James Reátegui Sánchez

VOLUMEN

tratado de

DERECHO PENAL
Parte General
 J ames R eátegui Sánchez
D octor en Derecho. U niversidad de Buenos Aires.
Profesor de D erecho Penal.

TRATADO DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
Volumen 3

I
LEGALES
f
LEGALES
aaiaafii
 T ratado de D erecho Penal
Par te G eneral
Volumen 3
© JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ
i
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Primera edición: 2016

Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú N.° 2016-00423
. Registro ISBN: 978-612-4321-03-0
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Introducción ........... ................................................................. i
Prólogo a la primera edición................................................... 13

P rimera P arte
F undamentos del D erecho P enal
C apítulo x
NOCIONES GENERALES
I. EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.................. 23
II. EL CONTROL SOCIAL................................. 29
III. EL DERECHO PENAL................ ................................... 30
1. Concepto.............................................. 30
2. Algunas características........................ 32
2.1. El Derecho penal y política........ ........................... 32
2.2. Características del Derecho Penal Contemporáneo 42
IV. EL DERECHO PROCESAL PENAL............................. 45
V. EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL....,................. 48
1. Concepto................. 48
2. La prohibición de los beneficios penitenciarios en de­
terminados delitos................. 51

LEGALES EDICIONES
3. Algunas soluciones............................... 55
VI. LA CRIMINOLOGÍA...................................................... 57
1. Concepto............................................. 57
2. Relaciones entre la Criminología, el Derecho penal y
la Política criminal........................................................... 61
3. La Criminología positivista............................................ 65
4. Sobre las nuevas concepciones de la Criminología. La .
Criminología crítica......................................................... 68 I

v
 ÍNDICE

5. El delito de cuello blanco.............................. ................

6. De la Criminología “clásica” ~reaccionaria a la Crim
nología “modernaM~prevencionista..................... .........
7. Sobre la victimología y la victimo-dogmática............
VIL EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERI
CMOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN EL DI
RECHO PENAL (Y PROCESAL PENAL)...................

C apítulo 2
LA FUNCIÓN POLÍTICO-CRIM INAL
I. EL CONCEPTO DE POLÍTICA Y EL MODELO D
ESTADO................... .................... ..................................
II. LA POLÍTICA Y LAS CONSIDERACIONES POLÍT
CO -CRIM INALES.........................................................
1. Introducción...................................................................
2. La política y las consideraciones político-criminal'
en el Perú.,............ ..........................................................
3. El Derecho penal de emergencia como expresión p<
lítico-coyuntural de nuestro tiempo: el caso del deli
de terrorismo...................... ...........................................
4. ¿La intervención del Derecho penal en la sociedad r
sulta ser irracional?........................................................
5. El debilitamiento de los principios del Derecho pen
mínimo: exclusiva de bienes jurídicos, de fragment
riedad y de subsídiaridad por parte de los políticos..
6. Algunas reflexiones conclusivas............................
LEGALES EDICIONES

III. SOBRE LA TENDENCIA “NEO” CRIM IN A LE,

DORA DEL DERECHO PENAL COMO EXPRESIG
POLÍTICA DEL SIGLO X X I.......................................
1 . Apuntes previos..................................... .......................
2. Área de desarrollo de las tendencias criminali2
doras del Derecho penal: descriminalizadón 1
“Sobre7 “neo” criminalización............ .........................
3. Algunas reflexiones conclusivas..................................

v¡
 ÍNDICE

IV. LA INFLUENCIA DE LA POLÍTICA EN LAS DECI­

SIONES JURÍDICO-PENALES...................................... 153
x. Cuestiones introductorias: el Derecho penal del ene­
migo y las tendencias sobre criminalizado ras.............. 153
2. Las facultades legislativas delegadas del Poder Ejecuti­
vo como una práctica usual en materia penal.............. 157
V. EL PODER LEGISLATIVO, LA POLÍTICA Y LA
FUNCIÓN DEL DERECHO PEN AL............................ 165
VI. LÁ LABOR DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL
PODER JUDICIAL........................................................... 176
1. Consideraciones generales............................................... 176
2. La función ético-jurídico y la función de subordina-
ción-coyuntural como relaciones de la política y el Po­
der Judicial........................................................................ 178

C apítulo 3
DOGM ÁTICA JURÍDICO-PENAL
I. NATURALEZA JURÍDICA, ÁMBITO DE APLICA­
CIÓN Y LAS FUNCIONES QUE CUMPLE LA DOG­
MÁTICA EN EL DERECHO PENAL............................ 18 1
II. ASPECTOS CRÍTICOS SOBRE LA DOGMÁTICA
JURÍDICO-PENAL............ ................... 199
III. ¿DOGMÁTICA PENAL VS. COSTUMBRE JUDI­
CIAL? ........................ ...... ........ ................ ........................ 200
IV. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL Y
LAS INSTITUCIONES DOGMÁTICAS. ESPECIAL
MENCIÓN AL CASO DE LA OMISIÓN IMPROPIA 208

LEGALES EDICIONES
1. Introducción.......................................... 208
2. A modo de conclusión..... ................................................ 217
V. LA INTERPRETACIÓN DOGMÁTICA DEL JURIS­
TA Y LA INTERPRETACIÓN POR INTERESES DEL
PARLAMENTARIO....................................... 224
1. El método dogmático.......... .. 225
VI. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Y SU IMPLI- ,
CA N O A EN LA LABOR JURISPRUDENCIAL.......... 23 5 I

vil
 ÍNDICE

1. La interpretación judicial y las funciones de la dogmá­

tica jurídico-penal............................................................ 23 6
2. ¿Resulta correcto que la jurisprudencia penal se ad­
hiera expresamente a una determinada sistemática del
hecho punible?................. ................................................. 239
VIL LA “NUEVA” Y “DISTINTA” DOGM ÁTICA DEL D E­
RECHO PENAL ECONÓM ICO.................................... 243
VIH. RECAPITULACIÓN......,................................................ 245

C apítulo 4
NEO CONSTITUCIONALISMO Y SU
INFLUENCIA EN EL DERECHO PENAL
L LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y LA
CONSTITUCIÓN..................................................... ...... 249
II. EL MODELO DE ESTADO COMO CONDICIÓN
NECESARIA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO
P E N A L ................................................... 262
III. LAS “NORMAS-REGLAS” Y “NORMAS-PRINCI­
PIOS” SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO PENAL...... 271
IV. EL ROL DE LA POLÍTICA EN LAS DECISIONES
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA
PENAL................................... .............................. ...... ..... 274
1. Consideraciones generales-................. 274
2. La función del Tribunal Constitucional........................ 278
3. El precedente en materia constitucional...................... 282
LEGALES EDICIONES

4. Sentencias del Tribunal Constitucional de carácter

vinculante en materia penal................. 285
5. Algunas sentencias del Tribunal Constitucional que
forman parte de la doctrina jurisprudencial en mate­
ria Penal.................. 292
6. El Tribunal Constitucional peruano y sus funciones de
legislador en materia penal............................ ................. 297

VIH
 ÍNDICE

C apítulo 5
PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL
I. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN EL DERECHO
PENAL. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y VALIDEZ
DEL OBJETO DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO
JURIDICO-PENAL ............. ................................... ....... 299
1. El principio de lesividad...... ........................................... 299
2. La¡finalidad del Derecho penal (material) es la protec­
ción de los bienes jurídicos tutelados............................ 300
3. Sobre las fundamentaciones doctrinarias en tomo al
concepto del bien jurídico-penal..................... ............. 315
4. Los cuestionamientos del concepto “tradicional” del
bien j urídico -penal en la actualidad....... ....................... 319
5. Los momentos de análisis del bien jurídico-penal....... 326
6. La crisis del concepto de corte liberal del bien jurídi­
co-penal. Implicancias en el Derecho penal peruano.. 328
7. El bien jurídico y las técnicas de tipificación............... 330
8. El concepto de bien jurídico es la “clave” para ciertas
construcciones dogmáticas. El caso del delito de omi­
sión impropia.................................................................. . 333
9. La aparición de los bienes jurídicos colectivos en el -
moderno Derecho penal. Especial referencia a los lla­
mados bienes jurídicos que cumplen función repre­
sentativa.............................. ............................................. 335
9.1, Aspectos generales sobre aquellos bienes jurídi­
cos que cumplen función representativa............. 338

LEGALES EDICIONES
9.2. Consecuencias de admitir la teoría del bien jurí­
dico que cumplen función representativa........... 34Ó
10. Recapitulación................................... .............................. 349
11. El principio de culpabilidad............................................ 350
1. El doble enfoque del concepto de culpabilidad en el
Derecho penal......... .......................................................... 350
1.1. La culpabilidad en un sentido amplio (como .
principio).................. ............................................... 352 I

ix
 ÍNDICE

1.2. La culpabilidad en sentido estricto (como cate­

goría dogmática)...... ............................................... 357
III. EL PRINCIPIO DE FRAGM ENTARIEDAD................ 360
IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD....................... 362
1. Introducción: la crisis del Derecho penal liberal y del
principio de legalidad (la sociedad del riesgo en el De­
recho penal)................ 362
2. El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico-
penal.................................................... 366
3. El doble mensaje del principio de legalidad................ 375
4. Las funciones del principio de legalidad en el derecho
positivo: la función “virtual” de la parte general y la
función “real” de la parte especial.................................. 376
5. El juicio de subsunción típica como expresión del
principio de legalidad...................................................... 383
6. La finalidad del Poder Legislativo: democracia y la vi­
gencia del principio de legalidad.............................. 390
6.1. El concepto de ley penal..... ................................... 391
6.2. El procedimiento legislativo.............. 395
6.3. El concepto de democracia................. ................. 397
7. Criterios para la elaboración en la gestación de las le­
yes jurídico-penales............................. 400
7.1. El respeto irrestricto a los principios constitucio­
nales en la labor parlamentaria................. ............ 400
7.2. La motivación de las normas penales.................. 404
8. El principio de legalidad y el delito de omisión impro­
pia........................................................ i............................ 405
LEGALES EDICIONES

8.1. Introducción..................... 405

8.2. La inconstitucionalidad de la omisión impropia
“no escrita” legalmente en la doctrina argentina. 413
8.3. Posturas en la doctrina penal argentina que sos­
tienen la constitucionalidad de la omisión im­
propia ........................................... ........................... 419
9. Algunos problemas concretos del principio de legali­
dad..... .................................................................. .............. 421

x
 ÍNDICE

9.1. Los tipos penales abiertos ¿los delitos impropios

de omisión se tratan de tipos abiertos?................ 421
9.2. El concepto de analogía, principio de legalidad y
situaciones conexas................ 427
9.3. Sobre el protagonismo de la ley penal en blanco
en el actual sistema penal...................................... 434
10, El principio de legalidad penal como manifestación
del derecho a obtener una resolución con imputación
concreta............................................................................. 440
V. EL PRINCIPIO DEL “NE BIS IN IDEM” O DE LA
PROHIBICIÓN DE LA MÚLTIPLE PERSECUCIÓN
PENAL.........................,.............................................. 449
1. Denominación y fundamentos....................................... 449
2. Criterios para establecer la prohibición de la persecu­
ción múltiple..................................................................... 451
2.1. Identidad de persona (eadem persona) ................ 452
2.2. Identidad de objeto (eadem res)..... ....................... 454
2.3. Identidad de causa de persecución (eadem causa
petendi).................................... 458

C apítulo ó .
EL RAZONAMIENTO JUDICIAL A TRAVÉS DE
CASOS PENALES '
I. LA CUESTIÓN FÁCTICA COMO PUNTO INICIAL
PARA UNA ADECUADA ARGUMENTACIÓN EN

LEGALES EDICIONES
SENTIDO PENAL.................... ............ '.......................... 473
11. SOBRE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES COMO PASO PREVIO A UNA ADE­
CUADA ARGUMENTACIÓN JU RÍD IC A .................. 481
III. EXCURSO: LA POSICIÓN SUSTANTIVISTA DE LA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, COMO INFLUEN­
CIA DEL DERECHO PENAL EN EL DERECHO .
PROCESAL PROBATORIO........................................... 493 I

x¡
 ÍNDICE

S egunda P arte
T eoría de la L ey P enal

C apítulo 7
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. LOS PRINCIPALES SISTEMAS DE FUENTE DE
PRODUCCIÓN EN EL DERECHO............................. 499
1. El sistema jurídico anglosajón................................. ...... 499
2. El sistema jurídico románico-germánico...................... 504
II. LA LEY COMO FUENTE EXCLUSIVA E INMEDIA­
TA DEL DERECHO PENAL.............. ........................... 50Ó
1. El concepto de fuente en el derecho..................... ......... 506
2. Exclusividad de la ley como fuente de producción en
materia penal y proscripción de la jurisprudencia...... 509
III. ¿ES LA JURISPRUDENCIA FUENTE COMPLEMEN­
TARIA DEL DERECHO PENAL?........................ ......... 520
1. Aspectos históricos de la jurisprudencia........ .............. 520
2. El concepto de jurisprudencia en el derecho............... . 523
2.1. Consideraciones generales....... ............................. 523
2.2. La jurisprudencia y la costumbre judicial............ 528
2.3. La predictibilidad e igualdad en la aplicación de
la ley como característica de la jurisprudencia.... 529
IV. SOBRE LA PROBLEMÁTICA DEL VALOR DE LA
JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL................. 534
V. LA JURISPRUDENCIA EN EL TRABAJO DOGMÁ­
TICO JURÍDICO-PENAL.................... 540
VI. LA JURISPRUDENCIA PENAL Y LA CIENCIA PE- .
LEGALES EDICIONES

NAL: ¿HACIA UNA JURISPRUDENCIA “DOGMÁ­

TICA” O HACIA UNA JURISPRUDENCIA “PRAG­
MÁTICA”? .................................................................. 551
VIL EL PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE EN
MATERIA PEN A L........................................................... 557
1. Consideraciones generales............ ........................ 557
2. Las sentencias vinculantes de la Corte Suprema y sus
formas de crearlas....................................... .................... 566

XII
 ÍNDICE

3. De los precedentes judiciales-persuasivos hacia los

precedentes judiciales-vinculantes................................ 571
3.1. Iter histérico-legislativo sobre la vinculación de
los precedentes jurisprudenciales en el Perú....... 574
4. Jurisprudencia vinculante e independencia judicial.... 577
5. El aporte progresivo de la jurisprudencia vinculante
de la Corte Suprema en el Derecho penal y procesal
penal............................ 579
5.1. En la Parte General del Código Penal............. . 580
5.2. En la Parte Especial del Código Penal.................. 583
5.3. En la Parte Jurídico-Procesal...................... 585
6. Algunos aspectos problemáticos provenientes de la ju ­
risprudencia penal vinculante................... 589

C apítulo 8
ÁMBITO DE VIGEN CIA DE LA LEY PENAL
I. APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PEN AL............ 593
1. Principio de territorialidad.......... 593
2. Principio del pabellón o de la bandera.......................... 594
3. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a
hechos cometidos fuera del territorio del Estado........ 595
4. Lugar de comisión del delito........ ....... 600
II. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PEN AL........ 601
1. Principio fundamental: irretroactividad....'.......... 601
2. Excepciones del principio fundamental. Retroactivi-
dad de la ley favorable...................................................... 602
3. El principio de combinación.... ...........■................. . 603

LEGALES EDICIONES
4. Leyes penales temporales y excepcionales.................... 605
5. Momento de comisión del delito................................... 605
II!. APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL.......... 606
1. Principio de inviolabilidad.............................................. 607
2. Principio de inmunidad....................................... 607
3. Privilegio procesal del antejuicio.................................... Ó08
4. Excepciones de Derecho internacional............ ..... ....... 608 f

XIII
 Í n d ic e

T ercera P arte
¿T eoría J urídica del D elito o S istema de I mputación
P enal?
C apítulo 9
■ LA TEORÍA DEL DELITO
I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS............................ 613
II. LOS ELEMENTOS ANALÍTICOS DE LA TEORÍA
DEL DELITO...................1................................................ 617
III. LA AFIRMACIÓN Y NEGACIÓN DE LA TEORÍA
DEL DELITO...................,................................................ 624
IV. EXCURSO: LA INFLUENCIA DE LA TEORÍA DEL
DELITO EN LA TEORÍA DEL C A SO ....................... 626

C apítulo 10
DE LA TEORÍA DEL DELITO A LOS SISTEMAS
PENALES MODERNOS DE IMPUTACIÓN
E l funcionalismo sistémico y el modelo kantiano
DE IMPUTACIÓN

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN LA DOGMÁTI­

CA PENAL ACTUAL: DEL FINALISMO PERSONAL
HACIA EL FUNCIONALISMO SISTÉM ICO............. 631
II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PENSAMIEN­
TO FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL................. 636
1. Consideraciones generales'........................ 636
III. RASGOS FUNDAMENTALES DEL PENSAMIENTO
FUNCIONAL EN LA OBRA DE GÜNTHER JAKOBS 638
LEGALES EDICIONES

1. Sobre la imputación objetiva como instrumento glo­

bal de imputación.................... 638
2. El concepto del derecho penal y la idea de la pena en el
sistema funcional............................................................. Ó42
3. El rol social y su quebrantamiento........................ ........ 645
4. El concepto de delito en el sistema funcional.............. 649
5. Los tres ejes fundamentales del Derecho penal funcio­
nal....................................................................................... 649

xiv
 ÍNDICE

5.1. El concepto de persona.......................................... 649

5.2. El concepto de sociedad......................................... 661
5.3. El concepto de norm a............................. 663
6. Los deberes institucionales y de organización en la
doctrina de Jakobs......................................... 666
7­ Los deberes organizacionales ........................................ 722
8 . Sobre las formas imperfectas de ejecución penal (ten­
tativa) ....... 724
IV. SOBRE EL PROGRESIVO DESARROLLO DEL
(NUEVO) MODELO KANTIANO EN EL DERECHO
PENAL............................................................................... 726
1. Consideraciones generales.............................................. 726
2. Sobre sus principales representantes del modelo kan­
tiano en el Derecho penal..................................... 730
2.1. El modelo de Joachim Hruschka.......................... 730
2.2. El modelo de Edgardo Alberto Donna........ ....... 732

C a p ít u l o 1 1
EL CONCEPTO DE ACCIÓN COMO
CATEGORÍA DEL DELITO
I. CUESTIÓN PREVIA: EL CONCEPTO ÓNTICO DE
A CCIÓ N ................ ........... ..... ......................................... 735
1. El Derecho penal de acto.................................... ............ 739
2. Las preguntas claves para resolver la definición del
concepto de acción............ ............................................... 742

LEGALES EDICIONES
II. SOBRE LA EVOLUCIÓN TEÓRICA DE LA ACCIÓN
EN EL DERECHO PENAL............................................. 743
1. La teoría de la acción causal-positivista................ ........ 746
2. La teoría de la acción causal valorativa (neoclásico).... 750
3. La teoría finalista de la acción.......... .............................. 751
4. La teoría social de la acción....... ................ ....... ............ 758
5. Las posturas funcionalistas de la acción....................... 761

XV
 ÍNDICE

III. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA TOMA DE PO­

SICIÓN EN RELACIÓN AL CONCEPTO DE A C­
CIÓN PARA EL DERECHO PEN A L............................ 766
1. Cuestión terminológica........ ........................................... 766
2. Aspectos generales sobre el concepto de acción.......... 767
3. Las funciones tradicionales del concepto de acción en
la estructura jurídica delito.......................................... . 7Ó9
4. La concurrencia de “requisitos mínimos” para estable­
cer la existencia de una acción válida.... ........................ 771
4.1. Actividad humana..................... .......................... 772
4.2. La voluntariedad.... ........... ..................................... 773
5. Sobre el doble concepto que debe primar en la acción:
la base ontológica para los delitos de acción 7 la base
normativa para los delitos de omisión...... ........... 779
ó. La capacidad de rendimiento del concepto de acción . 782
ó.i. El delito de omisión....... ........................... . 783
6.2. ¿La persona jurídica tiene capacidad de acción
para el Derecho penal?........ ......... ......................... 785
IV. LA FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE COMO CAUSAL
DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO (ARTÍCULO 20, INCISO 7 C P )... 788
1. La función negativa de la acción por ausencia de vo­
luntariedad............ ................................................... 788
2. La fuerza física irresistible en el Código Penal perua­
no......... ..... ......... ............ ............................................. 791
V. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES........... ........... . 795
LEGALES EDICIONES

C a p ít u l o 1 2
TIPICIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
I. CONCEPTOS PREVIOS................ ......................... 799
I II. ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ......................... 800

XVI
 ÍNDICE

1. Elementos referentes al autor.............. 800

2. Elementos referentes alaacció n ................ 801
3. Elementos descriptivos y elementos normativos......... 803
4. La imputación objetiva................... 804
III.ERROR DE T IPO ......... ........................... 806
1. Concepto....................... 806
2. Sobre la invencibilidad y vencibilidad del error.......... 810
2.1. Invencible (o inevitable)........................................ 810
2.2. Vencible (o evitable)............................................... 8 11
3. Modalidades de error de tipo. ................... 812
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN
OBJETIVA........... ......................................... ........... ....... 814
1. Aspectos generales de la relación de causalidad..,...... 815
2. La causalidad conforme a ley de la naturaleza y su
adaptación a delitos comisivos con resultado lesivo.... 820
3. Exposición de las teorías causales............... ....... 822
3.1. La teoría de la equivalencia de las condiciones ... 822
3.2. La causalidad adecuada............. .......................... 827
3.3. Teoría de la relevancia típica.......................... . 829
4. Sobre la imputación objetiva en el Derecho penal....... 829
4.1. Aspectos generales....... ....................................... . 829
4.2. La imputación objetiva y la idea de la normativi-
zación................. ............. ..................................... . 840
4.3. La imputación objetiva y el finalismo............ . 842
4.4. Diversas posturas en relación a la imputación
objetiva ..................................................................... 844

LEGALES EDICIONES
4.5. Toma de posición....... ............................................. 847
4.6. Los criterios que excluyen la imputación objeti­
va..... ......................................................................... 850
4.7. Instituciones de la imputación objetiva en Jakobs 852
5. Interrupción de la imputación objetiva por interven­
ción posterior de terceros..... ....................................... . 930
6. Aplicación de la imputación objetiva al delito impru­
dente............................................. ................. ....... . 933

XVII
 Indice

7. La imputación objetiva en la participación delictiva. A

la vez sobre la prohibición de regreso y las conductas
neutrales............................................................................. 935
7.1. Primera tesis: solo es punible la participación
dolosa.................................... .................................. 935
7.2. Segunda tesis: la participación culposa es acepta­
ble........................... 938
7.3. Nuestro criterio................... 939
8. ¿Existe causalidad entre la acción no emprendida y el
resultado producido? Aplicación de los criterios de
imputación objetiva a los delitos de omisión................ 940
8.1. Planteo del problema.................... .......................... 940
8.2. Teorías que admiten una relación causal entre el
omitente y elresultado típico............... 944
8.3. Enfoques modernos de la admisión “causar en
las omisiones punibles........................... 947

C apítulo 13
TIPICIDAD SUBJETIVA
I. EL DOLO.......................... ............................................... 979
1. Introducción......... ............................................................ 979
2. Elementos del dolo................ ....................................... 981
2.1. El aspecto intelectual.................. 981
2.2. El aspecto volitivo............ ............................. 986
3. Las clases de dolo. Especial mención al dolo eventual. 987
4. El dolo en la estructura típica omisiva .......... ........... 993
4.1. Consideraciones generales....... :..... 993
LEGALES EDICIONES

4.2. Posturas doctrinarias en torno a la naturaleza ju-

• rídica del dolo enla omisión.................................. 997
4.3. El aspecto cognoscitivo en la imputación subjeti­
va dolosa por omisión.............. 998
5. El aspecto subjetivo doloso en el delito económico.... 1009
6. Imputación penal dolosa en base a consideraciones
cognitivas............... ......... ........... .....................................1020
6.1. Concepciones clásicas del dolo..............................1020

XVI! I
 ÍNDICE

6.2. Consideraciones cognitivas para fundamentar el

concepto del dolo.........,.... .....................................1022
6.3. La probanza del dolo (normativo) a través d éla
prueba por indicios.............. 1029
II. EL DELITO IMPRUDENTE........................................... 1069
1. Cuestiones introductorias.................................................1069
2. Infracción del deber de cuidado......................................1075
3. El resultado debe además, haber sido producido cau­
salmente por la acción......................................... 1081
4. El lado subjetivo de la tipicidad imprudente...... . 1083
5. El delito imprudente y su aplicación al delito de omi­
sión impropia......................... ...... ..... ..............................1084
5.1. ¿El deber de garantía está fundado en un deber
de cuidado?.................................... ................... . 1089
5.2. Aspectos objetivos de la equivalencia típica omi­
siva en la modalidad culposa........ ........................1096
5.3. Aspectos subjetivos de la equivalencia típica
omisiva en la modalidad culposa.... .................... 110 0
6. La responsabilidad penal del equipo médico................ 110 3
6.1. Apuntes preliminares................. ..... ......................110 3
6.2, Los fines de la intervención quirúrgica..... ...........110 7
7. La comisión culposa en el Derecho penal económico. 11x 0

C a p ít u l o 1 4
LA AN TIJU RICID A 3D Y LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN
I. DISVALOR DE LA ACCIÓN Y DEL RESULTADO .

LEGALES EDICIONES
COMO FUNDAMENTO DEL INJUSTO PEN A L....... 1 1 1 3
1. Análisis y crítica a la teoría monista del injusto ....... 1 1 1 3 “■
2. Hacia una concepción dualista del injusto penal........ . 1 1 1 4
2.1. ¿Existen las causas de justificación bioética? El
consentimiento informado cumple una función
de causa justificante sobre las “lesiones” en el tra­
tamiento médico. El principio de la unidad del
ordenamiento jurídico ............................................112 2

xix
 ÍNDICE

II. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.......................... 112 5

1. Consideraciones generales................................................112 5
2. Características.............................. 112 7
3. ¿Elementos subjetivos en las causas de justificación?.. 112 8
III.LA LEGÍTIMA DEFENSA................................................ 1x29
1. Aspectos históricos sobre la legítima defensa.... ......... 112 9
2. Consideraciones generales sobre el derecho a la legíti­
ma defensa..................... j..................................................1x 3 1
3. Análisis de los requisitos concurrentes para la existen­
cia de la legítima defensa en el Código Penal peruano
(artículo 20, inc. 3 C.P.).... ........................................... XX34
3.1. Descripción legal.......... 2x34
3.2. Sobre la agresión ilegítima........... ....................... 1x35
3.3. Sobre la necesaria racionalidad de los medios
empleados para impedir o repeler la agresión.
Del “medio” de defensa hada el “sujeto” de de­
fensa. A propósito de la Ley N° 27936 de fecha
22-02-2003.............. ............................................ 2X53
3.4. Falta de provocación “suficiente” de quien hace
la defensa........ ..................................................... 2258
3.5. ¿Existe el “elemento subjetivo” en la legítima de­
fensa?................. 1x 6 1
3.6. Sobre algunos temas puntuales y conflictivos en
el ámbito de la legítima defensa.............. ............ 2263
3.7. A manera de conclusión.......... ............. ................2268
IV. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE........... 2269
x. Consideraciones generales.................................. 2169
LEGALES EDICIONES

2. Descripción legal................... ........ ................................. x 272

3. Elementos objetivos..................... 2272
3.x. Situación de peligro.............. .............................. 2272
3.2. Acción necesaria.......... .......................................... 2273
3.3. Debe emplearse un medio adecuado................... 1x74
3.4. No provocación por parte de quien está en situa­
ción de necesidad......................................... ...........1x74

xx
 ÍNDICE

4. Elemento subjetivo..,.,,.................. 117 4

V. LA ACTUACIÓN DE ACUERDO A D ERECH O ........ 117 5
1. Consideraciones históricas............... ..............................117 5
2. Criterio del Derecho comparado.....................................117 5
3. Los principios que fundamentan el obrar de acuerdo a
Derecho.................................................................... 117 6
4. Regulación Legal................... 117 7
5. Requisitos generales.......................................................... 117 8
5.1. Existencia del Derecho Subjetivo..........................1x 7 8
5.2. Titularidad del Derecho Subjetivo................. . 117 8
5.3. Legitimidad del ejercicio................ ...................... 117 8
6. Requisitos específicos........................................................ 1179
6.1. Realización de una conducta dañosa de bienes
jurídicos fundamentales descrita en un tipo de
injusto: conducta típica............. ......................... 1179
6.2. Deber legal de actuar que justifique la conducta
dañosa realizada: El examen de este elemento del
tipo de justificación tratado exige determinar la
fuente del'deber de actuar.,,.......... .........................1179
6.3. Conducta justificada: Para que la conducta típica
pueda ser considerada justificada, es necesario
verificar que se haya realizado dentro del ámbito
de cumplimiento del deber legal de actuar..... . 118 0
7. Las modalidades qxie prevé la Ley para ejercicio de la
actuación de acuerdo a derecho.......... .......................... 118 0
7.1. El obrar por disposición de la ley.............. 118 0
7.2. El ejercicio legítimo de un cargo ............................1x 8 1 '

LEGALES EDICIONES
7.3. El cumplimiento de deberes de función.......... 1x82
7.4. El ejercicio legítimo de un derecho............ 2x85
8. Sobre algunos problemas de la actuación de acuerdo a
Derecho......... ............. ......... ......... .............:.................... 1x87
8.1. La colisión de deberes........ ....................................2x87
8.2. ¿La causal de exoneración prevista en el art. 20
inc. 1 1 del Código Penal es una causa justificante *
de la actuación de acuerdo a derecho?................. 2289 I

XXI
 ÍNDICE

VI. EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL.

ESPECIAL MENCIÓN AL CONSENTIMIENTO IN­
FORMADO DEL PACIENTE EN LA ACTIVIDAD
M ÉDICA........................................................................... 119 2
1. Consideraciones generales,........... ................................... 119 2
2. La dogmática penal del consentimiento de la víctima. 119 6
3. Requisitos para la validez del consentimiento...............1203
4. El consentimiento y la teoría de los bienes jurídicos... 1204
5. Ubicación sistemática del consentimiento en el código
Penal peruano................... 12 10
6. Las funciones del consentimiento en la teoría general
del delito........................................................................... 1 2 1 1
ó.i. El consentimiento como causa de atipicidad...... 12 12
6.2. El consentimiento como causa de justificación... 12 15
7. La eutanasia y el consentimiento del enfermo.............. 12 17
8. Las “buenas costumbres” como factor limitante en la
eficacia del consentimiento justificante............... ......... 12 19
9. El consentimiento informado del paciente. Implican­
cias jurídico-penales del deber de informar del médi­
co.............. .............. ..........................................................1220
9.1. Apuntes previos............... 1220
9.2. Alcance jurídico del consentimiento informado. 1222
9.3. Requisitos del consentimiento informado justifi­
cante en la actividad m édica............... ............. . 1236
9.4. El principio paternalista de la medicina (benefi­
cencia) vs, el principio de la autodeterminación
LEGALES EDICIONES

y autonomía del paciente (consentimiento infor­

mado) ...... 1239
9.5. El consentimiento informado y el rechazo del
tratamiento médico........ ........ 1242
9.6. El consentimiento informado en la actividad
médico-quirúrgica....................... 1245
9.7. El consentimiento informado en la actividad psi­
quiátrica .....................................................................1247

XXII
 ÍNDICE

9.8. El consentimiento informado “presunto” en la

actividad médica....................................... 1248
10. El tratamientomédico ejercido contra el consenti­
miento del paciente: el “tratamiento médico arbitra­
rio” .......................... ..... ......................................................1252
1 1 . Conclusiones.......................................................................1255

1 C apítulo 15
LA CULPABILIDAD
I, INTRODUCCIÓN............ ..... ......... ..... .......... .......... . 1257
O. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDA­
MENTO DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD...... 1261
III. EXPOSICIÓN DOCTRINAL EN TORNO A LA EVO­
LUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE CUL­
PABILIDAD.............. ...................... ..... .......................... 1263
1. Aspectos generales..... ............. ........................................1263
2. Las principales corrientes en torno a la culpabilidad... 1265
2.1. La teoría clásica déla culpabilidad...... .............. . 1265
2.2. La teoría psicológica de la culpabilidad.,.»..,........1267
2.3. La teoría normativa de la culpabilidad................ 12Ó9
2.4. La teoría de la culpabilidad puramente normati­
va................................................. ............................ 1272
2.5. La teoría funcional de la culpabilidad.... ............ . 1275
IV. LA NEUROCIENCIA Y SU INFLUENCIA EN EL
CONCEPTO DE CULPABILIDAD............ 1290
V. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA CUL­

LEGALES EDICIONES
PABILIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO......1292
1. La imputabilídad................... 1292
2. Conocimiento del injusto (o de la antijuricidad) de la
conducta............................. 1295
2.x. Solución formalista............ ................. 1295
2.2. Solución material........... .......................................... 1296
2.3. Solución intermedia........ ...................................... 1296

XXiil
 ÍNDICE

3. La no exigibilidad de otra conducta.... ..........................1299

4. Algunas reflexiones finales.............................................. 13 0 1
VI. CAUSAS DE INCULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN 1305
1. La inimputabilidad...........................................................1305
1.1. El estado de embriaguez................................. .......1307
1.2. La minoría de edad....... ..........................................1308
1.3. La doctrina de la actio libera in causa.... ............. 13 12
1.4. El error de prohibición. Especial mención al
error en el marco de1delitos económicos............. 13 14
1.5. El error de comprensión culturalmente condi­
cionado................... ;.... ............................................1324
1.6. El estado de necesidad exculpante........................ 1330

C apitulo 16
LA AUTORÍA EN EL DERECHO PENAL
I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS: TEORÍA DEL
SUJETO INFRACTOR EN EL ÁMBITO JURÍDICO-
PENAL.................. ............................ ..... ............... ........ . 1337
II. LA FÓRMULA LEGAL DEL ARTÍCULO 23 DEL CÓ- '
DIGO PENAL PERUANO EN EL CONTEXTO DE
UN PLURALISMO CIEN TÍFICO .............................. 1338
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA SOBRE LA FUNDA-
MENTACIÓN DE LA AUTORÍA............ ................. 1342
1. Concepto extensivo de autor (teoría subjetiva de la
participación).......................................... 1342
2. Concepto restrictivo o subjetivo-restrictivo de autor.. 1343
2.1. Teoría objetiva-formal......... ............................ 1343
LEGALES EDICIONES

2.2. Teoría objetivo-material. Alcance sobre la teoría

-del dominio del hecho......... .................................... 1344
3. Hacia un dominio del hecho típico................................. 1350
IV. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN......... 1354
1. CONSIDERACIONES GENERALES............................. 1354
2. Teoría del dominio del hecho y omisión impropia.
¿Insuficiencia de la teoría del dominio del hecho para
definir la autoría en los delitos de omisión?........ .........1354

XXIV
 ÍNDICE

2.1. Adaptaciones del “dominio del hecho” para fun­

dar una autoría en el marco de estructuras típicas
de om isión................................... 1356
3. Criterios para la construcción conceptual de la autoría
en los delitos impropios de omisión............................. 1359
3.1. La fórmula legal del artículo 45 del Código Penal
argentino en el contexto de un pluralismo cientí­
fico ..............................................................................1360
3.2. Exposición doctrinal en referencia a la autoría en
los delitos de omisión....... ................... .............. 1362
3.3. Un concepto normativo de autoría para delitos
de om isión.................... 1365
4. Las distintas formas de autoría y participación en los
delitos de omisión impropia................. 1368
V. LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL SE­
GÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL............ . 1370
VI. LA AUTORÍA MEDIATA................................ . 1373
1. Consideraciones generales. ............ ......... ................. 1373
2. La autoría mediata y su conexión con el principio de
legalidad. ¿Es la autoría mediata una ampliación del
ámbito de responsabilidad penal y por ende una in­
fracción al principio de legalidad?....................... . 1385
3. Entre la autoría mediata y las otras formas de autoría y
participación......... .................. .................. ...................... 1387
4. ¿Autoría mediata vs. Principio del hecho propio?........ 1390
5. Alcances en torno al sujeto de adelante (“intermedia­
rio”) .... ............................................... ..... '.......... ....... 1392
6. La tentativa en la autoría mediata..................................1400 LEGALES EDICIONES
7. Autoría mediata culposa.............................. ............. 1401
8. Aspectos fundamentales de la autoría mediata en fun­
ción a estructuras organizadas de poder................. 1402
8.1. El poder estatal y los movimientos criminales
fuera de la ley como formas de aparatos organi- .
zados de poder..... .................... ................. ............14 17 I

xxv
 ÍNDICE

8.2. La fungibilidad del intermediario como caracte­

rística de la autoría mediata en virtud de apara­
tos organizados de poder.......... .............................14 18
9. ¿Se admite la autoría mediata en delitos de propia
m ano?................................................................................. 1422
10. La autoría mediata por dominio organizativo no es­
tatal y su implicancia en el caso “Abimael Guzmán” A
propósito de la sentencia del 13.Oct.06 Emitida por la
Sala Penal Nacional de Terrorismo............................ . 1425
10 .1. La emisión de la Sentencia del 13.Oct.06 cons­
tituye un hito importante en la jurisprudencia
peruana sobre el título de imputación en materia
penal.... .............. 1425
10.2. La autoría mediata por dominio de la organiza­
ción como forma básica de intervención puni­
ble............... 1427
10.3. Abimael Guzmán y su calidad de “autor media­
to” del delito de terrorismo...................... ..............14 3 1
10.4. “Sendero Luminoso” como sistema organizado
de poder..................... 1433
11. ¿El caso “Abimael Guzmán” se trataba de una co-auto-
ría mediata o autoría mediata individual?.................. 1438
12. Excurso: La autoría mediata por dominio de la orga­
nización es un concepto jurídico-normativo más no
legalista-formal. Sobre la función virtual del principio
de legalidad en la Parte General de los códigos pena­
les................... ....................... .............................................1440
13. Algunas reflexiones conclusivas..................... 1443
LEGALES EDICIONES

VIL LA COAUTORÍA.......................... 1446

1. Base legal y consideraciones generales....................... 1446
2. El principio de imputación recíproca....................... 1449
3. Principio de relación de horizontalidad.............. 14 5 1
4. Las clases de coautoría............................................ 1452
4.1. Coautoría paralela........................................ ....... 1453
4.2. Coautoría funcional.................................. ........... 1454

XXVI
 ÍNDICE

4.3. Coautoría sucesiva...................... 1461

4.4. Coautoría mediata................ 1463
4.5. Coautoría accesoria................................................. 1465
5. Toma de posición: sobre el dominio funcional típico.. 1466
6. Sobre los requisitos de la coautoría (funcional)........... 1469
6.1. Pluralidad de agentes de 2 o más autores..............1469
6.2. Co-ejecución de la acción típica............... 1470
6.3. La contribución esencial al hecho delictivo. La
verificación del aporte “necesario” y “objetivo”
dentro de la etapa ejecutiva.............. 1473
6.4. División de roles criminales...... .......... 1482
6.5. Decisión común............ ............ 1482
7. Aporte esencial-no típico al hecho vs. Aporte ejecuti-
vo-típíco al hecho entre la teoría del dominio del he­
cho y la teoría formal- obj eíiva. El caso del “campana”
y el caso del “jefe de la banda” ........................................ 1488
7.1. El caso del “campana” ........................................ 1490
7.2. El caso del “Jefe de la banda” ............ .................... 1490
8. Diferencias entre la coautoría y la complicidad........... 1494
VIII. EL ELEMENTO ESPECIAL DE LA AUTORÍA:-¿DE­
LITO ESPECIAL O DELITO INSTITUCIONAL? EL
CASO DE LA POSICIÓN DE GARANTÍA EN EL DE­
LITO DE OMISIÓN IMPROPIA........ ......... . 149Ó
IX. LA PROBLEMÁTICA DE LA PARTICIPACIÓN DEL
EXTRANEUS EN LOS DELITOS ESPECIALES........... 1507
1. Consideraciones generales..... ................................... . 1507

LEGALES EDICIONES
2. La tesis de la unidad del título de imputación.............1508
X. EXCURSO: ALGUNAS CUESTIONES PUNTUA- '
LES EN TORNO A LA AUTORÍA EN EL DERECHO
PENAL................................ ....... ......... ....... ............ ........ 1 5 1 1
1. Hans Welzel y su pensamiento en la posición de ga­
rantía (de autoría) en los delitos de omisión............... . 1 5 1 1
2. Los deberes institucionales y de organización en la
doctrina de Jakobs. C rítica................ ............................. 15 13

XXVII
 ÍNDICE

3. La fórmula de la “actuación en lugar de otro” en el De­

recho penal......................................................................... 15 19
3.1, Consideraciones generales............................... 15 19
3.2. Requisitos para la aplicación de la fórmula del
artículo 27 del Código Penal.................................. 1526

C apitulo 17
LA TEORÍA Y LAS CLASES DE PARTICIPACIÓN
CRIMINAL
I. INTRODUCCIÓN............ ............................................. 1529
II. LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LA JURISPRU­
DENCIA PENAL Y CONSTITUCIONAL..................... 1539
III. ANOTACIONES PRELIMINARES EN TORNO A LA
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO
PENAL....................................................... 1543
1. Cuestiones preliminares....... ................................. 1543
2. La participación criminal es una extensión de la tipici-
dad................ .................... .................................................1547
3. Sobre los fundamentos de la participación criminal.... 1549
4. El principio de accesoriedad (o dependencia) como
criterio fundamental para fundamentar la participa­
ción criminal..... ..... ............................................ ......... 1556
5. Las clases de accesoriedad en la participación criminal 1565
5.1. La accesoriedad cuantitativa o dependencia en
función al grado de desarrollodel delito............... 15ÓÓ
5.2. La accesoriedad cualitativa o dependencia de los
elementos analíticos del delito............. .................1568
LEGALES EDICIONES

5.3. Excurso: No existe participación criminal si el

hecho ya fue consumado. Especial referencia a la
doctrina del “acuerdo previo” ................................15 7 1
5.4. La convergencia intencional en la participación -
criminal................................................. 1575
5.5. La accesoriedad limitada y sus consecuencias
dogmáticas para el título de imputación: ¿Uni­
dad o ruptura del título de imputación?.............. 1576

XXVlll
 ÍNDICE

5.6. La imposición de una interpretación restrictiva

en la participación cuando el delito cometido
por el autor es un delito de mera actividad o de
delito de peligro abstracto............................ ........ 1579
IV. LAS CONSECUENCIAS DE CARÁCTER PROCE­
SAL DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE ACCESORIE-
D A D ............................... ....... ......... ................................. 1580
V. ALGUNAS CONCLUSIONES ......................................1588
VI. TÉSIS DE LA AUTONOMÍA DE LA PARTICIPA­
CIÓN DELICTIVA O DEL INJUSTO ÚNICO DE IN­
TERVENCIÓN............ ......................................... .......... 1592
VIL LAS CLASES DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA.......1599
1. La instigación......... ........................... ........... ................. 1599
1.1. Consideraciones generales ...........................1599
1.2. Los elementos de la inducción......... .................. 1603
1.3. La inducción aplicado al Derecho penal econó­
mico................ ............ ................. ...........................1 6 1 1
1.4. Casos problemáticos sobre la instigación............ 1 ó 15
VIII.LA COMPLICIDAD ............................................... . 16 21
1. Aspectos generales......... .................... ...... . 16 2 1
2. LAS CLASES DE COMPLICIDAD...... ........................ 1623
2.1. La complicidad primaria....................................... 1624
2.2. La complicidad secundaria................... ................ 1625
3. Los requisitos de la complicidad criminal.............. ..... 1625
3.1. Requisitos objetivos............. ...................... ............1625
3.2. Requisitos subjetivos............... ...............................1626

LEGALES EDICIONES
4. La causalidad en la complicidad....... .......... ..................1626
5. Criterios para diferenciar la complicidad primaria de
la complicidad secundaria........................ ......................1627
ó. El dolo como elemento subjetivo de la complicidad.... 16 3 1
7. El momento en que debe producirse la contribución
del cómplice.......................................................................1634
8. La complicidad psicológica....... ..................................... 1640
8.x. Consideraciones sobre la complicidad psicológica. 1640

XXIX
 ÍNDICE

8.2. La llamada “causalidad” en la complicidad psico-

lógica-intelectual............................ .........................1643
8.3. Las clases de complicidad psicológica.................. 1644

C apítulo 18
LA RELACIÓN CO N C U RSA ! DE DELITOS
I. CONSIDERACIONES PREVIAS..................... ............. 1653
IL EL CONCURSO REAL DE DELITOS..........................1655
1. Aspectos generales...... .....................................................1655
2. Requisitos del concurso real de delitos......................... 1656
2.1. Unidad de sujeto activo.......... .............................. 1656
2.2. Pluralidad de acciones.............. .............................1656
2.3. Pluralidad de resultados delictivos...................... 1Ó57
2.4. La finalidad delictiva.......... ....................... ............1657
2.5. Que sea juzgado en un mismo proceso penal..... 1657
3. Criterios para determinar la penalidad en el concurso
real de delitos........... ........ .......... .....................................1657
3.1. Acumulación material de todas las penas............1658
3.2. Absorción de la pena menor por parte de la más
grave ................... ......................... ...........................1658
3.3. Acumulación jurídica.............................................1659
3.4. El sistema de exasperación.....................................1659
III. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS........................ 1659
1. Aspectos generales......... ...................... ...... ....................1659
LEGALES EDICIONES

2. Requisitos para la validez del concurso ideal de delitos. 1660

2.1. Unidad de acción ................. ..................................1661
2.2. Pluralidad de normas penales infringidas.......... 1661
2.3. Identidad del sujeto activo.......... ..................... 1661
2.4. Unidad y pluralidad de sujetos pasivos................ 1661
3. El criterio para determinar la pena en el concurso
ideal de delitos............... ............. .....................................1Ó61

XXX
 ÍNDICE

IV. EL CONCURSO APARENTE DE LE Y E S..... ................ 1662

1. Aspectos generales.......... .................................................. 1662
2. Las reglas para determinar el concurso aparente de de­
litos............................... 1667
2.1. Principio de especialidad...................................... . 1668
2.2. Principio de subsidiaridad................................. 16 7 1
2.3. Principio de consunción........................................1673
2.4. Principio de alternatividad..................... 1675
V. EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELI­
TOS EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. A PROPÓ­
SITO DE LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE
LA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (RECURSO NULI­
DAD, EXP. N° 367-2004)....................... ...................... . 1676
1. Apuntes preliminares.......................... ................ 1676
2. La jurisprudencia vinculante de fecha 23 de Febrero
2005 expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia (Recurso de Nulidad, Exp.
N° 367-2004)........... ................... ........ .......................... 1678
3. Evolución legislativa del concurso real retrospectivo
en nuestro ordenamiento jurídico-penal......... .............1682
4. Presupuestos para la aplicación del artículo 51 del C ó­
digo Penal........ ....... ......... .............. ............. . 1684
5. Sobre los criterios legales para la aplicación de la pena
en el marco del concurso real retrospectivo.................. 1684
5.1. El criterio de acumulación de penas .............. 1684

LEGALES EDICIONES
5.2. El criterio de la sumatoria de penas ............1689
6. Algunas conclusiones..................... .................................1690
VI. EL DELITO CONTINUADO................ ................... 1692

C a p ít u l o 1 9
GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
I. CONSIDERACIONES GENERALES.............. .............1697 I

xxx¡
 ÍNDICE

II. EL LADO INTERNO DE CARÁCTER IMPUNE DEL

ITER CRIM INIS ..... ...................................... .... 1698
III. LOS ACTOS DE PREPARACIÓN DEL DELITO ........ 1699
1. Principales teorías que fundamentan a los actos pre­
paratorios ......................................................... ................17 0 1
1.1. Las teorías objetivas...............................................17 0 1
1.2. Las teorías subjetivas............................................... 1702
1.3. Las teorías m ixtas............................ ......................1702
2. Entre la impunidad y la excepcionalidad de la repre­
sión de los actos preparatorios del delito................... . 1702
IV. LA TENTATIVA......................... 1705
1. Aspectos generales.................................. 1705
2. La tentativa y el principio de legalidad................. 17 11
3. Las teorías que fundamentan la tentativa.............. 17 12
3.1. Las teorías objetivas....................... 17 12
3.2. La teoría subjetiva............................ 17 13
3.3. Teoría mixta......................................... 17 14
3.4. La teoría de la impresión...... .......................... 17 15
3.5. Toma de postura.................... ....17 16
4. La tentativa y el delito culposo........................ 17 17
5. La idea del “comienzo de la ejecución” en el iter crimi-
nis.................................... 17 19
5.1. Teoría objetiva-subjeíiva......................................... 17 19
5.2. Teoría objetiva..................... .....;............. ...............17 2 1
ó. Tipo subjetivo de la tentativa...... .....................................1722
LEGALES EDICIONES

7. Sobre algunos aspectos problemáticos de la tentativa .17 2 5

7.1. Sobre la relevancia del perfeccionamiento típico
formal y material..................................................... 1725
7.2. La tentativa inidónea........................................ 1728
7.3. La tentativa en los delitosde omisión.....................1732
7.4. Esquema de progresidad delictiva en función al
“bien jurídico-penal” y del “tipo penal”.................1735

XXX»
 ÍNDICE

C apítulo 20
LOS DELITOS DE OMISIÓN
I. SOCIEDAD, ESTADO Y LOS DEBERES DE SOLIDA­
RIDAD MÍNIMA. UNA INTRODUCCIÓN A LOS
ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES DE LOS DE­
LITOS DE OMISIÓN ........................................ ........... . 1741
II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA EN EL DERECHO PO­
SITIVO PARA LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS
IMPROPIOS DE OMISIÓN............... ........................... 1752
1. Posturas a favor de la Parte General............................. 1753
2. Posturas a favor de la Parte Especial................ ............. 1754
3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Espe­
cial................... .................................... ....................... 1756
III. EL PROGRAMA DE SUJETOS COMPETENTES
PARA LA SALVACIÓN DE BIENES JURÍDICOS,
LLAMADO POR LA TEORÍA PENAL “OMISIÓN
IMPROPIA” ......... ...... ......... ............. .......... ........... ........ 1758
1. Alcances y repercusiones del concepto de acción y
omisión para la teoría de la omisión impropia............ 1758
1.1. Visión retrospectiva de la omisión penal y su vin­
culación con las teorías de la acción: inicio de la
teorización científica de la omisión................. 1758
1.2. Intentos correctivos para el concepto de omisión
en el causalismo-positivista: la doctrina de la “ac­
ción esperada” .............. 1762
1.3; ¿Qué nos sirve para fundamentar la omisión en
el Derecho penal?: ontologicismo o normativis-
mo, formalismo o materialismo........ .....................1776
LEGALES EDICIONES
2. Las clases de omisión en el Derecho penal. Aspectos
críticos a la tendencia tripartita de la omisión............. 1800
2.1. El delito de omisión propia simple....................... 1800
2.2. El delito de omisión y resultado lesivo: ¿omisión
propia “agravada” por el resultado u omisión im­
propia “resultativa” ?....................................... 1805
2.3. Los delitos de omisión impropia. Aspectos fun- .
damentales....... .................... 1809 f

XXXIII
 ÍNDICE

2.4. Algunos criterios para la distinción entre omi­

sión propia e impropia....................................... . 1825
2.5. ¿Resulta posible la concurrencia de “accionantes”
y “omitentes” en un mismo evento criminal? Es­
pecial mención al respecto por el Principio básico
de la Unidad de Imputación a través del Compor­
tamiento Típico........................................................1833
3. Los elementos comunes (objetivos) para los delitos
omisivos en general..................................................... 1835
3.1. La concurrencia de la situación de peligro.......... 1835
3.2. Ausencia de acción determinada............................1841
3.3. La capacidad de realización de la conducta........ 1842
4. La calidad de garantía como elemento típico y funda-
mentador de la autoría de la omisión impropia....... . 1847
4.1. Punto de partida: la teoría de la posición de ga­
rante de Nagler............... ..... .......................... ....... 1847
4.2. Fundamentos de la posición de garantía.......... . 1852
4.3. Toma de posición sobre las fuentes de garantía y
técnica legislativa empleada................................... 1904
4.4. La calidad de garantía como elemento no escrito:
¿La ausencia de escritura legal es un elemento de
referente histórico o un elemento de remisión?.. 1906
4.5. Métodos y sistemas para llevar a cabo la regula­
ción de las fuentes de garantías............ .................19 10
4.6. Desarrollo de los criterios básicos para la elabo­
ración de las fuentes de garantías.......................... 19 16
4.7. Alcance y significado de los deberes ético-mora­
LEGALES EDICIONES

les y el destierro para fundamentar las fuentes de

garantía......... .............. 1933
IV. LA EQUIVALENCIA ENTRE UNA ACCIÓN Y OMI­
SIÓN COMO SEGUNDO PASO PARA IMPUTAR
PENALMENTE LA OMISIÓN IMPROPIA........... ..... 1939
1. Exposición y problemática...............................................1939
2. Los criterios para la realización de la equivalencia en­
tre una acción y omisión.................... 1949

xxxiv
 ÍNDICE

2.1. Desigualdad estructural entre una acción y omi­

sión en el plano conductual.....................................1949
2.2. Las variantes que la ciencia penal ha elaborado
para fundamentar la equivalencia............ ............1950
2.3. Algunos supuestos problemáticos para estable­
cer una equivalencia típica......................................1961
V. ¿LA ATENUACIÓN FACULTATIVA DE LA PENA ES
COHERENTE CON LA EQUIVALENCIA TIPICA ?.. 1969
VI. RECAPITULACIÓN................ ...................................... 1977

C apítulo 2 1
LA PRESENCIA DE PERSONAS JURÍDICAS EN
EL DERECHO PENAL
I. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL MODERNO DE­
RECHO PENAL.................. ......................... ................... 1981
1. Cuestiones generales............ ..... .................... ................ 1981
2. Los grandes sistemas jurídicos y la responsabilidad de
las personas jurídicas.........................................................1990
3. ¿Crisis del principio “societas delinquere non potest”
en los ordenamientos jurídicos tributarios del Dere­
cho romano-germánico?........................ 1995
II. EL EJERCICIO DE LOS DEBERES EN LA ACTIVI­
DAD EMPRESARIAL A TRAVÉS DE LA DELEGA­
CIÓN DE FUNCIONES.................. ............................ 2004
1. División de trabajo y competencia como necesidad en
la actividad empresarial................. 2004
2. La delegación de funciones y la calidad de garantía..... 2007
3. Los deberes de delegación que pueden ser transferi­

LEGALES EDICIONES
dos................... 2010
III. LA PRESENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL
DERECHO PROCESAL PENAL................ 2015
IV EL DERECHO PENAL ESPAÑOL Y SU PROCESO
DE REFORMA LEGAL PARA INCORPORAR LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PROPIA PER­
SONA JURÍDICA.............................................................. 2018
V. REFLEXIONES FINALES..... ............................ 2028

xxxv
 ÍNDICE

C a p ít u l o 2 2
LA RESPONSABILIDAD PENAL EM PRESARIAL
I. FOCALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE ESTUDIO... 2041
1. A modo de introducción: posibilidades y límites de la
omisión impropia como alternativa de imputación in­
dividual en el ámbito empresarial.................. ..... ..........2042
2. Características especiales en el sujeto activo exigidos
en el Régimen Penal de la Ley argentina 24 .051.......... 2060
3. La doctrina construye posiciones de garantía para los
órganos directivos descritos en el art. 57 de la Ley ar­
gentina 2 4 .0 5 1......................... ........................................ 2065
4. El art. 57 de la Ley argentina 24.051 y su inadmisibili­
dad para la construcción de la omisión impropia por
ausencia de ley que autoriza la equivalencia típica...... 2068
5. Los factores limitantes de la posición de garantía del
empresario: poder de decisión y base de la informa­
ción...................................... .......... ...................................2072

C apítulo 23
¿RESULTA NECESARIO LA IMPLEMENTACIÓN
DE MEDIDAS CONCRETAS EN LAS EMPRESAS
PARA LA NEUTRALIZACIÓN DE RIESGOS
PENALES?
I ntroducción del c o m p l l a n c e en el D erecho penal
peruano

I. ASPECTOS GENERALES.............. 2077

LEGALES EDICIONES

II. SOBRE LA FINALIDAD DEL COMPLIANCE.............2081

III. LAS MANIFESTACIONES CONCRETAS, SEGÚN
LA DOCTRINA, DEL COMPLIANCE EN EL DERE­
CHO PENAL.................. 2082
IV. ÁREAS ESPECÍFICAS EN LA PARTE ESPECIAL
DEL DERECHO PENAL DONDE DEBERÍA FO­
CALIZARSE LA IMPLEMENTACIÓN DEL COAÍ-
PLIA N C E...........................................................................2085

XXXVI
 ÍNDICE

V. MODELOS TEÓRICOS PARA LA ASUNCIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍ­
DICAS Y SU RELACIÓN CON EL COMPLIANCE....2094
VI. CONSECUENCIAS JURÍDICO-PROCESALES DE
HABER ADOPTADO PREVIAMENTE LOS PRO­
GRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN EL MARCO DE
UNA PERSONA JU RÍD IC A .......................................... 2096
VIL A MODO DE CONCLUSIONES................................... 2099

C apítulo 24
LA INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DE
IMPUTACIÓN NECESARIA EN EL DERECHO
PENAL
I. EL ESTADO Y SU MANIFESTACIÓN A TRAVÉS
DEL IUS PUNIENDIESTATAL...................................... 2101
1. Consideraciones generales............ ...................................2x01
2. El principio de imputación necesaria................. 2103
3-
Sobre el término imputación.................................. ....... 2105
II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE
IMPUTACIÓN N ECESARIA............................. 2x10
1. Cuestiones preliminares.......................... 2xxo
2. El principio de la imputación necesaria como parte
del debido proceso. El concepto de debido proceso en
sentido amplio....................... 2xxx
III. LOS CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL
PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA.............. 2x19
1. Introducción........................................... 2XX9
2. Los criterios de individualización............ ......................2x20 LEGALES EDICIONES
2.x. La individualización nominal del investigado/
imputado................................................................... 2x20
2.2. La individualización jurídica............................ .....212 x
2.3. La individualización láctica...... ................. 2124
2.4. El principio de proporcionalidad y el principio ¿
de la imputación necesaria..............................................2x26f

XXXVII
 ÍNDICE

C uarta P arte
L as C onsecuencias J urídicas del D elito

C apítulo 25
LA TEORÍA DE LA PENA
I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS..............................2 13 1
II. SOBRE LAS TEORÍAS QUE EXPLICAN LA FUNDA-
MENTACIÓN DE LAS PENAS........................................2135
1. Las teorías absolutas.........................................................2135
2. Las teorías de la prevención................................... .........2140
2.1. Prevención especial negativa y positiva......... ....... 2 14 1
2.2. La prevención general negativa y positiva............. 2144
3. La pena según la perspectiva funcional normativista.. 2147
4. Las teorías combinadas de las penas.............................. 2150
5. Teoría dialéctica de la pena.................... 2155
6. Teoría agnóstica de la pena............................ 2157
III. LA PENA COMO HERRAMIENTA JURÍDICA UTI­
LIZADA POR EL LEGISLADOR ANTE LA PROBLE­
MÁTICA DELICTIVA. LA PENA COMO MÉTODO
DISUASIVO Y RESOCIALIZADOR.............................2158
IV. LAS TEORIAS DE LAS PENAS Y SU APLICACIÓN
EN LA DELINCUENCIA ECONÓM ICA................ 2169
V. SOBRE LA PENA DE CADENA PERPETUA................2173
1. Evolución legislativa........................................... 2173
2. Consideraciones generales........... ....................................2175
LEGALES EDICIONES

C apítulo 26
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Y SU RELACIÓN CON LA PRISIÓN PREVENTIVA
I. CONSIDERACIONES GENERALES.................... 2179
II. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SU RELA­
CIÓN CON LA PRISIÓN PREVENTIVA......................2184

XXXVIII
 ÍNDICE

III. EXCURSO: LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA

COMO MECANISMO DE CONTROL “ALTERNATI­
VO” A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD............. 2190
1. Consideraciones generales.............................................. 2190
2. La vigilancia electrónica personal como medida alter­
nativa a la pena privativa de libertad............................. 2 19 1
3 La vigilancia electrónica personal como medida cau­
­

telar alternativa al mandato de detención..................... 2192

4 La Vigilancia electrónica personal como medida de re­
­

forzamiento a los beneficios penitenciarios.......... ...... 2194

5 Derecho Comparado........................................................ 2195
­

6. La regulación de la pena de vigilancia electrónica en el

Código Penal......... ............................. ............................. 2196

C apítulo 27
LA PENA DE MULTA EN EL DERECHO PENAL
I. Sobre la política criminal de pena de m ulta................2199
II. El concepto de multa en el Derecho penal................ . 2201
III. Diferencia entre la pena de multa y la reparación civil 2203
IV. Los sistemas de regulación legal en la pena de multa.
Especial mención al sistema de días-multa y su recep­
ción en el Código Penal peruano...................... .............2204
i. Consideraciones generales........................... 2204
2. La cuantía fijada en la Ley en función del ilícito penal 2206
3 ­
La pena de multa se fija sobre un mínimo y un máxi­
mo fijado en la Ley........ ................................................. . 2207

LEGALES EDICIONES
4. La determinación del día multa......... ;...................... . 2207
5 ­
Determinación del monto diario.....................................2207
6. La situación económico-financiera del condenado...... 2208
V. LA APLICACIÓN DE LA PENA DE MULTA A LOS
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PU­
BLICOS EN CONTRA DE LA ADMINISTRACIÓN
PUBLICA..................... :................................................... 2209
V I. ALGUNAS REFLEXIONES CONCLUSIVAS................ 2212

XXXIX
 ÍNDICE

C apítulo 28
LA EXENCIÓN DE LA PENA EN EL CÓDIGO
PENAL
1. Introducción: la exención de pena como estrategia
político-criminal de minimizar la violencia estatal. El
Derecho penal mínimo como fundamento.................. 2215
2. El artículo 68 del Código Penal como medida elimi­
natoria de la pena privativa de libertad de corta dura­
ción...................................i................................................. 2223
2.x. El sistema de penas y las medidas alternativas a la
pena privativa de libertad..... ............................. 2223
2.2. La exención o dispensa de pena en el Código
Penal.......................................................................... 2227
3. Los presupuestos que impone el Código Penal perua­
no para “eximir” de pena............................ ....................2233
3.1. Es una facultad del juez............... 2233
3.2. Puede ser autor o partícipe......................................2233
3.3. En cuanto a las penas que pueden eximirse........ 2234
3.4. En cuanto a la responsabilidad m ínim a............... 2238

C apítulo 29
DETERMINACIÓN DE LA PENA Y LAS
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
I. CONSIDERACIONES GENERALES........... . 2241
II. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y SU
RELACIÓN CON LOS FINES DE LA PEN A...............2247
LEGALES EDICIONES

III. MOTIVACIÓN JUDICIAL Y DETERMINACIÓN DE

LA PENA........................... 2253
IV. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA COMO SIN­
CRETISMO ENTRE EL DERECHO.PENAL Y EL DE­
RECHO PROCESAL PENAL.......................... 2257
1. Cuestiones previas............................................................ 2257
2. La determinación de la pena en función de conducta
típica de los tipos penales............................................ 2259

XL
 ÍNDICE

V. ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE

LA PENA...........................................................................2262
VI. SISTEMA DE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA
P EN A .................................................................................2263
VIL LOS MODELOS TEÓRICOS SOBRE LA DETERMI­
NACIÓN JUDICIAL DE LA PENA............................... 2264
VIILLOS PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y
DETERMINAR LA PENA.............................................. 2266
IX. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL....................................... 2269
1. Introducción........... ............ ...... ......................................2269
2. Concepto................................. .................... .....................2271
3. Características....................... ......................................... 2272
4. Sistemas de atenuación y agravación de la pena..... . 2275
5. Los criterios generales de individualización (de ate­
nuación y agravación) de la pena según el Código Pe­
nal peruano..... .................. ..... ............................ 2276
ó. Circunstancias generales de atenuación... ...................2278
7. Circunstancias generales de agravación........................ 2285
X. EXCURSO: LA INCORPORACIÓN DE LA REINCI­
DENCIA Y LA HABITUALÍDAD EN EL SISTEMA
PENAL PERUANO .................................... .....................2292
1. Sobre el proceso de reforma legal de la reincidencia y
la habitualidad en el Perú........................ ................. 2298

C apítulo 30
LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
I. SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LEGISLA­ LEGALES EDICIONES
CIÓN COMPARADA..................................................... 2301
II. FUNDAMENTO............ .......................... ............. ......... 2307
III. REGULACIÓN LEGAL PARA LA IMPOSICIÓN DE
LA PENA SUSPENDIDA................................. ...............23x8
1. Presupuestos legales para la imposición de la suspen­
sión de la ejecución de la pena........................ .............. 2320

xu
 ÍNDICE

1.1. Se trata de una facultad discrecional del juzgador

penal.................... 2320
1.2. Que la condena se refiera a pena privativa de li­
bertad no mayor de cuatro años........ ...................2320
1.3. El pronóstico favorable sobre la conducta futura
del condenado.................................. 2321
1.4. Que el agente no tenga la condición de reinci­
dente o habitual........................................................ 2325
2. Análisis de las reglas de conductas impuestas en la
sentencia de suspensión; de la pena............................... 2326
2.1. Consideraciones previas............... 2326
2.2. Prohibición de frecuentar determinados lugares 2327
2.3. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside
sin autorización del juez....................... 2328
2.4. Comparecer mensualmente al Juzgado, personal
y obligatoriamente, para informar y justificar sus
actividades..... .......................... 2329
2.5. Reparar los daños ocasionados por el delito o
cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando
demuestre que está en imposibilidad de hacerlo.
Especial mención: ¿Puede imponerse como regla
de conducta el pago de suma de dinero por con­
cepto de reparación civil?....................... 2329
2.6. Prohibición de poseer objetos susceptibles de fa­
cilitar la realización de otro delito.........................2332
2.7. Obligación de someterse a Un tratamiento de
LEGALES EDICIONES

desintoxicación de drogas o alcohol...................... 2333

2.8. Obligación de seguir tratamiento o programas
laborales o educativos, organizados por la Au­
toridad de Ejecución penal o institución compe­
tente............................................. 2333
2.9. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación
social del agente, siempre que no atenten contra
la dignidad del condenado..................................... 2334

XLII
 ÍNDICE

IV. SOBRE LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE

LAS REGLAS DE CONDUCTA SEGÚN EL CÓDIGO
PENAL...............................................................................2334
1. D escripción legal................................................................. 2334
2. Comentarios................................................................. 2335
V. REVOCACIÓN ESPECIAL DE LA SUSPENSIÓN DE
LA PENA POR COMISIÓN DE UN NUEVO DELITO
DOLOSO............... 2338
1. Descripción legal........................... ..2338
2. Comentario.............. 2339
VI. SOBRE LA PROHIBICIÓN LEGAL DE LA SUSPEN­
SIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA A LOS FUN­
CIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS CONDE­
NADOS POR LOS DELITOS DOLOSOS PREVISTOS
EN LOS ARTÍCULOS 384 Y 387 DEL CÓDIGO
PENAL...............................................................................2339

C apítulo 3 1
LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL Y DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL
I. INTRODUCCIÓN............ 2343
II. LEGISLACIÓN COMPARADA Y REGULACIÓN LE­
GAL NACIONAL.............................................................. 2344
III. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES ESPECÍFICAS DE
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL....................... 2345
1. Muerte del imputado.............. 2346
LEGALES EDICIONES
2. El Derecho de gracia: la amnistía....................... 2350
3. La prescripción de la acción penal........ .......................... 2352
3.1. Regulación legal y cuestiones generales............... 2352
3.2. Sobre la prescripción de la acción penal en forma
ordinaria, extraordinaria y especial....... ................2357
3.3. Sobre la prescripción de la acción penal en los .
delitos de omisión de asistencia familiar....................... 2366f

XLÍll
 ÍNDICE

3.4. Sobre el supuesto de reducción de los plazos de

prescripción en función de la edad del autor......2368
3.5. Sobre el inicio de los plazos de prescripción de la
acción penal de acuerdo a la naturaleza de cada
delito de la Parte Especial...................................... 2369
3.6. Sobre la individualización de la prescripción 2372
3.7. Sobre la interrupción y la suspensión de la pres­
cripción de la acción penal......................................2373
4. Sobre el concepto de cosa juzgada (Ne bis in ídem) y su
capacidad de extinción de la acción penal.................... 2382
4.1. Consideraciones generales......................................2382
4.2. Fundamentos........................................................... 2388
4.3. Requisitos..................................................... 2390
4.4. La transacción y el desistimiento como formas
de extinción de la acción penal privada...... 2392
5. La extinción de la acción penal por sentencia civil...... 2394
IV. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA PENA EN EL
CÓDIGO PENAL.............. ................................................2397
1. Descripción legal y Legislación comparada............. 2397
2. La muerte del condenado.............................. 2398
3. La prescripción de la pena...................... 2398
4. El cumplimiento de la pena.......................... 2400
5. La amnistía y el indulto............... 2401
6. Perdón del ofendido.................................. 2401
7. Otras causales de extinción.................... 2403
LEGALES EDICIONES

Capítulo 32
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. CONSIDERACIONES GENERALES............. 2405
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, LOS
INTERESES PÚBLICOS PREDOMINANTES Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD..... ........... 2412
ni SISTEMA DE r e g u l a c i ó n DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD......................................................................2413

XLIV
 ÍNDICE

IV. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA

MEDIDA DE SEGURIDAD............................................. 2415
1. La comisión de un injusto penal previo......................... 2416
2. El grado de pronóstico elevado de probabilidad delic­
tiva......... .............................................................................. 2417
V. LAS CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL
CÓDIGO PENAL.................................................. 2419
1. Medidas de seguridad de internación............................ 2419
1.1. Concepto................................................................... 2419
1.2. Finalidad................................................................... 2422
1.3. Sobre el ingreso a los Centros Especializados..... 2423
1.4. Duración de la medida de internamiento........... 2424
2. Medida de seguridad de tratamiento ambulatorio...... 2426
2.1. Concepto................. 2426
2.2. Duración ..................................................... 2427
VI. EL PROCESO DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE 2004......................... 2427

C apítulo 33
LA REPARACIÓN CIVIL EN EL DERECHO
PENAL
C oncepto y D eterminación
I. CONSIDERACIONES GENERALES............................2431
II. EL DERECHO A LA VERDAD COMO OBJETO SUS­
TANCIAL A LA VÍCTIMA DEL HECHO PU N IBLE. 2433
III. EL CONTENIDO DE LA REPARACIÓN CIVIL SE­

LEGALES EDICIONES
GÚN EL CÓDIGO PENAL........... .................................. 2435
1. Sobre la restitución..................................................... 2436
2. Sobre la indemnización........................................... 2437
IV. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA­
CONTRACTUAL O AQUILIANA..................................2438
V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL (REPARACIÓN
CIVIL) ES DISTINTA A LA RESPONSABILIDAD
PENAL................................................................................ 2440

XLV
 ÍNDICE

VI. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN

NECESARIA A LA PRETENSIÓN INDEMNIZATO-
RIA................ 2443
VIL PRESUPUESTOS DE VERIFICACIÓN DE LA RES­
PONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
DERIVADA DE LA COMISIÓN DE UN HECHO PU­
N IBLE................................................................................. 2444
1. La antijuricidad o hechp ilícito........................................2445
2. El daño causado............................................... 2448
2.1. Clases de daños........................................................ 2452
2.2. Equivalencia normativa de la “reputación” de la
persona jurídica de derecho privado a la persona
jurídica de derecho público (la Administración
pública)................ 2455
3. La relación de causalidad............................ 2457
4. Los factores de atribución subjetiva. ¿Los factores de
atribución subjetiva en el campo del Derecho civil, tie­
nen el mismo fundamento y alcance que los factores
subjetivos del Derecho penal?.... .....................................2459
VIII CRITERIOS PARA DETERMINAR LA ESTIMA­
CIÓN RESARCITORIA EN UN PROCESO PENAL
POR DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.................... 2463
1. En función del objeto (“penar - “civil” ) protegido.
¿Existe el daño a la “buena imagen y reputación” de la
administración pública?...................................................2463
LEGALES EDICIONES

2. En función del rango o jerarquía funcional del sujeto

(importancia de deberes infringidos)............................. 2467
3. En función del número de funcionarios/servidores
que intervinieron en el hecho punible........................... 2468
4. En función de la repercusión social del hecho.............. 2469
5. Criterio en función del daño patrimonial ocasionado
al Estado................................... 2470

XLVI
 ÍNDICE

IX. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. LA EXIGEN­

CIA DEL COBRO DE LA REPARACIÓN CIVIL
EN EL PROCESO PENAL Y LA PLURALIDAD DE
AGENTES EN EL MISMO EVENTO DELICTIVO....2471
1. Cuestiones previas.................. 2471
2. Vías de solución de la responsabilidad solidaría, en
función de la pluralidad de condenados por repara­
ción civil.............................................. 2473
X. EXCURSO............................................... 2475
1. Reparación civily la sentencia de conformidad.......... . 2475
2. La condena civil sin condena penal en el nuevo proce­
so penal................................... 2476

C apítulo 34
EL DECOMISO Y LA PRIVACIÓN DE
BENEFICIOS OBTENIDOS A LAS PERSONAS
JURÍDICAS COMO CONSECUENCIAS
ACCESORIAS DEL DELITO
I. EL DECOMISO PROVENIENTE DE LA COMISIÓN
DE DELITO....................... ....... .......................................2481
1. Consideraciones generales....... ....... 2481
2. Descripción legal. Evolución y perspectiva de lege fe-
renda................... 2488
3. La “mezcla de los fondos” según el artículo 102, tercer
párrafo, del Código Penal................. 2490

LEGALES EDICIONES
3.1. Consideraciones generales.................................... 2490
3.2. Propuesta de solución legal............................ 2491
II. DECOMISO FACULTATIVO...........................................2495
III. PRIVACIÓN DE BENEFICIOS OBTENIDOS POR
INFRACCIÓN PENAL A PERSONAS JU RÍD ICA S.... 2496
1, Descripción legal............................................................ 2496
2. Consideraciones generales..... ..........................................2496

XLVll
 ÍNDICE

C apítulo 35
LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
APLICADAS A LAS PERSONÁS JURÍDICAS
I. Consideraciones generales............................................... 2503
II. Las medidas aplicables a las personas jurídicas, según
el artículo 105 del Código Penal peruano.................... 2508
III. El Acuerdo Plenario N° 07-2009 de la Corte Suprema
sobre persona jurídica y las llamadas consecuencias
accesorias aplicadas a las personas jurídicas................ 2510

BIBLIOGRAFÍA...................... !......................... 2515

LEGALES EDICIONES

XLV1I1
 i 8

LA RELACIÓN CONCURSAL DE DELITOS

L CONSIDERACIONES PREVIAS
i
Como es sabido, en el tema del concurso de delitos se ana­
lizan las distintas posibilidades de afectación de los bienes jurí­
dicos tutelados, que son imputables a una persona o varias per­
sonas. Es decir, cuando una persona comete un delito y éste a
su vez genera un único resultado, entonces se le aplicará la pena
que corresponde a ese delito. En este caso no amerita mayores
reflexiones y problemas. Empero, el problema se presenta cuan­
do una sola persona comete varios delitos, o varios resultados
típicos, en este sentido nos preguntamos lo siguiente; ¿Qué pena
aplicamos al presente caso?, o mejor dicho ¿qué consecuencias
jurídico-penales se podría aplicar al presente caso?
En el tema concursal hay dos grandes posiciones: para algu­
nos, el concurso de delitos -real, ideal o aparente- es un tema
simplemente de aplicación de la pena1; para otros, en cambio, el
tema concursal es un tema que le compete exclusivamente a la
teoría general del delito. El tema de los concursos, según nuestro
Código penal (concurso ideal de delitos, concurso real de deli­
tos, concurso real retrospectivo, delito continuado), es un pro­
blema de la pena, ya que están ubicados sistemáticamente en el
rubro correspondiente a la “aplicación de la pena” La temática

LEGALES EDICIONES
del concurso de delitos debe ser tratada dentro de la teoría del
delito, aun cuando ciertos autores prefieren ubicarla dentro de
la teoría de la pena o de la sanción penal, ya que es en su de­
terminación donde adquiere relevancia establecer la unidad o
pluralidad de delitos.

1 Así, VILLAViCENCIO TERREROS, Felipe, D e r e c h o P e n a ! . P a r t e G e n e r a l , Lima, 2006, p. 681,

cuando afirma; "Como veremos más adelante la problemática político-criminal de estas
figuras la encontramos en el terreno de la determinación de la pena".

1653
 James Reátegui Sánchez

Otros autores dividen el tratamiento, estudiando en la teoría

del delito los criterios para distinguir el concurso ideal y real, y
en la teoría de la pena, la determinación de la sanción para diver­
sos casos de unidad o pluralidad de delitos. Finalmente no faltan
quienes consideran al concurso de delitos una teoría intermedia
entre el delito y la pena. Como se ha dicho, el tema concursal es
un tema que atañe a la teoría del delito, específicamente es un
problema de tipicidad penal La pena que le corresponda es una
consecuencia de la definición ¡que antes se ha hecho a nivel del
juicio de subsunción normativa del hecho punible. El tema de
la “unidad de acción”, “pluralidad de acciones”, los principios de
“especialidad”, “subsidiaridad”, etc., no pueden estar involucra­
dos en la determinación judicial de la pena que generalmente se
encontrará en la etapa final de un proceso penal.
Si hay más de dos delitos imputados a una persona, o varias
personas imputadas, entonces hay un tema concursal de delitos,
no debe concebirse en el actual sistema penal que haya varios
delitos que no tengan una relación concursal. A veces en la pra­
xis judicial hay casos en que a pesar de haber varios delitos y va­
rios imputados procesados no se sabe exactamente de qué tipo
de concurso se trata (ideal, real, medial, aparente, continuado).
Lo más grave es que habiendo este fenómeno en los procesos
penales existe una ausencia de relación concursal. Es una prác­
tica usual en el foro judicial peruano que no se especifica en las
resoluciones judiciales de qué tipo de concursos de delitos se
trata. Sólo se observa la conducta incriminada, la identidad del
condenado, y la pena que deberá cumplir, mas no qué relación
tienen los delitos que se le atribuyen.
La comisión de un delito importa como consecuencia una
LEGALES EDICIONES

pena; en este sentido podemos afirmar que siempre que el sujeto

activo cometa más de un delito, merecerá más de una pena. El
hecho de que varios delitos sean los que se juzguen en un proce­
so penal no quiere decir que sean varias las penas que se tengan
que aplicar, porque sino el marco punitivo de todos los delitos
imputados -que sería la sumatoria- sería irracional La defini­
ción de qué tipo de concurso de delitos resulta importante no
sólo desde el punto teórico-académico, sino también de orden

1654
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

práctico-judicial. Por ello, considero que el tema del concurso

no sólo es un tema estrictamente sustantivo, sino que hay tema
procesal (delitos conexos) influyente a la hora de encarar la for­
ma concursal de un delito.

II. EL CONCURSO REAL DE DELITOS

i. ASPECTOS GENERALES .
El concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 del
Código Penal peruano que estipula lo siguiente: “cuando con­
curran-varios hechos punibles que deben considerarse como otros
tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más
grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad
con el art. 48”*. y existe cuando hay una pluralidad de acciones
de un mismo sujeto, que constituye a su vez una pluralidad de
delitos. Sus elementos son los siguientes: unidad de sujeto acti-2

2 Así también el Código Penal de Argentina, en el artículo 55 regula ei concurso real de

delitos en los siguientes términos: " C u a n d o c o n c u r r i e r e n v a r io s h e c h o s i n d e p e n d i e n t e s
r e p r i m i d o s c o n u n a m i s m a e s p e c ie d e p e n a , la p e n a a p li c a b l e a l r e o t e n d r á c o m o m í n i m o ,

e l m í n i m o m a y o r y c o m o m á x i m o , l a s u m a a r i t m é t i c a d e la s p e n a s m á x i m a s c o r r e s p o n ­

d ie n t e s a lo s d iv e r s o s h e c h o s . S in e m b a r g o , e s t a s u m a n o p o d r á e x c e d e r d e ( 5 0 ) c in c u e n ­

ta a ñ o s d e r e c lu s ió n o p r i s i ó n " . LEY 25.928 Art. 1 (B.O. 10/09/2004. El Código Pena) de

Argentina, Artículo 56.- " C u a n d o c o n c u r r i e r e n v a r io s h e c h o s i n d e p e n d i e n t e s r e p r i m i d o s

c o n p e n a s d iv is ib le s d e r e c l u s i ó n o p r i s i ó n s e a p li c a r á l a p e n a m á s g r a v e , t e n i e n d o e n

c u e n t a lo s d e li t o s d e p e n a m e n o r . S i a l g u n a d e la s p e n a s n o f u e r e d iv is ib l e , s e a p li c a r á

y ¡a d e r e c lu s i ó n
é s t a ú n i c a m e n t e , s a l v o e l c a s o e n q u e c o n c u r r ie r e n l a d e p r i s i ó n p e r p e t u a

te m p o r a l, e n q u e s e a p lic a r á r e c lu s ió n p e r p e tu a . L a in h a b ilita c ió n y ¡ a m u l t a s e a p li c a r á n
s i e m p r e s in s u je c ió n a lo d is p u e s t o e n e l p á r r a f o p r i m e r o " . El Código Penal de El Salvador,
Art. 41.- " H a y c o n c u r s o r e a l c u a n d o c o n d o s o m á s a c c io n e s u o m i s i o n e s i n d e p e n d i e n t e s

e n t r e s í, s e c o m e t e n d o s o m á s d e li t o s q u e n o h a y a n s id o s a n c i o n a d o s a n t e r i o r m e n t e p o r

LEGALES EDICIONES
s e n te n c ia e je c u to ria d a " . El Anteproyecto de Ley del Código Pena! peruano. Parte General
(2004), en el artículo 52 - " C u a n d o c o n c u r r a n v a r io s h e c h o s p u n i b l e s q u e d e b e n c o n s i d e ­

r a r s e c o m o o t r o s t a n t o s d e li t o s in d e p e n d ie n t e s , s e i m p o n d r á l a p e n a d e l d e l i t o m á s g r a v e

h a s t a u n t e r c io s o b r e e l e x t r e m o m á x i m o , d e b i e n d o e l j u e z t e n e r e n c u e n t a ia s p e n a s

a c c e s o r ia s y m e d i d a s d e s e g u r i d a d , d e c o n f o r m i d a d c o n e l a r t í c u l o 4 8 s e g u n d o p á r r a f o " .

El Código de justicia Militar Policial (Decreto legislativo N° 9 6 1 ), Artículo 40-1.- "C u a n d o

c o n c u r r a n v a r io s h e c h o s p u n i b l e s q u e d e b e n c o n s i d e r a r s e c o m o o t r o s t a n t o s d e li t o s in ­

d e p e n d ie n t e s , s e i m p o n d r á l a p e n a d e l d e li t o m á s g r a v e h a s t a u n t e r c io s o b r e e l e x t r e m o

m á x i m o , d e b i e n d o e l j u e z t e n e r e n c u e n t a la s p e n a s a c c e s o r ia s y m e d i d a s d e s e g u r i d a d ;

2 . L a p e n a a p li c a b l e n o p o d r á e x c e d e r d e l m á x i m o d e ta p e n a p r i v a t i v a d e l a l i b e r t a d

te m p o ra l" .

1655
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

vo, pluralidad de acciones punibles y ausencia de conexión entre

las acciones.
Hay concurso real de delitos cuando sobre varios hechos
convergen efectivamente varios tipos penales que funcionan con
las siguientes modalidades3. Cada uno de los tipos penales toma
solamente determinados (no la totalidad) aspectos del hecho.
Solamente el conjunto de los tipos cubre íntegramente el hecho.
Entre los tipos penales no existe ningún tipo de conexión típica
o comunidad de los elementos típicos. No se superponen en la
prohibición de ciertos elementos del hecho. Los tipos penales
en juego no son círculos secantes, sino círculos independientes.
Para la integración de un concurso real nada importa que se
trate de una o de varias acciones en sentido natural Es perfecta­
mente posible un concurso real simultáneo, cuando con una sola
acción se realizan varios hechos objetiva y subjetivamente inde­
pendientes. El caso común, sin embargo, está constituido por una
serie de hechos cometidos por el mismo sujeto (concurso real su­
cesivo) y a esta forma suele llamársele también reiteración4,

2. REQUISITOS DEL CONCURSO REAL DE DELITOS

Los requisitos del concurso real de delitos son los siguientes:
2.1. Unidad de sujeto activo
Por obvio que parezca, es importante recordar que el con­
curso real de hechos punibles sólo puede presentarse en la me­
dida en que las varias acciones penalmente relevantes sean des­
plegadas por un mismo sujeto.
2.2. Pluralidad de acciones
LEGALES EDICIONES

La existencia de un concurso real presupone, en primer tér­

mino, la existencia de una pluralidad de acciones. La expresión
de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habrá plurali­
dad de acciones si se descarta la unidad de acción.

3 PESSOA, Nelson R., C o n c u r s o d e d e lit o s . T e o r ía d e l a u n i d a d y p l u r a l i d a d d e li c t i v a , Buenos

Aires, 1996, p. 121.
4 SOLER, Sebastián, D e re c h o p e n a l a rg e n tin o , tomo II, Buenos Aires, 1963, p. 314.

1656
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

2.3» Pluralidad de resultados delictivos

Es una condición del concurso real que tiene que darse va­
rios resultados típicos y dichos resultados, o en todo caso, di­
chos delitos deben ser independientes, empero, la expresión de
delitos independientes no significa siempre delitos de diferente
naturaleza. Las acciones cometidas por separado pueden reali­
zar el mismo tipo legal y constituir, por tanto, varios delitos de
la misma especie; por ejemplo, en ocasiones diferentes, el agente
comete varios delitos de cohechos, a esto se le llama concurso
real homogéneo que está en función de la misma afectación de
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. En cambio, el con­
curso real heterogéneo está en función de la afectación de varias
lesiones o peligros de bienes jurídicos.
2.4. La finalidad delictiva
Al respecto Reyes Aivarado ha dicho lo siguiente: “Lo más
frecuente es que el concurso real se presente como consecuencia
de una pluralidad de finalidades en la mente del sujeto activo,
como cuando alguien decide dedicar su vida a sustraer cosas
muebles ajenas de tal manera que cada fin de semana sale a bus­
car un auto que robar o un apartamento que saquear, sin que
todas esas conductas naturalísticas estén orientadas-por una fi­
nalidad única”5.
2.5. Que sea juzgado en un mismo proceso penal ......
Es necesario que el agente sea objeto de juzgamiento en un
mismo'proceso penal. Las reglas del concurso real inciden en el
proceso penal, de ahí que se hable también de un concurso real
procesal6.

LEGALES EDICIONES
3. CRITERIOS PARA DETERM INAR LA PENALIDAD EN
EL CONCURSO REAL DE DELITOS
Los criterios para determinar la penalidad en el concurso
real de delitos -y en realidad para cualquier tipo de concurso-

5 REYES ALVARADO, Yesid, E l c o n c u r s o d e d e li t o s , Bogotá. 1990, p. 267.

6 VILLAVtCENClO TERREROS, Felipe, 2006, p. 705.

1657
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

está en conexión permanente con la determinación judicial de la

pena, donde el juzgador -con base en el margen de discreción
legal- determina, sólo para efectos de elegir la extensión o can­
tidad concreta de pena a imponer, las circunstancias de concu­
rrencia de personas y delitos, así como de agravantes y atenuan­
tes entre otras circunstancias.
En la ciencia del derecho penal se han elaborado distintos
criterios para determinar la pena aplicable en el concurso real
de delitos. 1
3.1. Acumulación material de todas las penas
Conforme al sistema de acumulación material o aritmética,
deben aplicarse tantas penas como delitos (o como infracciones
jurídicas si se pretende aplicar este sistema al concurso ideal),
sumando las previstas en los distintos tipos aplicables. Mediante
este criterio es fácil que se llegue a la imposición de penas de ex­
cesiva duración, y por supuesto contrarías a la doctrina consti­
tucional y penal que prohíbe penas inhumanas. Es en apariencia
la solución más coherente con una perspectiva retribucionista7.
3.2. Absorción de la pena menor por parte de la más grave
Es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo la impunidad
de los delitos menos graves. El inconveniente de este criterio es

7 En el Derecho peruano, se ha seguido este criterio a través del artículo 50 del Código
penal que en su momento fue modificado por el artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada
el 13 mayo de 2006, cuyo texto es el siguiente:
Artículo SO.- Concurso real de delitos ■
" C u a n d o c o n c u r r a n v a r io s h e c h o s p u n i b l e s q u e d e b a n c o n s i d e r a r s e c o m o o t r o s t a n t o s
d e li t o s in d e p e n d ie n t e s , s e s u m a r á n la s p e n a s p r i v a t i v a s d e l i b e r t a d q u e f i j e e l j u e z p a r a
LEGALES EDICIONES

c a d a u n o d e e llo s h a s t a u n m á x i m o d e l d o b l e d e l a p e n a d e l d e li t o m á s g r a v e , n o p u d i e n -
d o e x c e d e r d e 3 5 a ñ o s . S i a lg u n o d e e s to s d e lito s se e n c u e n t r a r e p r i m id o c o n c a d e n a
p e r p e t u a s e a p lic a r á ú n ic a m e n te é s t a ."

Asimismo, mediante el Artículo 2 de ia Ley N° 29407, publicada el 18 septiembre de 2009

también se ha incorporado el Artículo 50-A.- Concurso real de faltas, en los siguientes
términos: .
" C u a n d o s e r e a l iz a u n a p l u r a l i d a d d e a c c io n e s q u e d e b a n c o n s i d e r a r s e c o m o f a l t a s i n ­
d e p e n d ie n t e s q u e p e r ju d ic a n a v a r ía s p e r s o n a s e in f r in g e n e l m is m o p r e c e p t o p e n a l o
p r e c e p to s d e ig u a l o s e m e ja n t e n a t u r a le z a , s e r á s a n c io n a d o c o m o a u t o r d e l d e lito c o ­
r r e s p o n d i e n t e y s e le i m p o n e l a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d p r e v i s t a p a r a e s te , t e n i e n d o e n
c u e n ta e l p e r ju ic io t o t a l c a u s a d o ."

1658
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

que favorece a las personas que cometen varios delitos, pues se

castiga el más grave y los de menor gravedad quedan impunes.
3.3. Acumulación jurídica
Supone una vía intermedia entre las dos anteriores y supone
una pena más grave que la correspondiente al delito de más gra­
vedad pero no tanto como la que resultaría de sumar todas las
penas. Parte del criterio de la acumulación material, es decir, de
la suma., de penas, pero establece un máximo de cumplimiento
por razones de humanitarias y atendiendo a los fines de preven­
ción de las penas.
3.4. El sistema de exasperación
Puede consistir o bien en la atenuación de la pena resultante
de la suma de todas las penas particulares, o bien en la agrava­
ción del delito más grave (exasperación o asperación).

III. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

1. ASPECTOS GENERALES
El concurso ideal de delitos se encuentra regulado en el ar­
tículo 48 del Código Penal peruano (artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley N° 28726 del 09/05/2006) que a la letra dice:
“cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se re­
primirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo in­
crementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso
pueda exceder de treinta y cinco años” *. Se presenta cuando en unS

S Así también el Código Penal de Colombia, en el Artículo 31 regula el concurso ideal de

delitos: "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones Infrinja

LEGALES EDICIONES
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará someti­
do a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro
tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respec­
tivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso la
pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años". El Código Penal de El
Salvador, artículo 40,- "Hay concurso ideal de delitos cuando con una sola acción u omi­
sión se cometen dos o más delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario
para cometer otro, pero en todo caso no se excluirán entre sí". El Anteproyecto de Ley
deí Código Penal. Parte General (2004), en el artículo 50 - "Cuando varías disposiciones
son aplicables a! mismo hecho se reprimirá con la que establezca ía pena más grave. Las
penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sóio estén previs-

1659
 Ja m e s r eáteg u i Sá n c h e z

mismo hecho concurren dos o más tipos delictivos (concurso he­

terogéneo) o de uno mismo varias veces (concurso homogéneo).
En el concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción,
aunque los propósitos o finalidades sean varias, pues de lo con­
trario se confundiría el concurso ideal con el concurso real*9.
La llamada teoría de la unidad sostiene que cada delito cons­
tituye necesariamente una acción, lo cual lleva a los defensores
de esta teoría a admitir un solo delito combinado en los casos
en los que una acción realice varios tipos penales (unidad de
delito)10. El Profesor Pessoa1121 sostiene que la diferencia entre el
concurso ideal y el aparente no radica sólo en la realidad o apa­
riencia del múltiple encuadramiento típico del hecho, sino en la
diferente forma en que los tipos convergen sobre él.
Siguiendo a García Cavero, en las manifestaciones del lla­
mado concurso ideal de delitos pueden darse varias identidades:
así, puede sostenerse una identidad completa, en la que los di­
versos tipos penales concurren plenamente en la misma acción;
también puede hablarse de una identidad parcial que puede dar­
se hasta la fase de agotamiento de un delito, siempre y cuando se
trate de conductas de aseguramiento del ataque sobre un bien;
por último, puede darse una identidad por vinculación en la cual
se habla de un concurso ideal de delitos en caso de dos acciones
independientes que se vinculan mediante una tercera acción11.

2. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CONCURSO

IDEAL DE DELITOS
Los requisitos que deben verificarse para determinar la con­
currencia formal o ideal entre varios tipos penales son los si­
guientes: ■
LEGALES EDICIONES

tas en una esas disposiciones". El Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo
Í\T 961}, Artículo 38 - " 1 Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se
reprimirá con la que establezca la pena más grave; 2 - Las penas accesorias podrán ser
aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones".
9 VSLLAViCENCIO TERREROS, Felipe, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Lima, 2006, p. 697.
10 GARCIA CAVERO, Percy, D e r e c h o p e n a l e c o n ó m ic o . P a r t e g e n e r a l, tomo I, Lima, 2007, p. 851.
11 Pessoa, Nelson R., ob. cit, p. 52.
12 GARCÍA CAVERO, Percy, D e r e c h o p e n a l e c o n ó m ic o . P a r te g e n e r a l, tomo I, Lima, 2007, pp.
852 y 853.

1660
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

2.1. Unidad de acción

El autor se sirve de una sola acción para lograr su propósito
múltiple, sabiendo que con ello basta para alcanzar su propósi­
to; es decir, se requiere una unidad de acción con entidad para
lesionar una pluralidad de leyes.
2.2. Pluralidad de normas penales infringidas
La acción debe producir una pluralidad de lesiones a la ley
penal, lá que puede asumir distintas modalidades. Hay que en­
tender que existe una pluralidad de delitos, porque respecto a
cada una de las acciones se complementa perfectamente tanto el
objetivo (la acción realizada) como el tipo subjetivo doloso (la
intensión de conseguir cada uno de los resultados).
2.3. Identidad del sujeto activo
Debe ser sólo un agente el que realice la acción única que
genere la doble o múltiple desvaloración de la ley penal.
2.4. Unidad y pluralidad de sujetos pasivos
La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo del con­
curso ideal homogéneo. El primero se produce cuando el hecho
realiza delitos distintos, mientras que el segundo se dará cuan­
do los delitos cometidos son iguales ejemplos: Causar lesiones a
un policía constituye un concurso ideal heterogéneo (concurren
delito de lesiones y el de atentado, delitos distintos), mientras
que el matar a varias personas con una sola bomba originará
un concursó ideal homogéneo (concurren varios asesinatos, que
son delitos iguales).3

LEGALES EDICIONES
3. EL CRITERIO PARA DETERMINAR LA PENA EN EL
CONCURSO IDEAL DE DELITOS
Para la aplicación de la pena en el concurso ideal de delitos
se recurre al denominado principio de absorción, según el cual
se debe imponer únicamente la pena más grave de las disposi­
ciones que concurren, pues se asume que ella absorbe las penas
menos graves. Según la modificatoria producida en el 2006 al
artículo 48 ya no sería de absorción sino un criterio mixto de

1661
 J a m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

absorción-sumatoria pues prescribe que se reprimirá hasta

con el máximo de la pena más grave, podiendo incrementarse ésta
hasta en una cuarta parta, sin que en ningún caso pueda exceder
de treinta y cinco años”. Se pueden aplicar penas accesorias y me­
didas de seguridad, aunque sólo si están previstas en algunas de
las disposiciones legales en concurso. La absorción que realiza
el marco penal más grave no impide, sin embargo, que los deli­
tos absorbidos sean considerados en la individualización de la
pena13. ,

IV. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

i. ASPECTOS GENERALES
El concurso aparente de leyes se presenta en aquellas situa­
ciones en las que para la tipificación de un hecho concurren
aparentemente dos o más tipos penales; sin embargo, una regla
extraída del sistema jurídico permite determinar que el hecho se
encuadre en uno de los supuestos típicos en concurso aparente.
La esencia del concurso aparente de leyes radica en que el hecho
que sólo puede ser enjuiciado de acuerdo a un tipo, de manera
tal que los demás tipos carecen de relevancia para el pronuncia­
miento del juicio de culpabilidad y también para la fijación de
la pena. En contra de lo que se sucede en el concurso ideal de
delitos, en el que para valorar la gravedad de un hecho hay que
aplicar varias disposiciones legales, en el denominado concur­
so aparente -o concurso de leyes en el derecho español-, de las
diversas leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho sólo
una de ellas es realmente aplicable, quedando desplazadas las
demás conforme a diversos criterios interpretativos14.
LEGALES EDICIONES

El fundamento dogmático del concurso aparente de leyes

desde un punto funcionalista extremo, se puede encontrar en
García Cavero, cuando sostiene: “Para poder determinar el fun­
damento dogmático del concurso de leyes se requiere partir de

13 GARCÍA CAVERO, 2007, p. 856.

14 MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l,

Valencia, 2002, p. 492.

1662
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

la idea de que la función del Derecho penal es restabilizar una

expectativa normativa defraudada. Esta defraudación puede
formularse por el Derecho penal de distintas maneras en fun­
ción del mayor grado de abstracción, por lo que, dado el caso,
no puede afirmarse la existencia de varias defraudaciones, sino
de la misma defraudación”15.
La discusión gira en torno a si el concurso aparente de deli­
tos es un verdadero concurso de delitos, o si se trata de casos de
unidad1de ley. Para algunos el concurso “impropio” (concurso
de leyes) es un verdadero concurso, en el sentido de que el com­
portamiento del autor realiza varios tipos penales16. Rodríguez
Ramos expresa: “Precisamente por existir en estos supuestos in­
compatibilidad en la aplicación de dos o más normas penales, es
por lo que algunos autores prefieren hablar de concurso aparen­
te de leyes penales, pues en último término no concurrirán dos
o más en la calificación de unos hechos, sino sólo la que se haya
seleccionado como aplicable en detrimento de la o las restantes
que resultarán desplazadas” 17. Por su parte, Jiménez de Asúa dice
lo siguiente: “A esto se llama conflicto aparente de disposiciones
penales, que no sólo se presenta en orden a los tipos delictivos,
sino en cuanto a los preceptos de la parte general (una circuns­
tancia agravante o atenuante, por ejemplo). Decimos que es un
conflicto aparente, porque el ordenamiento jurídico ofrece, de
modo explícito o implícito, criterios para determinar la aplicabi-
lidad de una u otra disposición penal en cada caso concreto. Este
conflicto sería verdadero si el ordenamiento jurídico no brinda­
se reglas para resolverlo; pero afortunadamente no es así”18.
En cambio, Mir Puig adhiriéndose a la doctrina mayoritaria
entiende que en el concurso de leyes existe un efectivo concurso,

15 GARCÍA CAVERO, Percy, D e re c h o P e n a l E c o n ó m ic o , Lima, 2007, p, 832. LEGALES EDICIONES

16 STRATENWERTH, Giinter, D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , /, traducción de Manuel Cancío
Meüá y Marcelo A. Sandnettí, Buenos Aires, 2005, p. 540.
17 RODRÍGUEZ RAMOS, Luís, " L o s c o n c u r s o s d e le y e s e n e l n u e v o C ó d i g o p e n a l " , en: El De­
recho Penal español de fin de siglo y e! Derecho Penal Latinoamericano" Homenaje a
Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1999, p. 122 (ias negritas son mías).
18 JIMÉNEZ DE ASUA, Luis, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l , Biblioteca Clásicos del Derecho Pe­
na!, Volumen 3, México, 1997, p. 89 (las negritas son mías).

1663
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

ya que “ por cuanto permite que el precepto o preceptos des­

plazados pueden ser tenidos en cuenta, a determinados efectos,
en combinación con el precepto preferente y, sobre todo, que
pueda aplicarse en caso de que deje de ser aplicable el precepto
preferente pero no el desplazado”19. En esta misma línea, Stra-
tenwerth apunta: “El concurso aparente es un verdadero concur­
so, en el sentido de que la conducta del autor se subsume bajo
varios supuestos de hecho típicos penales. El contenido delictivo
del hecho, sin embargo, resulta ya completamente absorbido con
la aplicación de uno o de algunos de ellos, de manera que los
restantes se deben dejar de lado. Esta es la idea básica sobre la
que reposa el concurso aparente (concurso de leyes) en todos
sus formas y consecuencias”20. Así también Pessoa21 (a quien si­
gue, por ejemplo, Lescano -h-22) afirma que el encuadramiento
múltiple es real y no aparente, más allá de la solución que corres­
ponda en el caso.
El legislador penal de 1991 no reguló expresamente el tema
de concurso aparente de leyes en el Código Penal. Algunos au­
tores como Hurtado Pozo están de acuerdo que el tema del con­
curso aparente de delitos no se incorpore expresamente al Códi­
go penal. Así se puede colegir de lo expresado en el principio de
especialidad, cuando sostiene que en “ .. el Código vigente no se
previo una disposición semejante. Este criterio -dice Hurtado
Pozo- es correcto en la medida en que el principio de especia­
lidad, como los demás relativos al análisis de los casos de con­
curso aparente de leyes, constituye una regla de interpretación.
De manera que su no previsión legislativa no comporta inconve­
nientes en la aplicación de la ley”23. El Código Penal de 1991 no
LEGALES EDICIONES

presenta un sistema de regulación expresa del concurso aparente

19 IVHR PUIG, Santiago, D e re c h o P e n a i P a r te G e n e r a l, Barcelona, 1996, p. 668.

20 STRATENWERTH, 1999, p. 343.
21 PESSOA, Nelson R., C o n c u r s o d e d e li t o s . T e o r ía d e la u n i d a d y p l u r a l i d a d d e li c t i v a . 1 . C o n ­

Buenos Aires, 1996, p. 52.

c u rs o d e tip o s p e n a le s ,

22 Lascano, Carlos (h), ob. cit, p, 280.

23 HURTADO POZO, José; M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l, Lima, 2005, pp. 963 y

1664
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

de leyes como sí lo tenía el Código Penal de 192424, El Código

penal español de 1995 por primera vez introduce en el artículo
octavo2526
7una regulación completa sobre el concurso aparente de
normas.
Pese a la ausencia de regulación en el caso del Código de
1991, la dogmática jurídica permite establecer que en la legisla­
ción penal peruana la presencia y solución del concurso aparen­
te de leyes se fundamenta como un tema de interpretación de la
ley penal, o como consecuencia de la aplicación de los límites
formales de la fundón punitiva del Estado: principio de lega­
lidad y principio ne bis in idend6. La necesidad de solución del
concurso aparente de leyes, esto es, la exigencia de determinar
un solo tipo penal aplicable al hecho objeto de imputación, es
consecuencia de respetar el deber de adecuada tipificación que
emana del principio de legalidad, y de evitar la violación de la
prohibición del doble castigo por el mismo hecho que significa
el principio ne bis in iden f7. En consecuencia, la vigencia del
concurso aparente de leyes y su solución en los casos penales en
el Perú es evidente, o por ser un resultado ‘ natural” de la ope­
ración de interpretación de las leyes penales, o por la vigencia

24 E! artículo 106 del Código Penal derogado al tratar expresamente una de las reglas del
concurso aparente de leyes, permitían que mediante su examen dogmático jurídico se
fijen el resto de reglas,
25 "Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Có­
digo, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes
regias:
1°. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2°. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expre­
samente dicha subsidiarledad, ya sea ésta tácitamente deducible.

LEGALES EDICIONES
3°. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infraccio­
nes consumadas en aquél.
4*. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que
castiguen el hecho penal menor".
26 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, D e r e c h o P e n a l : C o n c e p t o y P r i n c i p i o s C o n s t it u c i o n a l e s ,
Valencia, 1999, pp. 153 a 163. Francisco MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, Mercedes, De­
recho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Valencia, 2000, p, 538. GONZALEZ RUS, Juan
. José, C o m e n t a r i o s a i C ó d i g o P e n a ! , T o m o lli, Madrid, 2000, pp. 932 y 933.
27 Para más detalles, véase mi trabajo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, L a g a r a n t í a d e l n e b is in
Lima, 2006, passin.
íd e m e n e l o r d e n a m ie n t o ¡u r íd ic o -p e n a l,

1665
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

del principio de legalidad consagrado en el artículo 2, inciso 24,

parágrafo d, de la Constitución y en la norma II del Título Preli­
minar - Principios Generales del Código Penal; y por la vigencia
del principio ne bis in idem reconocido en el artículo 14, inciso
7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el
artículo 8, inciso 4, del Pacto de San José de Costa Rica, y en el
artículo 139, inciso 13, de la Constitución Política del Perú.
En este sentido, Reyes Alvarado sostiene que .. es impor­
tante recordar que el concurso aparente de hechos punibles par­
te del supuesto de la existencia de una sola acción jurídicamente
relevante que como tal sólo debe ser reprimida con una pena
única ya que una pluralidad de sanciones atentaría contra el
principio del non bis in Idem” *8. Al respecto, Nakasaki Servigón
ha dicho que la “... no aplicación de las reglas del concurso apa­
rente de leyes viola el principio ne bis in idem pues al procesar y
castigar a la persona por todos los tipos penales que concurren
a la aplicación del hecho supone duplicar injustificadamente la
restricción de derechos que significa el procesamiento y la san­
ción penal, pues uno solo de los tipos penales abarca el con­
tenido de injusto y de culpabilidad que corresponde asignar al
hecho imputado”28 29. Así la doctrina nacional ha considerado que
el enriquecimiento ilícito es un “tipo subsidiario”, descartándo­
se los casos de concurso ideal o real. La doble criminalización,
bajo el argumento del concurso ideal o real, contra el mismo
funcionario público, por el mismo sujeto, hecho y fundamento
conllevaría a una violación flagrante del ne bis in idem.
Stratenwerth define el concurso aparente como un verdade­
ro concurso en el sentido de que la conducta del autor se subsu­
me bajo varios supuestos de hecho típico penales, de los cuales
LEGALES EDICIONES

sólo se aplica uno de ellos y el resto se deben dejar de lado, pues

el contenido delictivo del hecho resulta completamente absor­
bido por el tipo penal que debe ser empleado en la operación

28 REYES ALVARADO, Yesid, E l c o n c u r s o d e d e li t o s , Bogotá, 1990, p. 138 {las negritas son del
. texto).
29 NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto, " P r o b l e m a d e a p li c a c ió n d e l t i p o p e n a l d e e n r í -

q u e c i m i e n t o il íc it o : d e s c o n o c i m i e n t o d e s u n a t u r a l e z a s u b s i d i a r i a " , disponible en: http://

www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Nakazakil.pdf

1666
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

de tipificación30. Cury Urzúa a su vez afirma que hay concurso

aparente de leyes cuando un hecho parece satisfacer la exigencia
de dos o más supuestos típicos, pero definitivamente sólo será
aplicable uno de ellos, al ser desplazados los otros por reglas ló­
gicas o valoradvas31. Bramont Arias, en su obra clásica, sobre la
ley penal, que sigue constituyendo el trabajo mas extenso que
en el país se ha realizado sobre el tema del concurso aparente de
leyes, expresa que éste se produce cuando el juez en el proceso
de subsúnción de un mismo hecho debe decidir entre dos o más
tipos penales que reclaman aplicación, pero que se excluyen en­
tre sí, por lo que solamente uno es el aplicable32.
Conforme a la definición del también llamado concurso de
normas penales, una regla de interpretación de los tipos penales
permite determinar cuál de los supuestos de hecho típicos debe
ser el único a utilizar en la operación de tipificación; tales reglas
conforme sostiene la doctrina predominante son fundamental­
mente cuatro33.

2. LAS REGLAS PARA DETERMINAR EL CONCURSO

APAREN TED E DELITOS
Las regías para determinar el concurso aparente de delitos
son los siguientes:

30 STRATENWERTH Günther, D e r e c h o P e n a ! , P a r t e G e n e r a ! I E l H e c h o P u n ib l e , Edersa, Ma­

drid, 1982, p. 343.
31 CURY URZÚA, Enrique, D e r e c h o P e n a ! P a r t e G e n e r a ! , T o m o i!. Santiago de Chile. 1985,
p. 290.
32 BR AM ON! ARIAS, Luis, L e y P e n a !, C u r s o d e D o g m á t i c a J u r í d i c a , Urna, 1950, p. 122.

LEGALES EDICIONES
33 Si bien autores de la importancia de Günther Jakobs sostienen que el concurso aparente
de leyes se soluciona utilizando solamente al principio de especialidad, al examinar su
Tratado de Derecho Penal Parte General se aprecia que ai diferenciar los diversos grupos
de casos y la forma de solución del concurso impropio o concurso aparente mediante el
principio de especialidad, se le asigna a éste como contenidos no sólo el que se le reco­
noce en el resto de la doctrina a la regla de la especialidad, sino también los asignados a
los principios de subsidiariedad y consunción, por lo que se puede establecer que pese a
diferencias nominativas, ia mejor doctrina acepta a ios principios de especialidad, subsi­
diariedad y consunción como las reglas a aplicar en caso de concurso de normas penales,
pues el principio de alternativídad o de la pena superior solamente es utilizabie en caso
que no sea posible el empleo de alguna de las tres reglas principales en esta materia.

1667
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

2.1. Principio de especialidad

La relación de especialidad es la que menos dificultades teó­
ricas ofrece. La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en
razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro
y que presupone una relación de subordinación conceptual en­
tre los tipos. A tal concurso de leyes debe resolverse aplicando
sólo la ley más especial (lex specialis derogat legem generalem:
la ley especial deroga la general). La ley se dará cuando un tipo
penal tenga todos los elementos del otro, pero, además, algún
elemento que demuestra un fundamento especial de la punibili-
dad. La relación de especialidad se da en todos los casos en que
los tipos guardan la relación de cualificado o privilegiado con
respecto al tipo penal básico34. El Código penal de 1924 contenía
una norma que estatuía este criterio: “si existiere una ley penal es­
pecial para un hecho que fuera aplicable una disposición general,
sólo se aplica la especiar.
Hay tipos penales que se hallan redactados de tal modo que
no es posible realizar uno de ellos sin realizar también el otro.
Puede suceder que ello sea lo que haya querido el legislador,
cuando a él le pareció necesario segregar de un tipo penal formu­
lado en términos generales algunos grupos de casos que mues­
tran un contenido de ilícito o de culpabilidad esencialmente di­
vergente, regulándolos de modo autónomo35. Un tipo que tiene
además de los caracteres de otros alguno más -como acontece
con los tipos calificados respecto de los tipos básicos (parricidio
y homicidio simple)- o con tipos alterados respecto de tipos no
alterados (robo y hurto). Por ejemplo, si un individuo mata a
otro concurriendo precio, recompensa o promesa, su conducta
es subsumible en el tipo de homicidio y en el tipo del asesinato.
LEGALES EDICIONES

Basta aplicar el asesinato que es el tipo especial respecto del tipo

básico del homicidio.
A l respecto, la Sala Penal, R.N. N° 1052-97 de fecha 3 1 de
agosto de 1998 ha dicho: “...que, en el caso materia de autos

34 8AC1GALUPO, Enrique, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Buenos Aires, 1999, p. 572.

35 STRATENWERTH, Günter, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , I, traducción de Manuel Cando
Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires, 2005, p. 541.

1668
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

se presenta lo que en doctrina general se denomina un concur­

so aparente de leyes entre los delitos de estafa, defraudación y
fraude en la administración de personas jurídicas, el mismo que
se resuelve al amparo del principio de especialidad a favor del
último delito mencionado cuya descripción típica absorbe a los
otros delitos, toda vez que la obtención de un provecho ilíci­
to por medios fraudulentos constituye únicamente la comisión
del delito de fraude en la administración de personas jurídicas
cuando 'como en este caso el agente es un intraneus, es decir,
alguien que actúa desde dentro de la persona jurídica agravia­
da, que,en su estrategia delictiva utiliza la posición de dominio
que por un cargo posee, a diferencia de la comisión del delito
de estafa y/o defraudación en la que el agente es un extraneus,
es decir, un sujeto que actúa desde una posición externa de los
intereses de! perjudicado.
Un tema que puede ser tratado como un concurso aparen­
te de leyes en el “actuar precedente peligroso” o llamada tam­
bién “injerencia”; como es sabido, se presentan comúnmente
dos conductas: una comisión antecedente y una omisión sub­
secuente. La interrogante que se plantea en esta cuestión es que
existe una sucesión temporal de conductas punibles, entonces el
problema estaría en orden a considerar qué conducta es la que
prevalecerá para la calificación jurídica. En primer lugar, habría
que averiguar si la acción y la omisión fueron simultáneas o su­
cesivas, es decir, si algunas de dichas conductas consume o no
el disvalor total de! hecho enjuiciado, asimismo también tiene
que tenerse en cuenta la subjetividad del agente, si la acción es
culposa y simultánea. La solución está en saber, ante la concu­
rrencia de leyes, ¿cuál es la norma preferente y cuál debe quedar
LEGALES EDICIONES
desplazada? Ahora será necesario establecer las equivalencias en
las modalidades conductuales realizadas por el sujeto para fijar
la ubicación de la injerencia. En las siguientes líneas anotare­
mos supuestos específicos en los cuales no se guarda relación
de similitud en las estructuras típicas y, obviamente, tendrán un
diferente tratamiento penal. Así tenemos: si hay una comisión-
dolosa a la cual sigue una omisión imprudente, prevalecerá la co­
misión dolosa. Luego si existe una supuesta comisión, que luego

1669
 James Reátegui Sánchez

se verifica que en realidad el sujeto obró una ausencia de acción,

o en legítima defensa, o estado inculpable y, luego le sigue una
omisión, prevalecerá esta última, ya sea en la modalidad propia
e impropia, desde que no existe relevancia jurídico-penal alguna
en las situaciones precedentes.
Por último, si existe un delito de comisión precedente culposa,
seguido de un delito de omisión dolosa, Jescheck sostiene que
existe subsidiaridad tácita cuando en una persona concurren
autoría y participación o distintas formas de participación con
relación al mismo hecho punible, siendo en tal caso subsidia­
ria la forma de intervención más débil respecto de la más im­
portante, y da el ejemplo de que es subsidiaria "... la comisión
imprudente del hecho frente a la dolosa, en relación al mismo
objeto de la acción, por ejemplo, cuando un conductor omite
dolosamente la salvación de un peatón al que ha lesionado, mu­
riendo el mismo por falta de auxilio inmediato36. ...Esta omi­
sión prevalecerá, es decir, a consecuencia del hecho precedente
el sujeto se transforma, para efectos penales, en garante a través
de la injerencia. Generalmente, la omisión de estos deberes de
actuación precedente dará lugar a un delito de omisión impropia
imprudente, aunque tampoco esté excluida la imputación dolo­
sa37. También es decisiva la omisión posterior a una acción sí el
autor ha causado el resultado mediante una conducta adecuada
al riesgo permitido, pero no ha tomado, después de la acción
peligrosa, los recaudos que eran necesarios para reducir los ries­
gos38. Asimismo, es necesario fijar al menos dos fronteras a las
formas del deber exigido para evitar confusiones. Una que deli­
mite la omisión simple de la omisión impropia; otra que separa
LEGALES EDICIONES

las omisiones de los delitos de comisión, ya que las sanciones de

una y otra son significativas.

36 JESCHECK, Hans-Heinrich, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Volumen Segundo,

traducción y notas del Derecho español por Muñoz Conde y Mir Puig, Madrid, 1981,
p. 1037.
37 En este sentido: MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes, D e r e c h o P e n a l.
P a r te G e n e ra l,
Valencia, 1996, p. 263.
38 SANCINETTI, Marcelo, C a s o s d e D e r e c h o P e n a l, Buenos Aires, 1991, p, 126.

1670
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

2.2. Principio de subsidiaridad

Se aplicará el principio de subsidiaridad cuando interviene
un precepto penal que pretende regir en el caso de que no entre
en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces
subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando
éste aparece (lex p r im a r ia derogat legem s u b sid ia ria m : la ley pri­
maria deroga la subsidiaria)39. L a s u b s id ia rie d a d es el fe n ó m e n o
ju r íd ic o v a lo ra tiv o q u e tien e lu ga r cu a n d o la tip ic id a d co rresp o n ­
d ien te a u n a afectación m ás intensa d el b ien ju r íd ic o in terfiere a la
q u e a b arca u n a afectación d e m en o r in ten sid a d 40. El principio de
subsidiariedad tiene existencia cuando hay una progresión en la
conducta realizada por el autor, en que la punibilidad de la eta­
pa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas
anteriores. Por eso, este criterio se conoce como fenómeno de la
“in terferen cia p o r p ro g re s ió n ’.
fescheck sostiene que la regla de la subsidiaridad significa
que un precepto penal sólo ha de encontrar aplicación de for­
ma auxiliar cuando no existe otro precepto penal principal en el
que deba encuadrarse el hecho imputado41. Wessels afirma que
la regla de la subsidiariedad significa reconocer que ciertos ti­
pos penales solamente son aplicables en forma secundaria, o sea,
cuando no concurra otro tipo penal principal a la operación de
subsunción; podiendo ser la subsidiariedad expresamente reco­
nocida en la ley o deducirse tácitamente determinando la rela­
ción de los tipos penales42. Por su parte, Bacigalupo refiere que la
relación de subsidiariedad se da cuando un tipo penal sólo será
aplicable en tanto no resulte aplicable otro supuesto típico; ad­
mitiendo igualmente la existencia de la subsidiariedad expresa
cuando esté ordenada en la ley, y la tácita cuando deba ser dedu­

LEGALES EDICIONES
cida de una operación de interpretación de los tipos penales43.

39 MIR PUIG, 1996, p. 670.

40 ZAFFARONI, ALAG1A, SLOKAR, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 2002, p. S69
(las cursivas son del texto).
41 JESCHECK, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a l, Volumen Segundo, Barcelona, 1981,
p. 1036.
42 WESSELS, ob. cit., p. 237. '
43 BACIGALUPO, Enrique, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l, P a r t e G e n e r a l, Bogotá, 1984, pp. 240 y 241.

1671
 James Reáteguí Sánchez

Por tanto, si la acción no termina agotando el disvalor global

del hecho, habrá un efectivo concurso de delitos en la modalidad
ideal. Si una persona efectúa distintos aportes a un hecho, la mo­
dalidad más grave desplazará a la menos grave.
La relación de subsidiariedad no se manifiesta únicamente
en los tipos penales de la Parte Especial, sino que puede tener
lugar también respecto de las diversas modalidades o formas de
responsabilidad penal en general.
a) Cuando la tentativa queda interferida por la consumación
punible o el acto preparatorio eventualmente típico, queda
interferido por el acto de tentativa, o el delito consumado en
el curso de la tentativa queda interferido por ésta (las lesio­
nes y la tentativa de homicidio).
b) El que interviene como coautor y cómplice será penado sólo
como coautor, el que interviene como instigador y cómpli­
ce sólo será castigado como instigador; y el que actúa como
cómplice primario y secundario, será castigado como cóm­
plice primario.
c) La responsabilidad penal por la lesión de un objeto valorado
positivamente resulta preferente a la puesta en peligro de
este objeto en concreto.
En la Parte Especial, hay que destacar que existe subsidia-
ridad del delito de enriquecimiento ilícito respecto del delito
de cohecho. Así lo ha establecido nuestra doctrina con Prado
Saldarriaga quien sostiene: “El enriquecimiento ilícito no debe,
sin embargo, provenir de otros delitos funcionales, como actos
de corrupción pasiva, actos de peculado o actos de concusión.
En buena cuenta estamos ante un delito de carácter subsidiario.
LEGALES EDICIONES

Solo en la medida en que el enriquecimiento no se deba a la co­

misión de otro delito funcional, será posible invocar la tipicidad
del artículo 401 del código penal44”. Por su parte, Portocarrero
Hidalgo afirma: . .se incluyen dentro de él (enriquecimiento ilí­
cito), los incrementos procedentes de operaciones ilícitas, siem­
pre que no constituyan delitos independientes, como peculado,

44 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, T o d o S o b r e e l C ó d i g o P e n a l . T o m o I, Urna, 1996, p. 291.

1672
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

cohecho pasivo, colusión, concusión, etc. pues a este delito ma-

yoritariamente se le considera en la doctrina como subsidiario,
porque enriquecimiento ilícito es todo aumento patrimonial
que provienen ilícitamente, menos de comportamientos que ya
tienen tipo”45.
Frisancho Aparicio y Peña Cabrera sostienen: “...La subsi-
diaridad del enriquecimiento ilícito opera para impedir que por
falta de demostración de uno o de varios delitos cumplidos con
abuso de poder, los mismos queden impunes”46. "Al ser un tipo
subsidiario no es posible que concurra con figuras delictivas
afines”47. Así también Abanto Vásquez afirma: "De esa manera,
el tipo penal de enriquecimiento ilícito sí operaría con carácter
subsidiario, como un tipo penal residual que abarcaría conduc­
tas que no han podido ser abarcadas por otros tipos legales.. ”48.
Por su parte, Rojas Vargas enseña: “El delito de enriquecimiento
ilícito mantiene una relación subsidiaria con los tipos penales
de concusión, exacción ilegal, colusión defraudatoria, peculado
doloso y extensivo, cohecho pasivo genérico y de aceptación de
donativos, trafico de influencias, entre otros...”49.
2.3. Principio de consunción
En la consunción un tipo descarta a otro porque consume o
agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerra­
miento material. Bustos Ramírez precisa al respecto lo siguien­
te: “Según el principio de consunción, un tipo legal comprende
también el desvalor delictivo de otro. En general, se trata de
actos posteriores propios al acto delictivo que quedan consu­
midos; los que signifiquen un agotamiento, pero no una nueva
actividad delictiva. Aparece contemplado en el art. 8.3 CP. con

LEGALES EDICIONES
45 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, D e l it o s c o n t r a la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a , Lima, 1997,
pp. 242 y 243.
46 FRISANCHO APARSCfO, Manuel / PEÑA CABRERA, Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . D e l it o s
Lima, 1999, p. 3S6.
c o n t r a la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a ,

47 FRISANCHO APARICIO / PEÑA CABRERA, 1999, p. 358.

48 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, D e l it o s c o n t r a la A d m in is t r a c ió n P ú b lic a e n e l C ó d ig o P e n a l
P e r u a n o , Lima, 2003, pp. 152 y 153. ■
49 ROJAS VARGAS, Fidel, D e l it o s c o n t r a la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l ic a , Lima, 2003. p. 627.

1673
 James reátesui Sánchez

la siguiente formula el precepto penal más amplio o complejo

absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en
aquel50. Por ejemplo, en el caso de las lesiones leves que resultan
de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la
violencia (robo, violación, etc.). Por ejemplo, los daños causa­
dos en el rompimiento de pared, techo o fractura de una puerta,
etc. para acceder al lugar se encuentran las cosas muebles aje­
nas, quedan consumidos por el delito de robo con fuerzas en las
cosas. ¡
Otra hipótesis es la del hecho co-penado o hecho típico
acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado
eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta
hace otro tipo legal. Estos supuestos son conocidos en la doctri­
na como actos posteriores co-penados: “. .. Respecto al tema que
tratamos, los actos... posteriores lo son respecto a otro acto que
está aprehendido por un tipo penal...” 5152. "Cuando se dice que
algo es...posterior, se está afirmando... que conlleva una noción
de relación. (...)Lo posterior lo es en relación a algo que opera
como punto de referencia en el tiempo, espado, en un orden ló­
gico, etc.”51. Maurach define claramente lo que debe entenderse
por hechos co-penados: "... [son] aquellos actos perpetrados...
después del hecho principal conminado con pena y concreta­
mente merecedor de ella, que desde una perspectiva aislada se
pueden presentar como autónomamente punibles, pero, que
desde una consideración conjunta, resultan penados por el cas­
tigo del hecho principal.. ”53.
Sin embargo, Stratenwerth considera que los casos de hechos
posteriores co-penados deben resolverse como casos de subsi-
diariedad: “IV. La categoría del hecho posterior no punible (co­
LEGALES EDICIONES

penado) (...) El hecho posterior no necesita ser un delito acom­

pañante característico, lo decisivo, es que este hecho, en relación
con la lesión primaria de bienes jurídicos ajenos, carece de un

50 BUSTO RAMIREZ, Juan, O b r a s C o m p le ta s , Tomo I, Lima, 2004, p. 589,

51 PESSOA, Nelson R., op. oft., p. 199.
52 PESSOA, Nelson R., op. cit., p. 199.
53 MAURACH, Reinhart, D e r e c h o P e n a l, P a r t e G e n e r a l , 2, Buenos Aires, 1995, p. 583,

1674
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

peso propio. En realidad, es por esto que existe una estrecha vin­
culación con la idea de stabsidiariedad” 54.
2.4. Principio de alternatividad
Cuando el problema del aparente concurso de leyes no pue­
de ser resuelto con los criterios anteriormente citados, hay que
acudir simplemente al precepto que imponga al hecho una pena
más grave. La alternatividad puede presentarse de dos formas:
como relación de identidad o como relación de interferencia.
En caso de alternatividad como relación de identidad, no exis­
te concurrencia de leyes. Si se considera que la ley posterior es
sólo una repetición de una ley anterior, se le atribuirá no más
que un carácter declarativo y se sancionará el hecho como la ley
anterior55. Por el contrario, cuando la alternatividad se presenta
como interferencia entre tipos, hay que discutir si lo que existe es
un concurso ideal de delitos o realmente un concurso de leyes56.
El principio de alternatividad debe tenerse en cuenta para
evitar absurdas impunidades o despropósitos punitivos que pue­
den derivarse de una mala coordinación de los marcos penales
de los algunos tipos. Es decir, se trata cuando existen errores le­
gislativos, que constituyen, ya sea en considerar simultáneamen­
te una circunstancia particular como agravante y atenuante, lo
que dentro de un mismo ordenamiento legal es contradictorio,
o en establecer un tratamiento privilegiado a un caso calificado,
lo que, desde un punto de vista ideológico, es improcedente57.
La única posibilidad de que no se apliquen los demás criterios
descritos (especialidad, subsidiariedad y consunción) es que por
un error o descuido del legislador dos o más preceptos vengan a

LEGALES EDICIONES
prever exactamente el mismo hecho, en el que se aplicará el que
señale la pena más grave. En este punto, Mir Puig afirma que lo
que sucede es que el precepto menos grave nunca podrá aplicar-

54 STRATENWERTH, D e r e c h o P e n a l, P a r t e G e n e r a l. E l H e c h o P u n ib le , 1982, pp. 346 y ss. (las

negritas son mías).
55 GARCÍA CAVERO, 2007, p. 843.
56 GARCÍA CAVERO, 2007, p. 844.
57 HURTADO POZO, 2005, p. 962. '

1675
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

se, por lo que ha de entenderse d ero g a d o por el más grave. No

se trata, pues, de un verdadero concurso de leyes, que exigiría
que todos ellos estuvieran en vigor y fueran aplicables en algún
caso58. Según ZafFaroni / Alagia / Slokar a la alternatividad se le
negó jerarquía de tal, pues que sólo puede concebirse que dos
tipos permanezcan paralelos y excluyentes como resultado de
un error o defecto legislativo, por lo que es bastante razonable
afirmar que las fallas del legislador no pueden ser tomadas como
punto de partida razonable de;.una teoría general59.

V. EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS

EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. A PROPÓSITO DE
LA JURISPRUDENCIA VINCULAN TE DE LA SEGUNDA
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREM A
DE JUSTICIA (RECURSO NULIDAD, EXP. N° 367-2004)

1. APUNTES PRELIMINARES
El concurso real retrospectivo es una forma especial del
concurso real de delitos cuya peculiaridad, de carácter procesal,
consiste en que el sujeto, que ya ha sido sentenciado, puede ser
de nuevo juzgado si ha cometido un nuevo delito posterior a
la sentencia60. La Sala Penal Suprema en la presente jurispru­
dencia vinculante considera necesario, en relación al concurso
real retrospectivo, hacer las siguientes precisiones: “a) Q u e el d e ­
n o m in a d o concurso real retrospectivo, co n tem pla d o en el a rtíc u lo
cin cu en tiu n o d el C ódigo P e n a l, se p ro d u c e cu a n d o los delitos q u e
com pon en e l concurso no h a n sido ju z g a d o s sim u ltá n ea m en te en
un solo p ro ceso . E sto es, el p ro c esa d o h a sid o a u to r d e v a rio s d e ­
litos, p e ro in icia lm en te f u e ju z g a d o y c o n d e n a d o sólo p o r un o o
LEGALES EDICIONES

algunos d e los delitos com etidos. D e a llí q u e a l d escu b rirse con p o s ­

te rio rid a d a tal ju z g a m ie n to y co n d en a los delitos restantes, ellos
d a rá n lu g a r a un n u evo ju z g a m ie n to ” .

58 MIR PUIG, Santiago, D e r e c h o P e n a !. P a r te G e n e r a l, Barcelona, 1996, p, 673.

59 ZAFFARONI, ALAGIA / SLOKAR, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Buenos Aires, 2002, p, 868.
60 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A., " C o n c u r s o d e d e li t o s y c o n c u r s o a p a r e n t e d e l e y e s " ,
en: Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luís Alberto Bramorrt Arias, Lima, 2003,
pp. 343 y 344.

1676
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

El concurso real retrospectivo se produce cuando los delitos

que componen el concurso no han sido juzgados simultánea­
mente en un solo proceso. El artículo 50 (concurso real de deli­
tos) tiene como presupuesto que el sujeto sea responsable de los
delitos; dicho concurso debe ser juzgado, al mismo tiempo, por
todo ello. Si éste es el caso, se debe proceder a la acumulación de
los procesos penales ordenados por el Código de Procedimien­
tos Penales cuando existe conexión de delitos y de agentes (artí­
culo 2 i; inciso 1). En el artículo 51, en cambio, se estatuye cómo
juzgar de nuevo a una persona, ya condenada por una infracción
penal, por un delito (u otros delitos) que había cometido antes
de la condena. A esto se le llama concurso real retrospectivo.' El
concurso real retrospectivo tiene un componente jurídico-pro-
cesal en la medida que unifica las penalidades existentes entre el
delito ya sentenciado y el recién “descubierto” Así, como en el
concurso real de delitos el tema, el “gran5 tema, es la aplicación
de la pena, en igual sentido, en el concurso real retrospectivo es
la determinación de qué pena se aplica.
Ya en el Código Penal de 1924 (hoy derogado), en el artículo
110 , se establecía una regulación del concurso real retrospecti­
vo con base en que el nuevo delito daba pie al sometimiento de
un nuevo proceso al condenado, aumentándosele la pena o apli­
cándose la nueva pena correspondiente, pues como dice García
Navarro: "... el artículo 110 facultaba al magistrado a optar por
aumentar la pena ya impuesta (acumulativo) o aplicar la nueva
pena correspondiente (reemplazo). Lo primero implicaba la for­
mación de una nueva pena global respecto de la ya impuesta, y
lo segundo la sustitución por una nueva pena pronunciada”61.
La jurisprudencia de aquella época decía: “El art 110 del C.P.
LEGALES EDICIONES
se refiere al descubrimiento de un delito cometido antes de la
sentencia definitiva, pero no cuando el nuevo delito es poste­
rior a la sentencia pronunciada en el anterior proceso, en cuyo
caso se aplican las disposiciones sobre la reincidencia. -L a rein­
cidencia de segundo grado, o sea la comisión de un tercer delito

61 GARCÍA NAVARRO, Edward, " C o n c u r s o r e a l r e t r o s p e c t i v o : p a s a d o r e f u n d i d o r , p re s e n te

en: Actualidad jurídica, tomo 151, junio 2006, Urna, p. 43.

a c u m u la t iv o " ,

1677
 James Reátegui Sánchez

después de dos condenas, debe ser penada con relegación por

tiempo relativamente indeterminado. Ejecutoria del 10 Septiem­
bre i934~’)6i.
Hay un debate sobre la constitucionalidad de la Ley 26832
que modificó el artículo 51 del Código penal. El Acuerdo Plena-
rio N° 7-97 del Pleno Jurisdiccional Penal reunido en Arequipa,
en su cuarta disposición, considera que “no es inconstitucional,
ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la
tutela jurisdiccional, el derécho a la presunción de inocencia ni
el derecho a la igualdad ante la ley” Este acuerdo ha sido elevado
a la categoría de jurisprudencia vinculante (Ejecutoria Suprema
del 23 de febrero de 2005. RN 236-2004, considerando octavo).
Tenemos que hacer una advertencia: que la jurisprudencia pe­
nal vinculante objeto de análisis (Segunda Sala Penal Transito­
ria. Recurso de Nulidad, Expediente N° 327-2004) al momento
de su emisión tuvo en cuenta la Ley que es anterior a la actual
versión del artículo 51 del Código Penal. Dicha jurisprudencia
vinculante expresa: “Con la modificación incorporada del cita­
do artículo cincuenta y uno del Código Penal por la ley núme­
ro veintiséis mil ochocientos treintidós, se estableció respecto del
concurso real retrospectivo...”

2. LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE FECHA 23 DE

FEBRERO 2005 EXPEDIDA POR LA SEGUNDA SALA PE­
NAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI­
CIA (RECURSO DE NULIDAD, EXP. N° 367-2004)
La jurisprudencia vinculante de fecha 23 de febrero 2005 ex­
pedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Supre­
LEGALES EDICIONES

ma de Justicia (Recurso de “Nulidad, Expediente N° 367-2004)

tiene dicho lo siguiente: Cuarto: Que esta Sala Penal Suprema
considera necesario hacer las siguientes precisiones: a) Que el
denominado concurso real retrospectivo, contemplado en el
artículo cincuentiuno del Código Penal, se produce cuando los
delitos que componen el concurso no han sido juzgados simul-

.62 ESPINO PÉREZ, Julio 0., C ó d ig o P e n a l, C o n c o rd a n c ia s , Urna, 1982, p, 131.

1678
 T ratado de Derecho Penal - Parte general

táneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ha sido au­

tor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado
sólo por uno o algunos de los delitos cometidos. De allí que al
descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los
delitos restantes, ellos darán lugar a un nuevo juzgamiento. Sin
embargo, tal anomalía procesal no afecta la integridad del con­
curso real de delitos que cometió el agente. Por consiguiente
conforme lo señala José Hurtado Pozo ‘... para la imposición de
la pena' en el denominado concurso retrospectivo se debe tener
en cuenta el criterio de que no debe castigarse al agente más se­
veramente que si se le hubiese castigado simultáneamente por
todos los delitos cometidos’ (Cfr. Hurtado Pozo, José: ‘Manual
de Derecho Penal - Parte General’, segunda Edición, Editorial
Eddili, Lima, mil novecientos ochentísiete, página quinientos
noventitrés). b) Que con la modificación incorporada del citado
artículo cincuentiuno del Código Penal por la ley número vein­
tiséis mil ochocientos treintidós, se estableció como excepciones
a dicha consecuencia general. En primer lugar, si el delito de juz­
gamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en
el juzgamiento inicial, se debe dictar el sobreseimiento definiti­
vo y el archivo de la causa. En segundo lugar, si la pena conmi­
nada para el delito posteriormente descubierto fuese superior a
la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva
pena que corresponda al procesado, c) Que para la operatividad
de las excepciones mencionadas se debe efectuar una compara­
ción entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y
la pena legal conminada para el delito recién descubierto pero
cometido antes de la primera sentencia, d) Que, por otro lado,
es de señalar que el texto vigente del artículo cincuentiuno tiene

LEGALES EDICIONES
una finalidad práctica orientada por los principios de economía
procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional
que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con
un concurso real de delitos demanda una sanción coherente con
lo prescrito en el artículo cincuenta del Código Penal. Quinto:
Que el derecho de la víctima a una reparación por daños y per­
juicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo
cincuentiuno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva;

1679
 James Reátegui Sánchez

por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil.

Sexto: Que, en ese contexto, es importante resaltar que en la
ciudad de Arequipa, con fecha dieciséis de diciembre del año
mil novecientos noventisiete, los Vocales Superiores integrantes
de las Salas Penales de la República, se reunieron en sesión de
Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal, con la finalidad de es­
tablecer criterios comunes para la aplicación de la norma penal,
procesal penal y penitenciaria. Que entre los problemas juris­
prudenciales sometidos a consideración del Pleno en aquella
ocasión, se encontraba la aplicación del concurso real retros­
pectivo, llegando a los siguientes acuerdos plenarios con rela­
ción a este tema: a) Para efectuar la comparación entre la pena
impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido
antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente, sin
perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes, b) El
sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la
parte civil interponer una demanda en sede civil, c) En el caso
que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la
impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el
proceso; y d) La ley que modificó el artículo cincuentiuno del
Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el princi­
pio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el
derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la igual­
dad de la ley”.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
visto el Recurso de Nulidad presentado por el Fiscal Superior en
lo Penal, observa que el procesado fue absuelto por el sobresei­
miento definitivo de la causa por delito de estafa en agravio de
un gobierno local. La Corte Suprema determina, como prece­
LEGALES EDICIONES

dente vinculante, que el sobreseimiento definitivo de una causa

cuya pena habría sido menor y que fue sometida a juicio con fe­
cha posterior al juzgamiento y condena de otro delito cometido
por el mismo sujeto, sobre la base del concurso real retrospecti­
vo de delitos, no impide que la víctima pueda ejercer su derecho
a la reparación por daños y perjuicios en sede civil. El recurrente
señaló que el artículo 5 1 del Código Penal, en virtud del cual
se dictó el referido sobreseimiento definitivo, es contrario a los

1680
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

derechos fundamentales que tiene la víctima, ya que colisiona

con la tutela judicial efectiva, la igualdad ante la ley y el debido
proceso; toda vez que, al permitir el sobreseimiento de una cau­
sa cuya pena a imponer es menor, en el caso de un concurso real
retrospectivo de delitos, permite la impunidad de los actos de
comisión delictiva.
El mensaje de la presente jurisprudencia vinculante es que
el sobreseimiento definitivo de la causa no impide que la vícti­
ma accione por daños y perjuicios. Así, la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (Recurso de Nuli­
dad, Expediente N° 327-2004) ha dicho que: “E l derecho d e la
v íc tim a a u n a rep a ra ció n p o r d añ os y p e rju ic io s no afecta con
el sobreseim ien to q u e a u to riz a el a rtíc u lo cin cu en ta y uno y qu e
tien e e fe c tiv id a d estrictam en te p u n itiv a ; p o r tanto tal fa c u lt a d d e
la v íc tim a p u e d e ejercerse en sede c iv il". Antes, en la ciudad de
Arequipa, con fecha 17 de diciembre de 1997, los Vocales Supe­
riores integrantes de las Salas Penales de la República, se reunie­
ron en sesión de Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal, con
la finalidad de establecer criterios comunes para la aplicación
de la norma penal, procesal penal y penitenciaria. Que entre los
problemas jurisprudenciales sometidos a consideración del Ple­
no en aquella ocasión, se encontraba la aplicación del-concurso
real retrospectivo, llegando a los siguientes acuerdos plenarios
con relación al tema: \ ..b ) E l sobreseim ien to p o r concurso real
retrospectivo no im p id e a la p a rte c iv il in te rp o n e r u n a d e m a n d a
en sed e c iv il’.
La razón de que la víctima tenga todavía la “opción” de ha­
cer el reclamo respectivo de sus derechos resarcitorios en la vía
civil, no obstante por ejemplo, que la conducta puede ser típi­
LEGALES EDICIONES
ca, es que la categoría de la antijuricidad es la que fundamenta
tal pretensión. Como sabemos la antijuricidad no es una cate­
goría monopolizada por el Derecho penal, sino que responde a
un principio unitario de todo el ordenamiento jurídico. Esto es,
basta que la conducta del sujeto no esté amparada bajo ninguna
causa de justificación para que sea antijurídica, y si es antijurídi­
ca es para todo el Derecho (incluyendo el derecho civil), por más
que después no llegue a efectivizarse la punibilidad de la con-

16S1
 James Reáteguí Sánchez

ducta (por una causa de inculpabilidad). Además, a diferencia de

los criterios para la imputación penal, la reparación civil se rige
por los criterios de la responsabilidad civil extracontractual, y en
tal sentido es necesario que se produzca un daño o un perjuicio
como lo exige el artículo 93 del Código Penal, y que el mismo
pueda ser atribuido mediante la verificación del nexo de causali­
dad o imputación objetiva al evento lesivo63. En suma, los dere­
chos resarcitorios de la víctima del delito no se ven de ninguna
manera mermados por posiblés archivamientos definitivos que
autorizaba el artículo 51 del Código Penal (producto de la modi­
ficatoria del artículo único de ía Ley 26832 de fecha 3 de julio de
1997) que lo regulaba en los siguientes términos: “Si después de la
sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido
antes de ella por el mismo condenado de igual o distinta naturaleza
que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el
estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al
proceso, solicitarán copia certificada delfallo ejecutoriado y en mé­
rito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento
definitivo de la causa y ordenará archivarla...”.

3. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL CONCURSO REAL

RETROSPECTIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍBICQ -PENAL
En cuanto a la evolución legislativa del concurso real re­
trospectivo en nuestro ordenamiento jurídico-penal, podemos
encontrar una suerte de amplitud penológica en el tema con­
cursad y no de restricción de lá misma, ya que la tendencia es
tener en cuenta criterios “sumarios” en las penas, y no criterios
-como debe ser a mi juicio- de ponderación judicial (criterio de
LEGALES EDICIONES

acumulación-refundición de pena). Así, podemos encontrar la

siguiente evolución legislativa en el Perú:
a) En primer lugar, habrá que mencionar el Código Penal de
1924 (artículo 110 ) que prescribe: “Si después de la sentencia

63 El artículo 1985 del Código Civil, aplicable por disposición del artículo 101 del Código
Penal, recoge la teoría de la causalidad adecuada: "... d e b i e n d o e x is t ir u n a r e l a c i ó n d e
c a u s a lid a d a d e c u a d a e n t r e e i h e c h o y e l d a ñ o p r o d u c id o "

1682
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

definitiva condenatoria se descubriere otro hecho punible co­

metido antes de ella por el mismo condenado, se le someterá a
nuevo juicio y se le aumentará la pena o se le aplicará la nueva
pena correspondiente”.
b) Luego, en la versión original del artículo 5 1 del Código Penal,
se regulaba de la siguiente manera: “Si después de la sentencia
definitiva condenatoria se descubriere otro hecho punible co­
metido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a
nuevo proceso y se aumentará la pena o se impondrá la nueva
pena correspondiente”.
c) Después el artículo 51 del Código Penal sufrió una modifi­
cación a través del artículo único de la Ley 26832 de fecha
3 de julio de 1997 con el siguiente texto: “Si después de la
sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible co­
metido antes de ella por el mismo condenado de igual o dis­
tinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta,
cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano
jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certifi­
cada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano
jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa
■ y ordenará archivarla.
Si el hecho punible descubierto merece una pena superior a la
aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y se
impondrá la nueva pena correspondiente”.
d) Finalmente, el artículo 51 del Código penal mediante el ar­
tículo 3 de la Ley 28730 de fecha 31-05-2006 se modificó en
los siguientes términos: “Si después de la sentencia condena­
toria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella

LEGALES EDICIONES
por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la
pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo
del doble de la pena del delito más grave, nopudiendo exceder
de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjui­
cio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito
e) También habrá que tener en cuenta -aunque sea a manera
de referencia- lo expresado en el Anteproyecto de la Parte

1683
 James Reátegui Sánchez

General del Código Penal del 2004, que define al concurso

real retrospectivo de la siguiente manera: “Si después de la
sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible co­
metido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a
nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente,
de acuerdo con las reglas del concurso, fijándose la reparación
civil para el nuevo delito descubierto” (artículo 53).

4. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DEL ARTICU­

LO 5 1 DEL CÓDIGO PENAL
Actualmente los presupuestos para la aplicación del artículo
51 del Código penal son los siguientes:
a) Que exista previamente una sentencia condenatoria.
b) Que exista otro hecho punible cometido por el mismo con­
denado de la emisión de la sentencia condenatoria.
c) Que exista apertura de un nuevo proceso penal.
d) La sumatoria de las penas.

5. SOBRE LOS CRITERIOS LEGALES PARA LA APLICA­

CIÓN DE LA PENA EN EL MARCO DEL CONCURSO
REAL RETROSPECTIVO
Los criterios para la aplicación de pena en el concurso real
retrospectivo que se ha manejado en este tema generalmente son
dos: el criterio de “acumulación” de penas y el criterio de “suma­
toria” de penas. Veamos cada una de ellas.
5.1. El criterio de acumulación de penas
En el primer párrafo del artículo 5 1 del Código penal, se
LEGALES EDICIONES

establecía una excepción al principio de la absorción, porque a

pesar que debería ser sancionado por el delito que ha cometi­
do antes de ser condenado por el que fue objeto del proceso,
se dispone que se dicte sobreseimiento definitivo y se archive
la causa: “Si después de la sentencia condenatoria se descubriere
otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado
de igual o distinta naturaleza que merezca una pena inferior a
la impuesta, cualquiera que se el estado en se encuentre, el órgano

1684
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ju ris d ic c io n a l o los sujetos a l proceso , so licitarán c o p ia certifica d a

d e l fa llo ejec u to ria d o y en m érito d e la m ism a , e l ó rg a n o ju r is d ic ­
c io n a l d ic ta rá el so b re seim ie n to d e fin itiv o d e la c a u sa y o rd e n a rá
a rc h iv a rla . S i e l hecho p u n ib le d escu b ierto m erece u n a p e n a su p e­
rio r a la a p lica b a , el co n d en a d o será so m etid o a u n n u ev o proceso
y se im p o n d rá la n u ev a p e n a co rresp o n dien te \ La Sala Penal in­
dica que si la pena conminada para el delito posteriormente des­
cubierto fuese menor a la ya aplicada, deberá dictarse el sobre-
seímierito definitivo y el archivo de la causa. Esta medida tiene
una finalidad práctica orientada por los principios de economía
procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional.
Al respecto, Hurtado Pozo dice: “Esta excepción se justifica
porque así se evitan nuevos procesos, y en algo se aligera la ad­
ministración de justicia para ponerse al día en juzgar a tiempo
todos los acusados” 64. En cambio, si el hecho mereciera una pena
superior a la aplicada, el párrafo 2 dispone del artículo 51 que
prescribe: “el c o n d e n a d o será so m etid o a un n u e v o p ro ceso y se
im p o n d rá la n u e v a p e n a co rresp o n d ien te ” “De esta manera, se
establecería de nuevo una excepción al principio de la absorción.
Sin embargo, como en esta hipótesis no se busca un nuevo pro­
ceso, se ha de admitir que debe aplicarse la pena de acuerdo a la
regla referente al concurso real”05. El objeto es imponer una pena
que sea proporcional a la responsabilidad del agente. El juez no
debe, entonces, acumular las penas. Teniendo en cuenta las cir­
cunstancias objetivas del hecho, así como las circunstancias per­
sonales del agente, el juez deberá aumentar la pena ya impuesta.
Es decir, deberá aplicar las reglas de la individualización de la
pena para fijar la penalidad refundida. El criterio decisivo es que
no debe castigarse con más severidad que si se le hubiera juzga­

LEGALES EDICIONES
do al mismo tiempo por todos los delitos cometidos66.
En cuanto a la refundición de penas, la jurisprudencia vin­
culante de fecha 23-02-2005 plantea la fundamentación proce­
sal “orientada por los principios de economía procesal y. eficacia

64 HURTADO POZO, José. M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l I, Urna. 2005, p. 941.

65 HURTADO POZO, 2005, p. 941,
66 HURTADO POZO, 2005, p, 942.

1685
 James Reátegui Sánchez

judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo

nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de
delitos demanda una sanción coherente con lo prescrito en el
artículo cincuenta del Código Penal”. Anteriormente, en otra
sentencia se tiene dicho que: “La refundición de penas debe ser
interpretada y aplicada en la perspectiva sustantiva, no perdien­
do de vista el derecho del justiciable de merecer un tratamiento
único; en consecuencia, para refundir pena se requiere que entre
los hechos objeto de condena medie una relación de concurso
real sin que entre ellos se haya pronunciado una sentencia firme
o se haya producido una causa extintiva de la acción”67. De la
misma manera, en otro pronunciamiento judicial dijeron que:
“Son requisitos de la refundición de penas la conexión de la re­
fundición de penas, la conexión de causas y la temporalidad, es
decir, que las causas a refundirse hayan sido pasibles de acu­
mulación en algún momento y que además la segunda condena
debe haber sido dictada por algún hecho nuevo y posterior a la
primera. Para refundir penas se requiere que entre los hechos
objeto de condena medie una relación de concurso real, sin que
entre ellos se haya pronunciado sentencia firme”68.
En efecto la refundición está regulada por la Ley N° 10 124
(29.dic.1944) que en su artículo 4 prescribe que: “E n los sucesi­
vos ju z g a m ien to s a qu e d é lu g a r la a p lic a ció n d e l a rtícu lo d e esta
ley, las sen tencias p ro n u n c ia d a s en la p r im e r a y siguientes causas
p o r delitos conexos , no p o d rá n ser m o d ific a d a s en tanto ca lifica n
la n a tu ra leza legal d el hecho p u n ib le y la c u lp a b ilid a d d e l agente;
p e r o las p e n a s y m ed id a s im pu estas se to m a rá n en co n sid era ció n
p a r a refu n d irla s en la p e n a lid a d o tra ta m ien to ún ico a q u e se haga
a creed o r p o r los cargos q u e resulten en ca d a n u evo ju z g a m ie n to
LEGALES EDICIONES

con el m e jo r cono cim iento d e su p e r s o n a lid a d c r im in a r .

En la jurisprudencia nacional, puede citarse el caso siguien­
te: “Si el acusado fue condenado como reincidente, pero antes
del juzgamiento había cometido otro delito cuyo proceso no fue

67 Ejecutoria Suprema del 20/6/2003, Exp. N 791-2003 Huánuco (extraída de ROJAS VAR­
GAS, Fidel, J u r i s p r u d e n c i a p e n a l c o m e n t a d a , tomo II, Lima, 2005, p. 160),
68 Ejecutoria Suprema del 22-08-2003. R,N. N“ 0962-2003 Huánuco.

1686
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

acumulado al terror, no cabe agregarle la pena que merece este

hecho a la que viene sufriendo. Conforme el art. n o del C.P. y
4 de la Ley 10 124 debe ser sometido a nuevo juicio para refun­
dir ambas penas en una sola en tratamiento único. Ej. 26 mayo
1966.- R. de J.P. 1966 p., 558.- R.Jur. del P. 1966 pg. 12o ”69. Tam­
bién habrá que mencionar la Ejecutoria del 20 de mayo de 1994,
Recurso de Nulidad 171-2004, expedida por la Sala Suprema
Transitoria que dice: '‘Que es derecho de toda persona senten­
ciada y a su vez condenada en más de una oportunidad el aco­
gerse a la refundición de penas; para tal efecto debe reunir los
requisitos de procedibilidad contenidos en la cuarta disposición
transitoria de la Ley diez mil ciento veinticuatro y lo dispuesto
por el artículo cincuenta y uno del Código Penal; que en caso de
autos, la primera sentencia fue emitida con fecha veinticuatro
de agosto del dos mil uno, en tanto que los hechos imputados
en el segundo proceso se llevaron a cabo con fecha veintiuno de
noviembre del dos mil, o sea con fecha anterior a la primera sen­
tencia, por lo que se ha cumplido con los requisitos que se preci­
san en la norma antes acotada”70. Este mismo criterio es seguido
en la Ejecutoria del 8 de marzo del 2002, Recurso de Nulidad N°
4200-2001, Sala Suprema Penal Permanente donde ha dicho lo
siguiente: “Que, de la revisión de lo actuado se advierte que el
artículo cincuenta y uno del Código Penal regula la figura del
Concurso Real Retrospectivo por el cual el órgano jurisdiccional
está en la obligación de dictar el sobreseimiento definitivo de la
causa y por ende su archivo definitivo cuando en fecha posterior
a la expedición de una sentencia condenatoria, se descubre otro
hecho punible cometido antes de la emisión del fallo condena­
torio por el mismo condenado de igual o distinta naturaleza que

LEGALES EDICIONES
merezca una pena inferior a la impuesta .. .que, no se establecen
los requisitos necesarios para operar la refundición de la pena
porque se requiere que entre los hechos objeto de condena me­
die una relación de Concurso Real, sin que entre ellos se haya

69 ESPINO PÉREZ, Julio D., C ó d i g o P e n a l, C o n c o r d a n c i a s , Lima, 1982, p, 131,

70 Extraído de PÉREZ ARROYO, Miguel, L a e v o lu c i ó n d e l a j u r i s p r u d e n c i a p e n a l e n e l P e r ú

( 2 0 0 1 - 2 0 0 5 ) , tomo I, Lima, p. 639.

1687
 James Reátegui Sánchez

pronunciado una sentencia firme o se haya producido una causa

extintiva de la acción”71.
La Ejecutoria de fecha 10 de febrero del 2005 de la Sala Su­
prema Penal Permanente (Recurso de Nulidad 4052-2004) en el
considerando cuarto, tiene dicho lo siguiente: .. el tratamiento
del concurso real retrospectivo, en el caso de juzgamiento suce­
sivo y en orden a la imposición de la pena, apunta, de un lado,
a evitar que el condenado sea tratado más severamente que lo
hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido
lugar simultáneamente; y de otro lado, a imponer una sola pena
que sea proporcionada a la responsabilidad del agente, en tanto
que el juez no puede acumular las penas; que la respuesta penal
en caso del concurso real no puede estar condicionada a facto­
res procesales referidos a la persecución, al conocimiento por la
autoridad de la comisión del injusto y a la fecha de su enjuicia­
miento, de ahí que la pena única se impone como exigencia legal
e incluso de tratamiento penitenciario”.
En el sentido de la inconstitucionalidad del artículo 51 del
Código Penal, en el Expediente N° 09-07, Sentencia (voto sin­
gular) de la Sala Penal Corporativa de Bandas y Terrorismo
Especial, 1 1 de agosto de agosto de 1999, se tiene dicho lo si­
guiente: “El art. 51 del C.P. regula la figura del concurso real
retrospectivo, el mismo que conforme está redactado merece
una adecuada interpretación en observancia de los principios de
equidad, seguridad jurídica y protección de bienes jurídicos; por
tal razón, es del caso significar en primer lugar que la referida
institución no es sino una derivación de la acumulación de cau­
sas por conexión procesal; no obstante lo anterior, de aplicarse
el dispositivo mencionado quedarían en la impunidad actos de
LEGALES EDICIONES

comisión delictiva, e incluso cabe la posibilidad que de seguirse

tratamiento los procesos penales por delitos de menor gravedad
puede recaer una sentencia absolutoria; que la aplicación de la
norma penal en referencia importa una abierta violación a de­
rechos fundamentales establecidos en la Constitución Política

Extraído de PÉREZ ARROYO, Migue!, L a e v o lu c ió n d e la ju r is p r u d e n c ia p e n a l e n e l P e r ú

tomo I, Lima, p. 637.

(2 0 0 1 -2 0 0 5 ),

1688
 T ratado de Derecho penal - Parte General

del Estado: derecho a la igualdad, tutela judicial efectiva de las

víctimas y presunción de inocencia; que existiendo colisión de
normas, el art. 138 en su segunda parte, faculta al magistrado a
que en caso de incompatibilidad de normas de natural inconsti­
tucional y en otros de naturaleza legal deba aplicarse el control
difuso, prefiriendo la primera con las citadas y optando por la
inaplicabilidad del artículo cuestionado”.
5.2. El criterio de la sumatoría de penas
La hueva legislación incorpora en el artículo 51 en cuanto a
la medición de la pena del concurso real retrospectivo el criterio
sumatorio de las penas. Así, el artículo 3 de la Ley 28730 de fe­
cha 31-05-2006 dice textualmente lo siguiente: “S i despu és d e la
sen tencia co n d en a to ria se d escu b riere otro hecho p u n ib le co m eti­
d o antes d e ella p o r el m ism o co n d en a d o , será so m etid o a proceso
p e n a l y la p e n a q u e f i je el ju e z se su m a rá a la a n te rio r hasta un
m á x im o d e l d o b le d e la p e n a d el delito m ás gra ve, n o p u d ie n d o e x ­
ceder d e 3 5 años. S i a lg u n o d e estos delitos se en cu en tra re p rim id o
con c a d en a p erp e tú a , se a p lica rá ú n ica m en te ésta, sin p e rju ic io d e
fija r s e la rep a ra ció n c iv il p a r a el n u ev o d elito ”
En realidad, la acumulación material parte de la sumatoría
de penas individualizadas - y no conminadas-, para luego com­
parar el producto con los límites de aplicación y así concluir con
la individualización de la respectiva pena. La acumulación ma­
terial o de la sumatoría de penas propuesto por la Ley N° 28730
tiene dos límites de aplicación: un límite concreto, en atención a
la comparación de la gravedad de las penas de los delitos en con­
curso mediante la disparidad punitiva para determinar la pena
más grave {el límite máximo de la pena conminada mayor) y así
ser un doble el límite máximo de sanción;- y otro límite g e n é r i­

LEGALES EDICIONES
co d e 35 años determinado para la pena global a individualizar.
Por la imposibilidad de la sumatoría de penas heterogéneas o
conjuntas diferenciadas -que hemos hecho mención-, se ten­
dría que aplicar directamente el límite concreto sin necesidad de
proceder a la sumatoría72.

72 Véase, de la misma manera: GARCÍA NAVARRO, Edward, " C o n c u r s o r e a l r e t r o s p e c t iv o : p a s a d o

en: Actualidad jurídica, tomo 151, junio 2006, Lima, p. 49.
r e f u n d id o r , p r e s e n t e a c u m u l a t iv o " ,

1689
 James Reáteguí Sánchez

Actualmente con la modificatoria producida en el artículo 51

del Código Penal no se necesita que el primer proceso penal que
terminó con sentencia condenatoria esté ejecutoriado; si somos
estrictos a la literalidad de la norma en comentario tenemos que
concluir que el legislador peruano se contenta con la emisión de
la sentencia con declaración de culpabilidad (condenatoria), aun
cuando se haya interpuesto recurso impugnatorio contra dicha
sentencia. Anteriormente se necesitaba que el fallo esté total­
mente ejecutoriado para dictar el respectivo archivamiento del
segundo proceso penal, siempre y cuando la pena sea menor. La
diferencia es notable, pues antes se abría proceso cuando el de­
lito descubierto merecía una pena superior a la pena impuesta.
Actualmente, resulta indistinto, ya que las penas terminan su­
mándose, con lo cual el Juez Penal debe indefectiblemente abrir
un nuevo proceso para fijar la pena. Definitivamente, con esta
modificatoria se agrava aún más la sobrecarga procesal de nues­
tros tribunales73.

6. ALGUNAS CONCLUSIONES
Las conclusiones son las siguientes:
1. En cuanto a la evolución legislativa del artículo 51 del Có­
digo penal ha sido marcado por la sobrecriminalización no
sólo en el marco de las conductas juzgadas (la ya sentencia­
da y la recién descubierta, y si ésta estaba sancionada con
pena menor se archivará definitivamente), sino también en
el marco sancionatorio, ya que, desde que se acogió la figura
del concurso real retrospectivo en el Código penal de 1924
(artículo 110 ) hasta la última modificatoria producida por la
Ley que hubo a dicho articulado, se ha pasado de un criterio
LEGALES EDICIONES

absorción-refundidor de las penas hasta llegar a un criterio

sumatorio-acumulativo de las penas. Si bien el criterio del
concurso real retrospectivo como todo concurso de deli­
tos en general es un problema de determinación judicial de
pena, es decir, de acuerdo a parámetros legales y circunstan-

Véase, en este sentido: ORÉ SOSA, Eduardo, " E l e n d u r e c i m i e n t o d e l D e r e c h o P e n a l a t r a ­

v é s d e la s L e y e s 2 8 7 2 6 y 2 8 7 3 0 " , en Actualidad Jurídica, tomo 151, junto 2006, p. 20.

1690
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

cíales se determina cuál es la pena a imponer en el caso con­

creto, pero con la actual modificación legal producida en el
artículo 51 del Código Penal, se vuelve un problema “aritmé­
tico” pues no hay nada que ponderar ya que sólo habrá que
sumar. Claro está que siempre tendrá un límite temporal la
aplicación de la pena privativa de libertad, más aún cuando
una de las penas es de cadena perpetua, dicho límite tempo­
ral es aquel que viene impuesto por el artículo 29 del Código
penal.
2. En este sentido, no obstante el sobreseimiento de la causa,
el derecho de la víctima a una reparación por daños y per­
juicios no se ve afectada, ya que tiene la facultad de accionar
por la vía civil tales pretensiones. Por tanto, el artículo 51 del
Código penal no afecta el principio del debido proceso, el
derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción
de inocencia ni el derecho a la igualdad de la ley,
3. Por lo expuesto, la Sala Penal Permanente de la Corte Su­
prema declara no haber nulidad en la sentencia por el delito
contra el patrimonio -estafa- en agravio de un gobierno lo­
cal y, por lo tanto, ordena archivar definitivamente el proce­
so y dispone que lo desarrollado en esta resolución respec­
to a la aplicación del concurso real retrospectivo de delitos
constituye precedente vinculante.
4. La jurisprudencia penal peruana utiliza la institución de la
refundición de penas para el concurso real retrospectivo, la
misma que consiste en el tratamiento único de la pena im­
puesta al condenado; es decir, que las sentencias pronuncia­
das en las causas por delitos conexos, en ese caso por delitos

LEGALES EDICIONES
que entran en concurso real, sean objeto de un tratamiento
único.
5. Los criterios de sumatoria de las penas por los delitos enjui­
ciados propuesto por la modificatoria legal N° 28730 respon­
den a criterios exclusivos de político-criminal de emergencia
y de represión penal al máximo, buscando en todo momen­
to irradiar la denomina “prevención general negativa” en la
población. Lo que en todo momento se trató de evitar en el

1691
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

tema de los concurso de delitos, con la modificatoria legal

N° 28730 se reafirma lamentablemente la idea aritmética de
adicionar -sin criterios de mensuración judicial- las penas
por los delitos cometidos por un mismo sujeto.

VI. EL DELITO CONTINUADO

El delito continuado se encuentra regulado en el artículo
4974del Código penal peruano, modificado conforme a la Ley N°
26683 ( 1 1 de noviembre de 1^96): “ Cuando varias violaciones de
la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubie­
ran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos di­
versos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán
considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con
la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el
agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena
será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito
más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones quedará
excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos" Dicha
reforma legal también introduce la figura del delito masa.

74 A nivel de derecho comparado puede citarse el Código Penal de El Salvador, Art. 42.-
" H a y d e li t o c o n t i n u a d o c u a n d o c o n d o s o m á s a c c i o n e s u o m i s i o n e s r e v e l a d o r a s d e l m i s ­
m o p r o p ó s it o c r im in a l y a p r o v e c h á n d o s e e l a g e n t e d e c o n d ic io n e s s e m e ja n t e s d e t ie m ­

p o , l u g a r y m a n e r a d e e je c u c i ó n , s e c o m e t e n v a r i a s in f r a c c i o n e s d e la m i s m a d i s p o s i c ió n
le g a l q u e p r o t e g e u n m is m o b ie n ju r íd ic o , a u n c u a n d o f u e r e n d e d is tin t a g r a v e d a d . N o

h a y d e l i t o c o n t i n u a d o e n lo s d e l i t o s d e h o m i c i d i o y l e s i o n e s " . El Anteproyecto de Ley del

Código Penal, Parte General (2004), en el artículo 51,- " C u a n d o v a r í a s v i o l a c i o n e s d e la

m i s m a l e y p e n a l h u b i e r e n s id o c o m e t i d a s e n e l m i s m o m o m e n t o d e a c c ió n , o e n m o m e n ­
t o s d iv e r s o s c o n a c t o s e j e c u t i v o s d e l a m i s m a r e s o l u c i ó n c r i m i n a l , s e c o n s i d e r a n c o m o u n
LEGALES EDICIONES

s o l o d e li t o c o n t i n u a d o , y s e r e p r i m i r á n c o n l a p e n a c o r r e s p o n d i e n t e a é s t e . S i e l h e c h o
r e p r e s e n t o n o t o r ia g r a v e d a d y h u b ie r e p e r ju d ic a d o a u n a g e n e r a lid a d d e p e r s o n a s , la
p e n a s e r á a u m e n t a d a e n u n t e r c io d e la m á x im a p r e v is t a p a r a e l d e lit o m á s g r a v e " . El
Código de justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N° 96 Í), Artículo 3 9 ,-"!.- Cuando

v a r i a s v io l a c io n e s d e la m i s m a l e y p e n a o u n a d e i g u a l o s e m e j a n t e n a t u r a l e z a h u b i e r a n
s id o c o m e t i d a s e n e l m o m e n t o d e l a a c c i ó n o e n m o m e n t o s d iv e r s o s , c o n a c t o s e j e c u ­

t i v o s d e ! a m i s m a r e s o lu c i ó n c r i m i n a l , s e r á n c o n s i d e r a d o s c o m o u n d e l i t o c o n t i n u a d o y
s e s a n c i o n a r á n c o n la p e n a c o r r e s p o n d i e n t e a ia c o n d u c t a p u n i b l e m á s g r a v e . 2 . - S i c o n

d ic h a s i n f r a c c io n e s a l a n o r m a p e n a l e l a g e n t e h u b i e r a p e r j u d i c a d o a u n a p l u r a l i d a d d e
p e r s o n a s , l a p e n a s e r á i n c r e m e n t a d a e n u n t e r c io d e l a m á x i m a p r e v i s t a p a r a e l d e l i t o

m á s g ra v e ".

1692
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

El delito continuado consiste en dos o más acciones homo­

géneas, realizadas en el mismo momento o en diversos momen­
tos, pero en análogas ocasiones infringen la misma ley penal,
como acciones ejecutivas de una misma resolución. Al respecto,
Reyes Alvarado apunta que “... surge la figura del delito conti­
nuado cuando desde un punto de vista naturalístico un sujeto
desarrolla varios comportamientos que individualmente consi­
derados constituirían por sí solos un hecho punible pero que son
apreciados por el derecho penal como un delito único en cuanto
guiados por una misma voluntad final lesionan todos el mismo
bien jurídico protegido.. ”75. Así también Caramuti, manifiesta:
“Bajo esta denominación se consideran los casos de pluralidad
de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de
ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo
típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian
como su continuación, presentando así una dependencia o vin­
culación en virtud de la cual se las somete a una única desvalo­
ración normativa, que las reduce a una unidad delictiva”76. Por
su parte, Castiñeira sostiene que “el delito continuado puede de­
finirse como una pluralidad de acciones semejantes objetiva y
subjetivamente, que son objeto de valoración jurídica unitaria”7778
.
Los casos de ficción o unidad jurídica cuando ontológica y
naturalmente pueden ser consideradas como varios hechos, el
Derecho penal los considera como uno solo, a través del delito
continuado. Así, con relación al delito continuado no se debe
volver sobre la misma imputación (nuevo proceso), incluso en
la circunstancia de que los actos descubiertos con posterioridad
a la sentencia del anterior proceso hubieran permitido agravar
la condena7®. La “dependencia” de los hechos continuados obliga

LEGALES EDICIONES
a que sean considerados como un solo hecho imputado (unidad

75 REYES ALVARADO, Yesid, C o n c u r s o d e d e li t o s , Bogotá, 1990, p. 160.

76 CARAMUTI, C„ C o n c u r s o d e D e l it o s , Buenos Aires, 2005, p. 274.
77 CASTIÑEIRA, M ., E l d e li t o c o n t i n u a d o , Barcelona, 1977, p. 15.
78 ACCORINT1, María de las Nieves, " N o n b is in í d e m : N a d i e p u e d e s e r p e r s e g u i d o p e n a l ­
en: Camlña, María Cristina (dír.), Principios
m e n te m á s d e u n a v e z p o r e l m is m o h e c h o ",

de Derecho procesal penal, Buenos Aires, p. 65. Esta autora sostiene: "Habiendo adquiri­
do firmeza el auto que dispuso una condena, la continuación de las actuaciones implica

1693
 James Reátegui Sánchez

delictiva). Los elementos del delito continuado son los siguien­

tes: a) Identidad del autor; b) Varias violaciones de la ley penal o
de semejante o de igual naturaleza79; c) Las violaciones se deben
haber cometido en el momento de la acción o en momentos di­
versos, es decir, el elemento clave será la existencia de una cierta
conexión espacial y temporal de cada una de las acciones; y d)
Una misma resolución criminal como aspecto subjetivo del deli­
to continuado, la misma resolución criminal viene determinada
por un único dolo con el que actúa el sujeto, lo que se ha deno­
minado “d o lo con ju n to ” o “d o lo g lo b a l ”, que se deduce cuando el
legislador emplea la expresión “actos ejecu tivos d e la m ism a re­
solu ción c r im in a r . Esto evidencia una ventaja de orden procesal
pues el dolo se deduciría directamente de la homogeneidad en la
ejecución de los actos particulares. En el plano de las consecuen­
cias jurídicas al considerarse un sólo hecho criminal se aplicará
una sola pena.
Los ejemplos de delito continuado lo podemos encontrar en
la jurisprudencia peruana. Así: “En autos ha quedado acreditada
la comisión de cuatro latrocinios perpetrados entre los meses
de junio y agosto de mil novecientos noventa y ocho, configu­
rándose un delito continuado, cometido a mano armada y con
pluralidad de agentes”80. “Tratándose que el delito de violación
ha sido cometido en momentos diversos, desde que la agraviada
tenía diez años de edad y los actos ilícitos persistieron en su eje­
cución de manera sucesiva en los años siguientes, pero los cuales

una transgresión a la regla constitucional que prohíbe la doble persecución penal (arts. 1
y 335 del C.P.P.N.; arts. 18, 33 y 75, antepenúltimo párrafo, C.N.}".
LEGALES EDICIONES

79 Como sostiene HURTADO POZO, J., M a n u a l d e D e r e c h o P e n a I . Parte General I. Lima,

2005, p. 949: "En razón de la modificación introducida en el art. 49 (...) supone que sean
diversas ias leyes violadas; es decir, que las acciones se encuentren en diferentes tipos
penales, de modo que las acciones puedan merecer calificaciones diferentes. Sin embar­
go, como eí texto establece que se ha de tratar de violaciones de la misma (ey o una de
igual o semejante naturaleza’, las acciones deben de ser sustancialmente homogéneas,
a pesar de las particularidades que las pueden caracterizar individualmente. Esta unidad
en la calificación es el factor de carácter lega! que vincula a fas acciones que constituyen
el delito continuado".
80 R.N. N° 212-99-lca (extraída de ROJAS VARGAS, Fidel, J u r is p r u d e n c ia P e n a l y P ro c e s a l

Lima, 2002, p. 264).

P e n a l (1 9 9 9 -2 0 0 0 j,

1694
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

constituyen una unidad delictiva por su naturaleza de atentado

al bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual que
son actos de la misma resolución criminal, por lo que representa
un delito continuado de acuerdo con el artículo 49 del Código
Sustantivo”81. “Si el acusado sometió reiteradamente a la agra­
viada a la práctica del acto sexual, su conducta debe apreciarse
como vinculada a una misma resolución criminal, lo que confi­
gura un delito continuado conforme a lo dispuesto el artículo 49
del Código Penal”82.
La diferencia entre el delito permanente y el delito continua­
do es que en el primero la acción antijurídica y su efecto nece­
sario para su consumación tiene que mantenerse sin intervalo
por la voluntad del agente. En cambio, el delito continuado tiene
precisamente como criterio esencial la interrupción material de
la acción, por lo cual la continuidad es puramente ideológica. El
delito continuado queda consumado con el primer comporta­
miento parcial, pero no se agota hasta que se realicen todos los
demás actos parciales. La prescripción comienza a correr desde
la determinación del último acto parcial conforme al artículo 82
del Código Penal peruano que prescribe (inciso 3), desde el día
en que terminó la actividad delictuosa,

LEGALES EDICIONES

81 Exp. N° 2697-99-Uma (extraída de R e v is t a P e r u a n a d e J u r i s p r u d e n c i a . Normas Legales,

Año II, N° 3, p. 324).
82 Exp. N“ 4938-97 (extraída de PRADO SALDARRIAGA, Víctor, D e r e c h o P e n a l J u e c e s y J u r is ­

Lima, p. 264).
p r u d e n c ia ,

1695
 m

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

19 AS

L CONSIDERACIONES GENERALES
Tanto la teoría de las formas imperfectas de ejecución como
la teoría de la participación criminal se refieren a ampliaciones
del ámbito de aplicación de los delitos (sobre todo cometidos
en forma dolosa). En esta oportunidad nos detendremos en la
primera: en las formas imperfectas de desarrollo del delito, y
para ello diremos que desde la decisión como producto de la
imaginación del autor hasta el agotamiento de la ejecución del
delito, tiene lugar un proceso temporal -sólo parcialmente ex­
teriorizado- que se denomina iter criminis. Se ha dicho que el
Derecho penal en correspondencia con su misión fundamental
de protección de bienes jurídicos, no sólo debe actuar cuando se
ha producido el daño (lesión del bien jurídico), sino que debe
hacerlo también cuando existe un inmediato peligro para éste.
Peligro que puede tener dos momentos puntuales: en primer lu­
gar, referida a la “tentativa” y en segundo lugar, al “peligro”.
Todo delito doloso recorre distintos grados en su realiza­
ción, desde que aparece la primera idea de cometer el delito
hasta sú consumación. Este proceso de realización del delito es
denominado comúnmente por la doctrina como “iter criminis
Se trata de un conjunto de momentos que se suceden cronoló­

LEGALES EDICIONES
gicamente en la dinámica del delito: concepción, decisión, pre­
paración, comienzo de ejecución, culminación de la ejecución
típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho.
El hecho delictivo es un proceso psicofísico que se genera en la
mente del autor y que más tarde se exterioriza en actos, impli­
cando ella una verdadera “vida del delito”1. En otras palabras, el

1 Véase: EZAINE CHÁVEZ, Amado, E l i t e r c r im in is , Chiclayo, 1971, p, 9.

1697
 James Reátegui Sánchez

llamado iter c rim in is supone el recorrido del hecho punible en

sí, pues, no surgiendo éste de repente, necesariamente tiene que
sucederse en una serie de actos y acontecimientos, diferencia­
dos claramente en el espacio y en el tiempo, que van desde que
la idea delictiva nace en la cabeza del autor hasta que el delito
se llega a ejecutar y eventualmente a agotar, todo lo cual puede
comportar lo que se ha denominado su exteriorización.

II. EL LADO INTERNO DE CARÁCTER IM PUNE DEL I T E R

C R IM IN IS ■ ■
Por elementales razones de seguridad jurídica, el tipo penal
sólo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales para
prohibir, mientras que todos los restantes que no sean expresi­
vos de una proximidad con la lesión, carecen de trascendencia.
Como regla orientadora, deviene evidente que las etapas que
tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser alcan­
zadas por la tipicidad, acorde al elemental principio de Ulpiano
cogitationes p o e n a m n em o p a titu r; y pese a que trascienda a lo
objetivo y exceda el ámbito de la mera manifestación del deseo
o el propósito, tampoco es punible la parte de la conducta inme­
diatamente precedente a la ejecución misma, es decir, la prepa­
ración del delito.
Como se sabe toda infracción penal y, por ende, toda acción
humana, se inicia en la mente del autor. En consecuencia, existe
un lado interno, caracterizado por la ideación, deliberación y
decisión del sujeto de cometer el hecho punible, empero, esta
situación es totalmente irrelevante desde el punto jurídico-pe-
nal, ya que forma parte del pensamiento subjetivo cogitationis
LEGALES EDICIONES

p o e n a m n em o p a titu r. “Interno es todo el ámbito del que una

persona puede mantener apartadas a terceras personas sin mo­
tivo justificado para intervenir en él; dicho de otro modo, inter­
no es el ámbito de los derechos protegidos absolutamente, en el
que nadie puede inmiscuirse sin comportarse a su vez de modo
socialmente perturbador. El ámbito interno termina cuando lo
abandona su titular, pues a partir de ese momento ya no realiza
la contraprestación que ha de aportarse para que lo interno esté

1698
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

libre de controles: el cuidado por la no peligrosidad externa de

la organización interna”2.
La decisión común de la coautoría comparte los mismos ele­
mentos que se necesitan para el lado subjetivo del denominado
iter criminis. En tal sentido, debe verificarse en primer término la
ideación, esto es, el momento del nacimiento en la cabeza de los
intervinientes; en segundo lugar, la deliberación, es decir, evaluar
los beneficios y los perjuicios que conlleva la ejecución del ilícito
ideado; y por último, la resolución, que en otras palabras, sería la
propia decisión delictiva a la que han arribado los intervinientes.

III. LOS ACTOS DE PREPARACIÓN DEL DELITO

La fase externa que es la manifestación en la realidad del
proceso interno, ya que la acción u omisión para que sea punible
debe estar en relación a la decisión tomada anteriormente. La
fase externa se inicia con los actos preparatorios (por lo gene­
ral, reina el principio de impunidad de los actos preparatorios),
luego con los actos ejecutivos y actos consumativos. La fase ex­
terna es la que interesa al Derecho penal, pues va con dirección
a afectar los bienes jurídicos tutelados. Generalmente cuando
un comportamiento se adecúa a un tipo penal no habrá mayores
inconvenientes, se dice que el tipo ha sido consumado, por otro
lado, si durante el proceso de ejecución se producen imperfec­
ciones estructurales que impiden llegar al objetivo de la consu­
mación, entonces habrá una tentativa.
La etapa de objetivación del tipo comienza con los actos pre­
paratorios. El estadio previo al comienzo de la tentativa se llama
preparación3. Los actos preparatorios suponen un momento in­

LEGALES EDICIONES
termedio entre la fase interna y el propio inicio de la ejecución
del tipo previsto en la Parte Especial. Se debe recordar siempre
que la distinción entre actos preparatorios y comienzo de eje-

2 JAKOBS, Günther, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l . F u n d a m e n t o s y t e o r í a d e la i m p u t a c i ó n ,
traducción de Joaquín Cueilo Centraras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo, Madrid,
1997, p. 853, MONTES FLORES, Efraín, " L a r u t a d e l c r i m e n : e l l l a m a d o ‘i t e r c r i m i n i s ’ , en:
Jus, Doctrina & Práctica, febrero, N° 2, 2007, p. 73.
3 JAKOBS, 1997, p. 858,

1699
 James reátegui Sánchez

cución es totalmente relativa, no sólo en el sentido de que debe

examinarse en relación a cada delito, sino, también porque está
supeditado a las circunstancias4. En efecto, Welzel decía: “Las
acciones preparatorias en virtud de su insuficiente contenido de­
lictivo y su poca inteligibilidad real quedan, por eso, por princi­
pio impunes”5.
Jiménez Huerta señala que “son aquella parte del obrar hu­
mano, que, si bien incide en la. parte externa del delito por im­
plicar un comportamiento corporal que trasciende de la sim­
ple resolución interna, tiende a la búsqueda y provisión de los
medios e instrumentos, al acecho y vigilancia del sujeto pasivo
para hallar la ocasión propicia, a lograr la intervención de otras
personas que auxilien a su ejecución, a asegurar la huida de los
delincuentes y, en general a la realización de los preámbulos del
delito. Los actos preparatorios son de naturaleza impune, que­
dan más acá del límite mismo del dispositivo de la tentativa”6.
Al ser actos equívocos o ineficaces para obtener por sí mis­
mos la consumación delictiva, la regla general es la impunidad
de esta etapa del iter criminis78
. Ahora bien, para que un deter­
minado acto aparezca ex ante como preparación o intento de
consumación, ha de realizarse con la voluntad de consumar el
delito. La voluntad que guía la acción debe tenerse en cuenta
también como parte integrante del tipo en las fases anteriores
de la consumación, que necesariamente han de ser dolosas y,
salvo en la tentativa acabada, exigen el ánimo de continuar ul­
teriormente el iter criminis®. Los'actos preparatorios permane­
cen impunes, pues están tan alejados de la consumación que no
podrían aparecer como una amenaza seria para el bien jurídico
LEGALES EDICIONES

protegido.

4 NÚÑEZ, Ricardo, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l, P a r te G e n e r a l, t o m o s e g u n d o , Córdoba,

1987, 2da reimpresión, p. 330.
5 WELZEL, Hans, D e r e c h o P e n a l a l e m á n , P a r te G e n e r a l, traducción de Sergio Vánez y Juan
Bustos, Santiago, 1970, p. 260.
6 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, L a T ip ic id a d , México, 19SS, p. 135.
7 GARCÍA CAVERO, Percy, D e re c h o P e n a l E c o n ó m ic o , torno I, Lima, 2007, p. 792.
8 MiR PUIG, Santiago, D e re c h o p e n a l-p a r te g e n e ra !, Barcelona, 1996, pp. 327-330.

1700
 IRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

La jurisprudencia peruana, a través de la Sala Penal de la

Corte Suprema de la República, en el Recurso de Nulidad N°
4804-98, ha dicho que: “En el proceso del delito se destacan dos
fases: la fase interna que comprende la ideación y la fase externa
que abarca los actos preparatorios, la tentativa, la consumación
y el agotamiento del delito. Es regla general que ocurren en el
mundo interior del agente (ideación), no son típicos y por ende
son impunes, pues al Derecho Penal no le interesa reprimir las
ideas o un simple pensamiento delictivo, sino que es necesario
que se transforme en una conducta real”.
Otra Ejecutoria Suprema indica que: “En el proceso del delito
se destacan dos fases: la fase interna que comprende la ideación,
y k fase externa que abarca los actos preparatorios, la tentativa,
consumación y el agotamiento del delito en regla general que los
procesos que ocurren en el mundo interior agente (ideación) no
son típicos y por lo mismo impunes, pues al Derecho penal no
le interesa reprimir las ideas o un simple pensamiento delictivo,
sino que es necesario que se transformen en una conducta real;
que, asimismo, los actos preparatorios, vienen a ser la etapa del
proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el
objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se pro­
pone, los que generalmente son atípicos y por ende impunes”9.

1. PRINCIPALES TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN A LOS

ACTOS PREPARATORIOS
1.1. Las teorías objetivas
Esta teoría sostiene que la razón del castigo es la puesta en
peligro del bien jurídico protegido. Ello explicaría que, aun diri­
gidas por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa LEGALES EDICIONES
forma la preparación (cuando es punible), la ejecución imper­
fecta y la consumación. La razón sería la mayor o menor proxi­
midad objetiva respecto de la lesión del bien jurídico. Este punto
de vista objetivo fue característico de la doctrina penal liberal

9 Ejecutoria Suprema del 11/1/99, R. N. 4804-99 HUAURA, ROJAS VARGAS, Fidel, J u r i s ­

idemsa, Lima, 2002, p.263.
p r u d e n c ia p e n a l y p r o c e s a l p e n a l,

1701
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

del siglo pasado. Su consecuencia político-criminal más impor­

tante es el principio de impunidad de los actos preparatorios,
puesto que se hayan objetivamente demasiado lejos de la lesión
del bien jurídico (insuficiente peligrosidad objetiva).
1.2. Las teorías subjetivas
Esta teoría ve el fundamento de la pena de las fases anterio­
res a la consumación en la voluntad contraria a Derecho mani­
festada. Faltando la lesiónele! bien jurídico, lo decisivo sería la
dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en cuanto se ma­
nifiesta externamente. Sus consecuencias político-criminales
serían: una tendencia a la ampliación de la esfera de los actos
ejecutivos punibles, adelantando el momento de su comienzo, a
costa de reducir el ámbito de los actos preparatorios impunes. La
razón sería que ya desde el principio se manifestaría la voluntad
criminal.
1.3. Las teorías mixtas
Por su parte, estas teorías, mantenidas en la actualidad por
un importante sector de la doctrina alemana, parten de la volun­
tad delictiva como fundamento del castigo, pero creen necesario
limitar éste por exigencias objetivas, como las de que el hecho
produzca una conmoción del sentimiento de seguridad de la co­
lectividad. La consecuencia político-criminal de esta perspecti­
va sería la adopción de criterios objetivos para la delimitación de
actos preparatorios y actos ejecutivos: sólo se deben castigar los
actos que producen ya una objetiva conmoción social.2

2. ENTRE LA IMPUNIDAD Y LA É X C E P C I O N A L I D A D D E­
LEGALES EDICIONES

LA REPRESIÓN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL

DELITO
Se ha entendido que la prohibición de penar actos prepara­
torios, no obstante tratarse de una regla elementalísima, tam­
bién admite excepciones, aunque menos de las que usualmente
se aceptan. Para ello, se siguen dos caminos diferentes: el prime­
ro consistente en extender lo prohibido excediendo el ámbito de
la tentativa hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria.

1702
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Este grupo de casos se compone de delitos incompletos más am­

plios que la tentativa. El otro es la tipificación independiente de
ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades
que exceden las del delito tentado, lo que da lugar a una tipici-
dad que, a su vez -según casos- puede admitir la tentativa, lo
que no podría suceder en el anterior supuesto. En tal sentido,
configurarían ampliaciones de la prohibición del primer caso la
conspiración para cometer traición, y usurpación de mando o
seducción de tropas para la rebelión o sedición, con la siguiente
particularidad de que sus penalidades resultan interferidas en el
supuesto de tentativa o consumación de los delitos respectivos,
en función del principio de subsidiaridad por unidad de ley10.
Muchas veces el Derecho considera que esos actos son tan
peligrosos para el bien jurídico protegido (por la importancia
del bien, la indicación de la experiencia de que tales actos sólo
o primordialmente pueden servir para cometer el delito), que
llega a punirlos taxativamente creando delitos autónomos con
algunos de ellos. Es precisamente por ese camino como las leyes
penales forman la mayor parte de los delitos de peligro abstracto.
Conforme a este criterio, serán acciones preparatorias aquellas
actividades que por sí mismas son insuficientes para poner en
peligro efectivo un bien jurídico determinado (peligroxorrido) y
para mostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un deli­
to determinado (acciones unívocas). La ley solamente castiga en
forma excepcional algunos actos preparatorios, para lo cual los
erige en figura delictiva sui generis. Los actos preparatorios son
impunes salvo cuando se entiende que revisten una peligrosidad
objetiva particular (conspiración, proposición y provocación a
determinados delitos). El fundamento del castigo de fases an­

LEGALES EDICIONES
teriores a la consumación ha de verse, pues, en la peligrosidad
objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito,
en la medida en que dicha peligrosidad se manifieste ya ex ante.
La punición de actos preparatorios radica en estimaciones
político-criminales centradas fundamentalmente en la existen-

10 ZAFFARONí, Eugenio Raúl /ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, D e r e c h o P e n a l. P a r te

G e n e r a l , Buenos Aires, 2002, pp. 810-811.

1703
 J a m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

d a de un peligro potencial implícito en estos actos para la segu­

ridad de los bienes jurídicos, los que en razón a su lata signifi­
cancia penal y características propias los hacen merecedores de
tutela previa a la ejecución de los delitos, produciéndose enton­
ces una extensión de tipicidad legalmente establecida, que en la
mayoría de códigos penales se dirigen principalmente a los de­
litos políticos sociales y que en otros va más allá abarcando una
protección generalizada de los bienes jurídicos y de la vigencia
de la norma11. Como podrá observarse, la técnica legislativa de
los actos preparatorios como delito responde a intereses sociales
antes que a individuales, por eso, la mayoría protege a bienes
jurídicos colectivos.
Así, por ejemplo, en la conspiración para rebelión o en la
apología del delito, o en la fabricación para el tráfico ilícito de
drogas, la resolución criminal trasciende del sujeto asilado para
comunicarse con otras personas. Se trata, por una parte, de la ex­
tensión dependiente de cierta dase de tipos penales cuya pecu­
liaridad demanda una intervención especialmente precoz pues,
de lo contrario, no se conseguiría nada mediante la pena. Por
otra, son actos preparatorios que constituyen delitos autónomos
caracterizados por su manifestación típica y una gran peligrosi­
dad, sin que sea necesario que el autor haya ideado la comisión
de un delito completamente determinado.
El Código penal peruano dé 1991 parte del principio de la
impunidad de los actos preparatorios. Sin embargo, en prin­
cipio, el actual Código penal peruano sanciona algunos actos
preparatorios como delitos autónomos. Así podemos mencio­
nar los siguientes: delito de fabricación y falsificación de mo­
nedas (artículo 252), delitos de peligro común (artículo 273);
LEGALES EDICIONES

delito de fabricación, tenencia y suministro de armas explosivas

(artículo 279); delito de tráfico ilícito de drogas (artículo 296);
delito de asociación ilícita (artículo 317); delito de conspiración
para rebelión (artículo 349); delito de seducción, usurpación y
retención de mando de tropas (artículo 350).

ROJAS VARGAS, Fidel, A c t o s p r e p a r a t o r io s , t e n t a t iv a y c o n s u m a c ió n d e l d e lito , Urna,

1997, pp. 137 y 139.

1704
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Como dijimos, la incorporación de estas formas de prepara­

ción “autónoma” en el ámbito punible se debe a consideraciones
político-criminales, antes que a aspectos jurídico-dogmáticos,
que si se respetara esta última, ninguno de los delitos menciona­
dos resistirían un análisis desde un Derecho penal respetuoso del
Estado de Derecho, ya que invade el fuero previo a la ejecución
típica del bien jurídico, es decir, se aleja en demasía a la efectiva
lesividad objetiva del bien jurídico-penal. Si bien los delitos de
peligro -sobre todo el peligro concreto- están legitimados en
el Derecho penal moderno, el concepto de peligrosidad está en
función a la tentativa antes que a los actos preparatorios, que
está en un grado de alejamiento superior a la afectación del objeto
de protección penal Habrá que advertir que la razón fundamen­
tal del castigo de los actos preparatorios punibles es la especial
peligrosidad que encierra la implicación de otras personas en el
proyecto criminal1-'’.

IV. LA TENTATIVA

i. ASPECTOS GENERALES
Cuando hablamos de formas “imperfectas” de ejecución, nos
referimos a casos en los que el autor no llega a realizar perfecta­
mente” la conducta descrita en el supuesto de hecho típico, pese
a intentarlo. Por el contrario, cuando la ejecución sí es “perfec­
ta” y la conducta coincide con ese supuesto de hecho, estaremos
ante la consumación del delito. El autor de esta forma imperfecta
de realización cumple con todos los requisitos del tipo objetivo
y subjetivo doloso correspondiente, a excepción, naturalmente,

LEGALES EDICIONES
del elemento de la consumación, vale decir, la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico -de los delitos de resultado-, con la
total realización de la acción tratándose de delito de mera acti­
vidad.
En consecuencia, hay que tener presente que cualquiera sea
la forma de imperfecta realización, el delito es un elemento de-12

12 MIR PUIG, 1996, p. 332.

1705
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

terminante13. Dado que el delito intentado no logra la realización

completa del delito, aun en la hipótesis de la llamada “tentativa
acabada”, es preciso considerar los fundamentos que sustentan
esa extensión de la punibilidad14, y naturalmente, en la tenta­
tiva inacabada la voluntad de realizar el último acto parcial no
está aún ejecutada; en esa medida existe un déficit de voluntad
de ejecución frente a la tentativa acabada y a la consumación,
por eso quizá Struensee ha dicho que la tentativa siempre fue un
"niño problemático” para la teoría objetiva de la imputación15.
Se ha establecido que la definición jurídica de la tentativa
se caracteriza por faltarle algún elemento del tipo objetivo (en
la acción, en los medios, en el objeto material, en la relación de
causalidad), de ahí que sea un tipo fracasado, trunco, incomple­
to o asimétrico. En tanto que la tentativa es la conducta punible
que se halla entre la preparación no punible y la consumación
del delito, esta última supone la completa realización del tipo
penal: “La tentativa de un delito de lesión -que son los únicos en
que se concibe una anticipación punible respetuosa de la lesivi-
dad- representa una tipicidad diferente aunque de formulación
general, cuya sanción penal sólo es posible en razón de la proxi­
midad de la conducta con el resultado (peligro de lesión)”16.
En la tentativa, el tipo objetivo no está completo. Por el con­
trario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del
mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado.
Si, por eso, para la consumación es suficiente el dolo eventual
entonces también es suficiente para la tentativa17. La tentativa es

13 PEÑA CABRERA, Raúl, T r a t a d o

LEGALES EDICIONES

d e D e r e c h o p e n a l. E s t u d io p r o g r a m á t ic o d e la P a r te G e n e ­
Lima, 1994, p. 346.
r a l,

14 FERNANDEZ, Gonzalo, " T e n t a t i v a " ,, en: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, Código Penal y

normas complementarias, 2, Buenos Aires, 2002, p. 112.
15 Citado por: SANCINETTi, Marcelo; I líc it o p e r s o n a l y p a r t i c i p a c i ó n , Buenos Aires, 1997, p.
33.
16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGtA, Alejandro j SLOKAR, Alejandro, M a n u a l d e D e re c h o
P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 2005, p. 638.

17 WELSEN, Hans, D e r e c h o P e n a l A l e m á n , P a r t e G e n e r a l , traducción del alemán por el Prof.

Juan Bustos Ramírez y el Prof. Sergio Yáñez Pérez Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1970, p. 262.

1706
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

la más general de todas las anticipaciones punitivas, pero como

a la vez señala el límite que el poder punitivo no puede exceder.
El ámbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del
iter criminis que denotan el comienzo del peligro de lesión y al­
canza hasta el momento anterior a la consumación18.
La tentativa como intento, no es un delito en sí, sino que
como obra encaminada a la consumación de un delito determi­
nado, no ha podido, a pesar del fin propuesto, destruir el bien
jurídico que se quería, o que se proponía. El bien se salva, o lo
salvan determinadas circunstancias que, al concurrir, impiden la
consumación. Lo cierto es que, desde el punto de vista del autor,
éste no puede alcanzar o lograr su meta, porque las circunstan­
cias, que no son más que accidentes, le hacen desistir involunta­
riamente de la finalidad propuesta; es que se lo impide. En este
sentido, y en tal sentido, la tentativa implica un desistimiento,
pero involuntario, porque este desistimiento no se nutre de los
elementos jurídicos necesarios que a ese objeto, son el discerni­
miento, la intención y la libertad19. La tentativa es la interrup­
ción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consuma­
ción. Esta interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento)
o involuntarias (externas o accidentales)20. Los actos de ejecu­
ción constitutivos de tentativa deben ser idóneos. Sólo la tenta­
tiva idónea encaja dentro de la teoría de la imputación objetiva,
constitutiva del tipo: la tentativa consiste en la creación de un
peligro no permitido, cuya realización caracteriza a la consuma­
ción.
El artículo 16 Código Penal peruano prescribe que: “En la
tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió

LEGALES EDICIONES
cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminu­
yendo prudencialmente la pena”21. Asimismo, el Anteproyecto

1S ZAFFARONI, ALAGIA/ SLOKAR, 2000, p. 776. '

19 LAJE ANAYA, Justo /GAV1ER, Enrique Alberto, N o ta s a l C ó d ig o p e n a l a rg e n tin o , tomo I,
Parte General, Córdoba, p. 249.
20 VILLAVICENCIO, Felipe, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a !, Lima, 2006, p. 421.
21 A nivel legislativo comparado puede citarse el Código penal español, que en el artículo
16, primer párrafo, prescribe que: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecu-

1707
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

de Ley del Código Penal. Parte General, 2004, ha definido la

tentativa, en el artículo 16, bajo los siguientes términos: “En ía
tentativa el agente comienza la ejecución de un delito doloso, sin
consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo pruden­
cialmente la pena”. El tipo de tentativa consta de los siguientes
elementos: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total
no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la volun­
tad de consumación (se hable de la resolución de consumar el
delito); c) la ausencia de desistimiento voluntario. Es necesaria
una resolución hacia el hecho porque la tentativa sólo puede ser
cometida dolosamente; no existe una tentativa imprudente. El
inicio de la ejecución es necesario, porque todo lo que está antes
de éste constituye una preparación impune22.
Este precepto penal del artículo 16 descarta de plano, para
efectos de la relevancia penal, la fase interna y los actos prepa­
ratorios, puesto que, establece que en la tentativa el agente “co­
mienza con la ejecución del delito” y sabemos que la “ejecución”

ción dei delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los ac­
tos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce
por causas independientes de la voluntad del autor". Asimismo, el Código penal de Cosía
Rica, que en e! artículo 24 define a la tentativa en los siguientes términos: "Hay tentativa
cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su
consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente. No se aplicará
la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente Imposible la consu­
mación del delito" (Texto Modificado por Resolución de la Sala Constitucional N° 1588-98
de las 16:27 horas de! 10 de marzo de 1998). Asimismo, el Código Penal de Paraguay, en
el artículo 26, dispone lo siguiente: "Actos que ia constituyen hay tentativa cuando el
autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en
cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores a la consumación
de! tipo legal". De la misma manera, el Código penal colombiano, en el artículo 27, dice:
LEGALES EDICIONES

"El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequí­
vocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas
a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres
cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando
la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a ía voluntad del autor o
partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos
terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha
realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
22 Véase, en este sentido: RQXIN, Claus, " A c e r c a d e ¡a t e n t a t i v a e n e l D e r e c h o p e n a l " , tra­
ducción de Manuel Abanto Vásquez, en: La teoría del delito en la discusión actual, Urna,
2007, p. 392. ■

1708
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

es la etapa inmediatamente posterior a los actos preparatorios

dentro de la fase externa del iter criminis” Como se desprende
del artículo 16, segunda parte, del Código penal, no se trata de
una reducción facultativa, sino impuesta. Dentro de la facultad
discrecional del juez se encuentran los criterios para reducir la
penalidad. Utilizando de manera analógica el artículo 46 del
Código penal podría reducirse sobre todo a los criterios de la
importancia de los deberes infringidos y la extensión del año o
peligro ¡causados como elementos de juicio para reducir la pena­
lidad en la tentativa23.
Sin. temor a equivocarme, la tentativa es el único elemento
que brilla con luz propia cuando se analiza el tema los grados de
desarrollo del delito. Puede obviarse en un análisis académico
la fase externa del iter criminis, por ejemplo, a los actos prepa­
ratorios y hasta los actos de agotamiento material, pero no de
la tentativa. Quizá los actos de preparación no tenga el mismo
protagonismo que la tentativa porque el primero resulta irrele­
vante para los fines punitivistas que siempre ha reinado en los
postulados jurídico-penales; y porque sólo excepcionalmente se
reprime -aunque en forma atenuada-, y por el contrario, la ten­
tativa siempre muestra un grado de peligrosidad hacia el bien
jurídico, y por ello, siempre se reprimirá según reza el artículo
16 del Código penal.
La tentativa es una construcción jurídico-dogmática que si
bien es cierto amplía el ámbito de punibiiidad de los delitos de
resultado lesivo -como lo es, por ejemplo, la autoría y partici­
pación 'criminal- también es cierto que durante mucho tiem­
po ha gozado de "buena salud” en cuestionamientos de orden
constitucional y, por ende, de legitimidad .en el Derecho penal

LEGALES EDICIONES
material. Es decir, no se ha escuchado en la doctrina ni en la
jurisprudencia especializada un pronunciamiento concreto que
las ejecuciones imperfectas de lo.s delitos -como la tentativa- sea
contraria al principio de legalidad penal o un principio rector
del derecho penal. Es más, creo que la tentativa en cualquiera
de sus formas -acabada o inacabada- tiene su razón de ser en la

23 GARCÍA CAVERO, 2007, pp. 807 y 808.

1709
 J a m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

medida en que refuerza la “punibilidad” de aquellas conductas

que no alcanzaron un grado de resolución y perfeccionamiento
en la tipicidad.
La jurisprudencia penal peruana ha señalado la necesidad de
la voluntad y el conocimiento para la concepción de la tentativa.
Así: “La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos
ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a
producir el resultado típico, sino también requiere que el agen­
te quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo
conocimiento de peligrosidad, teniendo además la intención de
proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consu­
mación del delito”24.
Por otro lado, existe otra postura jurisprudencial que indica
que la tentativa coloca en peligro el bien jurídico; así: “Penal­
mente la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecución
de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más
actos para la consumación del delito; en este punto nuestro or­
denamiento sigue la teoría de la responsabilidad en virtud del
cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en
peligro un bien jurídico penalmente protegido; la tentativa se
castiga entonces por la probabilidad de lesión. Conforme a dicha
teoría no se castigan a los actos preparatorios porque, todavía
no se ha producido la prueba en peligro del bien jurídico y se
castiga con mayor sanción la consumación que la tentativa por
el grado de afectación al objeto de la tutela penal”25.
Es preciso añadir que en la tentativa se originan dos tipos de
problemas. Por un lado, se trata de la cuestión de cómo se define
el “comienzo de la tentativa”, y por el otro lado, la cuestión de si
LEGALES EDICIONES

él concepto depende de la representación del autor o de un juicio

objetivo externo. El principio de proporcionalidad y atendido
el menor desvalor social de resultado de las formas imperfectas

24 Ejecutoría Suprema del 20/9/99, Exp. N° 147-99-CALL40. Rojas Vargas, Fidel, jurispru-'
dencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 84. .
25 Sentencia N° 133-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Are­
quipa del 24 de abril de 1998. Armaza Galdós, Jorge y Zavala Toya, Fernando, L a d e c i s i ó n
j u d i c i a l , Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

1710
 T r atad o de d e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

de ejecución, sirven de base para una pena menor a la que le

correspondería si el delito fuera consumado. En síntesis, para la
mayoría de delitos situados en la parte especial, será difícil sobre
todo en delitos formales la admisibilidad de alguna forma im­
perfecta de ejecución, sin embargo, rige como principio básico
que es factible fases de tentativa en todas las figuras penales que
ofrezcan una progresión de actos tempo-especial en los ejecuti­
vos del delito.
i
Por último, la Exposición de Motivos del Código penal pe­
ruano de 1991, sobre la tentativa, ha señala lo siguiente:
“1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la
atenuación de la pena para la tentativa tiene nada más
que una aplicación facultativa, en el actual Proyecto, la
benignidad anotada asume un sentido de obligatoriedad
para el juzgador (artículo 16).
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artí­
culo IV del Título Preliminar del Proyecto que se motiva,
texto que estipula que la imposición de pena sólo acon­
tece ante la lesión o puesta (*) RECTIFICADO POR FE
DE ERRATAS en peligro de un bien jurídico, resulta que
ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuan­
do es absolutamente inidónea, ya sea por la ineficacia del
medio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el
que recae la acción (artículo 17). Es así como desaparecerá
de nuestro ordenamiento jurídico la punibilidad del delito
imposible (que se sustenta en la peligrosidad del autor),
tanto por no existir bien jurídico alguno dañado o arries­

LEGALES EDICIONES
gado, como también por la falta de alarma social”.2

2. LA TENTATIVA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En la mayoría de veces, la tentativa no hay que analizarla en
forma “abstracta”, sino en forma “concreta” focalizado en este
caso en un tipo penal, y será este el que nos diga efectivamen­
te si proceden las ejecuciones imperfectas: “...que no todos los
tipos penales de la parte especial son susceptibles de mostrar

1711
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

tentativa en su conformación realizadora” 26. El carácter típico

se evidencia desde el momento en que se presenta un comienzo
efectivo en el accionar del agente, naturalmente se trata de un
ilícito menor contenido de injusto que el delito consumado. La
delimitación de la tentativa frente a la preparación, por un lado,
y la consumación, por el otro lado, se determinaría con base en
el tipo penal correspondiente.
La tentativa sería una construcción dogmática hueca, vacía
de contenido, si no se la vincula con algún tipo penal, sólo en
función de ella adquiere sentido, lo que pone de manifiesto su
carácter subordinado, imposibilitándole para subsumir por sí
misma comportamientos delictuosos específicos y realizar por
sí mismo delitos autónomos27. La tentativa siempre es una pre­
dicación, no una sustantivación, ni un objeto de acción típica.
No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez
que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la
proyección retrospectiva del mismo tipo (consumado)28.
El ámbito de influencia de la tipicidad es determinante para
valorar y enjuiciar cualquier conducta delictuosa. No puede rea­
lizarse elucubraciones doctrinales sobre aspectos progresivos o
aumentativos del delito -desde ideación hasta la consumación-
soslayando aspectos tan elementales como la descripción típica
de cada figura de la Parte Especial, eso sería violar el principio
de legalidad.

3. LAS TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA TENTATIVA

Las principales teorías son las siguientes:
3 .1. Las teorías objetivas .
LEGALES EDICIONES

Esta teoría considera que la tentativa es punible por el peli­

gro que ha recorrido el bien jurídico protegido y las consecuen­
cias de esta teoría son las siguientes: a) Los actos preparatorios
son impunes; b) La tentativa recibe una pena atenuada; c) La

26 ROJAS VARGAS, 1997, p. 251.

27 ROJAS VARGAS, 1997, pp. 249 y 250.
28 ZAFFARONi, ALAG1A/ SLOKAR, 2000, p. 775.

1712
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

tentativa inidónea es impune. La relación tiene que darse en un

doble sentido: en la peligrosidad del hecho y en la peligrosidad
del autor. Por ello, en primer lugar, una verdadera teoría objetiva
sobre la tentativa tendrá que ubicar a la teoría de la peligrosidad,
la cual considera como idónea a la tentativa peligrosa, determi­
nando el peligro igual como ya antes lo había hecho la teoría
de la adecuación y como lo hace ahora la teoría de la imputa­
ción objetiva. Cualquier teoría “objetiva” tiene que incluir en sí
elementos subjetivas: el dolo y el plan del hecho también son
importantes para determinar la tentativa en cualquier objetiva19.
3.2. La teoría subjetiva
Esta teoría, por el contrario, toma como punto de partida,
no ya la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, sino la com­
probación de una voluntad hostil al derecho, y sus consecuen­
cias son las siguientes: a) Se amplían los actos ejecutivos mere­
cedores de punición; b) Se castiga por igual la consumación que
la tentativa; c) Se castiga la tentativa inidónea. La disputa entre
las teorías en la fundamentación de la tentativa se encuentra ac­
tualmente inclinada a favor de las teorías subjetivas, en tanto la
perspectiva de análisis de la tentativa va del dolo a la conducta
externa y no de la externa hacia la interna2930. .......
Los italianos desarrollaron esta concepción al entender que
el fundamento de la punición de la tentativa radicaba en la peli­
grosidad social del sujeto. A su vez se subdividen en dos teorías:
teoría subjetiva formal (la tentativa es la falta de algún momento
del tipo objetivo del delito consumado), y teoría sujetiva limita­
da (el hecho alcanzará el nivel de tentativa cuando el dolo del
delito ha superado la prueba de fuego de la situación crítica). En

LEGALES EDICIONES
síntesis, las teorías subjetivas fijan el contenido de la punibili-
dad en la exteriorización de la voluntad de lesionarlo, aunque no
lo ponga concretamente en peligro. Como dice Roxin, la teoría
subjetiva no aclara por qué los actos preparatorios son funda-

29 Véase: ROXIN, Claus, " A c e r c a d e l f u n d a m e n t o p e n a l d e l a t e n t a t i v a " , traducción de Ma­

nuel Abanto Vásquez, en: Dogmática penal y política criminal, Lima, 1998, p. 267.
30 GARCÍA CAVERO, 2007, p. 794.

1713
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

mentalmente impunes; pues también en ellos se manifiesta una

voluntad hostil al derecho31.
La teoría subjetiva enarbolada por la jurisprudencia alema­
na, dice que el fundamento está en la puesta en acción de la vo­
luntad hostil al derecho a través del autor. Esta teoría se apoya
sobre todo en dos argumentos contenidos ya antes en una sen­
tencia de la Cámara penal unificada del Tribunal del Reich. El
RG opina que no podría haber dudas de que en la tentativa la
voluntad criminal es aquel ’fenómeno contra el cual se dirige la
ley penal, a diferencia del resultado antijurídico manifestado en
la consumación y proveniente de la voluntad criminal. Como
segundo argumento está la idea principal de que no podría dife­
renciarse entre tentativas peligrosas y no peligrosas, porque en
cada tentativa faltaría la causalidad para el resultado. Puesto que
no podría distinguirse entre las diferentes formas de causalidad
y de no-causalidad, cualquier tentativa resultaría no peligrosa.
Por tal motivo, el fundamento de esta teoría está dado por la teo­
ría de la equivalencia de las condiciones; si todas las condiciones
son equivalentes para el resultado, no hay distinción alguna en el
plano objetivo, habrá que buscarlo en el plano subjetivo.
3.3. Teoría mixta
Es la combinación de las dos teorías anteriores, en el sentido
que el fundamento para sancionar la tentativa reside en el peligro
corrido efectivamente para un bien jurídico, en relación a la vo­
luntad del autor, y sus consecuencias son las siguientes: a) Sólo se
castigan determinados actos preparatorios; b) La tentativa puede
castigarse atenuadamente; c) Se pune la tentativa inidónea relati­
va; d) No se pune la tentativa irreal. Al respecto, Calderón Cere­
LEGALES EDICIONES

zo, y Choclán Montalvo sostienen. “Lo esencial es que la tentativa

expresa una voluntad del autor hostil al derecho, pero además,
en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosa en una pers­
pectiva ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetiva­
mente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto, para
el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo re-

31 ROXiN; " A c e r c a d e l f u n d a m e n t o p e n a l d e la t e n t a t i v a " , ob c it, p. 270.

1714
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

querido para la punibilidad de la tentativa.. ”32. Siguiendo a Peña

Cabrera, podemos decir que "... hay que tomar la tentativa des­
de un concepto mixto objetivo-subjetivo: la partida inicial desde
descansar en la voluntad contraria a la norma expresada por el
autor. Mas si, por otro lado, los actos externos no causan un peli­
gro -visto ex ante- para los bienes jurídicos, carecería de sentido
la punición, al no lesionarse la función motivadora de la norma
penal, que como sabemos, es por esencia prohibitiva”33.
i
3.4. La teoría de la impresión
Esta teoría ha avanzado en adeptos y fundamenta la tentati­
va en la impresión de conmoción jurídica que ocasiona la con­
ducta del autor. Jescheck/Waigenel sostienen: “El fundamento
de la punibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria
a una norma de conducta, pero el merecimiento de pena de la
acción dirigida al hecho sólo será admitido cuando conmueva la
confianza de la generalidad en la vigencia del orden jurídico y,
de esta manera, pueda ser dañada la paz jurídica”34. Aun cuando
no se produce el resultado, la conducta del autor fundamenta
una perturbación de la paz social que exige una sanción. Esta
teoría mantiene un término medio entre lo subjetivo y lo objeti­
vo, entre injusto de la voluntad y la puesta en peligro, tomando
como motivación para la punibilidad no solamente la voluntad
criminal puesta en acción, sino también la impresión que causa
en la colectividad, pero sin exigir una puesta en peligro, la cual
sólo se presenta en la tentativa idónea.
Jakobs afirma: “Dado que tanto tentativa como consumación
suponen ataques a la validez de la norma, el autor de la tentativa,

LEGALES EDICIONES
al igual que el de la consumación, debe poner de manifiesto que
no se rige por la norma. Tal.es el contenido mínimo del compor­
tamiento punible”35. Continúa Jakobs diciendo que el “... funda-

32 CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J.A., D e r e c h o P e n a l, P a r te G e n e r a l, tomo

I, Barcelona, 1999, pp. 318 y 319.
33 PEÑA CABRERA, 1994, p. 351.
34 JESCHECK / WAIGENEL, ob cit.
35 JAKOBS, 1997, p. 863.

1715
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

mentó de punición de la tentativa es que se pone de manifiesto

una infracción de la norma; en la tentativa en sentido material, a
través de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido
exclusivamente formal, a través de un comportamiento que el
Derecho positivo declara externo”.36 En igual sentido, con una
fundamentación de la tentativa basada en su significado nor­
mativo se levantaría la dificultad de delimitación entre los actos
preparatorios y la tentativa, pues la tentativa, a diferencia de los
actos preparatorios, tiene el significado comunicativo de ser una
defraudación de la norma37.
3.5, Toma de postura
El Derecho penal peruano como la mayoría de derechos es
un derecho penal del tipo. La tentativa se mantiene dentro del
marco que de allí se deriva, pues ella constituye una cuasi-reali­
zación del tipo y un hecho penal de puesta en peligro sui generis,
parecido a un delito de peligro concreto. Esto concuerda con
el hecho de que la tentativa idónea es un nivel previo a la con­
sumación, de la misma manera que lo es la puesta en peligro3839 .
Asumo aquí la concepción desarrollada por Roxin, que es una
teoría unificadora, en la cual se vinculan elementos de la teoría
“objetiva” de la peligrosidad, elementos de la “teoría (subjetiva)
del autor” y de la “teoría de la impresión” 33. Hay que asumir una
postura objetivo-subjetiva, según la cual debe tomarse en con­
sideración el plan del autor, pero valorándolo desde el criterio
objetivo de la puesta en peligro inmediata del bien jurídico y la
inmediatez temporal, es decir, cuando se efectúa un acto inme­
diatamente anterior a la plena realización de todos o alguno de
los elementos del tipo. Hablar de tentativa en Derecho penal es
LEGALES EDICIONES

hablar de peligro, y hablar de éste es a su vez ampliar las barreras

de punibilidad, por eso es que en los delitos de peligro no existe
tentativa, porque el acto riesgoso implica ya la consumación del
delito.

36 JAKOBS, 1937, p. 864.

37 GARCIA CAVERO, 2007, p. 796.
38 ROXIN, "A c e rc a d e l f u n d a m e n t o p e n a l d e la te n t a t iv a " , cit, p, 261.
39 ROXIN, " A c e r c a d e l f u n d a m e n t o p e n a l d e la t e n t a t i v a " , cit., p. 264.

1716
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

Con ello se completan las características objetivas que dis­

tinguen la tentativa propiamente dicha de la de delito imposi­
ble. De la idoneidad de los actos de tentativa resulta la puesta
en peligro del bien jurídico tutelado por la figura correspon­
diente; es la capacidad lesiva del acto de ejecución40. En un de­
recho penal de garantías y aunque no aparezca establecido a
texto expreso en la fórmula legal, todo lleva a concluir que la
tentativa merece pena sólo y por cuanto significa, de por sí, una
afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la
norma penal.
“Si bien, teniendo en cuenta el fin preventivo del Derecho
penal, debe aceptarse -como puso de relieve la teoría subjetiva-
que esa finalidad de la norma penal se dirige a la voluntad del
autor, para evitar que la contravenga a través de la realización de
esa acción peligrosa. Pero el peligro debe ser constatado ex ante,
colocándose el juez -mentalmente- el emitir un juicio (aunque
lo haga en un periodo) en el momento en que la acción se llevó a
cabo ‘prognosis posterior’, teniendo en cuenta los conocimientos
que poseía el autor en ese momento y los de un observar obje­
tivo respecto a los de aquel, así como el conocimiento medio de
la sociedad"4142.

4, LA TENTATIVA Y EL DELITO CULPOSO

En una de las interrogantes que surge cuando se estudia la
tentativa es si es posible su existencia en los delitos culposos.
López Sarja de Quiroga concluye que no es punible un delito
imprudente sin resultado, por lo que no cabe la tentativa de un
delito imprudente4". Por su parte, Nuñez Paz afirma que la “...

LEGALES EDICIONES
resolución de voluntad que configura el tipo subjetivo de la ten­
tativa genera una voluntad de producción del resultado, esto es.

40 FONTÁN BALESTRA, Carlos, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l, t o m o II, P a r t e G e n e r a l , Buenos

Aires, 1995, p. 391.
41 NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel, E l d e lito in t e n t a d o ( F u n d a m e n t o d e s u p u n ic ió n . C o n c e p to ,

n a t u r a l e z a y e l e m e n t o s . L a l l a m a d a t e n t a t i v a in i d ó n e a . E i d e s i s t i m i e n t o e n l a t e n t a t i v a ) ,

Madrid, 2003, p. 40.

42 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, 2004, p. 51.

1717
 Ja m e s r eáteg u i Sá n c h e z

de consumación, incompatible con la imprudencia, dado que el

resultado queda comprendido en el tipo”43.
Salazar Sánchez, por el contrario, admite para nuestro dere­
cho la tentativa en un delito culposo. Dicho autor se apoya para
su tesis desde la perspectiva dogmática en la cual indica “... que
la existencia o no de la tentativa no depende de la presencia o no
del dolo respectivamente; sino de las creaciones de riesgos las
cuales sean a nivel del tipo objetivo, pues de ser partidario de las
ideas de la doctrina dominante significaría aceptar que estamos
en un Derecho Penal de intención, mas no de acto, lo cual hoy
por hoy es incantable”. Finalmente el Profesor Núñez concreta­
mente ha señalado que: 'La delincuencia por culpa es objetiva
y subjetivamente incompatible con la tentativa: objetivamente,
porque exige un efecto delictuoso que la tentativa repele; subje­
tivamente, porque no admite la intencionalidad delictuosa que
la tentativa requiere’44.
Desde el vértice político criminal, de inicio, debe quedar cla­
ro que el legislador, no desconoce la existencia de las tentativas
imprudentes, lo que sucede es que -en virtud del principio de
intervención mínima el cual es propio de un Estado Social- ha
creído conveniente no criminalizar las tentativas imprudentes,
pues no olvidemos que la mayor cantidad de comportamientos
humanos que ponen en peligro los bienes jurídicos son produc­
to de la infracción del deber objetivo de cuidado”45.
La diferencia esencial del delito consumado con la tentativa
está en la forma de afectar al bien jurídico. En la tentativa, sea
acababa o inacabada, siempre será una puesta en peligro del bien
jurídico. En el delito consumado puede ser puesta en peligro o
lesión efectiva, según cuál sea la forma en que el tipo penal haya
LEGALES EDICIONES

previsto la consumación46.

43 NÚÑEZ PAZ, 2003. p. 53.

44 NÚÑEZ; Ricardo C., D e r e c h o P e n a I A r g e n t i n o , T o m o II, Edit. Bibliografía Argentina S.R.L.,
Buenos Aíres, 1965, p. 319. ■
45 SALAZAR SÁNCHEZ, Neison, " T r a t a m i e n t o d e l h o m i c i d i o s i m p l e e n e l C ó d ig o P e n a l p e r u a ­

n o " , en: Actualidad jurídica, tomo 138, mayo 2005, p. 282.

46 Véase: BUSTOS RAMIREZ, Juan / HORMAZABAL MALARÉE, Hernán; L e c c io n e s d e D e r e c h o

P e n a l. P a r t e G e n e r a l , volumen ¡I, Madrid, 1999, p. 273.

1718
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

5. LA IDEA DEL “COMIENZO DE LA EJECUCIÓ N” EN EL

ITER CRIMÍNIS
AI referirse únicamente al comienzo de la ejecución como
instante mínimo de punición para la tentativa, el Código penal
peruano proclama implícitamente la no punibilidad de los ac­
tos preparatorios. El principio de la “exterioridad” llamado tam­
bién principio de “ejecución” reviste de visos constitucionales en
el caso peruano, cuando la Constitución Política (art. 2, inc.3)
prescribe que nadie podrá ser perseguido por razón de sus ideas,
lo cual representa una conquista fundamental de la cultura con­
temporánea.
Con respecto al primer punto, la tentativa se encuentra re­
gulada en el Código argentino en el artículo 42 que dice: “El que
con elfin de cometer un delito determinado comienza su ejecución.
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad..”.
Asimismo en el Código del Perú, la tentativa está en el artículo
16 que prescribe lo siguiente: “En la tentativa el agente comienza
la ejecución del delito que decidió cometer, sin consumarlo”. Es
decir, la idea de la tentativa se relaciona con el comienzo de la
ejecución. El punto neurálgico en el iter criminis es el traspaso
del límite máximo impune, constituido por los “actos preparato­
rios” y la iniciación de los “actos ejecutivos” que es el momento
mínimo punible. Ahora, una vez superada esta situación, faltará
determinar el límite entre actos preparatorios y actos ejecuti­
vos, es decir: ¿dónde comienza ía ejecución? En otras palabras:
¿cuándo comienza s ser punible la conducta? Ello dependerá de
la posición que se tome en relación a las diversas teorías.

LEGALES EDICIONES
5.1. Teoría objetiva-subjetiva
El rasgo distintivo reside en el hecho de que para decidir
cuándo comienza la ejecución toma como guía el propio plan
del autor, es decir, la forma en que éste piensa cometer el ilícito
penal; por eso, se llama subjetiva. En consecuencia, se necesita
de dos elementos: a) Plan del autor y b) Comienzo de la ejecu­
ción. Siguiendo las orientaciones doctrinarias dominantes, me
adhiero a la teoría individual-objetiva o teoría subjetiva-formal

1719
 Ja m e s r eáteg u i Sá n c h e z

objetiva47. Esta nos indica que no necesariamente el comienzo

de la ejecución es parte de la acción típica, sino que se centra en
primer lugar al plan del autor (de allí lo de individual), y luego,
si según ese plan, la acción representa un peligro cercano para el
bien jurídico.
Hay quienes como el Profesor español Cuello Contreras que
afirma -siguiendo posturas del sistema finalista que para dis­
tinguir las distintas fases de la ejecución del delito: preparación,
tentativa inacabada y tentativa acabada, sobre la base siempre de
la realización de actos exteriores (finales en la concepción per­
sonal), lo son el de las decisiones axiológicas del legislador y el
del plan del autor48. Sin embargo, existen posturas en contrario
que indica que el criterio del plan del autor se torna inútil ya que
siempre es “corregido’5, “arreglado” por el criterio objetivo, que es
a fin de cuentas, el que determina el momento en que se inicia la
ejecución. La teoría objetivo-individual se torna confusa, pues
brinda criterios diferenciadores adicionales (criterio subjetivo,

47 BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZABAL MALARÉE, 1999, p. 26S. Según estos autores, ínter-
pretado el articulo 16.1. CP español, se le puede aplicar sin mayor problema el criterio
de determinación que da la teoría objetivo-individual, para diferenciar la tentativa de
los actos preparatorios, ya que precisamente "el principio de ejecución directamente
por hechos exteriores" sólo se puede establecer sobre la base del plan del autor. Sólo
habría que introducir que, si bien así puede quedar determinada la tipicidad de la ten­
tativa, no significa todavía que haya un injusto, sino un Indicio; es necesario, además
que signifique una afectación real al bien jurídico (un peligro, con eso basta), ya que
el desvalor de resultado, como hemos señalado, es fundamental para la configuración
del injusto delictivo". ZARPARON! /ALACIA/ SLQKAR, 2000, p. 794. En resumen, entien­
den estos autores que "... a ) e l c o m i e n z o d e e j e c u c i ó n d e l d e li t o n o e s e s t r i c t a m e n t e e l
c o m i e n z o d e e j e c u c i ó n d e l a a c c i ó n s e ñ a l a d a o b j e t i v a m e n t e e n e l v e r b o t í p ic o , b ) s i n o
q u e t a m b i é n a b a r c a lo s a c t o s q u e , c o n f o r m e a l p l a n d e l a u t o r ( e l m o d o d e r e a l iz a c i ó n
LEGALES EDICIONES

c o n c r e t o d e l a a c c ió n t í p ic a e s c o g i d o p o r e l a u t o r ) , s o n I n m e d i a t a m e n t e a n t e r i o r e s a l
c o m i e n z o d e la e j e c u c i ó n d e la a c c i ó n t í p ic a e i m p o r t a n o b j e t i v a m e n t e u n p e l i g r o p a r a

e l b i e n j u r í d i c o , b i e n e n t e n d i d o q u e c) u n a c t o p a r c i a l s e r á i n m e d i a t a m e n t e p r e c e d e n t e
a l a r e a l iz a c i ó n d e la a c c ió n t í p i c a c u a n d o e n t r e é s t e y a q u é l l a n o h a y a o t r o a c t o p a r c i a l

e n e l p la n c o n c re to d e l a u t o r ",

48 CUELLO CONTRERAS, Joaquín; " I t e r C r i m i n i s " , en: La ciencia del Derecho Penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor don José Cerezo Mir, Madrid, 2002, p.
626. En términos generales, este mismo autor CUELLO CONTRERAS, Joaquín, enfatiza
su postura en su trabajo: " N e o f i n a l i s m o y n o r m a t í v l s m o : c o n d e n a d o s a e n t e n d e r s e " , en:
Libro de Ponencias, XV! Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de
Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2004, p. 146.

1720
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

del plan del autor) que en nada contribuyen a la delimitación

entre actos preparatorios y actos de ejecución.
5.2. Teoría objetiva
Esta teoría se caracteriza por analizar los hechos desde la
‘ asepsia” de quien desconoce absolutamente los planes del autor
y espera a que sus acciones le delaten, es decir, a que los actos por
él ejecutados reflejen a un tiempo el peligro para el bien jurídico,
y, por epde, el dolo con que se comete.
Esta teoría guarda concordancia con la opción asumida por
nuestra legislación, pues a diferencia de lo que ocurre con la
legislación alemana, que taxativamente exige como condición
para el inicio de la tentativa tomar en cuenta el “plan del autor” ;
nuestra legislación no precisa éste como requisito para la delimi­
tación de actos preparatorios y actos de ejecución.
Como se podrá desprender de la definición legal lo esencial
es que exista intención, dolo en el agente aunque sea eventual,
la imputación dolosa, como se dijo, del agente no sufre inerva­
ción o modificación alguna. De este modo se puede decir que
la tentativa es una progresión aumentativa en el iier criminis de
la conducta por posibilidad idónea de afectación al bien jurí­
dico. La tentativa no produce perfeccionamiento típico, pero
por alguna razón (voluntaria o externa) no llega a producir la
consumación.
La teoría objetivo-formal, que tiene su aporte quizá más im­
portante en la doctrina de Beling (teoría del tipo), en la cual
sólo los actos que se ajustan a estas exigencias legales pueden
llamarse actos de ejecución, el resto que aún no han ingresado

LEGALES EDICIONES
al núcleo típico (proveerse de armas, colocar la escala, engañar
en la estafa, etc.) son actos preparatorios que están situados en la
"zona de periferia” que rodea al tipo penal. En suma, esta teoría
pretende reducir el proceso ejecutivo a determinados actos que
pueden tener cierta vinculación con el verbo típico, fracasa por­
que desde el punto de vista de la variedad de la vida no puede
ofrecer soluciones satisfactorias. Ni aun en delitos resultativos,
puede decirse cuándo comienza objetivo-formalmente el delito,

1721
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

ya que el tipo no describe la forma típica específica de causar el

homicidio (art. 106 CP)49.
Tampoco, pues, la teoría objetivo-formal sirve para delimi­
tar los supuestos de coautoría en fase de ejecución. Piénsese en
el organizador del plan delictivo, o el “jefe de la banda” que, sin
embargo, no se reserva actos ejecutivos para el momento de la
realización del hecho, sino que simplemente está presente en se
momento organizando y dirigiendo la ejecución por parte de
distintos miembros. La fase de ejecución no coincide con la rea­
lización objetivo-formal del tipo, sino que debe extenderse ade­
más a los actos que aparezcan integrados en el mismo complejo
de acción.
Por su parte, Caro Coria afirma: “La ausencia del requisito
expreso de inmediatez en nuestra norma no ampara, sin embar­
go, la sanción de estos preparatorios o pertenecientes a la deno­
minada ‘fase intermedia’ -entre la preparación y la ejecución-,
con ello se estaría renunciando a un Derecho penal de la lesivi-
dad y contraviniendo el sentido del artículo 16 del CP que exige
comienzo de ejecución, es decir, el ejercicio actual y no futuro de
actos ejecutivos, con lo cual la inmediatez parece erigirse como
una condición implícita que subyace a la norma peruana”50.

6. TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA

En general, los autores finalistas sostienen que el dolo de la
tentativa es el mismo dolo de la consumación. Debe tener en
cuenta que, en ocasiones, debido precisamente a que el tipo ob­
jetivo está incompleto es preciso acudir al dolo del autor para
poder determinar qué tipo delictivo era el que intentaba llevar
a cabo51. Sólo cabe la existencia de la tentativa en aquellos actos
LEGALES EDICIONES

49 Resulta difícil delimitar cuándo se ha empezado a ejecutar la acción en sentido objeti­

vo-formal, sin incurrir en una identificación entre acción de matar y el resultado típico
"muerte": por ejemplo, se empieza a "matar" cuando se aprieta el gatillo de la.pistola di­
rigida contra una zona vital de otro y no antes. En muchas ocasiones, el criterio objetivo-
formal conduciría, en estos delitos, al criterio extensivo de autor.
50 CARO CORIA, Carlos; " L a t i p if ic a c ió n d e l o s c r í m e n e s c o n s a g r a d o s e n e l E s t a t u t o d e l a

C o rte P e n a l In te rn a c io n a l", en: lus et veritas N° 23, p. 267.

51 LÓPEZ SARJA DE QUIROGA, Jacobo, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l T o m o II, Lima, 2004, p. 47.

1722
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

realizados con dolo (directo en la mayoría de casos). El mismo

artículo 1 6 del Código Penal peruano corrobora este enunciado
cuando prescribe de la tentativa lo siguiente: "... de un delito, que
decidió cometer,.”.
En un Derecho penal propio del Estado de Derecho sería
impensable que se castigase los actos negligentes cuando no fue­
ron consumados; si ya de por sí los delitos culposos resultan ser
tipificaciones excepcionales, con mayor razón sólo será la ten­
tativa efi delitos culposos. A pesar de ello no sería difícil con­
cebir, rigurosamente, una tentativa culposa de homicidio, por
ejemplo: si un sujeto dispara sobre un tercero con el propósito
de darle muerte porque se cree víctima de una agresión ilegítima
que no existe en la realidad (defensa putativa) y el error en que
incide no era invencible, razón por la cual dejaba subsistente un
remanente de culpa, la conducta pareciera configurar, de hecho,
una tentativa culposa. La cuestión está en que la exigencia del
elemento subjetivo de la tentativa cierra la posibilidad de consi­
derar punible esta especie de tentativa3*.
En la tentativa el tipo objetivo no está completo. Por el con­
trario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente5253, y por cierto
del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consuma­
do. Si por eso, para la consumación es suficiente el dolo eventual,
entonces también es suficiente para la tentativa54. La doctrina
dominante sanciona penalmente por tentativa de homicidio con
dolo eventual5556. No basta que al autor simplemente considere la
posibilidad de cometer un delito, sino que debe poder imputár­
sele normativamente la decisión de cometerlo5*5. El hecho de que

LEGALES EDICIONES
52 FRÍAS CABALLERO, Jorge / CODfNO, Diego / CODINO, Rodrigo, T e o r í a d e l d e li t o , Buenos
Aires, 1393, pp. 454 y 455.
53 JAKOBS, 1997, p. 866: "El tipo objetivo no está completo en la tentativa; el tipo sub­
jetivo, por el contrario, debe darse plenamente, con el mismo contenido y en la mis­
ma forma que es necesario para la punición por el delito doloso consumado". EZAINE
CHÁVEZ, 1971, p. 56: “...el dolo de la tentativa es e! dolo del delito que e! autor quiso
consumar”.
54 WELZEL, 1970, p. 262.
55 ROXÍN, Ciaus, " A c e r c a d e la t e n t a t iv a e n e l D e r e c h o p e n a l" , ob cit., p. 393.
56 GARCÍA CAVERO, 2007, p. 803.

1723
 Ja m e s r eáteg u i Sá n c h e z

el legislador estructure la tentativa como acción final, no signifi­

ca admitir que todo tipo de dolo esté incluido, sino, justamente,
la forma de dolo integrada con una finalidad específica. La razón
apunta a una estructuración restrictiva de la tentativa, desde el
punto de vista de la política criminal. Pero el dolo eventual en
sentido técnico no debe confundirse con el llamado dolo inde­
terminado, o genérico, que algunos autores llaman eventual, y
que plantea cuestiones respecto al contenido de la intensión en
su referencia a “delito determinado”57.

CUADRO DEL ITER CRIM INIS o CAM INO AL DELITO

Fase interna <

- Ideación
- Deliberación impune
- Resolución
Fase Externa <—
- Actos preparatorios
El CP tipifica ciertos actos preparatorios:
Arts. 252, 273, 279,296, 317,349? 350.
En la legis. terrorista Dec. Leg. 25475 y 25659,
se castiga conductas preparatorias

- Tentativa <----
- Consumación formal ' —> punible
- Consumación material <----
Será material cuando
alcanza el último objetivo del autor
(1‘Aprovechamiento” en el hurto es delito agotado)

57 DE LA RÚA, Jorge, C ó d ig o P e n a l a r g e n tin o , Buenos Aires, 1997, pp. 745 y 746.

 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

7. SOBRE ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE

LA TENTATIVA
7.1. Sobre la relevancia del perfeccionamiento típico for­
mal y material
La consumación es una cuestión que afecta sólo a la tipicidad.
Un delito está siempre consumado ya cuando se ha realizado, en
un contexto imputable, los elementos del tipo que se mencionan
en la Parte Especial La fijación del momento consumativo de
un delito es relevante a los siguientes efectos; 1) Determina el
momento hasta el que es posible el desistimiento voluntario, por
lo que toda reparación del daño ulterior a la consumación sólo
puede conducir a una atenuación de la pena; 2) hasta el momen­
to de la consumación cabe la participación de un tercero en el
hecho del autor principal; 3) el mismo instante de la consuma­
ción constituye el dies a quo para el cómputo de la prescripción
del delito en Derecho Penal5®.
En la consumación, la doctrina distingue entre consumación
formal y una material: La consumación formal es la plena reali­
zación del tipo en todos sus elementos, significa que el agente
alcance el fin típico planeando mediante los medios que utiliza,
sería la misma consumación literal de la norma; y la consuma­
ción material es aquella en la que el autor no sólo realiza todos
los elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la
intención que perseguía. En la medida en que esta consumación
material está más allá de las previsiones típicas carece de rele­
vancia jurídico penal; es el llamado delito agotado. La consuma­
ción es un presupuesto del agotamiento, es frecuente que la con­
sumación formal y el agotamiento material se distancien, dando

LEGALES EDICIONES
lugar a un período en que el delito está consumado, pero no está
agotado5859. La consumación material es el resultado final que ex­
cede la descripción del tipo penal como los delitos permanentes
o los tipos con pluralidad de actos individuales60.

58 CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, 1999, p. 305.

59 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l, P a r t e G e n e r a l , tomo IV, Buenos
Aires, p. 41S.
60 CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, 1999, p. 305.

1725
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

En doctrina se distingue los siguientes tipos de estructura

típica:
a) Los delitos instantáneos son aquellos donde la acción se
extingue en un solo momento, coincidiendo con la consu­
mación. Así el homicidio, después que se produjo el disparo
mortal ya no tiene lugar la prolongación o suspensión de la
consumación, habiéndose cerrado preelusivamente esa etapa
del iter criminis6x, El delito instantáneo es aquel cuya consu­
mación se identifica con la terminación del mismo, es decir,
no es posible una progresión consumadora... lo que deter­
mina la instantaneidad es la imposibilidad de que la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o sea
susceptible de reiteración en la misma fase cons amatoria6 162.
b) Los delitos permanentes son aquellos hechos en los que el
delito no está concluido con la realización del tipo, sino que
se mantiene por la voluntad delictiva del autor en tanto sub­
siste el estado antijurídico creado por el mismo. La consu­
mación se torna indefinida hasta que alguna causa o circuns­
tancia haga cesar el hecho delictuoso. P. ej,: un delito perma­
nente es el allanamiento de morada: con la intromisión del
autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo
como el sujeto se mantiene dentro del ámbito protegido.
c) Los delitos instantáneos con efectos permanentes se pre­
sentan en aquellos casos en los que la duración de la con­
ducta no puede considerarse como consumación, sino que
existe un proceso de agotamiento instantáneo, pero con
perdurabilidad en los efectos que se causan. Los elementos
concurrentes del delito instantáneo con efectos permanentes
son los siguientes: a) una conducta, que puede ser de acción
LEGALES EDICIONES

como de omisión; b) una consumación típica y agotamiento

instantáneo y por último c) perdurabilidad del efecto pro­
ducido. Por ejemplo, en el delito de lesiones graves (art. 12 1,
inc. 2 CP) cuando se mutila un miembro u órgano principal
se trata de un delito instantáneo, pero la mutilación de los

I 61
62
EZAINE CHÁVEZ, 1971, p. 114.
ROJAS VARGAS, 1997, p. 423.

1726
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

órganos durará un tiempo. Roxin los denomina delitos de es­

tado donde los hechos están concluidos con la provocación
de un determinado estado (por regla general el resultado en
el sentido de los delitos de resultado), y por tanto no son
susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan.
Ejemplos clásicos son los delitos de homicidio, pero también
las lesiones y los daños63. Los efectos que produce la conduc­
ta perviven o perduran en el tiempo, más allá del acto de la
consumación y agotamiento.
La permanencia de los efectos que causa la conducta no alte­
ra en forma alguna la mecánica relativa a la perseguibilidad
ni tampoco el principio del curso de la prescripción de la
acción persecutoria, pues siguen siendo considerados deli­
tos instantáneos. Rojas Vargas, al respecto, enseña que "...
tal clasificación adolece de rigurosidad dogmática, en cuanto
a que la gran mayoría de delitos originan efectos que exce­
den en el tiempo las previsiones típicas. Aquí no se habla de
continuación o prolongación de consumación como estado
jurídico, sino tan sólo de los efectos sensibles de la misma;
que como hemos visto no gozan de relevancia penal ya que
llevaría ad infmitum la imputación penal”64.
d) Los delitos de mera actividad, que pueden ser tanto conduc­
tas activas como pasivas, no necesitan proyectar un resul­
tado lesivo en los bienes jurídicos tutelados para definir su
perfeccionamiento típico. El problema se complica cuando
se trata de delitos de mera actividad y de peligro abstracto,
que son punibles en los estadios previos a la consumación.
En suma, estimamos que la aceptación o no de las formas
del iter criminis anteriores a la consumación en los delitos
de mera actividad no puede realizarse sino partiendo de las

LEGALES EDICIONES
singularidades de cada tipo presentes en el Código, no ya de
las singularidades de los delitos de mera actividad65.

63 ROXIN, Claus, D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , tomo I, traducción de la 2da edición alema­

na y notas de Diego-Manueí Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente
Remesal; Madrid, 1997, p. 329
64 ROJAS VARGAS, 1997, p. 424. .
65 ACALE SÁNCHEZ, María, E l t i p o d e in j u s t o e n l o s d e li t o s d e m e r a a c t i v i d a d , Granada,
2000, p, 301.

1727
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

7.2. La tentativa inidónea .

La tentativa inidónea es un delito de perturbación de la paz
sin una real puesta en peligro del bien jurídico. La doctrina ob­
jetiva clásica suele determinar la idoneidad del acto con referen­
cia al medio empleado, siendo absolutamente inidónea y, por lo
tanto, no punible, la tentativa cuando aquel no hubiera tenido
nunca potencialidad lesiva para violar el derecho agredido sobre
cualquier sujeto pasivo**6, Si un delito es imposible de consumar,
la lógica más elemental nos' está indicando que la acción sólo
puede alcanzar, en el momento más avanzado de su ejecución,
la etapa de la tentativa; cuando se trata de inidoneidad por au­
sencia de algún elemento de la figura -imposibilidad jurídica- lo
imposible es la tentativa misma, puesto que no puede haber en el
caso comiendo de ejecución típico. El art. 17 de nuestro Código
penal precisa sobre este tipo de tentativa que: “No es punible la
tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la in­
eficacia absoluta del empleado o absoluta impropiedad del objeto”.
El Anteproyecto de Ley del Código Penal. Parte General,
2004 ha definido la tentativa inidónea, en el artículo 17 bajo los
siguientes términos: “No es punible la tentativa cuando es impo­
sible la consumación del delito, por la inidoneidad del medio em­
pleado o del objeto”. Interpretando dicho artículo, Hurtado Pozo:
“prevé la impunidad de la tentativa cuando “es imposible la con-6

66 Una postura que opina sobre la punibilidad de la tentativa ¡nidónea es dada, por ejem­
plo, en la Audiencia Provincia! de León (España), en su sentencia de fecha 30-3-1998,
núm. 33/1998, cuando expresa que: "Es cierto y en ello se basa el recurso del Ministerio
Fiscal, que el Código Penal actual no contiene un precepto que sancione tan explícita­
mente la tentativa ¡nidónea o el delito imposible, sin embargo, ello no puede significar
LEGALES EDICIONES

que para el legislador de 1995, ia conducta descrita deje de ser socialmente reprochable
e impune, antes bien al contrarió. Así cuando el artículo 62 del nuevo Código penaliza
la tentativa, gradúa la sanción 'atendiendo al peligro inherente al intento' y es evidente
y la Sala así lo estima que en el caso de autos, ia peligrosidad que e! acusado revela con
su comportamiento es manifiesta en razón a todo lo expuesto. Y a igual conclusión se
llega del análisis de la definición de !a tentativa que da ei artículo 16 del nuevo Código
Penal, cuando dice 'Hay tentativa cuando el sujeto... practica todos o parte de los actos
que objetivamente deberían producir el re s ulta do .de bie ndo entenderse cumplido el
requisito que objetivamente, cuando los actos son idóneos para producir el resultado
contemplados 'ex ante' y no después de ocurrido el suceso".

1728
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

sumación del delito. Este caso es denominado delito imposible

por la doctrina”67. Así, se presenta en la tentativa inidónea en
dos casos puntuales:
a) Cuando es ineficaz absolutamente el medio empleado: un
medio puede ser tanto los “instrumentos” como a la “con­
ducta” del sujeto. Ej. Una persona quiere matar a otra, y cre­
yendo que le pone veneno a la sopa, le pone azúcar. O quien
pretende causar un aborto aplicando a la mujer inyecciones
analgésicas en la creencia que son idóneas.
b) El otro caso, por la impropiedad absoluta del objeto: Ej. :E1
autor dispara sobre la víctima, que está durmiendo en la
cama, cuando en realidad ésta ya había fallecido. O la tenta­
tiva de aborto de una mujer no embarazada, o tentativa de
hurto cuando se desconoce el consentimiento del propieta­
rio.
Según se advierte, en nuestro ordenamiento penal la no pu-
nibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible se da sólo
en razón del objeto y del medio utilizado para la comisión de un
ilícito, dejando al sujeto inidóneo sin regulación.
La tendencia a la impunidad de la tentativa inidónea es tam­
bién contenida en el actual Código penal español que a dife­
rencia de lo que ocurría en el anterior Código, donde el art. 52
sancionaba estos supuestos de tentativa inidónea, no establece
ninguna consecuencia penal para estos comportamientos en que
falta el desvalor del resultado, al ser acciones irrelevantes para el
Derecho penal, con escasa incidencia en la realidad práctica y
relevancia mínima para conmocionar a la sociedad, en las que
no es aconsejable la intervención del Derecho penal.

LEGALES EDICIONES
La tentativa inidónea se equipara a la idónea bajo el punto de
vista de la necesidad preventivo-especial de pena: el autor de la
tentativa idónea al igual que la inidónea, al entrar en el estadio de
los actos de ejecución (aun cuando esta entrada sólo ocurra en la
imaginación) muestra que es capaz y tiene la voluntad de come­
ter el delito (reservándose un desistimiento). En consecuencia,

67 HURTADO POZO, p. 833.

1729
 James Reátegui Sánchez

no puede hablarse de que la punición de la tentativa inidónea

desemboque en un Derecho penal de la actitud interna, pues el
autor no solamente ha demostrado su voluntad negativa, sino
también la da volcado en acciones de ejecución68.
Así, el delito imposible se va a evidenciar, según la doctrina,
cuando no podrá darse la consumación de un delito por falta
de idoneidad del objeto, del medio o del autor. En relación a
este punto, Mir Puig define que hay delito imposible o tentativa
inidónea cuando por inidoneídad del objeto, de los medios o del
sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectiva­
mente intentado69. Para efectos de una mejor conceptualización
citaremos jurisprudencia de la justicia española, así en la senten­
cia de fecha 10-11-1997, núm. 1388/1997 (Ponente: Excmo. Sr. D.
José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez) que en su fundamen­
to de derecho séptimo dice lo siguiente: "La doctrina de esta Sala
se ha ocupado del tema del delito imposible, principalmente en
sus Sentencias 527/1993, de 10 marzo y 528/1993, de 12 marzo,
con relación a la tentativa inidónea, señalando que “vienen exi­
giéndose los siguientes condicionamientos: i.°) Resolución de
delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penal­
mente, presidido por un dolo directo o eventual; 2.0) Traducción
de tal propósito en una determinada actividad tendente a la con­
secución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3,0) Falta de
producción del fin querido de un modo absoluto, bien por ha­
ber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con
respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos
y carecían de aquella aptitud nátural y necesaria para conseguir
lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por
carencia íntegra y total del objeto del delito; y 4.0) Presencia de
LEGALES EDICIONES

antijuridicidad, puesta en peligro del orden jurídico que con­

mueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar
el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone,
pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en
razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad

68 &0X1N, "A c e rc a d e l f u n d a m e n t o p e n a l d e la te n ta tiv a ", cit., p. 262.

69 MIR PUIG, Santiago, D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a l, Barcelona, 1996, p. 346.

1730
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de

producción- sobre qué se pretendía actuar, o de ambas cosas a la
vez -Sentencias de 24 mayo 1982, 1 1 octubre 1983 5 diciembre
1985, etc”
Otra de las situaciones en las que la denominada tentativa
inidónea se convierte en fórmula de recurrencia para propiciar
un tratamiento que se considera satisfactorio, es aquella en que
la conducta descrita en el tipo del injusto es realizada por un
autor inidóneo. Sirven como ejemplo de tentativa de autor ini­
dóneo, el de quien creyéndose funcionario, sin serlo o habiendo
sido efectivamente destituido sin él saberlo, acepta una dadiva70.
Bacigalupo sostiene: “Un caso especial de tentativa inidónea es
el caso del autor inidóneo, que se plantea cuando un sujeto acti­
vo sin la calificación jurídica que condiciona legalmente su cali­
dad de autor da comienzo a la acción típica (por ejemplo, el del
sujeto que, en la creencia de ser funcionario acepta una dadiva
sin ser en realidad funcionario)”7172.Asimismo, refiriéndose al au­
tor inidóneo López Barja de Quiroga, nos dice: la inidonei­
dad del autor surge cuando el autor, en quien no concurren los
especiales elementos objetivos de autoría, pretende realizar una
acción típica. Por ejemplo, el que no es juez y pretende realizar
una prevaricación judicial, o el no funcionario que pretende rea­
lizar un cohecho al recibir una dádiva.. ”7Z.
Hurtado Pozo al percibir este vacío legal sostiene: “ .. los ca­
sos más frecuentes se dan, sin embargo, en los delitos especiales
propios, caracterizados por que la Ley dispone que sólo pue­
den ser cometidos por agentes que reúnen ciertas calificaciones
(funcionarios, militares, etc.). A veces, estos casos son tratados
como supuestos en los que el responsable del delito no es idó­
neo y son considerados como delitos imposibles. Sin embargo, LEGALES EDICIONES
esta solución es incorrecta en la medida que el art.17 no prevé
expresamente la impunidad de la tentativa cuando el delito no
puede ser cometido por impropiedad del sujeto activo. Pero esa

70 SOLA RECHE, Esteban, L a l l a m a d a t e n t a t i v a i n i d ó n e a d e d e li t o , Granada, 1996, p. 187.

71 BACIGALUPO, D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a !, p, 482.
72 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, 2004, p, 56.

1731
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

falta de reglamentación también puede ser interpretada en el

sentido que hay que aplicar el art. 17 por analogía, puesto que,
por un lado, la falta de ínidoneidad del sujeto es semejante a los
casos previstos por esta disposición y, por otro, el acto cometido
merece la misma valoración, o sea, la impunidad de la tentativa
imposible. Además, esta aplicación no viola el principio de lega­
lidad, pues éste sólo prohíbe la extensión y no la restricción de
la acción penal”73.
Si bien el art. 17 del CP libera de punibilidad a los casos ab­
solutamente inidóneos en los medios y en los objetos, no men­
ciona expresamente el error sobre la calidad de autor. La solu­
ción correcta se ha de inclinar por aplicar una analogía in bonan
partem, haciendo extensible la calificación de la tentativa inidó­
nea, referida en un inicio al objeto y a los medios, también al au­
tor del delito. Es decir, el art. III del TP del CP: “No es permitida
la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguri­
dad que les corresponde” A contrario sensu, sí se puede aplicar la
analógicamente cuando favorece al reo.
7.3. La tentativa en los delitos de omisión
El análisis dogmático de la tentativa en los delitos por omi­
sión parte de una consideración invertida del iter criminis, ya
que en ilícitos de resultados dolosos la consumación coincide
sustancialmente con el objetivo criminal, en cambio, en ilícitos
de omisión que linda con el mero incumplimiento, de solidari­
dad social, resultando un tanto difícil. En el delito de omisión
propia, sus elementos están en el mismo tipo penal (por ejem­
plo: arts. 12 ó, 12 7 ,14 9 , etc.)74. Consideramos que toda posibili-
LEGALES EDICIONES

73 HURTADO POZO., ob, cit.,p. 841.

74 En este delito cualquier persona puede ser sujeto activo. En el tipo objetivo se puede ver:
a) Situación Típica, bj No realización de la acción ordenada, y c) Poseer capacidad física
para ejercitar la acción mandada. En ei tipo subjetivo se puede ver: a) Conocimiento déla
típica, que básicamente comprende que la conciencia de ia amenaza, y b) Conocimiento
de saber que puede actuar, sin embargo tiene la voluntar de no realizar la acción exigida.
Son delito de peligro, abstracto o concreto, por ello en este delito es casi imposible la
tentativa

1732
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

dad de admitir la tentativa, acabada75 o inacabada76, tanto en las

omisiones propias como impropias pasa primeramente por dos
cosas: Por un lado, si el término “ .. comienza la ejecución.. del
artículo 1 6 del Código penal es equivalente a una causación en
sentido naturalístico y por otro lado, que su aplicabilidad depen­
derá de cada estructura típica regulada en la parte especial.
Definitivamente las omisiones punibles tienen una estruc­
tura de relación causal propia, sobre todo la omisión impropia
Está regulado por primera vez en el Art. 13 del Código Penal,
con base en criterios normativos de la imputación objetiva, de
manera que debe interpretarse en un sentido latu sensu dicha
redacción legal; entonces comenzar la ejecución del delito no
como actos “positivos” que conducen a causar materialmente un
resultado, sino como la realización reiterativa o esporádica de
conductas que se imputan a título de “producción” de un resul­
tado delictivo. En este sentido, cabe dar principio a la realización
y, por ende, a su imperfección consumativa, en los delitos de omi­
sión. Tendrá que establecerse que el delito de omisión impropia
tiene un derrotero más amplio en el iter criminis externo que el
delito de omisión simple, que lo tiene restringido.
Es preciso anotar que dentro de la estructura típica omisiva
de lesión, la tentativa puede resultar tanto acabada como inaca­
bada, con la consiguiente posibilidad de desistimiento de la no
evitación según las mismas reglas que rigen para los delitos de ac­
tividad, sin que se requiera la evitación exitosa de la lesión, sino
sólo el empleo óptimo de un esfuerzo por revocar, lo que puede
ocurrir hasta el instante en que la tentativa no esté objetivamente
fracasada77. En este orden de ideas, un artículo que merece rele­
vancia, es el artículo 18 del Código penal peruano que presenta
LEGALES EDICIONES
75 Tentativa acabada.- Cuando, según el plan del autor, h a l o g r a d o r e a l i z a r t o d o s lo s a c t o s
s u c e s iv o s , tendientes a la consumación, faltando solamente el resultado, la misma que
no se produce por interrupción voluntaria deí propio sujeto (desistimiento, art.18 del CP)
o a circunstancias externas.
76 Tentativa inacabada.- Cuando el autor n o l o g r a r e a l i z a r t o d o s l o s a c t o s s u c e s i v o s ten­
dientes a la consumación, pues se presenta una interrupción originada por el mismo
sujeto (desistimiento, art.18 del Cp) o a circunstancias externas.
77 ZARPARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, p. 813, ■

1733
 J a m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

una figura mixta del desistimiento voluntario78y arrepentimiento

activo, en términos de sujeto activo individual (ya que el artículo
19 lo es para una pluralidad de sujetos) que a la letra dice: aSi el
agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución
del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo
cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos”,
Los delitos de omisión impropia son delitos de resultado,
donde existe una separación integral-progresiva en tiempo y es­
pacio (actos pre-ejecutivos, actos ejecutivos y post-ejecutivos o
de agotamiento) con la conducta típica y como tal susceptible
que en el itinerario hacia su consumación, el sujeto pueda mos­
trar signos de no querer proseguir voluntariamente con su deci­
sión criminal y más aún asumiendo un papel “activo” realizando
todos los actos tendientes a impedir que se logre la consumación
típica, de manera que es admisible el referido artículo 18 del Có­
digo Penal. Por ejemplo, el salvavidas contratado que después de
ver a su enemigo que estaba a punto de ahogarse en la playa, de­
cide, luego de un lapso de tiempo salvarlo, como efectivamente
sucede impidiendo así que muera, entonces quedará en grado de
tentativa, de un delito de homicidio doloso por omisión impro­
pia. En cambio, en ios delitos de omisión propia, como se sabe

78 Hay que diferenciar dos supuestos de desistimiento:

Existen varios fundamentos para su impunidad:
E l d e s i s t im ie n t o e n t e n t a t i v a in a c a b a d a .

Teoría "puente de plata" o "puente de o r o " . Teoría dei premio. Teoría de la culpabilidad in­
significante (WELZEL). Teoría del fin de la pena (ROXIN). En cuanto a la ubicación sistemática
de este supuesto también existen diversas posiciones: a) Causal de atipicidad, b) Causal de
inculpabilidad, c) Excusa absolutoria personal, d) Causa personal que cancela la punibilidad.
Los requisitos del desistimiento son los siguientes: a) Abstenerse, b) Voluntariedad: ej.
;EI violador que desiste porque la joven le promete'satisfacer voluntariamente su deseo
LEGALES EDICIONES

en otra oportunidad; c) Abandono definitivo de la ejecución dei delito. Existen dos tesis:
por un lado, tiene que ser definitivo cuando se abandona su propósito original, aunque
piense en el futuro intentarlo nuevamente, y por otro lado, se exige que el autor aban­
done definitivamente, renuncie definitivamente, que renuncie completamente, y d) El
desistimiento debe ser eficaz, es decir, que impida la consumación. Es indispensable que
la consumación del delito no se produzca.
E l d e s i s t im ie n t o e n t e n t a t i v a a c a b a d a : Las condiciones son las siguientes: a) actividad po­

sitiva de! agente (es necesario que el sujeto acíde para impedir el resultado),, b) Volun­
tariedad dei desistimiento; c) El desistimiento debe ser definitivo y d) Eficacia del desis­
timiento. El Código penal peruano considera impune tanto e( desistimiento en tentativa
inacabada como acabada.

1734
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

en su tipicidad objetiva son delitos de peligro circunstanciado

(situación típica), prescindiéndose algunas veces del resultado
material, entonces quedará perfeccionado el tipo penal en la me­
dida en que el bien jurídico ingrese al radio fáctico-peligroso de
manera real e inminente verificable mediante una presunción
jure et de jure, propiciado por la no ejecución de lo ordenado
por la norma de mandato. Vale decir que mientras no ingrese
todavía a dicho radio, cabría la posibilidad, digamos teórica, de
admitir la tentativa en la omisión simple.
Así, por ejemplo, en el artículo 127, se tipifica el delito de
abandono de persona en peligro que describe, en la parte perti­
nente: “El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona
en estado de grave e inminente peligro...”. Al preceptuar el voca­
blo “estado”, que significa “situación en que está una persona o
cosa, y en especial cada uno de los sucesivos modos de ser de
una persona o cosa sujeta a cambios que influyen en su condi­
ción”; el legislador ha querido presentar la hipótesis de un cierto
margen temporal de riesgo en el cual el sujeto activo tendrá la
posibilidad de cumplir o no con la norma de mandato y claro,
siempre y cuando la situación riesgosa sea factible de cumpli­
miento. Por ejemplo, si el sujeto luego de pasar con su automóvil
en la carretera encuentra a otro sujeto herido que necesita ayu­
da médica urgente, intencionalmente se “pasa de largo”, pero,
después de algunos minutos se retracta y decide regresar para
auxiliarlo, entonces, en ese lapso de tiempo, que el sujeto delibe­
raba, es susceptible de espaciamientos escalonados entre un acto
preparatorio y los casi prolongados actos ejecutivos, pero toda­
vía no entra a la escala consumativa, es decir, existe tentativa. En
otras palabras, se evidencia una permanente situación peligrosa
LEGALES EDICIONES
con ascendente gravedad para el herido y la tentativa sería el
instante mismo en que se produce la interrupción consumativa
por el salvamento.
7.4. Esquema de progresidad delictiva en función al “bien
jurídico-penal” y del “tipo penal”
Si bien la sistemática del derecho penal es una discontinui­
dad de ilicitudes, el legislador peruano se ha preocupado por

1735
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

tener casi todo cubierto, los niveles de criminalización en la ma­

yoría de delitos de la Parte Especial. Sobre todo cuando el mis­
mo bien jurídico protegido está en una misma línea de ataque
puede hablarse de una sola teoría del iter criminis en términos
“macro”. Sólo se ha enseñado el esquema de desarrollo delictivo
en función a cada tipo penal (nivel micro de protección jurídi-
co-penal), es decir, si el homicidio, lesiones, abandono de per­
sonas, tienen cada uno de ellos su “propio” iter criminis, pero no
olvidemos que cada tipo penkl está metido dentro de un título
mucho más genérico que es el bien jurídico protegido. Cada tipo
penal de la Parte Especial pertenece, en la mayoría de veces, a
un engranaje de protección penal, que va en forma aumentati­
va de mero peligro abstracto-concreto-lesión material. Es decir,
a medida que avanza la conducta disvaliosa también se avanza
en materia de “complejidad” y “absorción” de las figuras típicas,
siempre y cuando estemos ante un mismo bien jurídico prote­
gido.
En consecuencia, debemos de tener en cuenta un esquema
de desarrollo delictivo en función del bien jurídico protegido
(nivel macro de protección jurídico-penal), donde las etapas
del iter criminis mirado desde una visión panorámica pueden
verse mucho más claras. En suma, para la hermenéutica de los
tipos penales debe hacerse desde una interpretación contextual-
genérica y no literal-específica de los tipos penales de la Parte
Especial. Para ello citaremos varios ejemplos de nuestra Parte
Especial: .
> Cuando el legislador peruano protege -a través del Código
Penal- el bien jurídico “vida humana” lo realiza en forma
LEGALES EDICIONES

integral que va desde la forma dependiente hasta la forma

independiente. Así, castiga el aborto casi en todas sus formas
posibles de ataque como lo es el delito de autoaborto (114
CP), aborto consentido (art. 1 15 CP), aborto no consentido
(art. 116 CP), aborto agravado por la calificación del sujeto
activo (art. 1 1 7 CP), aborto preterintencional (art. 118 CP); y
cuando protege penalmente a la vida humana independien­
te lo hace cuando este bien se encuentra en su fase mínima

1736
 T r atad o de Derecho penal - Pa r t e G e n e r a l

como es el delito de infanticidio (art. 1 10 CP) y el homicidio

propiamente dicho (art. 106 CP).
> Si tenemos en cuenta el delito de robo (art. 187 CP), diremos
tanto que los delitos de coacción (art 150 CP)79 y de hurto
(art. 185 CP) serán actos preparatorios del delito de robo,
pero éstos ya de por sí constituyen delitos autónomos, con
lo cual se ha criminalizado etapas anteriores a la ejecución
típica misma del robo (violencia y sustracción del bien mue­
ble): Asimismo, también se han castigado etapas posteriores
al delito de robo, castigándose como delito independiente la
receptación del bien mueble (art. 194 CP). Como puede ver­
se, todos los delitos aludidos -excepto el delito de coacción-
forman parte de un mismo bien jurídico protegido “Delitos
contra el patrimonio", y por tanto, todos están en la misma
línea de progresidad hacia el ataque. Los actos de agotamien­
to -de acuerdo a la política criminal- en los delitos contra el
patrimonio fueron criminalizados en su oportunidad.
> Ahora si tenemos en cuenta el delito de cohecho (art. 393
CP), diremos que el legislador ha tipificado como delito au­
tónomo un acto preparatorio de aquel delito como es el trá­
fico de influencias (art. 400 CP), y también se ha preocupa­
do de castigar penalmente los efectos que genera un acto de
corrupción como el cohecho pasivo, que pueden constituir
delitos autónomos como delito de abuso de autoridad (art.
376 CP), delito de prevaricato (art. 418 CP), ya que el legis­
lador ha tipificado como delito autónomo la conspiración,
y no hubiera sido procesado por cohecho y no existiera en
la legislación nacional, igual se reprime mediante el delito

LEGALES EDICIONES
de enriquecimiento ilícito (art. 401 CP). Todos estos delitos
tienen en común que afectan en mayor y menor grado el
bien jurídico institucional “Administración pública”. Es de­
cir, si seguimos el medio corruptor tenemos que se inicia en

79 Aunque e! delito de coacción no esté en la misma línea de ataque del bien jurídico: "De­
litos contra el patrimonio" su incorporación como delito independiente sirve para el
objetivo que nos proponemos, en el sentido que la "amenaza" forma parte del concepto
de robo para el derecho peruano.

1737
 J a m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

el delito de tráfico de influencia (acto preparatorio-típico),

pasando por el delito de cohecho (acto de ejecución-típico)
y convirtiéndose luego los efectos en delito de prevaricato,
abuso de autoridad, o enriquecimiento ilícito (acto de ago­
tamiento-típico). Además, tienen en común que todos estos
delitos de por sí constituyen delitos autónomos.
Ahora bien, no siempre el legislador peruano se ha preocu­
pado por criminalizar las etapas posteriores o los efectos que
pueda generar un determinado delito de la Parte Especial. Para
ello pondremos un ejemplo:
> Con relación a los delitos contra “Los Poderes del Estado y el
orden constitucional” y específicamente si tenemos en cuen­
ta el delito de rebelión, el resultado es el siguiente: el delito de
conspiración (art. 349 CP) resulta ser un acto preparatorio
del delito de rebelión (art. 34Ó CP), y por tanto, el objetivo
del proceso de desarrollo del delito donde se protege el bien
jurídico los “Poderes del Estado y el Orden Constitucional”
en el derecho peruano resulta criminalizar desde etapas an­
teriores a la ejecución del delito de rebelión (conspiración),
mas no en etapas posteriores de la rebelión, pues éste se con­
suma con el mero “alzamiento de armas”. No hay en el Có­
digo penal peruano un tipo penal específico que criminalice
los efectos (permanentes) del delito de rebelión como sí lo
hay, por ejemplo, en el derecho argentino (art. 227 bis CP
argentino). De manera tal que la criminalización del delito
de rebelión comienza a construirse desde la conspiración, es
decir, hacia atrás y no para adelante, ya que existe una laguna
de punibilidad que criminalice los efectos que pudiera aca­
LEGALES EDICIONES

rrear el triunfo de la rebelión.

El adherirse a una visión de esquema de progresividad de­
lictiva en función del bien jurídico ayuda a la búsqueda de res­
ponsabilidades (o irresponsables) en materia de autoría y parti­
cipación criminal. Aquí habría que considerar que ellegislador
ha creído conveniente tipificar como delito autónomo un acto
preparatorio. La punición del (co)autor tendría que “adelantar­
se” como efectivamente lo ha hecho con la conspiración, que se-

1738
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

ría el “enganche” punible anterior a la rebelión, y por tanto, la

posibilidad de autoría en el delito anterior resulta totalmente
legítima y legal. Pero no hay un “enganche” punible posterior a
la rebelión en el derecho peruano.

LEGALES EDICIONES

1739
 LOS DELITOS DE OMISIÓN

I. SOCIEDAD, ESTADO Y LOS DEBERES DE SOLIDARI­

DAD M ÍNIM A. UNA INTRODUCCIÓN A LOS ASPEC­
TOS POLÍTICO-CRIM INALES DE LOS DELITOS DE
OMISIÓN
La propia definición de cuáles son las infracciones pena­
les que constituyen competencia exclusiva de la política crimi­
nal: cuántas son las conducías que cabe racionalmente calificar
como delictivas, son las interrogantes que debe plantearse con
antelación. Y ello, no sólo en cuanto a la relativo a qué bienes ju­
rídicos merecen y precisan de protección penal, sino también en
cuanto a qué clase de conductas describen riesgos penalmente
relevantes: tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisión
por omisión1, y también su relevancia en las decisiones de nor­
mas procesales para encausar la protección de dichos bienes y
los riesgos que generan2.
La decisión de castigar no sólo acciones sino también omi­
siones, no es problema del derecho penal, sino una decisión
político-criminal que se sustentará en el específico sistema de
imputación que formule el Estado, sobre la base de un modelo
de política criminal3. La necesidad político-criminal de castigar
penalmente la omisión impropia es indiscutible. Que un delito

LEGALES EDICIONES
se cometa mediante una acción o por una omisión carece de di­
ferencias desde el punto de vista de un ciudadano. Por ejemplo, a
los familiares de las víctimas les es indiferente que la muerte sea

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, " R e f le x i o n e s s o b r e la s b a s e s d e l a p o l í t i c a c r i m i n a l " , en:

Estudios Penales, Lima, 2000, p, 191.
2 En este sentido: BINDER, Alberto M., In ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r i o ( p a r a a u x i l i a ­

Lima, 2002, p, 22.

re s d e la ju s t ic ia ),

3 Véase: BINDER, Alberto M., In tr o d u c c ió n a ! D e re c h o p e n a l, Buenos Aires, 2004, p. 125 .

1741
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

producida por un comportamiento activo u omisivo, ya que lo

importante -o lamentable- es que se produjo el resultado típico.
Planteada así la cuestión, la valoración en torno a lincamien­
tos político-criminales concerniente a la responsabilidad penal
por omisión, y como en cualquier categoría jurídico-penal, no
cabe, a mi entender, la menor duda. Ahora bien, el tema está en
determinar el aspecto temporal de la realización del examen, en
la cual existen dos momentos cruciales: sería mejor en un mo­
mento anterior a la introducción de la figura dogmática en los
textos penales, o sería mejor que sea realizada posterior a dicha
incorporación, es decir, una vez perfilada, los contornos legales
por los cuales recorrerá la interpretación y aplicación de la nor­
ma, en este caso, de la omisión impropia.
En este contexto, el profesor Novoa Monreal es de la opinión
que no "... es posible razonar sobre política criminal adecuada
sin haber esclarecido previamente lo que debe entenderse por
delitos de omisión, sus diversas clases, la caracterización de cada
una de éstas y los problemas teóricos que presentan. Creemos
que sólo ahora podemos ocupamos de la política criminal”4.
Evidentemente los problemas que enfrentan los delitos de omi­
sión, pasan por definir previamente su contenido, en otras pala­
bras, si es de carácter formal (criterio normológico subyacente
a los tipos penales) o si constituye un contenido material (de
salvaguarda de bienes jurídicos tutelados) o si son, en todo caso,
criterios que se superponen. Sólo un juicio de valor que explica­
ra estas cuestiones estará en condiciones de servir como modelo
o sistema de imputación de corte racional; en esa medida, sólo
desde una perspectiva material será capaz de aprehender la ver­
LEGALES EDICIONES

dadera realidad político-criminal de la omisión.

Como es sabido, la ciencia penal del siglo XIX dominado
bajo el ropaje del causalismo-positivismo, la imputación del re­
sultado supone ineludiblemente que haya sido causado por el
autor. Esta idea obviamente no sólo tenía que ser regida para el

4 NOVOA MONREAL, Eduardo/'íos d e li t o s d e o m i s i ó n " , en: Doctrina Penal, N° 6, Buenos

Aires, 1983, p. 47.

1742
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

delito de comisión, sino también era exigencia para los delitos de

omisión. Luego de la transformación del Estado de policía hacia
el Estado social del siglo XX, se retrocede en parte a la noción
del Estado policial y bienestar, con lo cual produce un aumento
de la responsabilidad de los propios justiciables, y en virtud de
ello, se percibía un mayor reforzamiento de iniciativa de las per­
sonas en función a ejecutar activamente ayudas a los prójimos y
además de seguir siendo un “buen vecino”,- y por otra parte, se
observaba una distensión de las tradicionales meras omisiones
para pasar a otro nivel o categoría de infracción, esta vez desde
la vertiente jurídico-penal, dando nacimiento a los llamados de­
litos de omisión propia.
Se podría decir que la estructura típica de la omisión im­
propia, constituye un sentido de “sobrecriminalización” de con­
ductas disvaliosas, en tiempos que vivimos -a l menos simbó­
licamente- una suerte de racionalización -minimalismo- del
Derecho penal Porque nunca antes, y con mayor intensidad, el
Derecho penal viene fomentando un discurso confrontacional
existente entre el criterio racionalizador del principio de mínima
intervención o reducción del ámbito de acción del sistema penal
y la necesidad de tutelar nuevos bienes jurídicos colectivos (por
ej.: el orden económico, libre competencia, medio ambiente, el
sistema tributario, etc.) o de ultraproteger aquellos bienes jurí­
dicos que forman parte del Derecho penal nuclear (por ej. vida
humana, patrimonio, libertad, etc.) que le da un contenido cri-
minalizador5.
Ahora bien, toda esta atmósfera de sobrecriminalización que
se respira al interior del sistema de imputación delictiva no es del
todo convincente, porque el cuestionamiento a la pretendida so­
LEGALES EDICIONES
brecriminalización de conductas que -supuestamente- padece
la omisión impropia habría - y de hecho debería de ser así- que

5 Resulta oportuno traer a colación las palabras de GRACIA MARTÍN, Luis/ 'P o l í t i c a c r i m i n a l
en: RPCP, N° 2, Lima, 1993. p. 384, que alude: " ...
y d o g m á tic a ju r íd ic a -p e n a l en E s p a ñ a ",
la intervención del Derecho Penal en determinados ámbitos se muestra excesiva en el vi­
gente Código Penal español y ello es contrario según la opinión ampliamente mayorítaria
en nuestra doctrina, a los principios de carácter fragmentario del Derecho Penal y la pena
como última ratio".

1743
 Ja m e s Re á t e g u i S á n c h e z

confrontarla en un contexto donde se respeten ciertos principios

de orden constitucional y penal. En otras palabras, si bien, como
se ha dicho, la omisión impropia constituye una ampliación de la
conducta delictiva y, por ende, se ofrece una excesiva injerencia
punitiva por parte del Estado6, también lo es que este sistema de
“plus” imputativo debe operar paralelamente a través de un sis­
temas de garantías mínimas que la doctrina y la jurisprudencia
han ido desarrollando. En este contexto, la política criminal -
donde está inmenso el modelo de omisión impropia legaímente
elegido- asume también una fundón garantística de delimita­
ción de la intervención punitiva estatal. Se viene así a dar la vuel­
ta, en cierto sentido, a la concepción lisztiana del Derecho penal
como infranqueable barrera de la política criminal, polaridad de
signo opuesto que no toleraba una interacción recíproca7.
Ya que estamos tocando el tema de la omisión impropia en
el contexto histórico, habrá que decir que dicho delito formaba
parte del pensamiento del derecho penal liberal del siglo XVÍIL
Así lo expresa uno de sus pensadores más influyentes, como fue
el profesor Francesco Carrara que admitía la omisión impropia
como forma de imputación penal. Este autor decía textualmen­
te lo siguiente: “Para la tutela de los derechos del hombre puede
ser necesario que la ley prohíba algunos actos y que, en ciertas
circunstancias, ordene la ejecución de otros. La ley que prohíbe
los primeros se viola con el acto positivo contrario, y la ley que

6 En este punto, Wolfgang NAUKE dice: "El derecho penal torna sobre sí, con !a punición de
las omisiones impropias, una nueva tarea. A diferencia de io que ocurre con los delitos de
comisión, aquí se trata siempre de casos dudosos. Son muchos los casos de hurto, homi­
cidio o lesiones por omisión)..,)Las normas penales que prohíben un hacer por medio de
LEGALES EDICIONES

ia pena solamente exigen permanecer inactivo, es decir, dejar el medio circundante tal
como está. En cambio, ía punición de las omisiones produce una obligación de actuar a
favor del prójimo, es decir, una obligación de mejorar el medio social. Un derecho penal
que reprime omisiones impropias está reprimiendo el no responder a las pretensiones
y expectativas de solidaridad de ios miembros de la sociedad)..,)En la punición de los
delitos de omisión, el derecho penal se muestra, en gran medida, como un instrumento
moralizante" (citado por SAÉNZ, Ricardo O .-/ 'A l g u n a s c u e s t i o n e s r e l a t i v a s a lo s d e li t o s d e

en: DP 45 a 48, Buenos Aires, 1989, p. 306).

a m is ió n ",

7 MOCCiA, "F u n c i ó n s i s t e m á t i c a d e la p o l í t i c a c r i m i n a l . P r i n c i p i o s n o r m a t i v o s p a r a u n s is ­
t e m a p e n a l o r ie n t a d o t e le a ló g ic a m e n t e " , p. 82,

1744
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

impone los segundos se viola con el acto negativo. Por consi"

guiente, pueden constituir delito tanto los actos de comisión o
de acción, como los de omisión o de inacción. Pero la omisión
de un individuo puede vincularse con la comisión de otros in­
dividuos, y esta relación puede configurar en el acto negativo la
infracción de la ley que prohíbe el acto positivo. Mas en tal caso
no surge el verdadero delito de inacción, porque el vínculo mo­
ral (acuerdo) que une la inacción del uno con la acción del otro,
como medios convergentes al fin delictuoso, unifica el delito de
ambos partícipes, y encontrando su título en el acto positivo, no
hace del acto negativo más que un elemento de participación.
Para tener el delito de pura inacción, es necesario suponer la au­
sencia de un hecho positivo culpable, al cual se concurra volun­
tariamente con la omisión de alguna cosa. Por donde el delito
de pura inacción no puede concebirse sino en los casos en que
otro tenga derecho a exigir la acción omitida, pues también los
delitos de inacción están sometidos al principio fundamental de
que no puede haber delito donde no haya un derecho violado.
En esta forma, la madre que no amamanta al niño para causarle
la muerte, comete un verdadero infanticidio, porque la criatu­
ra tiene derecho a la acción de ser amamantada. La categoría
de estos delitos se extiende grandemente en aquellas legislacio­
nes que admiten el principio de la solidaridad defensiva de los
ciudadanos”8.
El delito de omisión impropia formaba parte del objeto de
estudio del pensamiento penal liberal. No era rechazado sino, en
todo cáso, estudiado y limitado en sus contornos generales. La
omisión impropia, en consecuencia, no tiene que ser observada
como una figura ‘ extraña” a un derecho penal que se auto-titule

LEGALES EDICIONES
como liberal en su estructura. Quizá resultó extraña posterior­
mente en el siglo XIX con la influencia del sistema causalista en
la sistemática del delito: el “dejar de hacer” una conducta deter­
minada no “causa” naturalmente el resultado externo. Sin em­
bargo, no podemos ocultar una realidad evidente: que la omi-

8 CARRARA, Francesco, P r o g r a m a d e D e r e c h o c r im in a ! , Parte General, voí. li, traducción de

José J, Ortega Torres, Bogotá, 19S7, pp. 48 y 49 (las negritas son mías).

1745
 Ja m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

sión impropia era parte del pensamiento del derecho penal libe­
ral del siglo XVTIL
Como indica Silva Sánchez, la sociedad post-industrial, ade­
más de ser una sociedad de riesgos, es una "... sociedad de enor­
me complejidad en la que la interacción individual -por nece­
sidades de cooperación y de división de trabajo funcional- ha
alcanzado niveles hasta ahora desconocidos (...) Expresado de
otro modo, las esferas individuales de organización ya no son
autónomas, sino que se producen de modo continuado fenóme­
nos -recíprocos- de transferencia y asunción de funciones de
aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica
la tendencia hacia una exasperación de los delitos de comisión
por omisión que incide directamente en su reconstrucción téc­
nico-jurídica”9. El operador jurídico, abarcando tanto legislador
como juzgador -especialmente para la tutela de bienes colec­
tivos y económicos- debe tener en consideración dos aspectos
que se complementan: por un lado, que la sociedad ahora no
se caracteriza en función a la lucha de clases, sino en función a
la producción de riesgos, donde por ejemplo la realización tí­
pica por omisión, como modelo de imputación, debe tratarse
con instrumentos dogmáticos acorde con la realidad contextual:
posición “peligrosa” del garante, dolo de “peligro”, tentativa; y
por el otro, que la concepción de Estado que prima formalmente
es uno de corte liberal, donde también la realización típica por
omisión pierde protagonismo como forma de tutela de bienes
jurídicos.
En tal sentido, ubicaremos nuestra crítica a aquel sector
donde, a mi juicio, está el núcleo del probléma, esto es, circuns­
crita a los niveles de “criminalización primaria”; es decir, no es
LEGALES EDICIONES

ninguna novedad hoy en día que el dar nacimiento dogmático a

aquella estructura delictiva que permite castigar de manera si se
quiere “indirecta” -por omisión- de ciertos resultados típicos,
que en principio sólo están diseñados para su comisión activa.
Tal propósito permite sostener que el lado omisivo de las con-

9 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, L a e x p a n s ió n d e l D e r e c h o p e n a l. A s p e c t o s d e la p o lít ic a

c r i m i n a l e n la s s o c i e d a d e s p o s t i n d u s t r i a l e s , Madrid, 1999, p. 23.

1746
 T r atad o de d er e c h o Pe n a l - Pa r te G e n e r a l

ductas delictivas se sitúan dentro del marco de opción político-

criminal que busca, luego de un adecuado y correcto procesa­
miento -m ás- responsables o culpables y no por el contrario,
buscar irresponsables o absueltos. Es evidente también, que los
operadores judiciales no sólo realicen actividades puramente
lógicas o cognoscitivas, sino que su labor constituya principal­
mente -y de ahí lo relevante- una instancia de reforzamiento
político-criminal de carácter esencial10. En esa medida, no es
que el Fiscal o el Juez van a acusar y condenar respectivamente
de forma mecánica una conducta como modalidad omisiva sin
previamente interpretarla, sobre la base de los postulados dog­
máticos proporcionados por la ciencia penal.
Sabido es que los contornos de la política criminal están re­
lacionados con el modelo de Estado y sociedad donde se pre­
tende llevar a cabo la misión “política” de organizar la materia
delincuencial. En tal sentido, el Perú, según la Constitución Po­
lítica (art. 43), es una República democrática, social, indepen­
diente y soberana, su gobierno es unitario, representativo y des­
centralizado, y se organiza según el principio de separación de
poderes. Esto es, para nuestro interés, el Estado peruano es, en
esencia, un Estado de Derecho, donde el imperio de la ley es pri­
mordial en una Nación. Ésta es una concepción que pertenece
al Estado liberal, como habíamos dicho, prima la libertad del
ciudadano; ahora nos interesa saber, qué modelo de sociedad se
tiene. En esta parte, consideramos que el Perú, imbuidos en el

10 SiLVA SÁNCHEZ, Jesús-María, " ¿ P o l í t i c a c r i m i n a l d e l le g i s l a d o r , d e l J u e z , d e l a a d m i n i s ­

t r a c i ó n p e n i t e n c i a r í a ? S o b r e e l s i s t e m a d e s a n c io n e s d e l C ó d i g o p e n a l " , en: Estudios de

Derecho Penal, Lima, 2000, p. 250. Este autor agrega que: "... el juez valora y, a! hacerlo,

LEGALES EDICIONES
lleva a cabo una auténtica 'política criminal'. Política criminal dentro dei marco de la
legalidad; política criminal conforme,a las reglas de la argumentación jurídica; política
crimina! sometida a las reglas de tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.
Pero política criminal, al fin y a! cabo. Que esta política criminal se realíce en un marco de
imparcialidad objetiva, no empiece ai hecho de que es prácticamente imposible que ten­
ga lugar en condiciones de imparcialidad subjetiva (de modo iibre prejuicios o precom­
pensaciones, como se ha puesto de relieve por parte de la hermenéutica)". El mismo,
también, en " O b s e r v a c i o n e s s o b r e l a r e l a c ió n e n t r e D e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l y D e r e c h o

p e n a l en E sp a ñ a ", en: Revista de Ciencias Jurídicas, ¿Más Derecho?, Buenos Aires, 2001,
pp. 122 y 123.

1747
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

mismo contexto de cualquier sociedad civilizada, se encuentra

inevitablemente dentro de la denominada “sociedad post indus­
trial”, cuya característica es la confluencia de riesgos en todas las
actividades sociales. Asimismo, los deberes sociales de los indi­
viduos en el campo del Derecho supone la posibilidad de que se
reconozcan o se impongan estos deberes por vía legislativa. Y en
algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directa­
mente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que
el legislador penal tome la decisión de llevar adelante el cum­
plimiento de los deberes sociales, lo que significará que se van a
establecer sanciones penales para quienes no la cumplan. Todo
esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisión11.
En una concepción del Derecho penal, concebido como as­
pecto prioritario, estabilizar y reforzar el nivel ético-social de los
valores, como la que pretendió, por ejemplo, Hans Welzel, los
delitos de omisión podrían haber tenido mayor relevancia den­
tro de su sistema finalista. El profesor alemán decía al inicio de
su obra lo siguiente:
“El Derecho Penal lleva a efecto esta protección del bien
jurídico del siguiente modo: mandando o prohibiendo .
acciones configurados de determinada manera. Detrás
de sus prohibiciones o mandatos se hallan los elemen­
tos deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigen­
cia asegura conminando con pena su lesión (...). En re­
lación al contenido estos deberes ético-sociales pueden
ser sintetizados en el precepto: neminen laede, que co­
rresponde a la naturaleza eminentemente prohibitiva del
Derecho penal (‘no debes...matar, robar, engañar’, etc.).
También los escasos mandatos (positivos) de acción se
LEGALES EDICIONES

reducen a deberes elementales (como por ejemplo, el de­

ber de asistencia de los padres respecto de los hijos, y
otros similares). [...]. El Derecho penal al circunscribirse
a los deberes elementos, con motivo de la protección de
los bienes jurídicos, cumple una significativa función de

En este sentido: NOVOA MQNREAL, Eduardo, " A lte rn a tiv a s y t r a n c e s d e l D e r e c h o p e n a l

ADPCP, Madrid, 1978, p. 537.

de h o y ",

1748
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

formación ética. Ciertamente, el Derecho penal es sólo

un factor entre las innumerables fuerzas que imprimen
la concepción ética de una época, pero entre ellas una
de importancia decisiva. Al hacer patente ante todos la
validez inquebrantable de los elementales deberes ético-
sociales, prescribiéndolo y castigando su lesión, modela
y refuerza eficazmente el juicio ético y la conciencia ju­
rídica de los ciudadanos. La firmeza del juicio-social del
individuo depende esencialmente de la firmeza con que
el Estado manifiesta e impone sus juicios de valor...”12.
En resumen, los modelos de Estado y sociedad y las aspira­
ciones de sus habitantes, condicionan, en alguna medida, a los
modelos de imputación de una sociedad. En esta misma pers­
pectiva de que los razonamientos de corte “político” sean ante­
riores o previos a la incorporación de cualquier figura dogmáti­
co-penal, debe estimarse que si tenemos como premisa que las
incriminaciones de conductas llevadas a cabo en la Parte Espe­
cial o en las legislaciones complementarias significa. En otras
palabras, el reconocimiento del “fracaso” de una determinada
política social. Desde esta perspectiva, la omisión impropia debe
entenderse como el resultado de cambios de estrategia en el sis­
tema de incriminación tradicionalmente vinculados.a delitos
comísivos y omisiones propias.
Este razonamiento que no es otra cosa que la misma socie­
dad pretenda dotarse de mecanismos eficaces que aseguren ni­
veles mínimos de estabilidad social (tutela de bienes jurídicos),
con lo cual cobran relevancia las formas de control social. El tér-

LEGALES EDICIONES
12 WELZEL, Hans, D e r e c h o p e n a l a l e m á n , traducción de Bustos Ramírez y Yánez Pérez, San­
tiago de Chile, 1970, pp. 16 y 17. En este punto: ROXIN, Claus, I n ic ia c ió n a l d e r e c h o p e n a l
d e h o y , traducción, introducción y notas de Muñoz Conde y Luzón-Peña, Sevilla, 1981,
p. 18S, nos recuerda que hasta entrados los años sesenta en Alemania era dominante
la concepción de que el Derecho penal tenía que garantiza un "mínimum ético" y de
que, por tanto, había que castigar los atentados especialmente graves para preservar las
bases morales de la sociedad. Un rasgo característico de este Derecho se encuentra en la
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo Federa! que castigaba con pena privativa
de libertad por proxenetismo grave a ¡os padres que "toleraban" (por omisión) que su
hijo o hijo -aunque fuera mayor de edad- mantuviese durante el noviazgo relaciones
íntimas con su respectivo prometido o prometida en la casa paterna.

1749
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

mino control social, que proviene de la sociología norteamerica­

na, puede ser definido como la influencia que ejerce la sociedad
sobre las conductas de las personas, que a su vez responde a las
exigencias de poder de cada modelo social. Asimismo, debemos
de tener en cuenta que el delito de omisión impropia, como vía
de imputación penal, es una muestra también del fracaso en el
sistema de la teoría del delito en su faz positiva. El delito de omi­
sión impropia en el fondo muestra una contradicción entre el
Estado monopolizador de la cqerción penal y la libertad que de­
ben gozar los ciudadanos.
Por tal motivo, los delitos de omisión plantean una difícil
individualización de un punto de equilibrio entre dos exigencias
opuestas, algo parecido de lo que sucede con el Derecho proce­
sal penal (entre eficiencia y garantías), planteadas de la siguiente
forma:
a) Por el principio de excepcionalidad de los delitos de omisión,
teniendo en cuenta su mayor injerencia en la libertad indivi­
dual respecto de los delitos comisivos. En un Estado liberal, el
concepto de omisión es un fenómeno de la realidad que tiene
poca o mínima relevancia, porque, los ciudadanos parten del
principio rector de “libertad” en sus actuaciones, en la cual
aparece limitada sólo por la obligación de no atacar las posi­
ciones de interés de los demás. En un marco organizativo así
planteado, la responsabilidad omisiva constituye solamente
la excepción (Principio liberal de no injerencia del estado y
protección negativa)13, imbuidos por la afirmación e ideolo­
gía consignada (art. 5) de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano que elaborara la Revolución Fran­
cesa de 1798. En idéntico sentido se muestra la Constitución
LEGALES EDICIONES

Nacional de Argentina (art. 19, última parte), cuando dispo­

ne que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Así, por ejemplo, la vigencia del Código penal alemán del
Reich de 18 7 1 apareció en una época que no admitía que
se exigiera al ciudadano una conducta especial y tampoco

13 Así, SILVA SÁNCHEZ, £/ d e li t o d e o m i s i ó n . . .2003, p. 181.

1750
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

una actitud especial de sujeto (mandato ético-social). Era un

Código penal -según Baumann- de concepción liberal del
Estado y del derecho. Lo sigue siendo también después de
las leyes de reforma de 1969. El legislador no ha estableci­
do innumerables preceptos de conductas o de actitudes, sino
que ha prohibido conductas particularmente perjudiciales14.
De dicho enunciado puede colegirse que la regla en materia
prohibitiva, en un contexto de libertad del hombre, son las
formas comisivas, y la excepcionales serán las omisivas. En
el Derecho penal del Estado del bienestar y policial del siglo
XVIII se podría decir que existía una excesiva injerencia por
parte del Estado en la autoderminación de los ciudadanos.
En el sentido era tarea primordial del Estado, inculcar deter­
minadas medidas preventivas de evitación de hechos delic­
tivos en la vida cotidiana. Se imponían normas jurídicas de
carácter imperativas que lindaban más con el aspecto moral
que con las reglas del Derecho penal, donde en más de una
ocasión se cuestionaba la legitimidad de dichas normas; así
las cosas, entonces, se tenía por ejemplo que “ayudar al próji­
mo”, “ser un buen vecino”, y su incumplimiento daba lugar a
una mera omisión en resguardo precisamente de esos intere­
ses, ya sean personales o colectivos. En otros sistemas jurídi­
cos como Inglaterra, no existe una norma expresa que regule
el delito impropio de omisión. La doctrina de ese país acepta
de manera restrictiva para algunos casos como los delitos
de homicidio. El common law, indican Smith y Hogan, rara­
mente sanciona omisiones, y parece que se ha considerado
que la función del derecho penal era disuadir a los hombres
de causar un daño positivo, dejando a la opinión pública, la
religión y la moral realizar buenas obras. Y Williams señala
LEGALES EDICIONES
que las omisiones seguidas de muerte pueden ser conceptua­
das como asesinato u homicidio, aunque siempre es preciso
la ausencia de un deber de actuar15.

14 BAUMANN, Jürgen, D e r e c h o P e n a ! . C o n c e p t o s f u n d a m e n t a l e s y s is t e m a . I n t r o d u c c i ó n a

l a s is t e m á t ic a s o b r e la b a s e d e c a s o s , traducción de la cuarta edición de Conrado Finzi,

Buenos Aires, 1973, pp. 135 y 136.
15 Citado por TORiO LÓPEZ, Angel, " L ím i t e s p o l í t i c o - c r i m i n a l e s d e l d e li t o d e c o m is ió n p o r

en: ADPCP, Madrid, 1984, p, 693.

o m is ió n " ,

1751
 James Réátegui Sánchez

b) Por el principio de solidaridad, que impone a los individuos

la obligación de mantener comportamientos activos para sa­
tisfacer exigencias solidaristas de otros, en primer lugar, que
está basado en aspectos de solidaridad y dependencia recí­
proca de cada sociedad. Es decir, de las valoraciones y posi­
ciones individuo-comunidad que se estimen convenientes en
cada espacio y tiempo. Esta expresión de solidaridad merece
destacar una división gradual: una solidaridad general, que
abarca a los individuos sin ¡excepción; y aquella en que se ha­
yan situaciones en una asunción especial de responsabilidad,
en razón de circunstancias cuales quiera, de base, ya sea for­
mal o funcional, a las que se le llama “garantía” La diferen­
cia entre ambas radica esencialmente en que, mientras que
las primeras, en su realidad actual, son producto directo del
cambio de las concepciones sobre la posición del individuo
en el seno de la comunidad; las segundas, en su núcleo, se
caracterizan por una relativa permanencia histórica15. ¿Ten­
drá acaso, incidencia directa o indirecta, las formas por las
cuales emana una garantía de salvamento con los espacios de
solidaridad que imponga una determinada sociedad?; ¿Los
niveles o grado de solidaridad general pueden condicionar
'. la vigencia de las fuentes de garantía?

II, UBICACIÓN SISTEMÁTICA EN EL DERECHO PO SITI­

VO PARA LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS IMPRO­
PIOS DE OMISIÓN .
Actualmente en el Derecho penal euro-continental, la incor­
poración del delito impropio d'e omisión, constituye un acierto
porque permite estar acorde con las nuevas ideas que hilvana el
LEGALES EDICIONES

pensamiento dogmático penal En este punto, dice Torio López

que este "... método es preferible al silencio legislativo sobre el
problema, sobre todo porque elimina la fundamentación de co­
misión con arreglo a criterios morales o con base en un deber
general, no específico de actuar establecido por el derecho”1617. Es

16 SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n . . . 2003, p. 427.

17 TORIO LÓPEZ, " L o s lím it e s p o l í t i c o - c r i m i n a l e s d e l d e li t o d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " , ob. cít.,
p, 698.

1752
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

más, la Resolución del XIII Congreso Internacional de Derecho

Penal de 1984, celebrado en El Cairo, sobre el Tema I: Delitos
de omisión, exige en aras del respeto al principio de legalidad,
una regulación legal del delito impropio de omisión situado fue­
ra de la leylS, es decir, que el mensaje está dirigido a aquellos
ordenamientos jurídico-penales que no poseen expresamente la
omisión impropia.
Estimo conveniente la incorporación de la figura de la omi­
sión impropia en los ordenamientos jurídicos. Sin embargo,
también creo que no es el único inconveniente que tendrá que
solucionarse, pues ahora -como segundo problema- será enca­
rar una decisión importante, en el sentido: ¿qué ubicación -si­
guiendo la lógica y la tradicional división de los Códigos pena­
les: Parte General o Parte Especial- será la más aconsejable para
regular la omisión impropia? Mejor dicho: ¿cuál será la mejor
técnica o sistema de incriminación que respete los principios
constitucionales? En la doctrina comparada se registran hasta
tres posturas para el tratamiento jurídico de la omisión impro­
pia, y son las siguientes:

1. POSTURAS A FAVOR DE LA PARTE GENERAL

Esta tendencia postula concretamente que debería proceder­
se a incluir una cláusula en la Parte General que reconociera la
posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Espe­
cial. El Código Penal Tipo para Latinoamérica (en la reunión
llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 19 71), ubicó la regulación
de la omisión impropia, en la Parte General (art. 12, pár, 2). Así,
en la doctrina española quienes siguen esta línea son Mir Puiglí?,

LEGALES EDICIONES
Gómez Benítez12019
8 , De Vicente Martínez21, Zugaldía Espinar, De

18 Citado por: JESCHECK, " P r o b l e m a s d e l d e li t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n d e s d e l a p e r s p e c t i v a

d e l D e re c h o c o m p a ra d o ", cit., p. 84.
19 MIR PUíG, Santiago, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , Barcelona, 1996, p. 302, nota 23.
20 En este sentido: GÓMEZ BENÍTEZ, 1988, p. 585.
21 DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario, R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l f u n c i o n a r i o p o r d e li t o s c o n t r a
e l m e d i o a m b i e n t e " ( u n a c o n t r i b u c i ó n a l e s t u d i o d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l o m i s i v a d e
lo s f u n c i o n a r i o s p ú b l i c o s p o r d e li t o s c o n t r a e l m e d i o a m b i e n t e ) , Madrid, 1993, p. 25.

1753
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

la Cuesta Aguado22, Torio López23, Quintero Olivares / Mora­

les Prats / Prats Canut24, Cerezo Mir; en la Argentina, Donna25,
Saénz26. Se muestra crítico Tiedemann al considerar que en la
comparación llama la atención que en la doctrina alemana de
la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofía y la
teoría del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme
con una regulación fundamental para admitir importantes cues­
tiones de punibilidad, como por ejemplo en la omisión impro­
pia... Ante todo, precisamente la más legalista doctrina france­
sa, como es sabido, rechaza totalmente la comisión por omisión
cuando no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso
generalmente se prevé acudir a la imprudencia con el fin de evi­
tar la impunidad27.

2. POSTURAS A FAVOR DE LA PARTE ESPECIAL

Esta postura entiende que deberían legislarse los delitos im­
propios de omisión mediante la creación de un sistema de nume-
rus clausus o catálogo cerrado de tipos específicos de omisiones
impropias merecedoras de sanción, que estarían ubicados en de­
terminadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una

22 DE LA CUESTA AGUADO, Paz M.; T i p i c i d a d e i m p u t a c i ó n o b j e t i v a , Mendoza, 1998, p. 215.

Los delitos de comisión por omisión deben ser deducidos cuidadosamente para no que­
brantar ei principio de legalidad y por eso la incorporación del Código penal en una cláu­
sula genérica.
23 TORIO LÓPEZ, " L ím it e s p o l ít ic o -c r i m in a l e s d e l d e li t o d e c o m is ió n p a r o m is ió n " , o b . cit., p. 698
24 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo / MORALES PRATS, Fermín / PRATS CANUT, J. Miguel, M a ­
n u a l d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Navarra, 2000, p. 376: "En ese sentido, parece

auspiciable, a mi juicio, la instauración de criterios generales (sin predeterminar ahora la

bondad o las incorrecciones del art. 11 CP) en una fórmula genérica de acotación concep­
tual en la Parte General a ía que, ulteriormente, podría adosarse el sistema de "numerus
.LEGALES EDICIONES

clausus" en la Parte Especial, conforme al cual el legislador determinase ei ámbito de

figuras delictivas respecto de las cuales "ex iege" se autoriza la identificación normativo-
conceptual entre omisión y realización activa del tipo.
25 DONNA, Edgardo Alberto, Prólogo al libro de Gimbemat Ordeig, Enrique, L a c a u s a l i d a d
Buenos Aires, 2003, p, 8.
e n la o m is ió n im p r o p ia y la lla m a d a " o m is ió n p o r c o m is ió n " ,

26 SAÉNZ, Ricardo O., " A l g u n a s c u e s t i o n e s r e l a t i v a s a lo s d e l i t o s d e o m i s i ó n " , en: DP N 45 a

48, Buenos Aíres, 1989, p. 305.
27 TIEDEMANN, Klaus, " R e q u is it o s f u n d a m e n t a l e s d e u n a r e g u l a c i ó n d e l a P a r t e G e n e r a ! " .
Traducción de Iván Meini Mendez, en: Aspectos fundamentales de la Parte General del
Código penal peruano, Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, pp, 32 y 33.

1754
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se

estime conveniente. Con la adhesión a esta postura no habría
necesidad alguna de una remisión a un tipo de comisión (como
referencia para la homologación), ni tampoco, a una cláusula en
la Parte General. Una de las ventajas es que la regulación expresa
en la Parte Especial no dejaría muchas dudas sobre el tema del
conflicto constitucional (principio de legalidad) que padecen los
delitos impropios de omisión. En el Derecho positivo argentino,
el legislador, en líneas generales, ha seguido con esta tendencia,
pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas,
donde él comportamiento expresamente se comete por omisión
impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta.
En los demás supuestos, es decir, en los que no se encontra­
rían una tipificación expresa de omisión impropia relevante, de
igual modo se seguirían sancionando en la Parte Especial, pero tal
propósito se llevaría a cabo mediante una reinterpretación (respe­
tando los métodos y técnicas correspondiente) de los tipos dolo­
sos de comisión, injustos culposos de comisión y tipos propios de
omisión redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de
realización típica serían la base objetiva originaria para parango­
nar a una omisión. Pueden mencionarse a autores, con diferentes
matices, que se adhieren a esta postura, por ejemplo, a Huerta To-
cildo, Romeo Casabona38, Bustos Ramírez39, Silva Sánchez30, Te-

: 28 ROMEO CASABONA, Carlos María, " L o s d e li t o s c o n t r a l a v id a h u m a n a ; e l d e l i t o d e h o m i -

en: Revista de Derecho penal, 2003-1, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 58.
c ld lo " ,

29 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, " C o n s i d e r a c i o n e s r e s p e c t o a la e s t r u c t u r a d e l d e li t o e n l a r e f o r ­

m a p e n a l la t in o a m e r ic a n a " , en: Doctrina Penal, N" 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 480.
30 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, " A s p e c to s d e la C o m is ió n p o r o m is ió n . F u n d a m e n t o s y f o r ­

LEGALES EDICIONES
ob. cit, y precisando dicha pos­
m a s d e i n t e r v e n c i ó n . E l e j e m p l o d e l F u n c i o n a r i o P ú b l ic o " ,
tura reitera e n otro trabajo la inconveniencia de su redacción porque generará un carác­
ter expansivo de la críminaSización de las omisiones. Así en " P o l í t ic a c r i m i n a l y r e f o r m a
l e g i s l a t i v a e n e l d e li t o d e " c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " ( E l a r t í c u l o 1 0 d e l p r o y e c t o d e c ó d i g o
en: Política Crimina! y Reforma Pena!. Homenaje a la memoria del Prof.
p e n a l d e 1 9 9 2 ),
Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 1079. Eí mismo: E l D e l i t o d e o m i s i ó n . . . , 2003, p. 456,
Sostiene, sin embargo, que la alternativa de i e g e f e r e n d a debe ser la tipificación expresa
en la Parte Especial de ios casos de omisión en que ésta muestra igual merecimiento de
pena que la comisión activa. Las inconveniencias de su regulación en ¡a Parte Genera!,
puede dar, por su imprecisión, lugar, "... en el marco de una jurisprudencia como la es-
i pañola que, de momento, no se muestra e x t e n s i v a en materia de comisión por omisión
i
1755
 J a m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

rragni31, De Lúea / López Casariego33, Hurtado Pozo33. En senti­

do crítico se muestra jakobs, pues considera que existe "... poca
esperanza de que las dificultades de la determinación general
de los deberes para la omisión impropia se puedan soslayar me­
diante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre
que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los
delitos de omisión propia semejantes a la comisión, el legislador
no ha conseguido una determinación de la formulación que sa­
tisfaga el estándar de la Parte¡Especial más que en los supuestos
concretos no problemáticos. Jakobs afirma correctamente que
mediante el desplazamiento no se aclara ningún problema ma­
terial34.

3. POSTURAS EN CONTRA DE LA PARTE GENERAL Y

PARTE ESPECIAL
Por último, están quienes consideran que no es necesario ni
adecuado politico-criminalmente una tipificación exprese ver-
bis en la Parte Especial ni tampoco la inclusión de una cláusu­
la genérica en la Parte General de los Códigos penales. Que la
introducción de cualquiera de esos mecanismos reportaría más
inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a

dolosa, a soluciones contraproducentes, fomentando prácticas que, afortunadamente,

hoy no existen".
31 TERRAGNI, Marco Antonio, " O m i s i ó n i m p r o p i a y p o s i c i ó n d e g a r a n t e " , en: Buompadre,
Jorge Eduardo (Dir. yCoord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto
Contreras Gómez, Buenos Aires, 1997, p. 130. Este autor apunta: "Manteniéndolos en la
ineludible dependencia de un tipo ya existente, ia posibilidad de comisión por omisión
depende de los particulares contenidos de cada una-de las figuras delictivas. Los casos
en que sería factible son homicidio y lesiones; abandono de personas; algunos casos de.
LEGALES EDICIONES

lesión de la libertad e Injurias; la estafa y algunas formas asimilables entre delitos contra
ia propiedad, así como la malversación de caudales públicos en la hipótesis del artículo
262 del Código Penal argentino".
32 DE LUCA / LÓPEZ CASARIEGO, " E n r iq u e c im ie n to p a t r im o n ia l d e f u n c io n a r io s , s u ju s t if i­

y p r o b l e m a s c o n s t i t u c i o n a l e s " , en: Donna, Edgardo Alberto (Director), Revista de

c a c ió n
Derecho Penal -Delitos contra la Administración Pública II-, 2004, p. 140.
33 HURTADO POZO, 1987, p. 352.
34 JAKOBS, Günther, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l . F u n d a m e n t o s y t e o r í a d e ia i m p u t a c i ó n .
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalos de Murillo, Madrid,
1997, p. 954.

1756
 T r a t a d o de Derecho Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

una regulación de los delitos impropios de omisión se debe prin­

cipalmente a causas de orden constitucional (concretamente en
la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran in­
criminadas expresamente). No debemos olvidar que esta postu­
ra indica que tanto la acción positiva como omisión impropia
resultarían de una correcta interpretación de los tipos penales,
concretamente los verbos típicos responden a un sentido social
(dando recepción también a una omisión cuando el resultado
sea objetivamente imputable a su conducta) y no meramente
causal, y dicha aseveración -como se dice- no responde a una
analogía extensiva in malam parten.
Como puede verse, esta postura se encuentra en líneas fron­
terizas con la postura anterior, en el sentido de admitir la con­
vertibilidad de acción y omisión con base en la interpretación
(judicial); sin embargo, la diferencia está en que esta postura, ni
siquiera reporta una tipificación expresa de omisión impropia
en la Parte Especial, como sí lo hace la anterior. Esta postura,
que prefiere guardar silencio, y por ende, inseguridad a las con­
ductas omisivas impropias, simplemente no legisla ni en la Parte
Especial ni en la Parte General. Este modelo lo constituye, por
ejemplo, el Código francés, caracterizado por la ausencia de una
regulación expresa en la Parte General Igualmente en el Códi­
go penal venezolano tampoco se prevé una regulación expresa
de la omisión impropia, pero sí en legislaciones especiales, es­
pecíficamente en la Ley Orgánica de Protección del Niño y el
Adolescente (29 de agosto de 1998, entrando en vigencia el 1 de
abril del año 2000)3536
. En la doctrina puede citarse a Jesdieck315y

LEGALES EDICIONES
35 Véase: FIGUEROA ORTEGA, Yván José, " L o s d e li t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a e n la l e g i s l a c i ó n
en: Jaén Vallejo, Manuel (Director) y Reyna Alfaro, Luis M. (coordi­
p e n a l v e n e z o la n a " ,
nador), Sistemas penales iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 Aniversario, Lima, 2003, pp. 381 y ss.
36 JESCHECK, Hans-Heinrích, "P r o b l e m a s d e l d e l i t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n d e s d e l a p e r s ­
traducción de José Luis Manzanares Samaniego. En:
p e c t iv a d e l D e r e c h o c o m p a r a d o " ,
Jornadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en Alemania", Madrid, p. 84. Este autor
sostiene que la regulación de ia omisión impropia en ía Parte General o Especial, ambas
soluciones presentan insuficiencias. La cláusula general habrá de configurarse de modo
más o menos genera! en la caracterización de las posiciones de garante, y la regulación

1757
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

Gracia Martín37. Dentro de esta línea de pensamiento Bacigalu-

po apunta correctamente: "... que no se trata de lograr una for­
mulación insertable en la parte general o en la descripción típica
de los casos en que la posición de garante es punible en la parte
especial. Antes que desde un punto de vista político-criminal y
de técnica legislativa, entre nosotros, lo que debe perseguirse es
el logro de un criterio dogmático sobre la base del cual determi­
nar la posición de garante en el Código Penal argentino”38.

III. EL PROGRAM A DE SUJETOS COMPETENTES PARA

LA SALVACIÓN DE BIENES JURÍDICOS, LLAM ADO
POR LA TEORÍA PENAL “OMISIÓN IMPROPIA”

i. ALCANCES Y REPERCUSIONES DEL CONCEPTO DE

ACCIÓN Y OMISIÓN PARA LA TEORÍA DE LA OMI­
SIÓN IMPROPIA
1.1. Visión retrospectiva de la omisión penal y su vincula­
ción con las teorías de la acción: inicio de la teorización
científica dé la omisión
En cuanto a los antecedentes históricos de la omisión pode­
mos remontarnos a las reflexiones suscitas alrededor de la filo­
sofía antigua. En ese sentido, el concepto de omisión era enten­
dido en relación a la existencia o inexistencia de la nada. Así,
Parménides señalaba que del no-ser no puede hablarse siquiera
en virtud del principio de que sólo el ser es; la nada no es, no es

en la Parte Especial complicará y dará pesadez a los preceptos penales, y dejará abiertas
considerables lagunas de punibilidad. ■
LEGALES EDICIONES-

37 GRACIA MARTÍN, i m s / 'P a l í t i c a c r i m i n a ! y d o g m á t i c a j u r í d i c o - p e n a i d e ! p r o c e s o d e r e f o r ­

en: RPCP, N° 2, Lima, 1993, p. 420, tiene un peculiar punto de vista,
m a p e n a ! e n E s p a ñ a ",
pues afirma que una "una correcta Interpretación de los tipos de injusto de la parte es­
pecial permite deducir criterios normativos susceptibles de fundamentar una total iden­
tidad entre acción y omisión en la esfera de la tipicidad. Dicho criterio de identidad debe
orientarse a la determinación dei momento a partir del cual la acción y omisión consti­
tuyen comportamientos fungióles susceptibles de realizar lo injusto típico". El mismo:
" L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c ió n c r í t i c a d e l a d o c t r i n a d o m i n a n t e ) " ,
en: Modernas Tendencias en ia Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid,
2001, p. 439.
38 BACIGALUPO, 1983, pp. 132 y 133

1758
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

posible que exista lo que no existe; los cuales creen que ser y no ser
es lo mismo y no son lo mismo39. Por su parte, en Roma, Cicerón
(De fato, X) expresaba: “Si esto es así, todo cuanto sucede, su­
cede por obra de causas antecedentes: si esto es así, todo sucede
por obra del destino. Resulta entonces que por obra del destino
sucede cuanto sucede”.
En otro contexto, en la filosofía griega, encontramos a Pla­
tón, que en su Timeo, sostenía que “Todo lo que nace, nace ne­
cesariamente por la acción de una causa, pues es imposible que
algo pueda nacer sin causa”, admitió sin embargo el “ser del no-
ser” y definió la nada como alteridad, es la alteridad del ser, esto
es, la negación de un ser determinado, el ser otro”40, En el Dere­
cho canónico, también el tema de la omisión fue abordado, pero
desde la perspectiva de la causa de una omisión pecaminosa.
Santo Tomás, en la Suma Teológica (i.2.q.7, art.i, ad i),
disertaba extensamente al respecto, y a la pregunta referida a
la naturaleza del pecado de comisión respondía que era una
malicia positiva que ex consequenti induce la privación de la
rectitud, mientras que, en el de omisión, su esencia consiste en
una privación voluntaria, o pretermisión del acto mandado; de
manera que el acto sólo puede constituir su esencia como cau­
sa o como ocasión de omitirlo, lo cual es necesario para que
la omisión sea voluntaria pues, si no lo fuera, la omisión sería
pecaminosa, como no es aquel que omite lo mandado por un
olvido invencible41.
Dejando de lado los antecedentes filosóficos, en el pensa­
miento penal la omisión se remonta al viejo canonismo y a los
glosadores, que afirman quipeut et nempeche, piche (quien puede

LEGALES EDICIONES
y no impide, peca). Por otro lado, en el,Derecho local prusiano
de 1620, en unión con las Constituciones sajonas, se castigaba,
por ejemplo, solamente a los enfermeros que dejaban morir a los
enfermos confiados a su cuidado. También habría que mencionar

39 Citado por: FIERRO, Guillermo Julio, C a u s a lid a d d e im p u t a c ió n , Buenos Aires, 2002,

p. 341.
40 Citado por: FIERRO, 2002, p. 342.
41 Citado por FIERRO, 2002, p. 345.

1759
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

a la theresiana de 1768 que en su art 87,5, penaba a la madre que

‘ por simple omisión hubiera causado la muerte de su hijo” con
pena capital simple, sin empalamiento; en esta misma línea de
pensamiento habría que ubicar al Código austríaco de 1852, que
en su # 139, conminó la muerte de un niño por omisión con pena
menos severa que si se hubiese causado por actos comisivos41.
En cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, puede encon­
trarse a la prusiana, que a partir de 1800, ya afirmaba lo siguien­
te: “no existir duda de que el asesinato, igual que cualquier otro
delito, puede cometerse mediante omisión de lo que la ley exige
cualquiera”. Se ha dicho también que hasta antes de la Ilustra­
ción, sólo el parricidio (en la modalidad de infanticidio) podría
cometerse por omisión, dando lugar a los numerosos supuestos
de la madre que “mata” omitiendo los deberes de asistencia para
con su hijo. Las legislaciones del siglo XVII, envueltos bajo la
doctrina filosófica de Wolf, consideraron que junto a las accio­
nes se comprendían también a las omisiones, pero siempre las
penalidades para esta última eran más benignas.
El período de iniciación dei debate en tomo al concepto de
omisión, debe situarse en e! último tercio del siglo XIX, en ple­
no auge del dominio del causalismo naturalista en la dogmática
penal alemana, cuando el concepto de acción en la sistemáti­
ca penal alcanzó su máximo componente causal en la obra de
Franz von Liszt. Los sistemas anteriores al causalismo, esto es,
al concepto idealista de acción y de delito, propio de la escuela
hegeliana, no planteaban problemas significativos en orden a la
punibilidad de la omisión. Porque, en primer lugar, el concepto
de acción se construye sobre la base de la teoría de la imputa­
LEGALES EDICIONES

ción. En segundo lugar, en él lo decisivo es la voluntad; la acción

aparece como una exteriorización de la voluntad moral, noción
en la que, desde luego, es posible estimar comprendidas las omi­
siones4243. ...........

42 JIMÉNEZ DE ASUA, Luis, T ra ta d o d e D e re c h o p e n a l, toma líl, El delito, Buenos Aires, 1958,

p. 391.
43 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; E l d e li t o d e o m i s i ó n . C o n c e p t o y s is t e m a , Montevideo-Bue-
nos Aires, 2003, p. 4.

1760
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

Estimo, además, que la evolución histérico-dogmática del

delito de omisión como modelo de imputación típica es, en otras
palabras, la evolución que ha girado en torno a la teoría de la ac­
ción44. El problema de la omisión es un problema también de la
acción. Se podría decir que la acción lleva el “cordón umbilical”
de la omisión45. La omisión ha sido catalogada, desde sus gérme­
nes, de manera adyacente y remanente a la teoría de la acción,

44 El advenimiento de la acción como presupuesto necesario para la aplicación de una san­

ción jurídico-penai constituye un piiar relevante del denominado derecho penal de acto
opuesto al derecho penal de autor. Ei comportamiento en cualquiera de sus formas po-
sibles'dentro dei Derecho penal -acción positiva, omisión pura, u omisión impropia-es
ei primer eíemento esencial del delito. Sin acción, no hay delito posible. En este sentido,
se ha pronunciado el artículo II dei Título Preliminar del Código Penai que mencionaba:
"Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta..." está diciendo, en
otras palabras, que sóio ia acción es la que permite "acceder" 3 la sancionabilidad en la
vía penal, descartando cualquier otro medio para vulnerar ios bienes jurídicos tutelados.
La persona individual desempeña un papei que puede considerarse trascendental en
Derecho penal, pero se trata de la persona como ser actuante y no -s ó lo - como ser
pensante. La acción de un derecho penal de acción no sólo tiene por efecto descartar la
posibilidad de desvalorar meras situaciones o estados de cosas, sino que presupone una
específica técnica para individualizar el hecho objeto de sanción.
El elemento acción, en efecto, traduce en el plano dogmático el principio político de
materialidad, El axioma "nullu iniuria sine actione" (o más concretamente "nullum cri­
men sine actione" o "sine conducta") supone que el presupuesto de la pena no puede
consistir en actitudes o estados de ánimo, sino que debe concretarse éñ acciones con
proyección externa. £1 principio de materialidad de la acción o, su equivalente, el De­
recho penal de hecho (principio de acto), se yergue así en núcleo dei garantismo penal
como presupuesto que da valor político y consistencia lógica y jurídica a ias demás ga­
rantías penales. El derecho capta ias conductas humanas cuando éstas se exteriorizan e
interrelacionan, cuando vinculan a los sujetos; no se quedan en el esfera interna, que es
impenetrable por el Estado. Ei modelo del Derecho Penai de hecho es el que permite un
desarrollo de la legislación penal de corte más liberal y más respetuoso con los derechos
fundamentales de la persona, por cuanto al menos impide que el Estado intente orientar

LEGALES EDICIONES
ios sentimientos o formas de ser de los ciudadanos prescindiendo del dato de lo que
éstoshagan.
45 La unión casi indesligable que existe entre la acción y la omisión, se puede percibir en
la propuesta de BAIGUN, David, " L a p e r s o n a j u r í d i c a f r e n t e a l D e r e c h o p e n a l " , p. 261, ya
que junto a su teoría de la "acción institucional" aplicable para las personas jurídicas,
también sostiene paralelamente una especie de "omisión institucional". Así dice BAIGUN
que ia acción institucional "... es trasladable al tipo de omisión (propios e impropios). Las
decisiones de las personas jurídicas pueden ser muchas veces contemplativas o, o no
exhibir la programación de un proceso ni desencadenar actividades. La actitud contem­
plativa es un denominador común: no se realiza la acción ordenada como de aquellos
en que no se impide la producción de! resultado pero, mientras que la acción mandada

1761
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

pues el sistema de la teoría del delito es una teoría de la acción

dolosa de resultado, de ejercicio positivo de cara a afectar inte­
reses valiosos. Por tal motivo, es impostergable que al analizarse
el aspecto histórico-dogmático de la omisión se tenga que hacer
mención al debate científico que ha girado en torno a la acción.
No puede entenderse históricamente el concepto de omisión
-y no debe entenderse en una acepción restringida sino en toda
la amplitud de la palabra-, si no hacemos alusión a su otro pa­
riente conductual, del cual para algunos, derivó: de la acción. Es
la acción la que resulta ser el principal referente de la omisión
dentro de la sistemática jurídico-penal, históricamente conce­
bida. Por ende, esta evolución -que más adelante veremos que
resulta ser una “involución” en algunos aspectos- de la omisión,
no es más que la propia germinación que ha sucedido en la teo­
ría general del hecho punible.
1.2. Intentos correctivos para el concepto de omisión en el
causalismo-positivista: la doctrina de la “acción espe­
rada”
Los fracasos de la teoría causal de la acción fueron funda­
mentalmente en doble sentido: el concepto unitario de acción
no podía dar respuesta ni a la omisión ni a los delitos de mera
actividad porque era un concepto excesivamente amplio46. En
tal sentido, un problema gravitante que presentó la teoría cau-
salista-positivista fue el tratamiento de los delitos de omisión47,
dado que su sistema de imputación era incapaz de explicar que
un “no hacer” dé lugar a la configuración de un hecho punible.
En el marco del naturalismo-positivista, -donde se gestaron
LEGALES EDICIONES

las primeras concepciones sobre el ser de la omisión-, en la cual

manifestaban que la omisión en el mundo exterior, era conside-

requiere necesariamente una tipificación particularizada, ei mandato de evitar un resul­

tado no tiene modelo propio, se halla contenido en el comisivo".
46 Así, ACALE SÁNCHEZ, María, E l t i p o d e in j u s t o e n lo s d e li t o s d e m e r a a c t i v i d a d , Granada,
2000, p. 48.
47 De esto ya daba cuenta: BACIGALUPO, Enrique, L a n o c ió n d e a u t o r e n e l C ó d ig o p e n a l,
Buenos Aires, 1965, p. 35. .

1762
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - p a r te G eneral

rado una nada, era el no-ser. Sin duda, la pretensión de encon­

trar un concepto unitario y superior que pudiera comprender
acción y omisión, era desde el momento mismo de iniciación
de la dogmática del “injusto objetivo y culpabilidad psicológico”
destinado al fracaso. Puede sintetizarse que el concepto causal
de acción no estaba en condiciones de servir de base común a
acción y omisión, sino a costa de su valoración y de la consi­
guiente pérdida de su neutralidad valorativa, así como de su ca­
rácter pre-jurídico48.
Como se sabía que lo característico de la omisión era -y es-
la ausencia de contar con una voluntad de poner en marcha un
proceso causal de cara al resultado típico, no se encontró apoyo
sólido en el concepto de voluntariedad, tan intrínseca a la idea
de acción, pues el contenido de aquélla (para entender cuál era
efectivamente la intención del sujeto con relación al hecho co­
metido) pertenecía a una categoría dogmática distinta: a la cul­
pabilidad.
La omisión no encajaba en la descripción hecha por von
Liszt, y por lo demás, implicaba, la imposibilidad de concebir
dogmáticamente la omisión impropia o comisión por omisión.
¿Cómo el lenguaje corriente, cómo el derecho, cómo la vida mis­
ma puede predicar la causalidad de las omisiones que, concep­
tualmente, no son causales? ¿Cómo se puede cometer por omi­
sión, siendo así que por omisión sólo se omite, no se comete?49.
La teoría causal de la acción tenía que encontrar soluciones sa­
tisfactorias a una realidad conductual distinta a los delitos co-
misivos. En consecuencia, para las soluciones se dieron varias
alternativas.

LEGALES EDICIONES
Una de ellas fue la esbozada por von Liszt, que era acudir a
una construcción paralela auxiliándose en la doctrina de la ac-

48 HUERTA TOCILDG, Susana, " C o n c e p t o o n t o l ó g i c o o c o n c e p t o n o r m a t i v o d e o m i s i ó n " , en:

Prado Saidarrlaga-Bojorquez Padilia-Solís Camarería, Derecho Penal. Parte General {Ma­
teriales de Enseñanza), Lima, 1995, p. 576.
49 VIVES ANTÓN, Tomás, " L a c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n : c o m e n t a r i o a l a r t í c u l o 1 1 d e l C ó d i g o P e ­
en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado
n a l de 1 9 9 5 ",
de Colombia, Bogotá, 1998, p. 298.

1763
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

ción esperada: la omisión es omisión de una acción esperada, y

también en ella se da una voluntad (de no realizar el acto que
se espera del sujeto), un resultado y una relación de causalidad
entre ambos “análoga” a la que se da en los delitos de acción50. La
teoría de la acción esperada rechaza un objeto prejurídico para
el mandato, y liga la esencia de la omisión a la acción-no-reali­
zada que es preciso representarse y suponer mentalmente para
afirmar la existencia de una omisión51. Omisión es, en general, la
no realización de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo
transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo
que era esperado, debido. De, nadie podemos decir que haya omi­
tido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no temamos razón para
esperar el saludo, la visita o la invitación52.
Por su parte, Jiménez de Asúa apuntaba que “la acción espe­
rada, pensada, no es la acción exigida; o mejor dicho, en el pla­
no del acto no deben confundirse... la acción esperada, siempre
que pueda ser exigióles, y no ejecutada, es lo que constituye la
omisión que la ley pena... He aquí -continúa el autor- el mo­
tivo de que insistimos en hallar la base de las omisiones en la
mera acción esperada que por no realizarse siendo exigida (an­
tijurídica) el juez castigará como punible, una vez comprobada
la culpabilidad”53. Lo que se trata es de determinar cuál es la

50 RODRÍGUEZ DEVESA, José María / SERRANO GÓMEZ, Alfonso, D e r e c h o P e n a l e s p a ñ o l.

Madrid, 1992, p. 364. Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. d t„ pp. 325 y 326, esta­
P a rte G e n e ra !,

blece que para comprender la naturaleza y punibilldad de los llamados delitos de comi­
sión por omisión, es indispensable ante todo la esencia de los delitos de omisión simple.
En consecuencia, el citado autor hace la defensa a la doctrina de la acción esperada de
Edmundo MEZGER en la p. 333, en el sentido de que la acción es e s p e r a d a , siempre que
pueda ser exigióle, y no ejecutada, esto constituye la omisión. Por su parte, HURTADO
LEGALES EDICIONES

POZO, 1987, p, 349 sostiene: "La omisión de la ‘acción esperada’ está, generalmente,
vinculada a un resultado socialmente dañino, pero la Imposición de la pena no depende
de la producción de éste, sino que es suficiente la ‘no realización de la acción legalmente
ordenada’.
51 Así, BACIGALUPO, Enrique, D e l it o s i m p r o p i o s d e o m i s i ó n , Bogotá, 1983, p. 79.
52 Citado por: ZAFARRONI Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, D e re c h o

P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 2000, p. 384.

53 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, " L o s d e li t o s d e o m i s i ó n " , en: Revista de Derecho Penal, Buenos
Aires, 1949, p. 333. Así, también puede ubicarse a GALLAS, Wilhelm, L a t e o r í a d e l d e t it a
e n s u m o m e n t o a c t u a l , traducción de Juan Córdoba Roda, Barcelona, 1959, p. 5. COBO

1764
 T r atad o de d er ec h o penal - Pa r t e G e n e r a l

naturaleza jurídica de ese “algo”, que es precisamente una acción

determinada.
Otro intento de solución de los causalistas fue intentar ar­
güir que la “voluntaria contención de los nervios motores”, algo
natural en el concepto de omisión, también se presenta para la
acción causal (Beling). Este concepto de omisión cobra dimen­
sión al ponerlo en relación con el concepto de acción sostenido
por el propio Beling, es decir, que la acción es un movimien­
to corporal voluntario. La voluntad, como factor que distin­
gue la conducta humana de una cosa, constituye el elemento
esencial.
Ello permite agrupar acciones y omisiones, ya en el marco de
la teoría de la acción, en una noción global de c o m p o rta m ien to
h u m a n o v o lu n ta rio 54. Sin embargo, habrá que decir en contra,
que tal noción global no coincide con las características defini-
torias de la acción, y que en todo caso, concretamente la “con­
tención nerviosa” no es un aspecto causal, sino que el impulso
volitivo ha consistido precisamente en omitir toda interferencia
causal: causar la quietud, por ejemplo, no es causar una modifi­
cación55. La contención o distensión muscular tiene que ser cri­
ticado en la medida que, por ej, la madre que quiere matar a su
menor hijo, y para ello no le da la alimentación necesaria, no
distendía ningún músculo, si a la hora de no darle alimentación
se dedica a coser.
Por otro lado, como fruto del pensamiento monista causa-
lista, debe mencionarse la p o sic ió n d e g a ra n te d e la in jeren cia en
los delitos d e com isión p o r om isión . El criterio de equivalencia en
ésta -la mera conexión causal- constituye, en efecto, un cuerpo
completamente extraño en la moderna teoría de las posiciones
LEGALES EDICIONES
DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Valencia, 1991, p. 301: "...
en la definición de la comisión por omisión juega un papel insustituible la referencia a
la 'acción esperada'. Es más: en la comisión por omisión, ia 'e s p e r a ' del ordenamiento
jurídico se halla, por así decirlo, e x a c e r b a d a , y reviste una naturaleza específica, que es la
que permite imputar ei resultado a la omisión".
54 SILVA SÁNCHEZ, E l d e lito d e o m is ió n ... 2003, pp, 25 y 26.
55 GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, T e o r ía J u r í d i c a d e l D e l it o . D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l ,
Madrid, 1988, pp. 52 y 53.

1765
i
 James Reátegui Sánchez

de garantía y, sin embargo, por razones de tradicionalismo, tanto

la jurisprudencia y doctrina dominante siguen acogiendo dicha
fuente, aunque sea en términos de limitación50.
También puede ubicarse otra solución, en el sentido que se
dividió la teoría causal de la acción, según el tipo de solución que
se buscaba, en dos tendencias, que se dieron en llamar sistemá­
tica categorial y sistemática ideológica. La primera, partiendo de
un concepto normativo y de un concepto general, el de acción,
que vinculó a éste los elementos restantes del delito. La segunda
pretendió partir de una idea finalista de la pena, sin deducir el
concepto de delito de un concepto general de injusto delictivo,
siendo su punto de partida el tipo penal56 57. Finalmente, además,
resulta significativo considerar que en el mismo marco del na­
turalismo-positivista, con relación al concepto de omisión, lla­
mado también concepciones negativas, surgieron concepciones
intransitivas y transitivas de omisión.
1.2 .1. La omisión en el sistema causaüsta-valorativo
En sistema caus alista de corte valorativo quería construir su
modelo de imputación con base en todas las manifestaciones
delictivas posibles (acciones y omisiones, dolosas e impru­
dentes), pero carecería de una inconsistencia en su sistemá­
tica, porque concibieron a la acción como causal, y por tanto,
no captaron la esencia de las omisiones que interesarían al
Derecho penal, que como hemos venido diciendo, se carac­
terizaban por la ausencia tanto de acción como de causali­
dad. Empero, puede decirse que ya se evidenciaba una exis­
tencia de un “deber de actuar” que daba inicio a los debates
de la omisión, pero asimismo se apreciaron incongruencias
LEGALES EDICIONES

al tratar temas como los delitos imperfectamente realizados

y la ubicación y naturaleza del dolo en los mismos. Se podía
afirmar, para esta teoría, que en la omisión, efectivamente,
existía una voluntad de omitir, de no realizar la acción man-

56 SCHÜNEMANN, Bernd, " i n t r o d u c c i ó n a l r a z o n a m i e n t o s is t e m á t i c o e n D e r e c h o P e n a l " ,

traducido y anotado por Silva Sánchez, en: Ei sistema moderno del Derecho penal: cues­
tiones fundamentales, Madrid, 1991, p. 46.
57 BACIGALUPO, Enrique, D e l it o s i m p r o p i o s d e o m i s i ó n , Bogotá, 1983, pp. 53 y 54.

1766
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

dada, pero no se podrá decir para efectos penales que esa vo­
luntad quiso causar el resultado, porque aquel sujeto no está
interfiriendo en el curso causal hacia el resultado, es decir, es
todo lo contrario.
El principal hito que caracterizó el desmarque teórico y me­
todológico de la autonomía del delito omisivo con relación
a su carácter residual y adyacente al delito de acción, se re­
monta a la década del veinte del siglo pasado con las con-
cepéiones neokantianas del alemán Gustav Radbruch, quien
advirtió que el concepto causal de la acción no es aplicable a
la omisión, asimismo objetó que la acción no puede albergar
como especie suya a la omisión, en un “supraconcepto” de
acción. El mencionado autor concluye en una negación ra­
dical de toda positividad ontológica de la omisión, pues no
hay impulso de voluntad, acontecimiento externo, ni mucho
menos nexo causal.
La teoría causal valorativa se refirió a la acción desde un
punto de vista ontológico, aunque no para extraer de allí el
contenido del concepto sino para demostrar las posibilida­
des del concepto formado, Mezger parte del mismo sistema
de v. Liszt y Beling, esto es, que el delito es acción, como el
marco más general y al mismo tiempo limitador del concep­
to de delito y las demás características como especificadoras
y reductoras. Dentro del concepto de acción señalaba al que­
rer interno (como simple impulso de voluntad), un compor­
tamiento externo y el resultado exterior, con lo cual engloba
también la causalidad58.
La voluntad ya no es concebida como un aspecto mecánico,

LEGALES EDICIONES
sino como manifestación de “cierto sentido”, precisamente
porque le añadieron ciertos componentes de juicios de valor,
que permite afirmar que un ser humano realiza un compor­
tamiento determinado. El matiz al que se está aludiendo es,
pues, el que permite pasar de la mera inervación al compor-

58 BUSTOS, Juan, " L a e v o lu c i ó n d e l a T e o r ía d e l d e l i t o " , en: PRADO SALDARRIAGA-BOJOR-

QUEZ PADILLA-SOLÍSCAMARENA, Derecho Penal. Parte Señera! (Materiales de Enseñan­
za), Lima, 1995, p. 219.

1767
 James Reáteguí Sánchez

tamiento humano, a través del cual se quiso aprehender el

sentido de la omisión y de la acción como la injuria59, en la
que lo esencial no es la causalidad sino un conjunto de fac­
tores normativos.
En efecto, ya el mismo Radbruch sostenía que aquella trilo­
gía: voluntad, hecho y causalidad se presentaban sólo en los
delitos de acción, y que en los delitos de omisión era la ne­
gación radical de todos estos elementos por una ausencia de
positividad ontológica, pues al decir de Vives Antón frente
a la equiparación ontológica, que funde acción y omisión en
una idea unitaria, se alza un abismo ontológico, que las sepa­
ra inevitablemente60. En la omisión, entonces no existía una
voluntad como hecho psíquico de corte mecánico (en senti­
do naturalista), pues el contenido de aquél era una cuestión
a decidirse en la culpabilidad; con lo cual la acción humana
casi no se diferenciaba de la acción de los animales, y tam­
poco era un hecho, pues no existía un movimiento corporal
de carácter voluntario que produzca el resultado exterior, y
ni mucho menos podría hablarse de causalidad como una
trasformación en el espacio y tiempo.
1 , 2 . 2 . L a o m isió n en el sistem a fin a lis t a
Para el sistema finalista, las objeciones se centraron -al igual
como en el causalismo-, en la omisión61 y en la culpa, sobre
todo en la culpa inconsciente, en las cuales el agente no di­
rige su accionar u omitir a la finalidad, situación también

59 Las inconsistencias de! concepto de acción neoclásico se centraron, por ejemplo, en el

LEGALES EDICIONES

delito de injuria, porque en ella no importa que sean los fenómenos fisiológicos y físicos
que haya realizado el injuriante, sino una específica subjetividad en el injusto, de despre­
cio y deshonra, que finalmente va a definir la delictuosidad de la conducta.
60 VIVES ANTÓN, Tomás, " L a c o m is ió n p o r o m i s i ó n : c o m e n t a r i o a l a r t . 1 1 d e ! C ó d i g o P e n a l

ob. cit, p. 302.

de 1 9 9 5 ",

61 QUINTERO, María Eloísa, " O m i s i ó n v s , a c c ió n . R e s p o n s a b i l i d a d p o r l a c o n d u c t a o m i s i v a " ,

en: Parma, Carlos, El pensamiento de Günther Jakobs, Mendoza, 2001, p. 293, apunta
que en "... el ámbito de la dogmática de ia omisión, ios postulados finalistas significaron
a nuestro entender un retroceso en el desarrollo del concepto de Acción, atento a que
se volvió a plantear como insuperable la dicotomía entre omisión y acción, remarcando
entre ellos diferencias sustanciales".

1768
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

extendible para casos de dolo eventual. La teoría final, en

líneas generales, consideró a la modalidad dolosa como “ac­
ción”, soslayándose a lo previsible (es decir, a la culpa). En
cuanto al delito de omisión, el finalismo adoptó un punto de
vista ontológico; es decir, pretende aprehender la estructura
lógica-objetiva del ser del hombre, del actuar y del omitir,
que determina el juicio subyacente a la norma y al injusto611.
Empero, el propio Welzel descubrió que el tema no era fá­
cil, porque con el transcurrir del tiempo, ha ido variando
su pensamiento en relación a la naturaleza de los delitos de
omisión. En un primer momento, consideró que la omisión
era un problema concretado en la voluntad, luego consideró
que la omisión era un problema de finalidad y causalidad
potencial de la persona. Pero fue ICaufmann, quien hizo los
mayores estudios de la omisión en el campo del finalismo.
Autores como Cerezo Mir entienden que el concepto de ac­
ción finalista y de omisión puede cumplir con la función de
elemento básico -aunque no unitario del sistema del Dere­
cho penal-. La acción y omisión son valoradas neutralmen­
te6
263. En suma, los partidarios de la concepción finalista para
salvar las incongruencias existentes entre acción y omisión,
escinden el sistema no en dos partes como proponía Rad-
bruch, sino en cuatro: a) delitos dolosos de acción, b) delitos
dolosos de omisión, c) delitos culposos de acción y d) delitos
culposos de omisión. Pero ni aún así se pueden encardinar
estos modelos conductuales con coherencia en la sistemáti­
ca del hecho punible, pues la complejidad que se introduce
por la vana pretensión de acomodar al Derecho positivo un
concepto pre-jurídico de acción que se repudia con la mera
LEGALES EDICIONES
enunciación del complicado “sistema” cuya carencia de uni­
dad le hace indigno que se considere como tal64.

62 SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n . . . 2003, p. 42.

63 CEREZO MIR, José, C u r s o d e D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l. P a r t e G e n e r a l , II. T e o r ía j u r í d i c a d e l

d e l i t o , Madrid, 1998, p. 50.

64 Un finalista como CORBOBA RODA, Juan, U n a n u e v a c o n c e p c i ó n d e l d e li t o , L a d o c t r i n a f i ­

n a lis ta ,
Barcelona, 1963, p. 65, decía que la omisión no constituye una acción en sentido
ontológico.

1769
 James Reáteguí Sánchez

1.2.2.a. La omisión como problema de la voluntad

Welzel, al hacerse la pregunta, ¿se puede decir, realmente,
que alguien ha matado, lesionado, dañado, etc., por omisión?
Para ello respondió con la siguiente afirmación: “Para el con­
cepto naturalista de acción, según la cual la acción es una cau­
sación de voluntad, surgen de ello dificultades. ¿Cómo puede
causar algo un hacer nada? El problema es indudable para el
naturalismo”65. “En verdad, -continúa el mismo autor- no se
trata de un problema causal, sino de un problema de acción.
La voluntad no es solamente una fuerza causal sino un factor
de formación conciente del objeto del porvenir.
Ella forma el futuro, no solamente en los rasgos que modi­
fica positivamente, sino también en aquellos que deja libres.
Porque la voluntad no es sólo un factor causal, sino un factor
finalista, vale decir, formador conciente del objeto, su domi­
nio del hecho comprende lo que deja acontecer. También ésta
es su obra, en cuanto al respectivo campo de realidad estaba
confiado en la vida social o a su formación finalista, si él fue
garante para la formación del porvenir en el respectivo sec­
tor de la realidad”66. Luego, Welzel, centrado en el tema de la
omisión, decía: “Y entonces él no ha causado, por cierto, esa

65 WELZEL, Hans, D e r e c h o p e n a l. P a r te g e n e ra l, traducción de Carlos Fontán Balestra, Bue­

nos Aíres, 1956, p. 211.
66 WELZEL, 1956, p. 211. En esta misma línea: CONDE-PUMPSDO FERREIRG, Cándido, " E x ­
en: ADPCP, 1962, p. 280, "... en el
p o s ic ió n c r ít i c a d e l a d o c t r i n a f i n a l i s t a d e l a a c c i ó n " ,

terreno de los delitos de omisión impropia, no vemos inconveniente en reconocer la

existencia de una finalidad actual, cuando el sujeto, con su dominio ‘vidente’ dei futuro,
elige el no actuar, el no intervenir en la sucesión causa!, como medio para la consecu­
LEGALES EDICIONES

ción del objetivo final. El Derecho, como ordenador de conductas, unas veces prohíbe y
otras ordena. Pero el contenido antijurídico de! acto del'sujeto que incumple (haciendo)
la prohibición y del que incumple (no haciendo) la orden, es el mismo...". ZIELINSKI ha
dicho: "El ilícito de los delitos de omisión está estructurado de modo totalmente corres­
pondiente al de los delitos de comisión: así como éste reside exclusivamente en la comi­
sión de una acción final con tendencia a ia lesión del bien jurídico, así también consiste
aquél, únicamente, en la omisión de una acción final con tendencia al salvamento del
bien jurídico. Para ambas formas de ilícito, el resultado carece de significación", citado
por: SANCiNETTI, Marcelo, T e o r í a d e l d e li t o y d i s v a l o r d e a c c ió n . U n a in v e s t i g a c i ó n s o b r e
l a s c o n s e c u e n c ia s p r á c t ic a s d e u n c o n c e p t o p e r s o n a l d e ilíc it a c ir c u n s c r i t o a l d i s v a l o r d e
a c c ió n , Buenos Aires, 1991, p. 450.

1770
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r te G e n e r a l

formación de realidad en el sentido causal-naturalista, pero

sí ha sido un efecto, en el sentido de la formación finalista
del porvenir, a través del medio de la omisión... Por cierto,
la omisión no puede causar9 nada en el sentido naturalis­
ta, pero la voluntad como factor de una formación finalista
del porvenir puede acarrear una formación de determinada
realidad a través del dejar acontecer las series de evolución
confiadas a él”67.
1.2 ,2,b. La omisión como finalidad y causalidad potencial
Posteriormente, en esta nueva etapa, el finalismo elaboró,
para armonizar el concepto de acción final con el de omi­
sión, -pues la acción y la omisión de una acción son dos
subclases independientes dentro de la “conducta” suscepti­
bles de ser regida por la voluntad final- una no finalidad por
una finalidad potencial y la no causación por una causación
potencial68. Estos intentos doctrinarios no fueron más que
confesiones de insuficiencia o falta de elaboración69. Es decir,
que se acepta que la omisión en sí misma no puede existir,
que verdaderamente sería una nada, con lo cual el concepto
de omisión sólo cobra vigencia en la medida que está referi­
do a una determinada acción.
Por lo tanto, Welzel ha dicho que “...la omisión no es un mero
concepto negativo, sino uno ‘limitado9: es la omisión de una
acción posible del autor, que está subordinada entonces al
poder final del hecho (a la finalidad potencial de la perso­
na).. Omisión es la no producción de la finalidad potencial
(posible) de un hombre en relación a una determinada ac­
ción. Sólo aquella acción que está subordinada al poder final

LEGALES EDICIONES
del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser
omitida”70. Para concretar su pensamiento describe un ejem-

67 WELZEL, 1956, p. 212.

68 CORBOBA RODA, Juan, en notas de derecho español al T ra ta d o d e D e re c h o P e n a l de
Maurach, torno SI, Barcelona, 1962, p. 297,
69 Así, ZAFARRONI / ALACIA / SLOKAR, 2000, p, 388.
70 WELZEL, Hans, D e re c h o P e n a l a le m á n , traducción de Bustos Ramírez y Sergio Yánez, San­
tiago, 1970, p. 277.

1771
 James Reátegui Sánchez

pío: “Los habitantes de Berlín no pueden ‘omitir’ la salvación

de una persona que se ahoga en el Rhin. Omisión no signi­
fica un mero no hacer nada, sino un no hacer una acción
posible subordinada al poder final del hecho de una persona
concreta”71.
En todo caso, como para los delitos comisivos la finalidad
debe ser actual, actualizada o ejercitada por la acción; en
cambio, para los delitos por omisión la finalidad debe ser po­
tencial (no-finalidad actual), por haber podido realizar una
acción (no realización de una actividad final potencial), sin
embargo, la omitió. En segundo lugar, con relación a la cau­
salidad, en la omisión, ella tampoco podría ser causal como
dirección de un curso causal, sino que, como máximo, con­
sisten en la no interferencia de un curso causal. Esta última
construcción pareciera ser que no reúne tantos inconvenien­
tes como el primero. Gimbernat señala que la teoría final y
causal coinciden en lo referente a los requisitos necesarios
para que exista una acción humana: no es imaginable que
una actividad sea acción para la teoría causal y proceso na­
tural para el finalismo72.

71 WELZEL, 1970, p. 277.

72 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, " L a c a u s a lid a d e n D e r e c h o p e n a l" , en: ADPCP, Madrid,
1962, p. SS1. No obstante, estas concepciones -continúa el autor español- "... t e n i e n d o
c o m o b a s e e i mismo c o n c e p t o d e a c c ió n , conduce a resultados diferentes, ello se debe

ai planteamiento fundamentalmente distinto de! problema en ambas doctrinas: la teoría

causal de la acción excluye del tipo de los delitos todo aquello que sea proceso natural;
la teoría fina! de la acción separa del tipo de los delitos dolosos, además de los procesos
naturales, todas aquellas a c c io n e s .que no están dirigidas al resultado típico". El mismo:
LEGALES EDICIONES

¿ Q u é e s la i m p u t a c i ó n o b j e t i v a ? , en: Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, p. 209.

Señala que "... la teoría causal de la acción: la cualidad de acción estaba vinculada a que
e! autor hubiera querido algo (típico o extratípico), pues, también para el finalismo, la no
persecución de, por ejemplo, el objetivo 'matar', únicamente excluía la presencia de una
acción de m a t a r , pero no la de cualquier otra clase de acción: el concepto g e n é r i c o de
acción del finalismo era, por consiguiente y en el fondo, el mismo del de la teoría causal
de Sa acción". El mismo: " E i s i s t e m a d e l D e r e c h a P e n a l e n la a c t u a l i d a d " , en: Estudios de
Derecho Penal, Madrid, 1990, p. 169, "A pesar de mis esfuerzos, no consigo ver ninguna
diferencia entre ese concepto de acción y el mantenido desde siempre por la doctrina
causaiísta, para la cual hay acción cuando se quiere a l g o , siendo 'Indiferente' lo que sea
ese algo...".

1772
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

I . 2 . 2 . C . L a o m isió n p e n a l en la d o c trin a d e A r m in K a u f-
mann: la c a p a c id a d d e a cció n
Definitivamente Armin Kaufmann a través de su obra -para
el ejercicio de habilitación- titulada “ D o g m á tic a d e los d e li­
tos d e o m isió n ” fue el principal propulsor de la teoría de la
omisión desde la perspectiva finalista. Este escrito de habi­
litación del profesor Kaufmann sobre los delitos de omisión
ha estimulado y marcado de manera decisiva el debate pos­
terior, Como es sabido Kaufmann concebía a los delitos de
omisión como tercera forma de aparición del delito, junto a
los delitos de comisión dolosa e imprudente. Fue Kaufmann
quien introdujo un nuevo elemento en su concepto de omi­
sión, para encontrar un elemento común con la acción: la
capacidad de acción, pero solventado con un dato más: el
aspecto intelectual
Únicamente cuando se da la capacidad de acción desplie­
ga la norma su eficacia obligante en concreto. Por tanto, el
mandato se concreta sólo para quien es capaz de acción; sólo
a éste le afecta, aquí y hora, el deber jurídico73. Debe existir
la posibilidad física (externa, objetiva) de la acción en con­
creto. Con ello se alude a las facultades físicas, a las habili­
dades manuales, etc., de una persona. Pero también se in­
cluyen aquí, según Kaufmann los datos externos, sin los que
no puede llevar a cabo determinada acción: no hay acción
de salvamento sin alguien a quien salvar, no hay acción de
matar sin alguien a quien matar. Así, pues, debe existir el ob­
jeto sobre el que ha de recaer la acción, como también deben
existir y estar disponibles los medios de auxilio necesarios
para realizar la acción74. '
También debe existir una capacidad de dirección final, que LEGALES EDICIONES
es la realización de ia voluntad que no sólo es posible cuan­
do están dispuestos el objeto de la actividad y los medios

73 KAUFMANN, Armin, D o g m á t i c a d e lo s d e li t o s d e o m i s i ó n , traducción de la segunda edi­

ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzáles de Murillo, Ma-
drid-Barceíona, 2006, p, 29.
74 KAUFMANN, 2006, p. 55.

1773
 James Reátegui Sánchez

del hecho; hace falta más bien el empleo de estos factores, la

“dirección finar. Ésta no se limita a la decisión de alcanzar
determinado fin, con la subsiguiente “inervación muscular”,
sino que la dirección final requiere supervisión y guía del
curso de la acción ya puesta en marcha, hasta tanto se alcan­
za el fin75. Así, pues, aun cuando sólo se considera la realiza­
ción de una decisión dada por supuesta como si existiese, se
requieren más condiciones previas que las puramente físicas.
Hace falta que exista cierta medida de conocimiento o cog­
noscibilidad referidos al curso de la acción76.
En otros términos, la capacidad de acción comprende una
serie de elementos: a) Una posibilidad física del actuar, ex­
terna y objetiva (fuerzas físicas, habilidades, condiciones ex­
ternas de realización de la acción), que se refiere al hecho de
que una decisión de obrar en forma determinada “pueda ser
realizada”; b) Una capacidad de conducta final. Esta capaci­
dad a su vez abarca dos grupos de cuestiones: por un lado,
la adopción de la decisión; por otro, el control del proceso
que se ha puesto en movimiento. Con el elemento de la ca­
pacidad de acción, la omisión obtiene un aspecto positivo,
definiendo como “finalidad potencial” como no realización
de un determinado acto por parte de aquel a quien le era
posible dicha realización.
La capacidad de acción en el pensamiento de Kaufmann se
cuestiona en la medida que, por ejemplo, aquel sujeto madu­
ro que no va con corbata a una fiesta de gala, omite ponérse­
la, pues éste tiene la concreta capacidad de realizar la acción
de colocarse la corbata. Sin embargo, la capacidad de acción
es un elemento importante en los delitos de omisión, pero
LEGALES EDICIONES

no todo lo necesario, pues hace falta para hablar de omisión,

que esa acción que se podía (aspecto ontológico) se hubiera
debido también ejecutar (aspecto normativo de la omisión).
Sobre todo, desde un punto de vista crítico, es indiscutible,

75 KAUFMANN, Armin, D o g m á t i c a d e lo s d e li t o s d e o m i s i ó n , traducción de la segunda edi­

ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, M a-
drid-Barcelona, 2006, p. 56.
76 KAUFMANN, 2006, p. 56.

1774
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

que dicha teoría no es adecuada como elemento base del sis­

tema jurídico-penal, ya que no se acomoda a los delitos de
omisión; pues, como el omitente no es causal respecto del re­
sultado y, por tanto, no dirige ningún curso causal, tampoco
puede actuar de modo final77.
1.2.3. La omisión en la teoría de la acción social
Como en todas las teorías precedentes, el ansiado concepto
unitario de acción y omisión para la construcción de una
teoría del delito uniforme siguió siendo el tema central. En
la teoría social de la acción se asumió por un lado, todo lo
que es relevante juridicopenalmente, es decir, tanto “hacer”
como “omitir” -superando así la crítica de Radbruch-; y, por
otra, el de asumir otro concepto que excluya todo lo que no
es relevante78. Como puede observarse, los desarrollos teóri­
cos de la concepción social de la acción pronto encontraron
un concepto unitario en el cual pudieran albergar acciones
como omisiones, y que todas las modalidades conceptuales
o subjetivas se pueden caracterizar sin esfuerzos como fenó­
meno de interacción social.
Entonces se reconocía un supraconcepto de acción y omi­
sión, siempre que la conducta sea socialmente" relevante.
Huerta Tocildo, por su parte, entiende que para saber qué
omisiones son “socialmente relevantes”, hay que acudir al te­
rreno del injusto, el concepto de acción pierde su carácter
previo y, con él, su aptitud limitadora y clasificatoria. No se
ve entonces la necesidad de un concepto básico y unitario de

LEGALES EDICIONES
77 ROXIN, 1997, p, 240. LUZÓN PEÑA, 1996, p. 2S3. Este autor manifiesta que "... el concep­
to final de acción no se acomoda bien a la estructura de los delitos de omisión propia,
pues en ellos por definición no hay control o supradeterminación final de un curso cau­
sal. Y en efecto, una parte de los finalistas (como A r m i n K a u f m a n n o S t r a t e n w e r t h ) recha­
zan por esa razón que la omisión sea una acción final, que sólo se daría en la actuación
positiva; en cambio, otra parte, como el propio W e l z e i , cree que hay un supraconcepto,
la conducta que engloba tanto la actividad corporal como la pasividad sometida a la ca­
pacidad de control final por la voluntad".
78 BUSTOS, Juan, " L a e v o lu c i ó n d e l a t e o r í a d e l d e l i t o " , en: Prado Saldarriaga / Bojorquez
Padilla / Solís Camarena, Derecho Penal. Parte General (Materiales de Enseñanza), Lima,
1995, pp. 221 y 222.

1775
 James Reátegui Sánchez

acción, pues no aporta éste nada que no pueda solventarse a

través del concepto de acción típica79.
Este concepto de acción lo que hace es trasladar una proble­
mática de la tipicidad a nivel de la acción (pre-típico) que
puede manifestarse de todas formas delictivas, tanto en las
modalidades conductuales como en las imputaciones subje­
tivas. En la modalidad omisiva puede manifestarse una de­
terminada inactividad frente a una determinada expectativa
de acción (que no necesariamente ha de fundarse en el De­
recho), a condición, también, de que concurra la posibilidad
de conducción808 1. Desde esta perspectiva, la omisión para ser
considerada como acción humana "... lo único que importa es
la conducta (voluntaria) realizada, no su significado social
-y en su caso jurídico- es decir, no la conducta no realizada y
debida, que es lo que le da a la primera el carácter o cualidad
de conducta omisiva”31.
Por eso, esta teoría utiliza el término “conducta”, ya que abar­
ca a la acción activa y la omisión. La acción y la omisión
representan -no así en el aspecto ontológico- contrastes, si
se las considera normativamente, pero no son incompatibles,
sino tan sólo manifestaciones distintas de la conducta lleva­
da por la voluntad.
1.3. ¿Qué nos sirve para fundamentar la omisión en el De­
recho penal?: ontologicismo o normativísimo, formalis­
mo o materialismo
1.3 .1. El concepto ontológico de omisión: el mito deI supra-
concepto de acción '
LEGALES EDICIONES

Este concepto no ha' podido imponerse convincentemente,

ya que no logra con éxito la tarea de ofrecer un determina-

79 H UERTA TOC1LDO," C o n c e p t o o n to ló g ic o o c o n c e p to n o r m a t iv o d e o m is ió n " , o b . cit., p, 5S9.

80 JESCHECK, Hans-Heinrich, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l . V o l u m é n P r i m e r o ,
traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Barcelona,
1981, p. 296,
81 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, C u r s o d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l, I, Madrid, 1996,
p. 260.

1776
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

dor común a supuestos de comisión y omisión, la de cons­

truir el tan ansiado concepto unitario del comportamiento
típico, aunque un sector doctrinario entiende que la omisión
es un concepto estrictamente ontológico, que puede generar
consecuencias penales prescindiendo de la perspectiva del
debe ser82. En un primer momento se entendió que la omi­
sión era una forma de no-hacer-nada, sin manifestar en el
mundo exterior si quiera formas activas en salvaguarda de
bienes jurídicos, que viene caracterizado como conceptos ne­
gativos de omisión83.

82 Por todos, KAUFMANN, Armin (estado por GIMBERNAT, 1987, p, 580} quien sostiene que
"la omisión está constituida por la concreta capacidad de acción y la ausencia de (a reali­
zación de esa acción, Es evidente que para ello es completamente indiferente la existen­
cia de un mandato jurídico o de una valoración jurídica. De ahí se sigue, a la inversa, que
la existencia de la omisión es independiente de que esté mandada la acción determinada
a la que está referido el concepto de omisión. El ordenamiento jurídico no puede, de
ninguna manera, hacer nacer mediante exigencias o valoraciones algo que, si no, no exis­
tiría; el acento valorativo no hace Algo de una Nada, sino que únicamente puede hacer
de un Algo, un Algo valorativo".
83 Dicha frase le pertenece a SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n . ..2003, p, 99.
En este sentido, MAURACH /.GOSSEL/ ZiPF, ob, cit., p. 217, quienes sostienen que, la
omisión como conducta humana posee una existencia prejurídica, estructura, cuya sig­
nificación omisiva para el derecho penal está determinada por una valoración también
jurídico-penal. ... “
También, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Santa Fe de
Bogotá, 1997, p. 445, apunta que "... la omisión no es una creación de! legislador sino una
estructura de carácter ontológico, fenomenoiógicamente verifica ble en el mundo social,
que aparece contrapuesta a la acción de tal manera que una y otra se comportan como
A y no A como dos subclases independientes de conducta humana susceptibles de ser
regidos por la voluntad".
ROXIN, 1997, p. 255, "... el concepto de acción como manifestación de la personalidad
es idóneo como elemento básico, al abarcar todas las formas de manifestación de la

LEGALES EDICIONES
conducta delictiva y, aparte de ello, todo ¡o que en e¡ campo prejurídico tiene sentido ca­
lificar como ‘acciones’. Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de per­
sonalidad tanto como las omisiones. E incluso la omisión por imprudencia inconciente es
una manifestación de la personalidad... En efecto, ROXIN, 1997, p. 257, una omisión sólo
llega a ser una manifestación de la personalidad a través de una expectativa de acción:
pues teóricamente se podrían hacer diariamente las cosas más peculiares, por ej, trepar
por los postes de las farolas, abofetear a inofensivos peatones, etc, pero no haberlo he­
cho no es una manifestación de la personalidad ni por tanto una acción mientras nadie
espere algo semejante. Finalmente, ROXIN, 1997, p. 257, "... es la creación del tipo lo que
por primera vez convierte el no hacer en una omisión; pues mientras e! aviso o la entrega
no se exijan jurídicamente, sería absurdo realizarlo, y e n tal caso su no realización no es

1777
 James Reáteguj Sánchez

Como es sabido, la omisión penal desde siempre constitu­

yó un concepto que no “encerraba” en el sistema causalista-
positivista84. De tal manera, que es ahí donde comienzan a
gestarse las primeras formas de sustitución por otro u otros
conceptos más ajustados a las formas de delincuencia omi­
siva, Es claro que desde la perspectiva del concepto causal
de la acción, la omisión presenta diferentes alternativas, que
pueden reducirse a una doble opción: o negar, con Radbruch,
que la omisión pudiera súbordinarse en dicho concepto de
acción, o acudir, como von Liszt, a un procedimiento ana­
lógico a través del cual se pretende encontrar en la omisión
elementos similares a los presentes en la comisión.

una manifestación de la personalidad ni una acción {en el sentido amplio, comprensivo

de la omisión), sino una nada. En tales supuestos no hay acción antes del tipo, sino que el
tipo es el presupuesto de aquélla" GSMBERNAT ORDEIG, " S o b r e lo s c o n c e p t o s d e o m i s i ó n

y d e c o m p o r ta m ie n to " , ob. clt. p. 205, establece que se bifurca, según como sea el mane­
jo de los procesos causales en activo y pasivo, y de ahí arrancan, hada abajo, dos escalas
conceptuales: si añadimos la diferencia específica de que eí comportamiento merece un
ju ic io d e d e s v a lo r , aparecen, respectivamente, los conceptos de acción desvaiiosa y de
omisión, y si añadimos la ulterior diferencia específica'de comportamiento merecedor de
un juicio de desvalor j u r i d i c o p e n a i surgen en los peldaños Inferiores de las dos escalas los
conceptos de acción y omisión típicas. Finalmente que la omisión es un concepto desva­
lorado, y que cuando esa desvaloración tiene un contenido especialmente juridicopenai,
la omisión se convierte en omisión típica. ORTS ALBERDI, Francisco, D e l i t o s d e c o m is ió n

p o r o m is ió n , Buenos Aires, 1978, p. 41: "... es indudable ei carácter de realidad natural

de la omisión desvinculada de la norma y por lo tanto admitimos su existencia pretípica
como forma del comportamiento humano". NOVOA MONREAL, 1983, p. 70: "En efecto,
ia omisión es ausencia de un movimiento determinado d e p a r t e d e q u i e n p u e d e r e a l iz a r ­

lo . Nadie diría que una piedra se abstiene de movimiento e incurre en omisión, porque,
siendo ella una sustancia inerte, incapaz de sí misma de movimiento, no se mueve. Su
taita de movimiento corresponde a algo que es propio de su ser y refleja una incapaci­
LEGALES EDICIONES

dad. Muy diferente es el caso de quien se a b s t ie n e de un movimiento, pues ésto supone

que física y circunstancialmente podría ejecutarlo",
84 En general, ia construcción sistemática y conceptual penal, siguiendo la línea euro-con­
tinental, ha sido dependiente siempre de ¡as tendencias filosóficas {por ejemplo, ia pos­
tura causalista positivista) y no de Jas tendencias político-criminales. Así-acota ROXiN,
1992, p. 4 2 - hasta bien entrado e! siglo 19 dominó en los Manuales de Derecho Penal la
filosofía de Hegei. Alrededor de 1870 fue superada por un naturalismo científico espiri­
tual orientado en ei ideal de exactitud de las ciencias naturales, a ia cual siguió en el siglo
20 una época de neokantismo y, por último, el finalismo referido a estructuras o to ló g i­
cas fenomenológicas.

1778
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Una de las raíces del supra-concepto de acción puede encon­

trarse en las palabras de Beling, un causalista-positiva, que
decía que “debe entenderse por “acción” un comportamiento
corporal (fase externa, "objetiva” de la acción) producido por
el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación muscu­
lar), “voluntariedad” (fase interna, “subjetiva” de la acción);
ello es un comportamiento corporal voluntario” consistente
ya en un “hacer” (acción positiva); ello es un comportamien­
to corporal, por ej, levantar la mano, movimiento para ha­
blar, etc., ya en “no hacer” (omisión), ello es distensión de
los músculos” 85.
Quienes postulan por un concepto ontológico de omisión
dicen que lo absolutamente negativo, lo que no existe está
fuera del derecho y de la realidad social, que la omisión no
puede ser considerada una antítesis absoluta de la acción.
La omisión debe ser reincorporada al concepto de acción,
en sentido amplio, o al menos de comportamiento -como
especie de género- y en este plano es que debe ser entendido
en su real valor86. En esa medida es que en todas las formas
de comportamiento humano que pueden ser relevantes para
el Derecho penal (comportamientos dolosos y culposos, ac­
tivos y omisivos), deberá suministrarse un supracancepto de
acción para todas las formas de aparición de los comporta­
mientos típicos. De acuerdo con esto, la acción debe desig­
nar “algo” que se encuentre tanto en los hechos dolosos e im­
prudentes, como en los delitos de omisión. Que el concepto
de acción suponga el elemento común al que se puedan re­
conducir todas las manifestaciones especiales de conducta
punible. Por tal motivo, uno de los capítulos más debatidos

LEGALES EDICIONES
en lo que concierne a la evolución de la dogmática penal, es
el relacionado precisamente a la unificación de los conceptos

SS BELING, Ernst vori, E s q u e m a d e D e r e c h o P e n a l. L a d o c t r i n a d e l d e l i t o - t i p o , traducción de

Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944, p. 20. Así, también: GRAF ZU DOHNA, Alexander, L a
e s t r u c t u r a d e l a t e o r ía d e l d e li t o , traducción de Carlos Fontán Balestra con la colabora­
ción de Eduardo Friker, Buenos Aires, 1958, pp. 18 y 19,
86 Así, en este sentido: MAGGIORE, Giuseppe, D e r e c h o P e n a l , v o l u m e n I, traducción de José
J. Ortega Torres, Bogotá, 1954, p. 345.

1779
 James Reátegui Sánchez

de acción y omisión, como las dos formas básicas de realiza­

ción típica. Porque la omisión, al igual que la imprudencia,
no encaja en el “sistema” de clasificación fundamental como
sí lo sería la “comisión dolosa”.
1,3.2. El concepto normativo de omisión
La doctrina dominante, como no podría ser de otro modo,
se adscribe al otro extremo de la postura mencionada, esto
es, que la omisión es una cpncepción valorativo-normativa87.
Esta concepción normativa no es un aporte novedoso, sino
que se remonta a mucho tiempo atrás, por la necesidad de
incorporar una norma que diera sentido a las hipótesis omi­
sivas88. Ahora bien, al interior de estas posturas normativas
pueden encontrarse a su vez diversas sub-posturas o mati-
zaciones correspondientes a diversos autores, lo que obvia­

87 En este sentido: MAZUELOS COELLO, Julio,“ C a r a c t e r í s t ic a s f u n d a m e n t a l e s d e l d e li t o d e

o m is ió n p r o p ia " ,en el libro del mismo autor: Lecciones de Derecho penal (Control social
y dogmática penal), Lima, 1995, p. 77. Este autor anota que "De lo expuesto resulta con­
veniente optar por una postura que considere a la omisión en un sentido eminentemente
normativo y que abandone todo vestigio de causalismo naturalista". REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James, E l d e li t o d e o m i s i ó n i m p r o p i a , Lima, 2002, p. 38. También desde el Código penal
español: VIVES ANTÓN, Tomás S„ F u n d a m e n t o s d e l s i s t e m a p e n a l , Valencia, 1996, p. 243,
está cerca una interpretación normativa. Este autor dice que "E! problema de la omisión
es, como el de la acción, un problema de s e n t i d o , no de sustrato, y, por consiguiente, ei
‘concepto’ de omisión no puede remitirse a la intención subjetiva, porque el significado
(de lo que hacemos o de lo que dejamos de hacer) no depende de nuestras intenciones'',
MEIN!, Iván, R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e l e m p r e s a r i o p a r i o s h e c h o s c o m e t i d o s p o r s u s s u ­
b o r d i n a d o s , Valencia, 2003, p. 259, anota que "A pesar de tratarse (omisión y comisión)
de conceptos divergentes en el plano ontoiógico, ello en nada obsta a que desde una
perspectiva valorativa-normativa aparezcan como categorías absolutamente idénticas".
88 LUZÓN-PEÑA, 1996, p. 269 apunta: "... la omisión, no' por la actividad o pasividad reali­
LEGALES EDICIONES

zada, sino por la acción no realizada por ei sujeto, es decir, como la no realización de una
determinada acción {posible, con sentido y esperada)...” La omisión que no descarta
que sea un concepto normativo que supone la no realización de una acción debida.- La
acción es "... base de la omisión (sea ésta un delito o no) no es la no realización de una
determinada conducta, es decir, algo Inexistente, no efectuado, sino precisamente ía
conducta activa o pasiva realizada". Considera, asimismo que las omisiones son la base,
precisamente una actividad positiva (movimiento: andar, conducir, charlar, trabajar, rea­
lizar un juego, etc.) sólo que distinta de la actividad debida". La conducta omisiva que
luego será calificada sí constituye una omisión típica o no "... puede consistir en tai pa­
sividad, es decir, en tota! inmovilidad o quietud de la persona, permaneciendo en totai
reposo muscular".

1780
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

mente dificulta su uniformidad en cuanto “sistema” de im­

putación penal. Las realizaciones típicas omisivas suponen
para su existencia de un determinado sistema de relaciones
sociales, en las que se puede exigir de alguien una determina­
da acción por encontrarse en este engranaje social89; donde
la dificultad está en desentrañar la naturaleza jurídica de esa
exigencia en el actuar. Así, sólo con la ayuda de una norma es
posible dar significado a un comportamiento que no existe
y qúe únicamente asume relevancia propia del ser90. Según
entiende Bettiol, “Fuera de la norma -ética, jurídica- que
permite juzgar un comportamiento determinado y por ende
calificarlo, la realidad natural es ciega. La omisión, aun supo­
niendo un comportamiento en el tiempo y en el espacio, sólo
se entiende plenamente en contacto con la norma”91.
Como habíamos dicho, se debe asignar al concepto de con­
ducta un posterior juicio de valoración, cuando el legislador
a través de una norma penal impone determinadas condicio­
nes (“exigencias imperativas o de mandato” ) con el objetivo
de configurar una omisión propia o impropia. Este concepto
está más bien relacionado con la tipicidad como uno de sus
elementos objetivos a verificarse en el juicio de subsunción
positiva. Se trata de un concepto de acción típica que ha de
partir de consideraciones normativas, porque la acción to­
mará la descripción que le asigne el tipo penal correspon­
diente. Este concepto permitirá incluir tanto la acción como
la omisión, abarcando las distintas características: acción do­
losa, acción culposa, omisión dolosa u omisión imprudente.
A partir de esta consideración, el comportamiento típico

LEGALES EDICIONES
será todo lo relacionado con la actuación humana de carác­
ter externo y dominado por la voluntad. La omisión consis-

89 BUSTOS RAMÍREZ, 1994, p. 406,

90 CUELLO CALÓN, Eugenio, D e r e c h o P e n a l (r e v i s a d a y p u e s t a a l d í a p o r C é s a r C a m a r g o
H e r n á n d e z ) , t o m o I, P a r t e G e n e r a l , v o l u m e n p r i m e r o , 1971, p. 331.
91 BETTIOL, Giuseppe, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , traducción de José León Pagano (h),
Bogotá, pp. 215 y 216. JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, D e r e c h o P e n a ! M e x i c a n o , tomo I,
México, p. 118.

1781
 James Reátegui Sánchez

íirá en la no realización voluntaria y final de la acción es­

perada por la norma92. El hecho de no obrar frente a una
situación de peligro es imputable jurídicamente, sólo se en­
tiende por el deber de obrar que una norma impone, como
acción esperada para evitar que el mundo físico se transfor­
me en el sentido querido por el orden jurídico (en ocasiones,
solamente para intentar evitar el menor peligro)93. Desde el
comportamiento típico se está descartando las funciones de
definición, clasificación y enlace que cumple la acción en la
sistemática penal. En cuanto a la función limitadora, tiende
a descartar del ámbito de la relevancia penal determinados
comportamientos, como movimientos reflejos, etc., pienso
que éstos pueden excluir a partir de la idea de conducta típi­
ca activa u omisiva, convirtiéndose, las causas de exclusión
de la acción en general en causas de exclusión de la acción
típica94.
La omisión no es una modalidad conductual, en contraposi­
ción a la comisión. Es cierto que la conducta real del sujeto
juega un papel relevante, pero no decisivo en el juicio de im­
putación. En el ámbito pre-típico, la omisión no tiene exis­
tencia propia, ya que en dicho ámbito se tiene sólo acciones.
Si bien es cierto existen comportamientos pasivos, estos re­
sultan irrelevantes puesto que no se sabe cuál es la exigencia
del mandato que prevé el Derecho penal, sino es que no se
llega al ámbito de la tipicidad. ' .
En un primer momento, se puede sostener que la omisión es
un concepto en cierto modo virtual y relativo, sólo existen-
LEGALES EDICIONES

92 DE LA CUESTA AGUADO. Paz M., T ip ic id a d e im p u t a c ió n o b je t iv a , ob. cit., p. 108.

93 Véase: MAIER, Julio B.J., D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l , tomo 1/Fundamentos, Buenos Aires,
1999, p. 612. Además, agrega este autor que la extensión de lo que significa un "hecho
único" para identidad objetiva en ei n e b is in Í d e m , en el ámbito de la omisión "... es, cla­
ramente, deterrmnabie sólo con referencia a la norma que define la pasividad como un
comportamiento antijurídico. Se puede prever que el obligado, en cierta situación de vida,
deba emprender varias acciones para evitar el resultado, contribuir a provocarlo, aventar
o crear la situación de peligro de que aquello suceda y, de hecho, la obligación no consiste
en un único movimiento corporal, sino varios. En ocasiones, según hemos visto, ei deber
de obrar consiste en un comportamiento continuado o con cierta prolongación temporal",
94 HUERTA TOCILDO, ob. cit., 1995, p. 603.

1782
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

cialmente posible en la medida que haya un marco referen­

cia!. Se necesita una superestructura referencial que se ele­
ve sobre el nivel de lo empírico y lo identifique. Se omite lo
acordado, lo obligatorio, lo esperado, es lo que la ley manda
realizar. Empíricamente la omisión no existe, ya que consti­
tuye un concepto formal y relativo95.
La omisión es el resultado de una imputación penal según
parámetros jurídicos, donde la teoría causal como final de la
acción carece de objeto desde el principio96; además queda
establecido que la omisión no es una nada (no es una mera
pasividad o contracción muscular como lo sostenían los cau-
salistas), porque no hay omisión en sí misma, de esto se co­
lige que no hay omisiones “pre-típicas” pues la omisión es
algo que desde el punto de vista ondeo no existe, la omisión
es en verdad algo irreal en el terreno naturalístico97. Por eso
se dice que en el fondo de todos los delitos omisivos existe
una acción98; es decir, que el sustrato idóneo viene determi-

95 En este sentido, véase; DUIOUP, Oswaldo Arturo, T e o r ía d e l d e l i t o , Buenos Aires, 1995,

p. 143.
96 ROXIN, Claus, D o g m á tic a ..." , 1998, ob. cít., p. 27.
97 Así: BACIGALUPO, 1983, p. 205, sostiene; "OntoSógicamente la omisión ño tiene existen­
cia aíguna y en definitiva carece de sentido pretender unificar en un mismo concepto
uno ontológico (acción) con otro que se refiere al significado de una acción realmente
ocurrida, pero que no es la mandada (omisión}” . "Pretender una unidad de acción y
omisión es pretender una unidad de acción y tipicidad. Otológicam ente solo habrá ac­
ciones positivas, de las cuales algunas realizan un tipo pena! en la medida en que !a ley
las describe como prohibidas; otras -igualmente positivas- realizan un tipo justamente
por ser las descritas ers la ley corno mandadas. La fórmula ‘omitir es un no hacer de­
terminado’ debe cambiar de sentido; o m i t i r e s u n h a c e r q u e n o e s e l d e t e r m i n a d o " . En

LEGALES EDICIONES
torno a este planteamiento también; HUERTATOCILDO, Susana, " ¿ C o n c e p t o o n t o l ó g i c o o
c o n c e p t o n o r m a t i v o d e o m i s i ó n ? " , en: Derecho Pena!. Parte Genera! (Materiales de Lec­
tura), U.N.M.S.M, Lima, 1995, p. 566, cuando refiere en las dificultades que entrañaba la
formulación del s ú p e r c o n c e p t o d e a c c ió n , así "... la acción, entendida en su más estricta
acepción de conducta comisiva, representa un concepto real y es fácilmente perceptible
por los sentidos, la omisión, por el contrario -se dice- carece de realidad, es, en el plano
óntico, una n a d a " .
98 En este sentido; LUZÓN PEÑA, 1996, p. 269, cuando apunta que; "Como pone de mani­
fiesto un sector (Bacigalupo, Silva o Mir), en la mayoría de las omisiones la acción base
es precisamente una actividad positiva (movimiento; andar, conducir, charlar, trabajar,
realizar un juego, etc.), sólo que distinta a la actividad debida". PESSOA, Nelson, L a t e n -

1783
 James Reátegui Sánchez

nado a través de la conducta efectivamente realizada por el

sujeto omitente. Al respecto, Niño apunta que de ninguna
manera puede decidir una omisión una inmovilidad física,
el agente puede omitir mientras se mueve frenéticamente. Lo
que sí supone es que, en el caso de la omisión de acciones po­
sitivas, el agente no realiza los movimientos corporales que
materializarían la descripción relevante de la acción omitida.
Dicho autor, además, se vale de un juego de frases con pro­
fundo significado aplicativo, ya que para él no es lo mismo
que: “Juan omitió V que aquella frase con el enunciado de
tipo: “Juan hizo V por omisión” Esta diferencia conceptual
se refleja, como veremos luego, en la distinción que hace la
teoría penal entre las llamadas omisiones propias y omisio­
nes impropias".
Los delitos de omisión sólo cobra realidad normativa y jurí­
dica, y por ende, generan consecuencias penales, en cuanto
no sea la conducta que del sujeto se esperaba, porque le era
legalmente exigible en ese momento determinado9 100. La con­
9
cepción normativa lo que hace es determinar que el sujeto
no haga lo que la norma le imponía, que .implica un juicio
de desarmonía entre su conducta y la norma que prescribía
una conducta diversa: “Solo la muerte puede dar lugar -dice
Crose- a que el individuo no actúe. Cuando el hombre duer­
me, cuando descansa o permanece inerte, efectúa también
una conducta, pues en el instante concreto se comporta de
un modo dado en relación al universo que le circunda”101.
El tipo penal omisivo siempre tipifica la acción precisando el
marco, pues sin esta precisión la prohibición carece de senti-
LEGALES EDICIONES

Buenos Aires,
t a t ív a . D i s t in c ió n e n t r e a c t o s p r e p a r a t o r i o s y a c t o s d e e j e c u c i ó n d e d e l i t o ,

1998, p. 94, apunta su adhesión a "... la ¡dea de quienes sostienen que en el campo de lo
real no hay omisiones en el plano de lo rea! sólo hay acciones". ■
99 NINO, Carlos Santiago, " C o n c u r s o y c o n t i n u a c i ó n d e d e li t o s d e o m i s i ó n " ( A p r o p ó s i t o d e

io s p l e n a r i o s " G h e r s i " y " P i t c h o n " ) , en: Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires, 1982,
p. 304.
100 HUERTA TOCILDO, "¿ C o n c e p to o n to ló g ic o o c o n c e p to n o r m a t iv o d e o m is ió n ? " , cit.
p. 606.
101 Citado por JIMÉNEZ HUERTA, 1972, p. 121.

1784
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

do. El tipo no recoge el vacío, sino acciones en un contexto,

y el argumento de que sea diferente de la debida es inocen­
te, carece de consistencia, pues deja de serlo en el contexto
que el tipo requiere. No es típico jugar con terrones de azú­
car, sino jugar con terrones de azúcar frente a una persona en
coma hipoglucémico; no es típico tejer, sino tejer frente a un
niño que está pereciendo de hambre y sed; no es típico conver­
sar, sino conversar ante una persona que pide auxilio porque
se está ahogando102.
De lo que se trata es de valoraciones distintas: en la acción se
realiza desde ella misma, en cambio, la omisión se realiza a
través del tipo penal103 (omisión típica). La voluntariedad es
un concepto que debe analizarse desde la acción misma y no
desde la tipicidad. Si bien al llegar a dicho terreno se tendrán
que valorar los requisitos de la faz positiva de la acción, no
quiere decir que la acción forme parte del tipo, porque se
entiende que al llegar a la tipicidad, se comprobará que hubo
voluntariedad del agente; además la tipicidad cumple otras
funciones específicas como averiguar si hay sujetos activos,
sujetos pasivos, la relación de causalidad, los medios emplea­
dos y el resultado típico. También en el juicio de acción,.el
sujeto desarrolla una acción naturalísticamente considerada
y que sólo el posterior juicio de valor que sobre esas conduc­
tas ónticamente entendidas debe hacer el Derecho penal, es
lo que permite distinguir entre un concepto de acción y de
omisión.
Una vez descrita sucintamente la propuesta -mayoritaria-
de carácter normativa en relación a la naturaleza jurídica
de los delitos por omisión, indudablemente que a su vez no

LEGALES EDICIONES
hay un criterio uniforme en tal propuesta, sino por el con­
trario diversas opciones, de las cuales podemos destacar las
siguientes: una de ellas es la teoría del “aliud agere” o del
“hacer distinto” que inicialmente fue expuesta por Luden en
el siglo XIX. En su tiempo fue criticada, principalmente por-

102 ZAFFARONI / ALACIA / SLOSCAR, 2000, p. 400.

103 BACIGALUPO, 1983, p. 204.

1785
 James Reátegui Sánchez

que la acción diferente de la prescrita no causa el resultado,

lo que presentaba problemas que en estado del saber jurídi­
co de ese tiempo no tenía solución. Asimismo objeta a esta
teoría, que el sujeto no ha de realizar necesariamente una
acción positiva distinta, sino quien omite una acción puede
perfectamente permanecer “nihil fascines”, es decir, en esta­
do de quietud o de inercia.
Otra opción, muy cercana a sus planteamientos de la acción
esperada, fue la propuesta que la omisión es un “non facere
quod debetur”, como la que alude Quintero Olivares cuando
dice que el segundo elemento común de la omisión típica
será la ausencia de acción debida, es decir, aquel compor­
tamiento del sujeto podrá ir desde no hacer absolutamente
nada, posibilidad un tanto irreal, hasta hacer cualquier otra
cosa diferente de aquello que de él se esperaba104. Es una
concepción normativa de la omisión en tanto que se sitúa en
el plano del “deber ser” y no en el “ser”. Por tanto, parece que
de ella se desprende una inequívoca dimensión normativa
desde el momento en el que sitúa el “non agere” en un plano
situado en el “debe ser”105.
1.3.3. concepto formalista de omisión
El concepto formalista de la omisión está ligado a la estruc­
tura de las normas106. En cuanto a los aspectos históricos de
las normas debemos remontarnos a la monumental obra de
Binding denominada “Las normas y su infracción”, publica-

104 QUINTERO OLIVARES, 1996, p. 306.

LEGALES EDICIONES

105 REBOLLO VARGAS, Art. cit., p. 648.

106 En cuanto 3 la etimología según MISSINI CORREAS, Carlos, F il o s o f ía d e l D e r e c h o , Buenos
Aires, 2001, p. 45, "norma" deriva del latino idéntico, que significa la escuadra con la
que los artesanos logran que sus productos resulten derechos; por su parte, el adverbio
n o r m a l i t e r significa, entre otras cosas, "en línea recta" o "recto". La elaboración de la

estructura de ia norma general es, sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho pe­
nal, entre cuyos fundadores se destaca el penalista alemán Feuerbach, autor deí Código
Penal de Baviera. Según Binding, era preciso hacer la distinción entre aquellas normas
{ n o r m e n ) previas al Derecho penal. Una norma jurídica es un m e n s a j e p r e s c r i p t i v o ~ q u e
p r e s c r ib e una actuación determinada, expresado a través de determinados símbolos,

normalmente consistente en enunciados.

1786
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

da en 1872. El sistema de normas siempre ha estado vincu­

lado a la base de la definición del delito, por eso, se ha dicho
que todo sistema del delito, y según el modelo de las normas
que se adopte, el sistema del delito irá en esa misma direc­
ción; lo cierto es que no existe duda que el delito consiste
en la infracción a una norma10710. Este procede, inicialmente,
8
de las llamadas teorías de los imperativos109, que en términos
generales sostiene que todas las normas jurídicas expresan
la voluntad de la comunidad social de que los súbditos se
comporten de manera determinada109, sin tomar en conside­
ración para nada la consecuencia jurídica prevista para el in­
cumplimiento del deber de obediencia surgido de la norma.
La concepción de la norma de la teoría de los imperativos
se manifestó, por lo tanto, como inadecuada para servir de
base a la teoría del delito cuando se cuestionó la libertad del
destinatario de la norma para decidir sobre el cumplimiento
de la orden o sobre su transgresión110. El imperativismo tiene
dos variantes, y que ambos arrojan resultados diferentes en
la sistemática del delito: por un lado, una es conocida como
las teorías monistas de las normas en las cuales el sistema
jurídico está compuesto simplemente de deberes de “hacer”
o “no hacer”, asimismo reconoce la existencia de otras reglas
jurídicas de carácter permisivo (causas justificativas) que
anulan, total o parcialmente el imperativo, por ejemplo, se
prohíbe matar en el caso de legítima defensa, para el homi­
cidio, o el consentimiento del titular de un bien jurídico de
libre disposición, para los casos de violación sexual de mayo­
res. Sin embargo, la segunda variante, conocida como teorías

LEGALES EDICIONES
107 SANCiNETTI, Marcelo A., T e o r ía d e ! d e l i t o y d i s v a l o r d e a c c ió n . U n a i n v e s t i g a c i ó n s o b r e
la s c o n s e c u e n c ia s p r á c t i c a s d e u n c o n c e p t o p e r s o n a l d e l il íc it o c ir c u n s c r i t o a l d i s v a l o r d e
a c c ió n ), Buenos Aires, 1991, p. 17. Asimismo: JAÉN VALLEJO, Manuel, C u e s t io n e s b á s ic a s

Buenos Aires, 1998, p. 53.

d e l D e re c h o p e n a l,

108 MIR PUIG, Santiago, en adiciones al Tratado de JESCHECK, 1981, p. 330, sostiene que en
España se ha resuelto el tema a favor de la tesis imperativa, con el nombre: teoría de !a
motivación (de Gimbernat).
109 GOLDSCHMiDT, Werner, I n t r o d u c c i ó n f i lo s ó f i c a d e l D e r e c h o , Buenos Aires, 1996, p. 203.
110 BACIGALUPO, " L a f u n d ó n d e l c o n c e p t o d e n o r m a e n la d o g m á t i c a p e n a l " o b . eit, p. 38,

1787
 James reátegui Sánchez

dualistas de las normas, donde se sostiene que el derecho,

junto a los imperativos también hay otras normas que no
son prohibiciones o mandatos, sino más bien reglas jurídicas
permisivas y que tienen una regulación independiente y no
tienen por función delimitarlas o circunscribirlas.
La definición del Derecho penal como un conjunto de nor­
mas cuya infracción determina para el autor una pena, hace
uso implícito de este concepto de norma, que no es sino una
concreción en el ámbito penal del concepto de norma de la
teoría general del derecho que define a ésta como un juicio
hipotético11112.Cuando hablamos de imperativos o de manda­
tos decimos que el comportamiento es obligatorio o, en otras
palabras, que el imperativo es una obligación a la persona a
quien va dirigido. Imperativo y obligación son dos términos
correlativos: cuando existe el uno, existe el otro. Se puede
expresar el imperativo en términos de obligatoriedad de la
acción-objeto, así como se puede expresar la obligatoriedad
en términos del mandato-sujeto111.
Por su parte, Legaz Lacambra sostiene: “En rigor toda norma
es preceptiva. La norma puede imponer un hacer, una acción
o una omisión. La mayor parte de las normas contienen pro­
hibiciones; la conducta debida es la contraria a la que consti­
tuye el supuesto de la aplicación de la consecuencia jurídica,
y consiste casi siempre en una abstención: no matar, no ca­
lumniar, no robar. Pero hay también imposiciones positivas:
asegurar a los obreros, indémnizarles en caso de accidente
del trabajo, pagar la contribución, presentar declaración ju­
rada de los géneros que posee un comerciante, etc.” 113.
LEGALES EDICIONES

111 BACiGALUPO, Enrique, " L a f u n c i ó n d e í c o n c e p t o d e n o r m a e n l a d o g m á t i c a p e n a l " , en:

Lecciones y Ensayos, Universidad de Buenos Aires, N° 51, Buenos Aires, 1989, p. 34.
112 SOBBiO, Norberto, T e o r ía G e n e r a ! d e l D e r e c h o , Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 60.
113 LEGAZ LACAMBRA, Luis, F il o s o f ía d e l D e r e c h o , Barcelona, 1953, p. 231, Destacando que
las normas jurídicas constituyen un mandato: MOUCHET, Carlos / ZORRAQUIN 8£LU,
Ricardo, I n t r o d u c c i ó n a l D e r e c h o , Buenos Aires, 1997, p. 185. Para quien la norma es
una prescripción: CATENACC!, Imerio Jorge, I n t r o d u c c i ó n a l D e r e c h o , Buenos Aires, 2001,
p. 249.

1788
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

En otras palabras, una de las características de las normas

jurídicas es que constituyen un orden o un mandato que se­
ñala la conducta a seguir en cada circunstancia. El mandato
reside en la existencia de una regla que prohíbe, permite, or­
dena o sanciona. Norma y ley penal eran considerados como
conceptos distintos, el delincuente -dice Binding- cumple el
supuesto de hecho regulado en la ley penal, pero lesiona la
norma que se encuentra previa a ésta. Los destinatarios de
la nprma son los ciudadanos. En tal sentido, la norma tie­
ne como destinatarios a cada uno de los ciudadanos, por lo
tanto, el que no conozca que está transgrediendo la norma,
simplemente no puede ser infractor de la norma, siendo, la
conciencia de la antijuricidad de la conducta un factor de­
terminante para esta teoría, de ella depende la capacidad de
la persona de acomodar su conducta de acuerdo a patrones
lícitos.
En cambio, el destinatario de la ley penal es el Estado ex­
presado por quienes tienen la obligación de hacerla cumplir
(magistrados), el conocimiento de la ley penal no condicio­
na su aplicación al infractor de la norma: el error sobre los
presupuestos de una excusa absolutoria o sobre una condi­
ción “objetiva” de punibilidad no excluye la responsabilidad
penal. En síntesis, sólo el error de prohibición resultará re­
levante.
Ciertamente el imperativo de la norma ha de entender que
la obediencia está dirigida a toda la colectividad y no a unos
cuantos particulares, por eso, el legislador ex ante, antes de
promulgar una ley, ha tenido que establecer si las conductas
desvaloradas merecen sanción penal, y que posteriormente

LEGALES EDICIONES
para su eficacia basta solamente que el legislador le confiera
virtualidad de imperativo. La consecuencia teórica de la con­
cepción imperativa es la de que la voluntad de la acción debe
constituir el elemento central de la antijuricidad de un hecho,
pues es la voluntad opuesta al imperativo del Derecho lo que
vulnera el mandato o prohibición contenida en la norma114.

114 JESCHECK, 19 81, p. 32 0.

1789
 James Reátegui Sánchez

Los mandatos imperativos de las normas responden a la lla­

mada tesis formalista que parte de la base que distingue en­
tre los conceptos “comisión” y “omisión”. En primer lugar, se
deriva meramente de la distinción entre una prohibición y
mandato, respectivamente; y por otro lado, que la distinción
es de naturaleza lógico-formal, en la cual tanto uno como la
otra, aparecen como dos técnicas legislativas que expresan
conductas humanas indeseables en la vida social. En otras
palabras, las normas primarias115, vale decir aquellas infrac­
ciones penales que van dirigidas a los ciudadanos como una
voluntad normativa que se comunica a través de dos normas
distintas que pueden ser de mandato o de prohibición.
La estructura típica tiene que hacer mención a las diferen­
tes manifestaciones de la conducta humana, teniendo como
base fundamental que las normas se diferencian en prohibi­
ciones y mandatos. El grupo más importante lo constituyen
las normas prohibitivas. Se prohíbe (lesión o peligro de bie­
nes jurídicos), la voluntad final del sujeto, en estos casos, se
trata de delitos dolosos de comisión. En segundo lugar, exis­
ten las normas que emiten exigencias a los sujetos ante una
determinada eventualidad. El mismo Welzel decía que las
normas se dividían en prohibiciones y mandatos, y que en

115 Las n o r m a s p r i m a r í a s , también llamadas normas de comportamiento, prohíben el hecho,

tratando de prevenir los hechos punibles en función de la motivación a los ciudadanos a
omitir la conducta prohibida. Ello sólo puede hacerse respecto a conductas voluntarlas,
en ía medida de su voluntariedad, esto es, en la medida en que ai ser voluntarias proce­
den de una decisión del sujeto, lo único en que puede influir la motivación de la norma.
Por su parte, las n o r m a s s e c u n d a r í a s a normas de sanción prevén la pena imponible. La
vulneración a la norma primaria dará lugar a un hecho antijurídico. Para que se aplique
LEGALES EDICIONES

la norma secundaria y, por ende, la pena criminal, es necesario la infracción previamente

de la norma primaría, pero no es la única, hace falta además, la verificación de las demás
categorías como la culpabilidad y punibllldad. Siguiendo a MSR PUIG, 1996, p. 37; "Las
normas penales, tanto las secundarlas como las primarias, deben entenderse, pues, ante
todo como expresión de un imperativo. Las normas primarias están destinadas a apelar a
la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las normas secundarias refuerzan
esta motivación mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo procede
la valoración negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero para la efectividad de
la norma penal io decisivo es que se le asigne ia virtualidad de un imperativo. Esto es lo
que distingue una n o rm a vigente de una v a lo r a c ió n jurídica".

1790
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

estos últimos comprendía tanto a los genuinos delitos omi­

sivos (la norma exige la realización de acciones para evitar
resultados socialmente no deseados) y también a los delitos
culposos (el orden jurídico exige que las acciones sean diri­
gidas con el cuidado necesario en el tráfico)116. Lo cierto es
que actualmente tanto al omitente propio como al impropio
lo que se le imputa es que no hayan ejecutado una acción de­
bida, por ello, ambos vulneran siempre una norma de man­
dato1y nunca una prohibición117.
Éstas a su vez pueden ser en función a las formas y selección
de medios elegidos en determinados ámbitos peligrosos, con
lo cual estamos ante un delito culposo de comisión. En ellos,
la medida mínima, adecuada al tráfico, de dirección para
evitar el resultado no deseado, es exigida, pero no aplicada; y
aquellas que norman la realización de conductas que tengan
como objetivo evitar resultado socialmente dañosos a bienes
jurídicos. Estas normas quedan observadas con la realiza­
ción de la acción exigida, e infringidas con la omisión de
dicha acción, con lo cual estamos ante delitos de omisión.
1 . 3 . 4 • E l co n cep to m a te r ia ¡ d e o m isió n
Sin embargo, entre una y otras -entre los “mandatos” y las
“prohibiciones”- no existe una mera distinción de orden
formal, sino fundamentalmente que hay una distinción
sustancial, que desborda el ámbito de la mera formulación
lingüística. Tal distinción puede expresarse señalando que
son “normas primarias de prohibición en sentido material”
aquellas que pretenden impedir que los destinatarios de las
mismas se inmiscuyan de forma especialmente grave (lesiva)

LEGALES EDICIONES
en la esfera ajena de bienes jurídicos penalmente protegidos.
A favor de una tesis de contenido material - y ello se debe a
la pretensión de justificarlo no sólo por razones metodológi-

116 WELZEL, Hans, E l n u e v o s i s t e m a d e ! d e r e c h o p e n a l . U n a i n t r o d u c c i ó n a l a d o c t r i n a d e la

a c c ió n fin a lis ta , traducción y notas de José Cerezo Mir, Barcelona, 1964, p. 30.
117 GiMBERNAT ORDESG, Enrique, " L a d is t in c ió n e n t r e d e li t o s p r o p i o s y d e li t o s i m p r o p i o s d e

o m is ió n " , en: RPCP, 13, Lima, p. 66.

1791
 James Reátegui Sánchez

cas, lingüístico/estructurales y sistemático/funcionales- es la

sostenida por Silva Sánchez, quien entiende que la omisión
más bien aparece constituida por la atribución, a dicha con­
ducta efectivamente realizada, de un determinado sentido,
sobre la base de que no responde a la pretensión (protección
activa) que dimana de un bien jurídico en una determinada
situación y es recogida por un tipo penal11*. En tal línea, es de
entender que la omisión es el juicio típicamente mediante el
cual se imputa a una conducta la no realización de una pres­
tación positiva de salvaguarda (típicamente) indicada como
necesaria ex ante para la protección del bien jurídico118 119. Es
pues, precisamente el contenido y los alcances del bien ju-
rídico-penal la que da, a juicio del autor, el fundamento de
una responsabilidad penal por omisión, lo cual es correcto
ya que la lesividad (entendida como lesión o puesta en peli­
gro) a un bien jurídico tutelado es la que autoriza cualquier
reacción punitiva estatal.
El bien jurídico es la ñmdamentación básica y material de los
delitos por omisión (como de todos los instrumentos dog­
mático-conceptuales) para argumentar su punibilidad y en
la mayoría de las veces también una condena. Una muestra
de esto lo constituye la teoría de la calidad de garante en la
medida que sólo cobra relevancia, en el modelo construido
en la presente monografía, si sólo tiene como objetivo pro­
teger ciertos bienes jurídicos o vigilar determinadas fuentes
de peligro que afecten a su vez bienes jurídicos. En resumen,
la omisión propia como la impropia tienen un sentido nor­
mativo, pues se dice que la omisión propia se verifica cuando
se ha vulnerado una norma de mandato y ésta sólo se sabrá
LEGALES EDICIONES

cuando hayamos llegado al tipo penal correspondiente. No

118 SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n , . . . 2003, p. 169. Agrega el mismo autor: "La omi­
sión surge como tal en el enunciado que expresa la r e l a c ió n d e d i s c o r d i a de la conducta
efectiva con la pretensión que dimana del bien jurídico; criterio rector del tipo. Estruc­
turalmente, ocurre lo mismo con la comisión: también ésta surge en el enunciado (de
imputación) que expresa la relación de discordia entre la conducta efectiva del sujeto y
la expectativa del bien jurídico" (p. 170).
119 SILVA SÁNCHEZ, E l d e lito d e o m is ió n ..., 2003, p. 180.

1792
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

es que el tipo sea el campo exclusivo de la omisión, también

la acción necesita complementarse con el tipo, pues ella des­
cribe legalmente el comportamiento punible.
1.3.5. Toma de posición
La misma evolución social y doctrinal (la delincuencia vio­
lenta que cede paso a la delincuencia fraudulenta) que ha
impulsado el desarrollo dogmático y la trascendencia prác­
tica de los delitos de imprudencia, ha supuesto también que
los delitos de omisión abandonen el papel secundario que
tenían atribuido para ocupar un puesto de primera línea en
la problemática jurídíco-penal120. También en el Derecho ci­
vil, se observa una marcada tendencia de desarrollo teórico
referido a la responsabilidad por omisión121.

120 DE LA CUESTA AGUADO, Paz ¡VI., T ip iá d a d e im p u t a c ió n o b je t iv a , Mendoza, 1998, p. 209.

121 Así, por ejemplo, el art. 1074 del Código Civil prescribe que toda persona que por c u a l­

q u i e r o m i s i ó n h u b ie s e o c a s i o n a d o u n p e r j u i c i o a o t r o , s e r á r e s p o n s a b l e s o l a m e n t e c u a n ­
Esta
d o u n a d i s p o s i c ió n d e ia l e y le i m p u s ie s e l a o b i i g a d ó n d e c u m p l i r e l h e c h o c o m e t i d o .

norma demuestra dos cosas: una, que ¡a omisión no es monopolizada por el Derecho
pena!, que la omisión responde a una teoría general de la responsabilidad jurídica (ad­
ministrativa, civil y penal); segundo, que dicha norma resulta trascendental para efec­
tos de encontrar algún basamento legal en la calidad de garante de los, empresarios.
Siguiendo con la argumentación, en Derecho civil encontramos que puede verificarse
una responsabilidad como consecuencia de un producto riesgoso o vicio de las cosas de
una actividad riesgosa, sea p e r s e o por su forma de realización (art. 1113 Código Civil),
de abuso de un derecho (art. 1071, Código Civil) o de exceso en !a normal tolerancia
entre vecinos (art. 2618, Código Civil). Estos riesgos permanentes de degradación del
ambiente se debe a que "quien se sirve de ellas o las tiene a su cuidado" queda atrapado
en el marco objetivo de responsabilidad normado por el párr. primero del a rt 1113 del
Código Civil., atribuyéndosele los daños derivados de la contaminación general, con todo
factor subjetivo de atribución. .

LEGALES EDICIONES
GHERSI, Carlos Alberto; T e o r ía g e n e r a l d e l a r e p a r a c i ó n d e d a ñ o s , Buenos Aires, 1997,
pp. 121 y 122 comentando el artículo 1113, primera parte, de! Código Civil dice que
modernamente se postula, que la responsabilidad del principa! por los actos de los de­
pendientes se fundamenta en un deber de garantía hacía terceros. Sin embargo, se trata
de una responsabilidad objetiva dei principal, que obviamente no admite la prueba de la
no culpa del principal. Es así que el art. 45 de la Ley 24.051 (Residuos Peligrosos) estable­
ce un régimen particular de responsabilidad civil, aunque se funda en eí factor objetivo
del riesgo, difiere en su regulación de la que establece el art. 1113 dei CC, Es así que se
presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa (art.
45). La responsabilidad del dueño o guardián es más riesgosa que lo que ei art. 1113 del
CC, impone en general a! dueño o guardián de cosas riesgosas, pues en aqueüa ley no se

1793
 James Reátegui Sánchez

Desde hace tiempo se ha discutido si las normas tienen un

componente imperativo -mandatos o prohibiciones- o si
tienen un componente de valoración, o puede combinarse
ambas. No estamos de acuerdo con que la norma posea so­
lamente un componente valorativo, pues en el caso del de­
lito de omisión de socorro se establecería para el sujeto un
mero juicio de valor negativo (desvalor) sobre la conducta
no ejecutada, sin poseer ningún grado de imperativo para
el ciudadano para que realice la acción requerida. En conse­
cuencia, se necesita cierto grado de imperativo (que le venga
de “afuera”), como norma de determinación, expresado en
forma de “mandato” o “prohibición”, capaz de poder motivar
a los ciudadanos a realizar las acciones requeridas (omisio­
nes) o abstenerse de realizarlas (comisiones). Claro está, que
aun compartiendo la tesis de las normas de determinación
o simplemente imperativas, no es ajena a las críticas de que
ha sido objeto132. Es evidente que la norma no puede regular12

exime a éstos de responsabilidad por demostrar !a culpa de un tercero por quien no deba
responder. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, " R e s p o n s a b i l i d a d p o r d a ñ o a m b i e n t a l (E x i s t e n
d e s e c h o s in d u s t r ia le s q u e n o s o n lo s r e s id u o s p e l i g r o s o s d e l a l e y 2 4 . 0 5 1 ) " , en: L L, Tomo
1995-C, Buenos Aires, p. 369.
122 SILVA SÁNCHEZ, 1992, p. 340. Este autor comparte ¡a tesis de las normas imperativas, sin
embargo, agrupa las críticas en las siguientes consideraciones: “ E n p r i m e r lu g a r , se ha tra­
tado de oponer a! imperativismo la crítica de q u e e l m i s m o n o e s la f o r m a m á s a d e c u a d a
d e e x p l i c a r l a e s e n c ia d e l a n o r m a , p u e s t o q u e p u e d e p r e s c i n d i r d e l a v a l o r a c i ó n ; é s t a , s in

e m b a r g o , r e s u l t a c o n s u s t a n c i a l a t o d a p r o p o s i c i ó n j u r í d i c a {...). En s e g u n d o l u g a r , y como

ya antes señalábamos indirectamente, se ha objetado en contra de la esencia imperativa

de las normas jurídico-penales la e x is t e n c ia d e p r o p o s i c i o n e s j u r í d i c a s p e r m i s i v a s , c o m o
la s q u e c o n t i e n e n la s c a u s a s d e j u s t if i c a c i ó n , d e l a s q u e n o p o d r í a p r e d i c a r s e e l c a r á c t e r

Err t e r c e r l u g a r , se ha objetado en contra de la visión de la realidad del

im p e r a t iv o .
LEGALES EDICIONES

'imperativismo ingenuo' que resulta im p o s i b l e a d v e r t i r e n ia r e l a c ió n e n t r e l a n o r m a y

Por un lado, la apelación a la
s u s d e s t in a t a r io s e l v ín c u l o p s i c o l ó g i c o d e d o s v o l u n t a d e s .

presencia de una 'voluntad' en la norma, si bien podría explicar normas de costumbres,

ios principios generales del Derecho, los Tratados e incluso la propia ley parlamentaria.
En efecto, -se dice- en todos estos casos resulta ficticio hablar de la presencia de una
voluntad que ordene, pues en realidad son el consenso, ios acuerdos o los compromisos
los que generan ¡a norma (...) Más transcendentes es, según creo, la objeción que se
realiza por otro lado y que se refiere a que la teoría imperativa presupone ei conoci­
miento de la norma para los ciudadanos, rompiéndose e! vínculo entre el imperativo y
sus destinatarios en los casos en que éstos desconocen, no comprenden o no se sienten
vinculados por aquél. (...) En efecto, en c u a r t o l u g a r se ha objetado al imperativismo que

1794
 tr a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

simples cursos emocionales con incidencia en algún resul­

tado relevante para el Derecho penal, sino que debe hacerlo
en función de aquello que tiene por objeto la “determina­
ción” de la norma, o sea, tiene que tener mínimamente el
carácter de acción. En tal línea de pensamiento, es necesa­
rio también atender a las consideraciones subjetivas ten­
dientes a la dirección resultativa, con lo cual cabe prohibir
la realización dolosa o imprudente de conductas potencial­
mente lesivas para bienes jurídicos, pues tanto la conducta
dolosa del proceso lesivo como la conducción imprudente
del mismo pueden perfectamente evitarse (desistiendo del
intento o aplicando mayor diligencia). Sólo conductas do­
losas o imprudentes pueden, por tanto, constituir el obje­
to de una norma primaria jurídico-penal concebida como
imperativo123.
La omisión penal es un concepto necesitado de referencia
con valor jurídico, de tal manera que el problema fundamen­
tal de esta figura delictiva, se centra (siguiendo la opinión de
quienes consideran que la conducta humana es la base -y
por ende la primera categoría- para la sistemática del hecho
punible) en la segunda categoría de la sistemática del hecho
punible. Es decir, que será un problema de tipicidad, porque
según entiendo, siguiendo a Bacigalupo, que "... en realidad
el problema que plantean las omisiones es simplemente un
problema relativo a la determinación de la conducta prohibi­
da (cuestión de tipicidad)” 124. En otras palabras, por un lado,
es cierto que lo relevante en la omisión es la no realización de
la conducta indicada para la salvación del bien jurídico. Pero
lo penalmente relevante se decide en la tipicidad mediante un

LEGALES EDICIONES
juicio de imputación: no constituye, pues, un contenido dado

t r o p i e z a c o n la s d if i c u l t a d e s in s u p e r a b l e s p a r a e x p l i c a r l a a n t i j u r í c i d a d d e la s c o n d u c t a s

d e lo s i n c u l p a b l e s y q u e , e n c o n s e c u e n c ia , a c a b a d i l u y e n d o l a d i s t a n c i a e n t r e a n t i j u r k i -
d a d y c u lp a b ilid a d . Y La quinta... reprochándosele que hace del a s p e c to s u b je tiv o d e
d e s o b e d ie n c ia , e s to , d e l d o lo , e l a s p e c to c e n t r a l d e la a n t iju r íc id a d .

123 SILVA SÁNCHEZ, 1992, p. 335.

124 BACIGALUPO, Enrique, " P r o b l e m a s d e l s i s t e m a d e l a t e o r í a d e l d e l i t o " , en: Nuevo Pensa­
miento Pena!, Revista de Derecho y Ciencias Penales, Buenos Aires, 1974, p. 11.

1795
 James Reátegui Sánchez

de antemano125. En consecuencia, aquellas pretensiones dog­

máticas de encontrar un “supraconcepto” de omisión junto
a la comisión o aquella de encontrar un concepto “pretípico”
(porque aún es avalorado) están destinadas ineludiblemente
al fracaso sistemático.
Así las cosas, la omisión es un problema de tipicidad y no de
tipificación, es un problema principalmente de interpretación,
de aplicación, en otras palabras, es un problema principalmen­
te del Juzgador. Con esta apreciación, no queremos decir que
las descripciones legales sean totalmente prescindibles a la
hora de valorar una conducta en perspectiva omisiva, por el
contrario, es a partir de ahí donde se inicia qué conducta es
la que le interesa al Derecho penal, porque ello quiere decir
que sólo son merecedores de pena los hechos antijurídicos
que se encuentran recogidos en un tipo legal126. Sólo deci­
mos que “principalmente” a partir de lo que está escrito en el
texto punitivo, es el Juez quien comenzará la tarea de cons­
trucción normativa de conceptos y requisitos para armar el
sistema de imputación de la omisión impropia. En tal línea,
la interpretación de los tipos penales está inextricablemente
ligada al juicio por el cual se determina si una acción real y
concreta es típica, o sea, si constituye materia prohibida, lo
que también es un juicio valorativo acerca de una acción y de
su obra. Ahora bien, la función judicial que cobra importan­
cia en este momento es el de la subsundón127.

125 SiLVA SÁNCHEZ, E ! d e lito d e o m is ió n , 2003, p. 176.

126 BUSTOS RAMÍREZ, Juan j. / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e ­
n a l . Volumen II, Madrid, 1999, p. 17.
LEGALES EDICIONES

127 La teoría del delito es un sistema de imputación abierto al servido de la subsunción, pue­
de llamarse subsunción a la operación de determinar la ley aplicable a cierto hecho, visto
desde el punto de vista del caso concreto. Mediante la subsundón se integra un hecho
concreto en la previsión normativa: dándose así el presupuesto que desencadena el con­
creto efecto jurídico que le corresponde, "Subsumir" escribió Kant "es distinguir sí algo
cae bajo una ley dada ( c a s u s d a t a e l e g i s ) o n o " . Importa, por tanto, distinguir los hechos
que se integran en la previsión penal, los delitos, de los restantes. La teoría del delito es
un medio para conseguirlo. Fundamenta una técnica de subsunción. En este sentido: DE
SOUSA E BRITG, José, " L a i n s e r c ió n d e l s i s t e m a d e D e r e c h o P e n a l e n t r e u n a j u r í s p r u d e m
c ía d e c o n c e p t o s y u n a ( d i ) s o lu c i ó n f u n c i o n a i i s t a " , traducción de María Teresa Castiñeíra

1796
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

Según Kaufmann el concepto “omisión” no es sinónimo de

“no suceder” de “no modificar una realidad” de “no obrar
en absoluto”, de “inactividad” o de “quietud física” El omitir
no niega el actuar como tal, sino sólo un actuar en deter­
minada dirección, una acción concreta”128. En esa línea de
pensamiento resulta evidente que las omisiones adquieren
relevancia jurídica cuando son captadas por una norma ju­
rídica que obliga a hacer algo, pero también con las acciones
sucede lo mismo y ello no las priva de su realidad ontológíca.
La omisión adquiere también una realidad ontológica como
la acción, como en el caso que nos olvidemos la llave de la
casa con la cual no podríamos entrar. Es una realidad la
“omisión” de olvidarnos la llave, y que quizá la omisión exis­
ta independientemente de la exigencia de una norma jurídi­
ca, pero esa realidad -el olvidarnos la llave- no es captado
disvaliosamente por el Derecho penal a efectos de imponer
un determinado deber de actuar. Ahora, discutido sería si
en vez de una norma jurídica, es una norma ética la que nos
obliga a actuar: por ejemplo, llevar las llaves consigo. Así
también, quien goza del sol sentado en el banco de una playa
pública no puede decirse, en términos naturales, que omita
alguna cosa, mientras que sí se podrá decir que omite ir a la
escuela si, en su condición de estudiante, en lugar de cumplir
con su deber (ético), está entregado al ocio.
En todo caso lo que interesa es que aquellas omisiones ad­
quieran relevancia para el “derecho penal” en la norma típi­
ca, y solamente en ella. Ahora, si la omisión sólo existe cuan­
do existe una norma jurídica que le da valor, no estamos

LEGALES EDICIONES
confundiendo tipicidad con antijuricidad. Es decir, quienes
postulan tal criterio dicen129: hay omisión cuando hay una

Palau, en: Silva Sánchez {ed. Española), B. Schünemann / J. De Figueiredo días (Coords.),.
Barcelona, 1995, p. 101,
128 KAUFMANN, Armin, D o g m á t i c a d e lo s d e l i t o s d e o m i s i ó n , traducción de la segunda edi­
ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáies de Murillo, Ma-
drid-Barcelona, 2006, p. 46.
129 Véase: ORTS ALBERDI, 1978, p. 44.

1797
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

norma jurídica, y cuando esa norma jurídica desaparece

(por una causa de justificación) también debería desaparecer
la propia omisión. Una apreciación así sería erróneo, ya que
por más que exista una causal de justificación y haga desa­
parecer la norma imperativa de mandato, según la doctrina
dominante, la tipicidad -objetiva y subjetiva- se deja intacta.
Seguiría siendo una omisión típica pero justificada.
El criterio formalista del delito de omisión sostiene casos
donde la norma de prohibición, circunscrita generalmente
en los delitos de comisión, se infringe también a través de
una omisión “especial” siempre y cuando el sujeto ostente
con conocimiento, con antelación un compromiso (calidad
de garantía) de control con el bien jurídico, no simplemente
de la conducta omitente, sino de las consecuencias ulteriores
que genere su omisión reprochable ético-socialmente, donde
se le imputará el resultado típico como si verdaderamente
lo hubiese ejecutado. Un concepto como la tesis formalista
resulta totalmente insuficiente, pues no comprende la reali­
dad que encierra verdaderamente el concepto tanto para los
delitos de comisión y de omisión, la idoneidad conceptual
pasa por expresar un componente material, circunscrito a
un diferente contenido prescriptivo que subyace en uno y
otro, con el referente del bien jurídico tutelado y el criterio
rector del tipo penal.
En consecuencia, acción y omisión son mucho más que dos
técnicas legislativas con lo cual reacciona el Derecho penal,
en la comisión será una pretensión de respeto de las esferas
jurídicas de libertades de terceros. En la omisión, en cambio,
será la pretensión incumplida de una prestación activa o po­
LEGALES EDICIONES'

sitiva típicamente en post de la salvaguarda de un bien jurí­

dico. En definitiva, quizá no resulte aventurado afirmar que
precisamente las conductas llevadas a cabo por un mero de­
jar de hacer, tengan mayor incidencia en la vida en relación
que aquellas conductas que se ejecutan teniendo la voluntad
de hacerlas, pues la capacidad de evitación de cualquier he­
cho o circunstancia son mayores cuando el sujeto decidió
hacerlas, que aquella donde no se sabe si ejecutó o no.

1798
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

La “cotidianidad” es una característica principal de la omi­

sión, puesto que está presente en cada acto que dejamos de
hacer, empero, habría aquí que diferenciar dos supuestos
cruciales: en primer lugar, un grado máximo punitivo, donde
se ubicarán aquellas conductas humanas que conllevan re­
levancia jurídico-penal, de acuerdo a principios fundamen­
tales de la mínima intervención penal: principalmente la de
exclusiva protección de bienes jurídicos y el de fragmenta-
riedad. En segundo lugar, se ubicará aquella parcela pertene­
ciente al grado mínimo de impunidad, es decir, ciertos com­
portamientos como los estados de sueño, la enfermedad, o
aquellos que se dejan de hacer, por omisión que no afectan a
ningún bien jurídico-penal, sino que su vulneración corres­
ponde a normas básicas de convivencia social, por ejemplo,
no corresponder el saludo a su prójimo, desde que uno sube
al microbús y no obsequia una limosna al mendigo que lo
necesita, o el que deja prendido la computadora ocasionando
con ello un corto circuito y, por ende, daños a la propiedad
ajena. De esta manera, puede haber un evidente comporta­
miento de omisión, pero si éste no va asociado o vinculado
a ningún objeto de protección penal, éste se tornará irrele­
vante.
En el marco general de los delitos de omisión, rige el prin­
cipio neminem laedare, sin embargo, se haya frontalmente
otro principio denominado casum sentit dominus, que signi­
fica que todos estamos obligados a soportar las consecuen­
cias lesivas de procesos no imputables objetivamente a ac­
tos de organización lesiva de terceros, que vendría a ser una
cláusula de cierre de un modelo liberal de relación entre los

LEGALES EDICIONES
ciudadanos130. Por otro lado, nadie puede negar que desde el
punto de vista punitivo, cabe estimar menos graves aquellas
infracciones a los deberes de solidaridad que pueden ser co­
metidos por la generalidad de personas, y más graves aque­
llos deberes también de solidaridad, pero que la acción sal­
vadora venía requerida por una especial posición del sujeto.

130 SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n , 2003, p. 478.

1799
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

2. LAS CLASES DE OMISIÓN EN EL DERECHO PENAL.

ASPECTOS CRÍTICOS A LA TENDENCIA TRIPARTITA
D E L A O M IS IÓ N
Uno de los aspectos donde más claramente se puede ob­
servar la influencia del Derecho positivo en la determinación
conceptual de la omisión, aparte de las cuestiones político-cri­
minales y jurídico-dogmáticos, es cuando nos toca analizar las
distintas clasificaciones de la omisión. Los tipos de omisión en
general dependerán del modelo de regulación de cada Derecho
positivo. No podrá hacerse ningún análisis serio soslayando tal
contexto legal. En ese sentido, casi todos los tratados y manuales
aluden a una tendencia tripartita de los delitos de omisión (deli­
tos propios de omisión, delitos de omisión y resultado, y delitos
impropios de omisión), relegando aquella característica biparti­
ta (delitos propios de omisión y delitos impropios de omisión131)
que hacía más fácil y entendióle la clasificación. Por cuestiones
metodológicas, me ocuparé de la clasificación tripartita de la
omisión, porque la bipartita se sobreentiende que está incluida.
2.1. El delito de omisión propia simple
Dentro del concepto penal de omisión, el que menos proble­
mática ha causado en la dogmática es aquel tipo penal que se en­
cuentra en la Parte especial, que castiga la simple infracción de
un deber de actuar (los Códigos penales expresan literalmente el

131 Sobre las clasificaciones bipartitas, véanse: ROXiN, Claus, " E n e l l í m i t e e n t r e c o m i s i ó n y

o m i s i ó n " (trac!. y notas por D. M. Luzóní Peña), en: Problemas básicos del Derecho penal,

Madrid, 1976, pp. 226 y ss., de acuerdo con un sector de ia doctrina que no se ha impues­
to en la actualidad, diferencia de los delitos impropios de omisión de los delitos omisión
LEGALES EDICIONES

por comisión o mejor dicho delitos de omisión p o r h a c e r . Por su parte, JESCHECK, Hans-
Heinrich, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , traducción de José Luis Manzanares
Samaniego, Granada, 1993, p. SS1, quien opina que más acertada que las denomina­
ciones delito "propio" e "impropio" de omisión, serían objetivamente, las de delito de
omisión " s i m p l e " y "cualificado" NINO, Carios Santiago; L o s l im i t e s d e la r e s p o n s a b i l i d a d
p e n a l . U n a t e o r í a l i b e r a l d e l d e li t o , Buenos Aires, 1980, p. 40, explica (siguiendo la no­
menclatura alemana), que las omisiones penalmente relevantes se subdividen en dos
grupos: "omisiones propias" y "omisiones impropias". Se adhiere, además, para clasificar
dichos delitos en función a la estructura que están compuestas los tipos de injustos, a
saber, si son de mera actividad serán omisiones propias, y aquellos donde exista un re­
sultado externo será una omisión impropia, porque éste lo necesita.

1800
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

término “omite”). Estos suelen llamarse indistintamente delitos

de mera omisión o delitos de omisión propia u omisión simple.
Por eso, se les llama a estos delitos genuinos de omisión de “pura
inactividad” o de “mera desobediencia” al mandato jurídico de
obrar. La tipicidad se agota en la no realización de la conducta
indicada y exigida por la norma de mandato que subyace en los
tipos de injusto. En la omisión propia el ciudadano se halla en
una posición de deber, nacida del peligro para bienes jurídicos
que interesan a toda la comunidad, pero cuya tutela no se le haya
confiado especialmente132.
La conducta generalmente está circunscrita en una situación
típica de peligro que amenaza al bien jurídico protegido. Basta
con la no actuación, cuando a ello se está obligado ex lege, para
que el delito se estime consumado, con independencia de que
el delito a impedir llegue efectivamente a consumarse, se quede
en estado de tentativa133 -debido a que otra persona lo impi-

132 COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, D e r e c h o P e n a !, P a r t e G e n e r a ! , Valencia, 1991, p. 302.

133 Véase, en relación a la tentativa: ¿puede la fórmula del art. 16 del CP peruano cuando
prescribe que: "... e l a g e n t e c o m i e n z a la e j e c u c i ó n d e u n d e l i t o " , resolver los supuestos
aplicativos de omisión propia o impropia? La doctrina se ha pronunciado al respecto:
SANCINETTI, Marcelo, T e o r ía d e l d e l i t o y d i s v a l o r d e a c c ió n . U n a in v e s t i g a c i ó n s o b r e la s
c o n s e c u e n c ia s p r á c t i c a s d e u n c o n c e p t o p e r s o n a l d e il íc it o c i r c u n s c r i t o a i d i s v a l o r d e a c ­

c ió n ,Buenos Aires, 1991, p. 451: "... ¿cómo lograr la ‘progresividad’ de un disvaior de

comportamiento negativo? Si utilizamos como paradigma los casos de omisión de peli­
gro, el disvaior de omisión estará dominado no por el estado de riesgo ‘objetivo’, sino por
la medida de riesgo que el autor reconozca en su concreta situación. Aquí actúan, pues,
en todo su esplendor, la (relativa) p r o x i m i d a d del peligro -reconocida por el omítante
{dolo}-, para determinar el principio de la omisión (de la n o ejecución)". ZAFFARONI /
ALAGIA / SLOKAR, 2000, p. 813, sostienen como punto de partida el nacimiento de! peli­
gro que amenaza a! bien jurídico y que determina el deber de actuar en forma típicamen­

LEGALES EDICIONES
te descrita, es decir, habrá una tentativa cuando la demora en Intervenir con fin salvador
tienen por efecto aumentar ese peligro. En este sentido, consideran correcta la tesis que
alega que existe tentativa con el primer hacer distinto al debido, precisamente porque
el sujeto debe actuar en razón de que hay peligro de lesión para ía vida, la libertad, etc.,
así, si el guardia que encuentra a un ebrio tendido sobre las vías del ferrocarril y decide
moverlo más tarde, porque cuenta con toda la noche dado que el próximo tren pasará
a la mañana del día siguiente, no es autor de tentativa de abandono. ROJAS VARGAS,
Fidel, A c t o s p r e p a r a t o r i o s , t e n t a t i v a y c o n s u m a c i ó n d e l d e li t o , Lima, 1997, p. 281, apunta
que en los delitos de omisión, la tentativa es ónticamente factible, el espacionamiento
consumatorio que éstos sean susceptible de mostrar, deja posibilidad para que el sujeto
que desobedece, inactúa o retarda (ya sea él, el directamente involucrado o el obligado

1801
 Ja m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

de- o sea su propio autor quien voluntariamente desista de su

prosecución. Además en el plano de la tipicidad el círculo de
posibles sujetos activos no está generalmente restringido como
en la omisión impropia. En estos delitos de omisión cualquier
persona natural -encontrándose en la situación típica concreta-
puede ser responsable penalmente por la mera omisión de ac­
tuar. Teóricamente la técnica legislativa en los delitos propios de
omisión debería ser de “mera actividad” y “peligro abstracto” o
de “peligro concreto”. Los delitos de peligro, pues, constituye en
esencia la “situación típica de peligro” de los delitos de omisión.
La protección de bienes jurídicos en los delitos propios de
omisión pueden ser custodiados en razón de consideraciones
humanitarias (por ejemplo, la solidaridad ante una desgracia en
el delito de omisión de socorro) o de naturaleza cívica (impedir
un delito cuando puede hacerse sin riesgo propio) o de cual­
quier otra naturaleza. En definitiva, los delitos de omisión pura
no presentan demasiados problemas dogmático-estructurales ni
político-constitucionales (especialmente con el principio de le­
galidad), porque están definidos siempre por la ley penal de un
modo directo mediante expresiones de significado inequívoca­
mente omisivo134.

a actuar por su especia! colocación), actúe y de ser posible frustre la iesión o la puesta
en peligro del bien jurídico que ei comportamiento omisivo suponía. Es entonces cuando
se puede hablar de la posibilidad de tentativa. En los delitos de omisión el desistimiento
implica la detención del curso causal de la omisión asumida previamente.
En la omisión propia, por ser un delito'de mera inactividad con trascendencia típica pe­
ligrosa, se ha generalizado la idea de que no se admite la tentativa, porque toda demora
o indiferencia dolosa de la acción ordenada equivaldría ya a su consumación. En relación
a los delitos de omisión Impropia, sólo en los casos en que se hallen tipificados se ad­
LEGALES EDICIONES

mitirá, pues de ¡o contrario se incurría en una construcción analógica. Sí bien se admite

unánimemente que en los delitos impropios de omisión la posibilidad de fragmentar el
con lo cual la tentativa resulta admisible, sólo claro está para los
i t e r c r im in t s e x t e r n o ,

casos dolosos ligados por la intencionalidad y la causalidad, hasta se puede concebir el

desistimiento, palmaría prueba de que es posible la tentativa, no se ha determinado en
forma nítida en cambio el momento en que comienza ésta, es decir, el momento en que
comienza a ser punible.
134 GRACIA MARTÍN, Luis; " i o s d e lit o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n { U n a e x p o s i c i ó n c r ít i c a d e l a
d o c t rin a d o m in a n te )" , en: Modernas Tendencias en la Ciencia de! Derecho Penal y en ia
Criminología, Madrid, 2001, p. 418.

1802
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Una figura de omisión propia se encuentra regulada en el

art. 229 del Código Penal peruano que dice: "Las autoridades
políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de
las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los
deberes..”; el delito de Omisión de Información se encuentra
regulado de la siguiente manera (artículo 245o del Código Pe­
nal peruano): “El director, gerente, administrador, representante
legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra
que opére con fondos del público, que con el propósito de ocul­
tar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución, omita
o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a
las autoridades de control y regulación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”135”;
asimismo el art. 250 Código Penal peruano: “Los directores, ad­
ministradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de
las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con
fondos del público supervisada por la Supervivencia de Banca y
Seguros u otra entidad de regulación y control que hayan omiti-

135 Este deiito tiene en su tipicidad penal las siguientes características: e¡ sujeto activo'de
este delito es el director, gerente, administrador, representante legal o"funcionario de
una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público. Eí sujeto
pasivo es la colectividad, esto es, el grupo de clientes, usuarios de la banca, en genera!,
que tienen un interés en las operaciones crediticias.
El comportamiento consiste en omitir o negarse a proporcionar información o proporcio­
nar datos falsos a las autoridades de control y regulación. Como bien menciona la doctri­
na, por omitir se entiende no proporcionar información. Por negar se entiende el afirmar
la carencia de información, lo cual implica una acción del sujeto por ia que admite no
tener la información de datos. Por otro lado, proporcionar datos falsos es toda acción del

LEGALES EDICIONES
sujeto mediante la cual informa de datos que no coinciden con ia realidad.
Dentro de la tipicidad subjetiva, tenemos que se requiere necesariamente de dolo, ade­
más se exige un elemento subjetivo del tipo consistente en la finalidad de ocultar situa­
ciones de ¡liquidez o insolvencia de la institución. Asimismo, la autoridad principal de
control y regulación es la Superintendencia de Banca y Seguros. Haciendo un análisis
más detallado, la insolvencia existe cuando la institución bancaria, financiera u otra, se
encuentra ante la imposibilidad de cumplir con una obligación por falta de medios. En
cambio, BRAMONT ARIAS menciona que existirá una situación de ¡liquidez cuando dicha
institución no tenga dinero en efectivo para cumplir dicha obligación, aunque tenga bie­
nes para hacerse cargo de ella. Asimismo, cabe precisar que el delito se consuma con ia
omisión o negativa de proporcionar información o proporcionando datos falsos.

1803
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

d o ..”; y el artículo 352 del Código Penal peruano, que prescri­

be lo siguiente: “El funcionario y servidor público que, pudiendo
hacerlo, no oponga resistencia a una rebelión, sedición o motín,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años”.
Aquí el legislador peruano combina la técnica de delitos es­
peciales y de peligro abstracto. Las frases textuales de “no opo­
ner resistencia” y “pudiendo hacerlo” son muestras palpables
de que dentro de esta ley subyace una norma de mandato que
prescribe “oponerse” a toda clase de rebelión, sedición o motín.
Además, al no establecerse en la descripción delictiva un re­
sultado lesivo que el funcionario público debe evitar, y la pena
asignada al art. 352 es no mayor de 4 años de pena privativa
de libertad en relación a la pena del tipo penal básico del art.
346 (no menor de 10 ni mayor de 20 años de pena privativa de
libertad). Todo este razonamiento hace pensar que la omisión
tipificada en el artículo 352 sea sancionada a título de omisión
cc •
propia.
Por otro lado, en Argentina, puede admitirse que el Estado
deba ser condenado si omite indicar que un río habilitado para
los bañistas está contaminado, si no consigue mantener la conta­
minación atmosférica dentro de los límites tolerables, por omitir
señalizar los obstáculos en una vía navegable que pertenecía al
dominio público del Estado136. Las omisiones en el Derecho ad­
ministrativo son imputadas al Estado en ejercicio de su poder
ordenador -poder de policía-. Los problemas no se reducen al
encuadramiento de la omisión estatal que algunos incluyen den­
tro de la falta de servido.13
LEGALES EDICIONES

13S MOSSET ITURRASPE / HUTCHINSON / DONNA, D a ñ o A m b i e n t a l , Tomo I, Santa Fe, 1999,

p. 434. Sobre la responsabilidad del Estado por omisión, puedan consultarse: GARRIDO
CORDOBESA, Lidia M. R., " R e s p o n s a b ilid a d d e l E s t a d o f r e n t e a lo s d a ñ o s e m e r g e n t e s p o r

f a l t a d e s e ñ a l iz a c i ó n d e la s o b r a s e n l a v ía p ú b l i c a " , en: LL, 1990-A, Buenos Aires, pp. 226

y ss. GAMBI Eñ, Beltrán, " A lg u n a s r e f le x io n e s e n t o m o a l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o , p o r

o m i s i ó n , a l a l u z d e la ju r is p r u d e n c ia " , en: LL, 1990-E, Buenos Aires, pp. 617 y ss. TAWIL,
Guido Santiago; en: LL, 1991-D, Buenos
" O m is ió n , g u e r r a y r e s p o n s a b ilid a d d e l E s t a d o " ,

Aires, pp. 362 y ss.

1804
 T r atad o de D erecho penal - Pa r t e G e n e r a l

2.2. El delito de omisión y resultado lesivo: ¿omisión propia

“agravada” por el resultado u omisión impropia “resul-
tativa” ?
Existen, en principio, delitos considerados propios de omi­
sión que por definición la omisión es independiente de la grave­
dad del resultado producido. Esto es, porque el contenido del in­
justo omisivo es absolutamente independiente de la producción
lesiva o no del resultado que se pretende evitar. Sin embargo, en
la Parte'Especial si bien se describe expresamente una omisión
simple del sujeto (infracción a la norma de mandato), en la mis­
ma descripción típica se desencadena expresamente un resulta­
do lesivo que se conecta causalmente, y éstos son denominados
delitos de omisión y resultado137.

137 En este sentido, MIR PUIG, Santiago, en adiciones al Tratado de Jescheck, Barcelona,
1981, p. 843, expresa que (os delitos de omisión deben clasificarse tripartitamente: a)
delitos de omisión propia, b) delitos de omisión y resultado, c) delitos de comisión por
omisión. SILVA SÁNCHEZ, 1986, pp. 344 y ss., postula por una clasificación tripartita: así
tenemos omisiones puras generales que se debe a consideraciones de solidaridad en
aras de la protección de bienes jurídicos individuales; las omisiones puras de garante
que tiene su fundamento en la existencia de una base funcional específica y dentro de
estas últimas cabe distinguir entre las que aparecen expresamente tipificadas como tales
omisiones de gravedad intermedia y aquellas otras en que no se da dicha tipificación; y
en tercer lugar, acogiendo un criterio más restringido denominado comisión por omisión.
El mismo, " A s p e c t o s d e l a C o m i s i ó n p o r o m i s i ó n . F u n d a m e n t o s y f o r m a s d e i n t e r v e n c i ó n .
E i e j e m p l o d e l f u n c i o n a r i o P e n it e n c ia r io " , en: CPC, N 38,1989, p. 386, Nota 7, indica que:
"Esta tripartición muestra la indudable ventaja de permitir distinguir tres niveles diferen­
tes en cuanto a la punibilidad -lo que es más ajustado a la diversidad de las situaciones
de la realidad- y restringir sustanciaimente ei ámbito de la comisión por omisión, lo que
propicia una creciente realización dei principio de legalidad en este ámbito. También una
clasificación tripartita se puede encontrar en RODRÍGUEZ MOURiLLO, Gonzalo," L a c l á u ­
s u l a g e n e r a l s o b r e la c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " , en: Política Crimina! y Reforma Criminal, Li­
bro Homenaje ai Profesor Dr. Juan dei Rosal, Madrid, 1993, p. 907. GRACIA MARTÍN, " L o s

LEGALES EDICIONES
d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c ió n d e l a d o c t r i n a d o m i n a n t e ) " , ob. cit, pp.
419 y 420, luego de distinguir entre una omisión pura y una omisión y resultado, en esta
última debe distinguirse varias clases de acuerdo con determinados criterios formales o
materiales. "Algunos tipos de omisión y resultado se caracterizan porque la omisión os­
tenta el monopolio de ia realización del tipo, pues no existe una modalidad típica activa.
En otros casos, en cambio, la omisión comparte con una modalidad de conducta activa
la posibilidad de realización del tipo. Podemos llamar a los primeros, tipos de omisión
y resultado sin alternativa de comisión activa, y a ios segundos, tipos de resultado (con
alternativa) de comisión por acción o por omisión". MEINI MÉNDEZ, Iván, " C o m e n t a r i o s
a l a r t i c u l o 1 3 d e l C P " , en el Código Penal Comentado, tomo I, Lima, 2004, p. 441, deiitos
acciones, delitos únicamente omisivos, acciones y omisiones.

1805
 J a m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

Estas cuestiones, definitivamente, responden más a deci­

siones de índole política legislativa que a elaboraciones técni­
co-dogmáticas, porque no se ha tenido en cuenta las enormes
repercusiones que pueden tener en modelos donde la omisión
impropia se regulaba exclusivamente en la Parte Especial. Esto
es, en cualquier tipo penal de omisión que requiera para su con­
sumación -en tipo base o en tipo agravatorio- la producción de
un resultado dejaría de ser un delito propio de omisión y habría
de ser considerado como un delito impropio de omisión expre­
samente tipificado.
En modelos de regulación de la omisión impropia en la Parte
General, los tipos de omisión (que serán siempre propios) y re­
sultado típico en la Parte Especial, no pueden ser considerados
como auténticos delitos de omisión impropia, aunque incorpo­
ren el resultado típico no evitado, porque la omisión impropia
tiene una estructura distinta predeterminada por los requisitos
exigidos en la cláusula de la Parte General. Es lo que Silva Sán­
chez denomina “omisiones puras de garante” que son las omi­
siones de sujetos que detentan una posición agravada de respon­
sabilidad sin que alcance a la identidad en el plano normativo
con el delito de comisión. Se tratan de omisiones de “gravedad
intermedia” y que pertenecen a esta categoría de clasificación
las omisiones generales de socorro (art. 195. 3 del Código Penal
español)138.
Por tal motivo, si nos detenemos en las referencias de las
distintas figuras delictivas que. prevé el Código penal argentino,
seguramente será más adecuado adherimos a una clasificación
tripartita entre los diferentes tipos de omisión. En síntesis, los
LEGALES EDICIONES

delitos de omisión cualificados por el resultado típico “agrava­

torio” pueden ser de lesión o peligro. Puede interpretarse que
el legislador haya incorporado el resultado típico en la omisión
como una condición objetiva de punibilidad o una condición ob­
jetiva de agravación de la pena, que es cosa distinta.

138 SILVA SÁNCHEZ, 2003, pp. 432 y 433. El mismo: " L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a ! d e l m é d i c o

p o r o m i s i ó n " , en: Mir Puig (editor), Avances de ía Medicina y Derecho penal, Barcelona,

1988, p, 135.

1806
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Una vez más la política legislativa de los códigos penales

conspiran contra las construcciones dogmáticas, A decir ver­
dad, la dogmática penal deberá adecuarse a las imperfecciones
que prevé la rigidez de la ley positiva, y crear algunas figuras
jurídicas forzadas. Esto ha dado como resultado que se hable en
materia omisiva de “delitos de omisiones y resultado lesivo”, esto
es, que no se trata de verdaderos delitos propios de omisión por­
que contiene un resultado típico que es ajeno a toda definición
de la omisión simple, Pero tampoco serían verdaderos delitos de
omisión impropia, porque la esencia de tales estructuras típicas
responde a una omisión propia, es decir, se sigue infringiendo
un deber general de “ayudarás” al prójimo.
Los llamados delitos de omisión y resultado típico se en­
cuentran más bien en una “zona gris”, de especulación en la dog­
mática jurídico-penal. Las imperfecciones que produce la ley
positiva se tornan peligrosas en algunos casos, porque se crean
tipos penales que se van acercando a la estructura de los delitos
impropios de omisión que tiene una construcción dogmática di­
ferente. Así, cuando el legislador tipifica el delito de omisión de
auxilio o de socorro y lo transforma en delito especial, cualifi­
cando la autoría (por ej. padres, curadores, etc.), su objetivo es
crear “deberes de garantes asolapados o encubiertos”, y lo más
grave aún es que el mismo legislador los conecta causalmente a
través de un resultado típico agravatorio, que si el “garante” no
evita ese resultado típico será sancionado con una pena mayor
que la que se prevé como omisión simple en el tipo básico.
En el derecho peruano, por ejemplo, puede citarse en caso
del artículo primero de la Ley Penal Tributaria (Decreto Legisla­
tivo N° 813 ) prescribe: El que, en provecho propio o de un tercero,

LEGALES EDICIONES
valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra for­
ma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes, Cuando el tipo penal prescribe .. deja de
pagar en todo o en parte los tributos,.”, estamos én presencia de
los llamados delitos de omisión impropia139. El legislador perua-

139 Esto tiene concordancia con lo expresado por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, D e r e c h o P e n a l
e c o n ó m i c o , P a r t e E s p e c ia l , Lima, p. 445 cuando sostiene que: "a) "Ocultar, total o par-

1807
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

no está señalando modalidades típicas omisivas para lesionar un

bien jurídico institucional “administración tributaria” es decir,
aunque la ley no lo diga expresamente, se entiende que el hecho
de “dejar de pagar tributos” haya ocasionado alguna lesión de
carácter penal. En suma, la misma ley de la Parte Especial au­
toriza, a través de su redacción y coadyuvado por la doctrina, a
la construcción del delito de omisión impropia, no obstante que
existe una norma de la Parte General (art. 13 CP) que contempla
expresamente a la omisión impropia.
Definitivamente, los “delitos de omisión y resultado típico”
distorsionan gravemente las reglas generales de la omisión im­
propia y la omisión propia, porque se van creando marcos pena­
les que llegado el momento de la aplicación de la pena guardan
cierta similitud entre un “delito de omisión y resultado” y un
“delito de omisión impropia” por la atenuación facultativa de la
pena de este último, cuando en teoría la omisión impropia debe­
ría ser más grave que la omisión propia. Con esta técnica legis­
lativa, si bien se gana en lesividad para los bienes jurídicos, pero
al mismo tiempo se pierde en esencia en la estructura omisiva,
pues el legislador se olvida de que existe otro tipo de clasificación
de los delitos de omisión (omisión impropia), que dependiendo
de la regulación en los Códigos penales, está más cerca de la co­
misión u omisión.
En suma, quedarían a mi entender, dos posibilidades para
entender el elemento “resultado lesivo” en la estructura omisiva
propia: a) se crean delitos cualificados de resultado en la omi­
sión propia, es decir, se hablaría de tipo básico omisivo doloso
y la circunstancia agravante producida por el resultado lesivo
LEGALES EDICIONES

cialmente; bienes, ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para
anular o reducir el tributo a pagar". Aquí el "ocultar" puede darse mediante una acción
positiva o mediante una omisión, pero presupone siempre un "deber de declarar" exigi­
óle en concreto al sujeto. Entonces, teóricamente, el "ocultar" no tiene que presuponer
necesariamente una comisión en el sentido jurídico-penal; todo dependerá de si el deber
de declarar presupone una actividad deí obligado o simplemente se presenta ante una
actividad de ia administración tributaria. En este último caso se podría dar la omisión
impropia. Donde claramente sólo puede haber comisión es en la segunda modalidad:
"consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar"
{las negritas son mías).

1808
 T r atad o de d e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

sería abarcado al menos por culpa en el agente (delitos preterin-

tencionales), sería una situación análoga a lo que sucede con los
delitos de comisión; o, b) simplemente derogar de lege ferenda
todos los resultados lesivos de naturaleza agravatoria cuando en
su estructura básica contengan delitos de omisión propia y de­
jar por consiguiente al libre juego de las relaciones concúrsales
cuando se produzca el resultado lesivo.
2.3. Los delitos de omisión impropia140. Aspectos funda­
mentales
Teniendo en consideración las formas de realización típica
(activa u omisiva), se pueden clasificar los delitos de la siguiente
manera: a) aquellos que sólo se pueden cometer mediante una
acción, que serán los delitos de comisión; b) luego en aquellos
delitos que sólo se pueden llevar a cabo mediante omisiones
(propias); c) aquellos que se pueden cometer tanto por acción
como por omisión y dentro de este grupo hay que incluir a la
mayoría de los delitos de lesión141, también en este último grupo
habría que incluir a los llamados delitos impropios de omisión
o comisión por omisión; y d) finalmente, en un lugar dubitativo
están los delitos de omisión y resultado lesivo, que generalmente
se ubican en los delitos contra las personas.
Sin embargo, nos preguntamos: ¿qué lugar queda para la
omisión impropia en el sistema del Derecho penal?, o mejor di­
cho: ¿qué lugar queda para la omisión impropia en el Derecho

140 La omisión impropia, para su correcto tratamiento punitivo debe ser enfocada desde
tres planos diferentes: e! político-criminal, el derecho positivo y el estrictamente técnico-
dogmático. Así, en principio, debe establecerse sobre su conveniencia o no en la Incor­

LEGALES EDICIONES
poración en un sistema jurídico; luego, una vez autorizada su recepción, se discutiría
sobre su adecuado alcance en los textos penales. Finalmente, los juristas discutirán su
tarea en función a la norma penal fijada previamente en el plano del derecho positivo.
La otra cuota de responsabilidad la tendrán los juzgadores en cuanto a su aplicación a
supuestos concretos. Sin duda, la expresión literal de la norma pena! que contenga la
figura de la omisión impropia (ya sea en la parte general o especial) será, en principio,
de vita! importancia a ¡a hora de encarar cualquier problemática en su interpretación; en
consecuencia, las palabras de Sebastián Soler: "el mejor tratado de derecho no puede
derogar a la peor ley", tienen aquí plena validez.
141 GIMBERNAT ORDEIG, " L a o m is ió n im p r o p ia e n la d o g m á t ic a . U n a e x p o s ic ió n " , ob. clt.,
pp. 315 y 316,

1809
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

positivo? Resulta claro que en sistemas jurídicos que no tienen

regulación expresa de la omisión impropia en la Parte General y
lo tengan sólo en la Parte Especial de manera asistemática, el lu­
gar sea “usurpado” por los delitos de omisión y resultado lesivo.
Como hemos dicho, la omisión impropia vista desde el derecho
positivo, sólo le queda un ámbito teórico y práctico demasiado
reducido.
Volviendo a nuestro tema objeto de investigación, existe
unanimidad de criterio en el derecho comparado que advierte
la presencia, para algunos de una “tercera” forma de imputación
junto a los delitos de comisión y los de omisión propia142, que
tiene como presupuesto la atribución de un resultado típico por
parte de quien ostenta un deber (jurídico-formal o material-
funcional) de realizar la conducta exigida. Gómez Rivero dice:
“ .. para poder hablar de comisión por omisión es necesaria la
concurrencia de exigencias adicionales a la posición de garantía.
Y ello porque el injusto que justifica la equiparación punitiva
de un no hacer con una causación comisiva, no puede hacerse
depender exclusivamente de cuál sea el sujeto que omita, sino
del comportamiento que realiza, y en definitiva, de la existencia
o no de una equivalencia estructural entre las modalidades co­
misiva y omisiva, de. tal modo que la necesidad de una especial
vinculación del sujeto con el objeto lesionado o puesto en peli­
gro sólo va a actuar como presupuesto para poder afirmar que su
conducta es la que da lugar al resultado”143.
Sin embargo, esta unanimidad de tratamiento dogmático no
quiere decir que estén todos de acuerdo a la hora de su regula­
ción en el derecho positivo. La falta de credibilidad estaría re-
LEGALES EDICIONES

142 En este sentido: FONTÁN BALESTRA, tomo 1,1995, p, 476. CA8RAL, Luis, Compendio de
Derecho penal y otros ensayos, Buenos Aires, 1997, p. 64. En sentido contrario: PEÑA
CABRERA FREVRE, Alonso Raúl, D e r e c h o p e n a l p e r u a n o , Urna, 2004, p, 101: "Un compor­
tamiento humano adquiere dos variantes cuando se exterioriza en la realidad empírica,
a través de una acción, que transgrede una norma penal prohibitiva por medio de una
omisión, la cual viola una norma penal que implica un mandato, es decir, a realizar una
prestación positiva dirigida a evitar la lesión a un bien jurídico penalmente protegido,
dirigida a los denominados Garantes".
143 GÓMEZ RiVERO, M° del Carmen, L a i n d u c c i ó n a c o m e t e r e l d e li t o , Valencia, 1995, p. 201.

1810
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

lacionada a que los delitos de omisión en general -en palabras

de Novoa Monreal- siguen siendo los parientes pobres de los
hechos punibles144. Por tal motivo, siguiendo a Gimbernat: “La
dogmática de los delitos de omisión no se puede desconocer que
aquí, frecuentemente, todavía nos encontramos en los comien­
zos, que tal dogmática de los delitos de omisión que equivalen a
una comisión... no ha madurado en modo alguno como pudiera
parecer a primera vista, sino que, en realidad, no ha salido de los
pañales” 145. En tal virtud, se observan algunos autores que ante
la arremetida de la omisión impropia en el derecho penal ma­
nifiestan su desencanto como la sostenida por Jiménez Huerta
quien ratifica que los delitos de omisión impropia son expresio­
nes de falsos, impropios o espurios delitos de omisión146. En prin­
cipio no le faltaría razón, ya que el mismo adjetivo “impropio”
significa semánticamente: “falto de las cualidades convenientes
según las circunstancias. Ajeno a una persona, cosa o circuns­
tancias, o extraño a ellas”147.
La esencia de los delitos de omisión impropia viene cons­
tituida desde las más variadas posturas teóricas, todos ellos in­
tentan encontrar un criterio justificativo de orden dogmático,
estructural y político-criminal. Así por ejemplo el delito de omi­
sión impropia, según Kaufmann, debe su origen a necesidades
de política jurídica. Hay supuestos en que no se impide una pro­
ducción de resultado que no van a la zaga, o por muy poco, en
cuanto a contenido de desvalor, a la producción de resultado de­
terminada mediante acción148.

144 NOVOA MONREAL, Eduardo, F u n d a m e n t o s d e ¡o s d e li t o s d e o m i s i ó n , Buenos Aires, 1983,

p. 6. Véase, !a problemática que señala: ROXIN, Claus, " L a c ie n c ia j u r í d i c o - p e n a ! a n t e la s
t a r e a s d e l f u t u r o " , traducción de Manuel Abanto Vásquez, en su: Teoría del Delito en la

LEGALES EDICIONES
discusión actual, Lima, 2007, p, 7, que nos dice: "Solamente para extraer dos ejemplos,
nosotros todavía no tenemos un modelo capaz de consenso para la a m p l i t u d d e l á p u n i -
b i l i d a d d e l a o m i s i ó n ..." ,

145 GIMBERNAT ORDE1G, Enrique, "¿o o m i s i ó n i m p r o p i a e n la d o g m á t ic a p e n a l a le m a n a . U n a

e x p o s i c i ó n " , en: RPCP, N 9, Lima, pp. 312 y 313,

146 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, D e re c h o P e n a l M e x ic a n o , tomo 1, México, 1972, pp, 104 y 118.
147 Diccionario de la Lengua Española. Reai Academia Españoía, tomo i, Madrid, 1992, p. 863.
148 KAUFMANN, Armin, D o g m á t i c a d e l o s d e li t o s d e o m i s i ó n , traducción de la segunda ale­
mana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Muríllo, Madrid-
Barceiona, 2006, p. 251.

1811
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

Por otro lado, puede encontrarse posturas que indican que

la historia de los delitos impropios de omisión es la historia de
la búsqueda de los criterios de identidad estructural de ciertas
omisiones con la comisión activa149. También se pueden encon­
trar aquellas posturas intermedias que sin cuestionar su vigen­
cia en el derecho positivo, utilizan a la omisión como la pieza
principal en el sistema de imputación penal, como la propala­
da por Jakobs, quien justifica los delitos impropios de omisión
basándose en que éstos son semejantes a los delitos de comi­
sión, además, sustentando en la importancia que tiene el deber
jurídico de obrar tanto en una como en otra modalidad con-
ductual150.
Como puede verse históricamente la base de la omisión im­
propia está en su asimilación con el delito de comisión, en querer
parecerse, a efectos de imputarle el resultado, al delito de comi­
sión activa. Tanto la propuesta de Silva Sánchez como la de Jakobs
apuntan, por ejemplo, a esa dirección, aunque este último utiliza
los criterios de la omisión (impropia) para los delitos de comi­
sión. Pero cuidado: que en ese intento por parecerse al delito
de comisión no termine por desaparecer a la omisión impropia,
pues precisamente en ese intento de búsquedas de identidades
-muchas veces plagado de normativismo- a la comisión es que
la omisión impropia va perdiendo su misma identidad como fi­
gura dogmática y su horizonte de proyección, y puede encon­
trarse con posturas extremistas como las contundentes palabras
de Gracia Martín cuando dice que í!La doctrina dominante de
la (falsa) comisión por omisión es uno de los exponentes más
claros del caos y de la desintegración del sistema penal que des­
de hace unas décadas viene provocando de un modo que parece
LEGALES EDICIONES

imparable el lingüísticamente tan fascinante, como en conteni­

dos vacíos y nada consiste de la Dogmática del Derecho penal
que con arrogancia se autodenomina normativa y funcional y

149 En este sentido: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, E l D e l it o d e o m i s i ó n . C o n c e p t o y s is t e m a ,

Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 467. ' ■

150 JAKOBS, Günther, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l . F u n d a m e n t o s y t e o r í a d e la i m p u t a c i ó n .
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Morillo, Madrid,
1997, p. 969.

1812
 T r atad o de Derecho penal - Pa r t e G e n e r a l

que, con no menos altivez, quiere auto atribuirse también el mo­

nopolio de proceder con arreglo a fines racionales” 151.
La omisión impropia se encuentra actualmente en un mo­
mento dinámico, pues no sólo no ha concluido la discusión so­
bre los criterios que permite imputar una evitación del resultado
típico, sino que incluso se pueden distinguir en la doctrina dis­
tintos enfoques. En cualquier caso, es pacífica la opinión de que
en la omisión impropia se requiere que el sujeto esté en posición
de “garante”. Definitivamente uno de los debates más enconados
suscitado al interior de la dogmática de la omisión impropia,
es en la denominada “posición de garantía”, que es el elemento
más representativo en los últimos tiempos. Entendemos de éste
modo que la posición o situación de garantía deba ser considera­
do propiamente como una “teoría” y no simplemente -como es
hoy- un “conjunto de criterios” aglomerados asistemáticamente
en el ámbito de la autoría, con la finalidad de admitir un deber
especial de evitación.
Asimismo, percibimos una tendencia expansiva de los de­
beres de evitación, pues a las tradicionales fuentes de garantía
como la ley, el contrato y la actuación precedente peligrosa se
han ido añadiendo progresivamente -con evidente contenido
material- otras fuentes de garantías como asunción fáctica y co­
munidad de vivienda, de peligro, relaciones paterno-filiales, los
deberes de evitación dentro del matrimonio o concubinato, en­
tre otras. Sin embargo, es necesario politicocriminalmente ela­
borar en primer lugar, elementos de carácter restrictivos que se
sitúen periférica o internamente en la misma posición de garan­
tía para evitar arbitrariedades; y en segundo lugar, en la zona de
la equivalencia o conversión, sólo trasformar dogmáticamente

LEGALES EDICIONES
aquellas omisiones en sentido estricto que sean reconducibles a
delitos de comisión fijadas previamente en la ley.
Volvamos a la legislación para saber qué es lo que signifi­
ca una omisión impropia, y así encontramos al Código penal

151 GRACIA MARTÍN, Luis, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c ió n c r í t i c a d e la

d o c t r i n a d o m i n a n t e } " e n : Modernas Tendencias en la Ciencia det Derecho Penal, Madrid,

2002, p. 427.

1813
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

peruano (art. 13) que ofrece una definición común en el en­

cabezado del referido articulado: "... haber omitido impedir la
realización del hecho punible”, al parecer no existirían mayores
inconvenientes para entender cómo funcionaría tal fórmula de
imputación penal. Sin embargo, como veremos luego, esto no
es así. La construcción técnico-jurídica de “no haber evitado el
resultado típico” resulta mucho más difícil que la del delito de
comisión y de resultado, porque, en éstos la actuación positiva
del agente permite establecer, de acuerdo con la norma infringi­
da, un nexo de causalidad entre lo sucedido y el acto provocador.
En cambio, en la omisión impropia siempre concurre otra causa,
aquella que el autor pudo detener y no lo hizo, que ha sido la
realmente determinante (por ejemplo: el “agua” en el caso del
profesor de natación, el “hambre” en el caso de la madre indife­
rente).
Con este razonamiento a lo que pretendo llegar es a lo si­
guiente: mientras que en los delitos de acción es relativamente
fácil individualizar al autor del delito, pues es al fin y al cabo el
que ha "actuado” en contra del objeto protegido. En los de omi­
sión impropia, no es tan fácil la imputación del resultado típico,
pues es complejo el terreno desde que se parte de una ausencia
total o relativa de elementos fácticos que rodean al evento crimi­
nal, que va desde'la consideración que no ha actuado nadie, que
nadie ha dominado un curso causal hacia el objetivo criminal,
que nadie ha utilizado medios materiales para asegurarse el re­
sultado propuesto, y por último, se presenta el problema de la
decisión de afirmar que de entre los que no han actuado, que
pueden ser muchos, éste o aquél puede ser el responsable de lo
sucedido.
LEGALES EDICIONES

Por eso, tanto la omisión impropia y la autoría mediata pre­

sentan zonas de similitudes, ya que ambas figuras, en principio,
no necesitan que el autor se encuentre físicamente en el lugar
de los hechos. En otras palabras: cuando el sujeto no realiza ac­
tivamente el hecho, sino que lo “realiza” por omisión (omisión
impropia), el derecho penal lo cataloga como conducta delictiva
y tiene los mismos efectos penológicos -aunque en algunas le­
gislaciones atenuado- que como lo estuviera haciendo activa-

1814
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

mente; en tal sentido, para el derecho penal adquiere una identi­

dad normativa la omisión impropia con la comisión activa, igual
pasa con la autoría mediata respecto de la autoría directa152. Sin
embargo, si se aplicara estrictamente el principio por la respon­
sabilidad, por el hecho propio, tampoco los delitos de omisión
impropia tendrían reconocimiento dogmático en la actualidad,
pues el principio por la responsabilidad por el hecho propio es
un postulado de la dogmática penal tradicional.
En consecuencia, asistimos a una relativízación de dicho
principio, ya que encuentra algunas excepciones palpables en ios
casos de autoría mediata y omisión impropia153154
. En ambos casos,
como se sabe, el sujeto activo no responde juridico-penalmente
por la conducta desplegada en forma personal, sino que en la
autoría mediata, por ejemplo, se utiliza un instrumento para la
comisión delictiva y en los delitos de omisión impropia si bien
no hay una instrumentalización humana, existiría una instru-
mentalizacíón “jurídica”, ya que la imputación es netamente nor­
mativa134.
Muchas veces el legislador peruano no sólo fomenta, a través
del delito de omisión impropia, que el sujeto-garante impida de­
terminados resultados típicos, sino también reprime penalmente
cuando el “impedimento” es más bien causante de alguna lesión

152 Véase, mí trabajo REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, "L a r e s p o n s a b ilid a d p e n a l e n f o r m a m e ­

d i a t a . E s p e c ia l m e n c i ó n a la s i n t e r m e d i a c i o n e s e n e l á m b i t o d e o r g a n i z a c i o n e s d e p o d e r " ,
en: Actualidad Jurídica, tomo 150, mayo 2006, p. 111.
153 En efecto: CASTILLO ALVA, José Luis, P r in c ip io s d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Lima,
2002, pp. 457 y 458 dice al respecto: "El contenido de! principio de! hecho propio tiene
su expresión más notoria en ia exigencia de realización de conductas externas que mo­

LEGALES EDICIONES
difican los procesos vitales de otras personas o las relaciones sociales deí mundo moder­
nizado, apareciendo como una conducta cargada de significado socíai que a! cambiar la
realidad y ocasionar la lesión de bienes jurídicos es valorada negativamente por terceros
y por la sociedad en su conjunto. La cobertura de! principio se extiende también a las
omisiones típicas (ios delitos omisivos) que si bien no pertenecen al mundo de la natu­
raleza ni tienen un fundamento ontológico, forman parte de las principales modalidades
relevantes".
154 Véase, mí trabajo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, "L a r e s p o n s a b ilid a d p e n a l e n f o r m a m e d ia t a . E s ­
p e c i a l m e n c i ó n a la s in t e r m e d i a c i o n e s e n e l á m b i t o d e o r g a n i z a c i o n e s d e p o d e r " , ob. cit.,
p. 113.

1815
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

típica. Así el delito de violación de la libertad de expresión del

art 169 CP: “El funcionario público que, abusando de su cargo,
suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide
su circulación...') artículo 167 CP: “...0 impide una reunión pú ­
blica...”; el delito de perturbación violenta del proceso electoral
del artículo 354 CP: “...El que, con violencia o amenaza, perturba
o impide...3) el delito de impedimento del ejercicio del derecho
de sufragio del artículo 355 CP: “El que, mediante violencia o
amenaza, impide....3) el delito de violencia contra el funcionario
público del artículo 365 CP: “El que, sin alzamiento público, me­
diante violencia o amenaza, impide...3) el delito de violencia con­
tra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones del ar­
tículo 366 CP: “El que emplea intimidación o violencia contra un
funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en
virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impe­
dir o trabar la ejecución de un propio del legítimo ejercicio de sus
funciones...33). Como puede verse esta forma de comportamiento
no es que se trate de un delito de omisión impropia “encubierto”,
sino que es una forma de articular el comportamiento típico, al
igual como puede ser, por ejemplo, la violencia o la amenaza. En
términos generales, el impedimento, según la redacción típica,
tiene la característica de ser una conducta activa (impedir a otro
sujeto) que tiene como objetivo dejar (efecto omisivo) afectar el
bien jurídico.
2.3.1. Replanteo de la terminología “omisión impropia” por
la expresión “programa de sujetos competentes para la-
salvación de bienes jurídicos”
En cuanto al rótulo identificativo de la omisión impropia
LEGALES EDICIONES

se refiere, éste no se encuentra suficientemente consolidado

en la doctrina ni en la jurisprudencia, pues al menos recibe
siete expresiones diferentes: delitos de omisión impropia, de­
litos impropios de omisión155, impropios delitos de omisión156,

1SS COBO DEL ROSAL / ViVES ANTÓN, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l ; Valencia, 1991, p. 301,

la omisión impropia sigue siendo una omisión. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, M a n u a l d e D e ­
r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l " , Barcelona, 1994, p. 407, se "... trata de verdaderos delitos

de omisión y de ahí e! error de hablar de delitos de comisión por omisión, pues da !a

1816
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l * Pa r t e G e n e r a l

tipos omisivos impropios escritos y no escritos156

157, delitos omi­
sivos equivalentes a la comisión activa del delito, doctrina de
la equiparaciónl58, y delitos de comisión por omisión. Este
último parece suficientemente conocido y también parece
estar plantado de un modo suficientemente claro y preciso
en la doctrina española. Sin mencionar los conocidos su­
puestos -guardando las distancias y diferencias- de omi­
sión por comisión o de interrupción de cursos causales sal-
vadbres.
A todo esto, una cuestión previa: la expresión delito de omi­
sión impropia o delitos impropios de omisión tienen en el
fondo una distinción conceptual que las hace sutilmente di­
ferentes; pues al decir “omisión impropia” estamos diciendo
que la impropiedad está referida en la omisión. En cambio
con la expresión “impropios de omisión” la impropiedad está
en el delito. Ahora bien, cuando decimos simplemente omi­
sión, uno puede asociar la idea que se está refiriendo a la
omisión propia, que son aquellos delitos ubicados en la Parte
Especial que se perfeccionan con la simple no-realización de
la conducta mandada y que no existe vinculación personal
entre el omitente con el bien jurídico. _
Por su parte, la expresión delitos de comisión por omisión
tiene como presupuesto entender, que existen por un lado
determinadas figuras típicas de comisión que pueden reali­
zarse mediante medios (materiales) que la misma ley prevé y

impresión de que en ellos hay una comisión, que se vulnera un precepto prohibitivo.
Su problema fundamental no es el de decidir si es una acción o una omisión, pues es

LEGALES EDICIONES
claramente una omisión. GIMBERNAT ORDEiG, Enrique, " L a o m i s i ó n i m p r o p i a e n la d o g ­

m á t i c a p e n a l a l e m a n a . U n a e x p o s i c ió n " , en: RPCP, N 9, Lima, p. 317, nota 21, apunta:

"La expresión omisión im p r o p ia hace referencia a que, en realidad, se trataría de una
omisión que debería ser considerada como una acción; la de c o m is ió n p o r o m is ió n a que
sería, en realidad, una comisión en sentido estricto, esto es: una acción".
156 Así, MEZGER, p. 294.
157 Así, ZAFFARON1 / ALAGIA / SLOKAR, 2000, pp. 548 y ss. Lo más llamativo es que utilizan
también ía terminología: "tipos de impropios delitos de omisión e s c r it o s y n o e s c r it o s " .
158 Utilizada por; SILVESTRONI, Mariano H., " H o m ic id io p o r o m is ió n . E l a r t íc u lo 1 0 6 d e l C ó d i­
g o P e n a l y la r e f o r m a d e la L e y 2 4 .4 1 0 " en: CDyJP, N 1 y 2, Buenos Aires, 1996, p. 269.

1817
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

otro tanto que no las prevé159. Así, por ejemplo, el homicidio

se agrava -por expresa mención del tipo penal- por “ensaña­
miento”, por “alevosía” por “codicia” ; en el delito de estafa se
realiza por “engaño u otro ardid”. A primera vista pareciera
que en el homicidio agravado no cabría otra alternativa de
“matar”
Sin embargo, en el homicidio simple al no prescribirse ex­
presamente ningún medio para llegar finalmente a la muerte
de la víctima, entonces, se ha entendido que también puede
realizarse por “omisión” en tanto y en cuanto sea conside­
rado como un medio idóneo para llegar al resultado típico.
Así las cosas, la omisión sería catalogado como un medio160
(ya sea intelectual, espiritual, es decir, aquello que el sujeto
domina solamente con su “cabeza” sin necesidad de reali­
zar movimientos físicos) comparable a cualquier otro medio
que sirve para la finalidad delictiva: como puede ser un “cu­
chillo”, “arma de fuego”, etc.
La presencia de la omisión representaría, según la expre­
sión comisión por omisión un elemento objetivo-externo
más dentro de la estructura típica comisiva, cuando en rea­
lidad, según veremos, se trata del núcleo por el cual permite
cambiar toda la estructura típica, porque ahora las reglas de
la imputación se regirán bajo la modalidad de la omisión
impropia y no con las reglas de delitos de comisión161. Los

159 Así, ORTS ALBERDI, Francisco, D e l it o s d e 'c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n , Buenos Aires, 1978, p. 51,
entiende: "Los delitos impropios de omisión son una variedad de los delitos de comisión
de los que se diferencian por cómo se manifiesta la conducta...".
LEGALES EDICIONES

160 En este sentido: WELZEL, 1956, p. 205, pues expresa que los delitos impropios de omi­
sión es la "... concreción de tipos de comisión a través del m e d i o omisión" {las cursivas
son mías).
161 BACIGALUPO, Enrique, D e i it o s i m p r o p i o s d e o m i s i ó n , Bogotá, 1983, p. 4, entiende que ia
problemática de los delitos impropios de omisión corresponde exactamente a los delitos
de comisión, si se admite que en el Código Penal existen sólo dos clases de tipos penales,
conforme a la clase de norma que los respalda: tipo de comisión, cuya norma prohíbe
la realización de una acción positiva o la causación de un resultado, y tipos omisivos o
impositivos, cuya norma impone la realización de una acción determinada. Continúa el
autor: "... las omisiones son adecuadas a un tipo de comisión o prohibitivo no invalida
este planteo, puesto que en todo caso - y cualquiera sea el criterio sobre la base del cual

1818
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

delitos de comisión sólo le servirán como marco objetivo-

referencial (porque ahí está el bien jurídico protegido, el re­
sultado concreto, y según sea la determinación de algunos
sujetos especiales). Es más, la expresión comisión por omi­
sión pareciera entender que estaría más cerca a los delitos
de comisión que a los de omisión. Quizá la preeminencia de
considerar más importante a la comisión que a la omisión se
deba a una razón de influencia histórico-dogmática: los ju­
ristas le dieron más importancia en la sistemática del hecho
punible a la conducta positiva y cualquier otra alternativa
de imputación se tendrá como aspecto residual (como me­
dio) siempre y cuando alcance el resultado previsto - y do­
minado- originalmente por conducta positiva. Nótese, por
otro lado, que el concepto “la omisión como medio” o da lo
mismo semánticamente “comisión por omisión” trasladan el
lugar de análisis no a la conducta típica, ni a la relación de
causalidad o imputación al resultado, ni mucho menos en
la autoría delictiva, sino en algo más concreto como son los
medios típicos (es decir, se discutiría en la misma dimensión
que discute si penalmente un arma de fuego descargada es
un arma).
En definitiva, habrá que mencionar que la omisión impropia
padece este desorden terminológico, debido a las siguientes
explicaciones que da cuenta Sancinetti162:

se entienda la impropiedad de estos delitos- siempre estarán relacionados con la pro­

ducción del resultado de un tipo prohibitivo o de comisión” .
162 SANCINETTi, Marcelo, C a s o s d e D e r e c h o p e n o ! , Buenos Aires, 1991, pp, 128 y 129. En
sentido similar: JESCHECK, Hans-Heinrich, " P r o b l e m a s d e ! d e li t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n

LEGALES EDICIONES
d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l D e r e c h o c o m p a r a d o " , traducción de José Luis Manzanares Sa-
maníego, en: Jomadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en Alemania", Madrid, 1991,
p. 84, para quien los delitos de comisión deben ser modificados y complementados de
tres maneras; En primer lugar, debe partirse de que ios tipos de los delitos de comisión,
pueden, en principio, llenarse mediante la no evitación del resultado típico, incluso si ello
' no aparece expresamente en la propia ley. En segundo, y puesto que cualquier persona
no puede ser autor de un delito impropio de omisión, procede determinar con la ayuda
de elementos especiales cuál sea el círculo de garantes que ha de tomarse en conside­
ración como autores del delito Impropio de omisión. En tercer lugar, debe admitirse que
eí elemento de la causación del resultado por un hacer positivo puede sustituirse en el
delito Impropio de omisión por la no evitación de la producción del resultado.

1819
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

o Que existe delito impropio de omisión cuando una omi­

sión es tratada según las reglas de imputación penal del
texto legal de un delito de comisión. En este sentido, la
base para la construcción dogmática de una omisión im­
propia será la descripción legal de un delito de comisión
que como se sabe se antepone una norma de prohibi­
ción, esto es, que este delito debe contener conceptos en
las cuales se pueda equiparar elementos como posición
de garante, resultado típico a impedir, etc. En esta línea
de pensamiento es un delito impropio de omisión el del
guardavidas que se niega a auxiliar al bañista que se halla
en peligro en la piscina; su omisión es tratada como si
hubiera matado al bañista: art. 79 CP argentino. Puede
plantearse, según Sancinetti, la conducta de quien, des­
pués de darse cuenta de que, por error, ha dejado ence­
rrada en su casa, a una persona, no la libera: art. 14 1, CP
argentino163.
o Un segundo criterio llama delitos impropios de omisión a
aquellos casos en los que se imputa la producción de un
resultado. Están aquellos delitos cuyos tipos penales, sin
contener una descripción expresa de una omisión en la
Parte Especial como es nuestro caso, tienen el sentido
de prohibir todas aquellas conductas, que conlleven a la
producción de un determinado resultado típico, la misma
que guarda relación con aquella pretensión que hacen pa­
ralelo entre los delitos impropios de omisión y los delitos
de pura actividad y de resultado, es decir, constituye un
problema de interpretación dilucidar cuándo el compor­
tamiento por omisión puede ser equiparada a la acción.
LEGALES EDICIONES

Por ejemplo, el art. 10 ó, CP argentino, prevé en su primer

párrafo un delito propio de omisión -porque no exige la
producción de un resultado-. En cambio, los párrafos se­
gundo y tercero sí admitirían una omisión impropio, por­
que describen un resultado típico agravatorio a la pura
omisión que el sujeto activo tendría que impedir.

163 SANCINETTI, 1991, p. 12S.

1820
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

0 Por último, se utiliza también la expresión delitos impro­

pios de omisión para identificar a todos los casos en los
que se requiere que el autor se halle en posición de garante.
Este criterio difiere de la anterior en el sentido de que aun
cuando exista una descripción legal que prevea un delito
de omisión y no acarrearía un resultado, en ese sentido,
el art. 106, CP argentino, prevería un delito impropio de
omisión en sus tres párrafos, en la medida en que, para
'imputar la omisión allí descrita, exige que el autor ten­
ga el deber (especial) de mantener o cuidar a la persona
“‘abandonada” (posición de garante). Este desorden ter­
minológico proviene a raíz de que los delitos impropios
de omisión se desarrollaron con miras al tratamiento de
una omisión como si fuera una comisión y sobre la base
de argumentos que provienen del derecho consuetudi­
nario. Este origen coincide con los tres criterios, porque
esta parificación entre una omisión y un tipo de comi­
sión se circunscribió en primer lugar a delitos de comi­
sión de resultado (y no de pura actividad), y siempre que
el autor se hallara en una estrecha relación de protección
con relación al bien jurídico (posición de garante)164.
Es evidente que todo lo expuesto hasta acá, resalta la idea de
que nada es seguro en los delitos de omisión impropia. Más
todavía, si pensamos que estaremos en condiciones de en­
contrar algún punto de consenso en el ámbito de la autoría
en una figura donde de entrada, el sujeto tiene que ser de ca­
racterísticas “especiales” Lo que sí es seguro, es que el sujeto
cualificado de responsabilidad, en esta clase de omisión, ha

LEGALES EDICIONES
sido denominado también de distintas formas: “posición de
garante”, “fuente de garante”, “situación de garante”, “sujeto-
garante”, “deber especial de garante”, entre otras.
En nuestra exposición, en primer lugar, denominamos: “pro­
grama de sujetos competentes para la salvaguarda de bienes
jurídicos”, que se refiere a todos los aspectos dogmáticos

164 SANCINETTI, C a s o s d e D e re c h o p e n a !, p. 129.

1821
 J a m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

(imputación, participación, etc.) y político-criminales (am­

pliación o reducción de las fuentes de garantía, reforma le­
gal, etc.) que subyace a la temática de todos aquellos sujetos
comprometidos con los deberes que impone el Derecho en
salvaguarda de los bienes jurídicos ajenos. Este programa se
circunscribe lisa y llanamente, a todos los componentes que
surgen de la omisión del sujeto comprometido previamente
para la “salvación” de bienes jurídicos.
En otras palabras, la conducta omisiva si bien es importante
para conceptuar las reglas que servirán para la imputación
posterior, ésta no será suficiente. La calidad de garante será
determinante para saber quién es autor y quién no, también
será insuficiente para imputar una omisión impropia. Si bien
tendrá que existir una relación de causalidad (jurídica) entre
el resultado típico y la omisión, también no será suficiente.
Si bien tienen que existir reglas claras para la convertibilidad
normativa entre una acción y omisión, también resultará in­
suficiente. En resumen: cada una de las cuestiones mencio­
nadas conforman una parte -importante- de un todo, que
denomino “programa”
Este programa tendrá importantes consecuencias en el ám­
bito de la autoría; en contraposición de lo que puede ser el
programa de sujetos comprometidos con la abstención de
afectación a los bienes jurídicos, vinculado a los pormeno­
res de la autoría en los delitos de comisión, y tendrán un
radio de acción - y de captación- en cuanto a los posibles
sujetos activos mucho mayor que de los delitos de comisión.
Considero, además, que uno de los elementos más impor­
LEGALES EDICIONES

tante de este programa ha sido la “calidad de garantía” 165,

que a la vez históricamente ha sido el más significativo en
la omisión impropia, y merecerá, por ello, un tratamiento
específico.

165 Prefiero, en este momento de! discurso argumentativo la expresión "calidad de garante",
porque alude a un concepto genérico y neutral, pues como veremos más adelante, las
expresiones "fuente de garantía" y "posición de garantía" la utilizamos en fundón de los
períodos por los cuales debe recorrer el sujeto-garante.

1S22
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Es menester advertir que la omisión impropia no constitu­

ye solamente un modelo “alternativo” en la conducta tí­
pica -junto a la comisión positiva y omisión propia-. Eso
sería reducir enormemente su capacidad de rendimiento a
sectores netamente “típicos” a modo de un plan de descarte
residual. La omisión impropia debe ser considerada todo un
sistema de imputación autónomo en la construcción analí­
tica del delito, con repercusión en todos los niveles de análi­
sis del hecho punible: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad,
y hasta en la punibilidad; en igual sentido de lo que sucede
por ejemplo con los delitos de imprudencia o la tentativa.
En este sentido, puede verse en los manuales o tratados mo­
dernos de Derecho penal, Parte General, que la omisión
impropia forma parte de un capítulo autónomo abarcando
dentro de éste, categorías como la tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad en perspectiva obviamente omisiva. Así las co­
sas, la doctrina de la omisión impropia, como cualquier cate­
goría de la dogmática jurídico-penal tiene que estar rodeada
de específicos condicionantes (objetivos y subjetivos), ya sea
en los deberes objetivos de garantía, en el tema de la conver­
tibilidad de hacer y no hacer, en el curso causal hipotético,
en el componente subjetivo doloso o culposo, en el proceso
o desarrollo del iter criminis, en la autoría y participación, en
las causas de justificación y exculpación, entre otras cuestio­
nes.
En fin, no es solamente un componente típico-conductua!
junto a los clásicos delitos de acción y de simple omisión166,
sino que constituye todo un sistema dogmático de imputa­
ción, teniendo como perspectiva la “omisión”. Se puede de­

LEGALES EDICIONES
cir, con la aparición de las lecciones del profesor A rm in
Kaufm ann se produce una revolución dogmática para los
delitos de omisión, considerados hasta esos momentos a
luz de las prédicas de Gustav Radbrud como un concepto
que no encajaba en la acción causalista. Por tal razón, en-

166 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, " L o s d e li t o s d e o m i s i ó n " , en: Gómez, Eusebio (Dir.), Revista de
Derecho Pena!, Buenos Aires, 1949, p. 322.

1823
 JAMES ReAt EGU! SÁNCHEZ

tonces la omisión, al igual que la imprudencia, la ejecución

imperfecta, supuestos de participación, etc., constituye parte
integrante del “grupos de casos” en las materias de la Parte
General.
La dogmática penal ha ido planteando durante todo este
tiempo, teorías y criterios que tienen que ver con la base
misma de la sistemática del hecho punible, y con relación a
la omisión impropia, desde el siglo XIX ha pasado por dis­
tintas etapas167: En un primer momento, la preocupación de
los juristas era demostrar,- de distintas maneras la relación de
causalidad en los delitos Omisivos. Luego, en segundo lugar,
la realidad demostró que estos intentos eran destinados al
fracaso, y se ocuparon más bien de aquellos sujetos a quienes
les correspondía evitar el resultado (posición de garantía),
diciendo que éste era un problema de antijuricidad168.
Aquí pueden encontrarse las teorías negativas de la acción
que si bien no se han impuesto, han dado lugar a plantear la
cuestión de la posición de garante como elemento común de
los delitos activos y omisivos, lo que ha relativizado conside­
rablemente la distinción entre delitos activos y de omisión.
En tercer lugar, el desarrollo de la teoría del tipo legal y de
la teoría de la imputación objetiva ha permitido que para
algunos autores la infracción de un deber de evitar la pro­
ducción de un resultado típico se convierta en un elemento
común de toda la tipicidad. Como puede verse, la posición
de garantía pasó a ser la gran preocupación de la dogmáti­
ca penal, siendo considerada incluso como elemento común
tanto para delitos de omisión como de comisión, vinculados
LEGALES EDICIONES

especialmente a la prohibición de regreso, o que se lo reco­

nozca implícitamente cuando se admite que la adscripción

167 Se tiene en cuenta, también, io descrito por BACIGALUPO, " R e g u l a c i ó n d e la s c o n d u c t a s

o m is iv a s e n e l n u e v o C ó d i g o p e n a l " , ob. cit, p. 27,

168 Así, puede verse en BELiNG, Ernst von, E s q u e m a d e D e r e c h o P e n a l . L a d o c t r i n a d e l d e l i t o -

t ip o , traducción de Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944, p. 69, la posición de garantía es

una medida especial de ia antijuricidad, ORTS ALBERDí, Francisco, D e l i t o s d e c o m is ió n

p o r o m i s i ó n , Buenos Aires, 1978/p. 73.

1824
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e general

del resultado a un ámbito de responsabilidad ajena opera

como un límite del tipo penal
En la presente investigación, se tratará de demostrar que
no solamente la posición de garante sirve para definir una
conducta como omisión impropia. Decir que la posición de
garantía es análoga a la omisión impropia, es decir, que ésta
es compatible con el sistema unicategorial que reinó en gran
parte de la historia (doctrinaria y legislativa) de la omisión
impropia. Se intentará demostrar que para definir correc­
tamente una omisión impropia también se necesita que la
acción positiva, aquella que es percibible por nuestros senti­
dos, sea convertible, equivalente a una omisión, o viceversa.
En suma, como cuarto momento en la historia de la omisión
impropia, creo que llegó el momento de preocuparnos por la
“equivalencia”, en consonancia con la tendencia pluri-cate-
gorial que debe regir en el sistema del derecho penal para la
omisión impropia.
2.4, Algunos criterios para la distinción entre omisión pro­
pia e Impropia
Un primer criterio de distinción entre la omisión propia y
omisión impropia es que si bien en ambas la razón de la puni­
ción es que el omitente (propio o impropio) no reduce el peligro
al que está sometido un bien jurídico, en la primera, aunque ese
riesgo se realice en una lesión, el autor sigue respondiendo por el
correspondiente delito omisivo-propio de peligro. Mientras que
en la segunda, y en el caso de que el interés juridicopenalmente
protegido resulte menoscabado, la responsabilidad del autor por
el delito omisivo-impropio de peligro es desplazada por el delito

LEGALES EDICIONES
de resultado lesivo. .
La distinción entre omisión propia e impropia no reside en
que aquella infringiría una norma de mandato; y ésta, una de
prohibición169. Esta posición se estructuraba hace varias déca­

169 Así, BAUMANN, Jürgen D e r e c h o P e n a l . C o n c e p t o f u n d a m e n t a l e s y s is t e m a . I n t r o d u c c i ó n

traducción de la cuarta edición de Conrado Finzi,

a l a s i s t e m á t i c a s o b r e la b a s e d e c a s a s ,
Buenos Aires, 1973, p. 137. HURTADO POZO, José, " M é t o d o d e r e s o l u c i ó n d e c a s o s p e n a -

1825
 JAMES REÁTEGU! SÁNCHEZ

das que la omisión también era causa del resultado típico, de

donde se seguiría que, como el autor podía causar la muerte
tanto por acción como por omisión, en ambos casos, estaría
vulnerando, con ello, la norma de prohibición: “no causarás la
muerte de otro”
En legislaciones penales como la Argentina donde por ejem­
plo no existe, en su Parte General regulación expresa, de deter­
minadas instituciones, como el delito de omisión impropia. Por
eso, Schóne apunta que a “... 'diferencia de los códigos de otros
países como el alemán, el español o la ley 116 0 ¡97 Código Penal
de la República del Paraguay, el código argentino no dispone de
una definición de los presupuestos de la punibilidad a la altura
del desarrollo dogmático de la materia. Por eso, quien dictamina
tiene que acudir muchísimas veces a la interpretación doctrina­
ria de reglas como el art. 34, inciso 1, del Código Penal (¿error
de tipo?, ¿error de prohibición?) o directamente a reglas genera­
les sobre, por ejemplo, la llamada “comisión por omisión”170. La
doctrina y la jurisprudencia focalizan ciertas figuras delictivas
omisivas en la Parte Especial (las llamadas “escritas legalmen­
te”), donde determinados tipos penales establecen expresamente
posición de garante. Por tal motivo, se prefiere hablar de “tipos”
omisivos impropios, y éstos a su vez pueden ser escritos y no
escritos.
En ese sentido, ZafFaroni/Alagia/Siokar sostienen con ra­
zón: “Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica
la razón por la cual deba existir una fórmula general para elabo­
rar analógicamente los que no han sido escritos” 171. Desde luego,
que ante tal apreciación no haría falta la incorporación de una
LEGALES EDICIONES

en: Derecho N° 46, diciembre, Lima, 1992, p. 228: "Omisión impropia (comisión por
Ie s " ,
omisión) (art, 13 CP): El autor omite cumplir un acto exigido poruña norma (alimentar un
recién nacido) y viola, de esta, manera, una norma prohibitiva (no matara una persona)".
170 SCHÓNE, Wolgang, T é c n ic a j u r í d i c a e n m a t e r i a p e n a l , Buenos Aires, 1999, p. 11.
171 ZAFFARONI / ALAGIA/ SLOKAR, 2000, p. 552. Estos autores asocian la idea de omisión
impropia a la frase "tipos de impropios delitos de omisión escritos", así por ejemplo,
ubican en la Parte Especial, ios siguientes artículos: 106 que puede ser calificado por e!
parentesco conforme ai art. 107; 227; 235, 2do. Párrafo; 249; 239; 259; en cuanto a ia
tortura, se pena ai funcionario que omitiese evitarla, art. 144, 4to.

1826
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

cláusula en la Parte General, porque eso sí traería como conse­

cuencia el planteo de la inconstitucionalidad de la omisión im­
propia. Entonces, en el derecho positivo argentino, los delitos de
omisión en general están clasificados de la siguiente manera; por
un lado, aquellos regulados expresamente en la ley, como aque­
llos que se encuentran fuera de la misma. En la primera, estaría
ubicada normalmente la omisión propia o simple (por ejemplo,
el art. 249 del CP argentino) y la omisión impropia tipificada
(art. io¡6 del CP argentino); en cambio, en la segunda, donde
verdaderamente se encuentra el núcleo del problema de consti-
tucionálidad, solamente estarían ubicados los delitos de omisión
impropia “no escritos" o “no tipificados”. ’
Esto es, que se permitiría una ampliación de la punibilidad,
en el sentido que las figuras delictivas de realización típica co-
misiva, como el homicidio, lesiones, estafas, entre otros, admi­
tirían, en principio, -porque ios verbos típicos así lo imponen-
una realización omisiva impropia. De ahí también se desprende
que en dichos sistemas jurídicos, la articulación dogmática de la
omisión impropia sea una temática de tratamiento de manuales
y tratado de la Parte Especial y casi ignorado en los de la Parte
General.
La política legislativa nos ha enseñado -a veces lamentable­
mente- que existen determinados tipos penales donde una mis­
ma “omisión” puede configurar un delito de omisión propia y
uno de omisión impropia. Mejor dicho a la pregunta: si se pro­
duce un resultado lesivo como consecuencia de la concurrencia
entre una omisión propia y una omisión impropia, ¿ante qué de­
lito omisivo estamos? Cuando en una conducta omisiva ha sido

LEGALES EDICIONES
tipificado como delito propio de omisión no corresponde punirla
a título de omisión impropia aunque, con motivo de la omisión,
se produzca un resultado típico. La regía general es que no debe
recurrirse al deber general de actuación de los delitos propios de
omisión para fundamentar los especiales deberes de evitación de
resultados típicos de los delitos impropios de omisión.
Por tal motivo, el art. 106 CP argentino es considerado como
un delito propio de omisión y no puede derivarse -por el solo

1827
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

hecho de resultados lesivos posteriores, aunque sea previsible-

un delito a título de omisión impropia como actualmente suce­
de, por más que la omisión se encuentre “escrita”. Es como querer
imputar el resultado agravatorio de “muerte” del art. 149 CP pe­
ruano, tercera parte, a título de omisión impropia, porque en la
primera parte se describe el verbo rector “omitir”, y posee luego
un resultado (muerte) separado -pero ligado causalmente- de
la omisión de incumplir con los deberes alimenticios. El art. 149
CP peruano, tercera parte, cumple con las mismas exigencias del
art. 10Ó CP argentino. Es decir, se trata de un delito propio de
omisión con resultado lesivo: “muerte” o “lesiones graves”.
. Según el Derecho penal argentino, existen dos grandes cla­
ses de omisiones punibles: omisiones legalmente “escritas” y las
omisiones “no escritas” legalmente. Ahora, las omisiones escritas
pueden ser comúnmente llamadas omisiones propias legalmente
escritas y omisiones impropias legalmente escritas. Ambas omi­
siones no presentarían problemas de orden constitucional por
estar en la literalidad legislativa. En cambio, en las omisiones no
escritas -en su versión propia e impropia- serían, por el contra­
rio, inconstitucionales, por carecer en principio de ley positiva, y
por carecer de criterios válidos para su existencia en el Derecho
penal. Por consiguiente, el marco jurídico de las omisiones “es­
critas” para establecer su existencia en la Parte Especial será la
literalidad. El esquema sería el siguiente:
omisiones

constitucional
omisiones
por poseer lite­
escritas
ralidad legal
LEGALES EDICIONES

Tipos de
omisiones
escritas
penales

inconstitucional
omisiones en su versión
-> por carecer de
no escritas > propia e impropia
literalidad legal

1828
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

Por otro lado, la frontera entre la realización típica de omi­

sión impropia y realización típica propia están estrechamente
conectadas, porque entre ambas existe un límite de interacción
por literalidad legislativa, esto es, en el respectivo tipo penal está
el verbo rector "omitir”. La pregunta en este caso sería: ¿cómo se
diferencia una omisión propia de la impropia sobre todo cuando
ambos describen un resultado lesivo? En cambio, en la realiza­
ción típica de comisión, dicho límite con respecto a la omisión
impropia es más lejano.
Tipos de comisión Tipos de omisión Tipos de omisión
de resultado típico impropia resultativa propia
(----------------- :------------------------------------------------ !------------------------ —|
L ím ite de
in teracción
p o r literalid ad
legislativa

En sistemas jurídicos donde existe una cláusula cita en la

Parte General de omisión impropia, la cuestión de la constitu-
cionalidad se reduce enormemente. Ahora el gran frente de aná­
lisis será los límites en la interpretación ~o mejor dicho de la
equiparación entre hacer u omitir (legal o material)- para cada
supuesto típico ubicado en la Parte Especial. En esta opción des­
aparecen las llamadas omisiones "no escritas” pues las "escritas
legalmente” serán únicamente las omisiones propias por estar en
la Parte Especial. La existencia de una omisión impropia equi­
parable a los delitos de resultado típico, ahora, dependerá de los
alcances de la regulación proveniente desde la Parte General El
esquema será el siguiente: ■

LEGALES EDICIONES
Tipos de comisión Tipos de omisión Tipos de omisión
de resultado típico impropia resultativa propia

Límite de
interacción
por equiparación
entre comisión y omisión

1829
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

Como puede verse, la frontera entre la realización típica de

comisión -resultativa- y omisión impropia están estrechamente
conectadas (límite de interacción entre comisión y omisión). La
pregunta sería: ¿cómo se diferencian, o mejor dicho cuándo se
aplicaría una omisión impropia, ya que ésta parte del presupues­
to inseparable de la descripción típica comisiva? En cambio, en
la realización de omisión propia, dicho límite de interacción con
respecto a la omisión impropia es mucho más lejano, y por ende,
menos problemática. i
Los delitos de omisión impropia, al igual que los delitos de
comisión, están constituidos por el sujeto que organiza su propia
esfera y en esa tarea de organización es que puede trascender (a
lodo de injerencia) a esferas jurídicas ajenas o de terceros. En ese
contexto, cuando dichos aspectos debían ser tenidos en cuenta
por el sujeto precisamente para no afectar dichos intereses, es
que no adopta, luego, las correspondientes medidas de protec-
. ción para los bienes jurídicos o la vigilancia de determinadas
fuentes de riesgos. Por eso, que la sanción de un delito de omi­
sión impropia no se fundamenta en la lesión del principio de
solidaridad, sino en la del principio de autonomía172.
Por su parte, Novoa Monreal, por ejemplo, no acepta los lla­
mados delitos impropios de omisión expresamente tipificados.
Así por "... su propia naturaleza el delito impropio de omisión
fue siempre un hecho punible carente de tipificación expresa.
Pero toda esa fundamentación y toda complicada elaboración
teórica originada a su respecto, dejarían de tener interés alguno
si la ley se ocupara de penar expresamente esas actitudes pasi­
vas en cada caso y de señalar, de modo igualmente expreso, a
los omitentes que están obligados a actuar en cada uno de ellos.
LEGALES EDICIONES

De ocurrir tal cosa, todo volvería a restituirse a las ideas básicas

esenciales que sólo distinguen entre delitos de acción y omisión,
y estos tan peculiares delitos impropios de omisión se converti­
rían en otros tantos delitos propios de omisión”173. En efecto, la

172 Véase: SILVA SÁNCHEZ, E l D e lit o d e o m is ió n ... 2003, p. 473.

173 NOVOA MONREAL, Eduardo, F u n d a m e n t o s d e lo s d e li t o s d e o m i s i ó n , Buenos Aires, 1988,
pp. 128 y 179,

1830
 T r atad o de d er e c h o Pe n a l - p a r te G eneral

caracterización histórica de la omisión impropia como modali­

dad delictiva residió siempre en la ausencia de tipificación, por
eso, existen propuestas como la de Armin Kaufmann, donde re­
salta que la “propiedad” o “impropiedad” de las conductas omi­
sivas se determina sobre la base de un criterio formal, positivista
o lógico-normativo.
Es decir, en la tipificación legal y expresa de la realización
omisiva (impropia) o, por el contrario, en su vinculación al mar­
co penal de un tipo comisivo en la Parte Especial y no con ayuda
de construcciones teóricas más o menos desarrolladas porque
produce un choque frontal desde el punto de vista del Estado
de Derecho (con el principio “nulla poena sine legen). En esta
línea de pensamiento, como veremos más adelante, la calidad
de garante históricamente también adoptó un carácter no escrito
como elemento del tipo objetivo del delito impropio de omisión.
En sistemas jurídicos donde se tenga incorporada una cláusula
general de omisión impropia, la “impropiedad” -en el lenguaje
de Kaufmann- seguirá siendo la característica principal, pues
todas las conductas omisivas que se prevean en la Parte Especial
serán consideradas “propias”, determinadas en la ley aun cuando
haya un resultado típico lesivo (agravatorio) y, los demás tipos
penales serán -en su mayoría- delitos comisivos con vocación
dogmática, si cumplen las condiciones, para articular desde la
Parte General la omisión “impropia”.
Sin embargo, es cierto que por ejemplo, la regulación de la
omisión impropia en el caso peruano se ha hecho mediante una
cláusula cita ubicado en la Parte General (art. 13 CP). Dicha op­
ción legislativa permite la siguiente conclusión: las disposiciones
de la Parte Especial en su gran mayoría requieren ser comple­

LEGALES EDICIONES
mentadas por disposiciones de la Parte General. En esta línea
de argumentación, la dogmática de la Parte general constituye,
en principio, una extensión de la responsabilidad jurídico-penal.
Así por ejemplo la doctrina de la participación (inductor o cóm­
plice) lo que realiza es una extensión en la conducta del autor,
esto es, a situaciones de hecho no dominadas por éste y además
no contempladas en los tipos penales de la Parte Especial; otro
caso sería en la tentativa, en la cual se extiende la punibilidad a

1831
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

grados anteriores a la consumación típica, es decir, en la etapa

de ejecución del ilícito penal. Con este mismo razonamiento, la
omisión impropia lo que realiza es extender los modelos con-
ductuales típicos (monopolizados por la comisión y la omisión
propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en
los tipos penales. Pero la omisión impropia tiene cobertura le­
gal porque está amparado por la Parte General como en el caso
peruano.
Por último, sólo queda pdr resolver el tema: ¿puede co-existir
la omisión propia con la impropia en función a un hecho delicti­
vo? Mi respuesta es negativa. Así, ponemos el siguiente ejemplo:
El delito de rebelión del art. 346° Código Penal peruano tiene
un obstáculo insalvable para aplicarlo en función a comporta­
mientos omisivos: el art. 352o del Código Penal peruano. Nos
explicamos: en nuestro Código penal existe un delito específico
de violación del deber de resistencia u oposición del funcionario
hacia la rebelión (art. 352o que tipifica un delito de omisión pro­
pia); en tal sentido, la voluntad del legislador peruano ha sido
la de establecer que los funcionarios públicos, aquellos que no
opongan resistencia a la rebelión, sólo podrán responder por un
delito de omisión propia; de manera que su omisión no podrá
estar conectado causalmente a las exigencias típicas del tipo bá­
sico del artículo 346o Código Penal peruano, que reprime el de­
lito de rebelión como delito activo.
Si ésa hubiese sido la voluntad del legislador, lo habría tipifi­
cado -el delito de violación del deber de resistencia del funcio­
nario- conjuntamente con el'tipo básico del art. 346° Código
Penal peruano o reprimirlo a renglón seguido como circunstan­
cia agravante. En conclusión: no puede construirse una moda­
LEGALES EDICIONES

lidad de omisión impropia de acuerdo al art. 1 3 o Código Penal

peruano cuando el mismo bien jurídico-penal que se pretende
tutelar ya existe una modalidad típica de omisión propia. Aquí
debe primar siguiendo la lógica de los concursos aparentes de
leyes, por orden de prelación, el principio de especialidad (delito
específico-omisión propia desplaza al delito genérico-omisión
impropia) y no el principio de consunción (delito genérico-
omisión impropia contiene al delito específico-omisión propia).

1832
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

Esto responde a una interpretación restrictiva de delitos de omi­

sión impropia, ya que ésta constituye una ampliación del marco
de punibilidad de las conductas.
2.5, ¿Resulta posible la concurrencia de “accionantes” y
“omitentes” en un mismo evento criminal? Especial
mención al respecto por el Principio básico de la Uni­
dad de Imputación a través del Comportamiento Típico
Copio sabemos en el derecho penal existe el denominado
principio de la unidad del título de imputación, pero este título
sólo está referido a las consecuencias derivadas para la autoría y
participación criminal. Este principio dogmático establece que
todos los sujetos que intervienen en la ejecución y consumación
de un delito deben responder por el mismo ilícito penal, a con­
trario, de lo que sucede con el principio de la ruptura del título
de imputación. En igual sentido, deberían extenderse las conse­
cuencias de la unidad del título a los niveles de comportamiento
típico que se deriva del ilícito penal. Por eso no puede hablarse
de una ruptura de la imputación en el comportamiento típico, es
decir, en el mismo proceso penal no puede haber imputaciones
por acciones y por omisiones -impropias-, ya que considerar
que un agente responderá, por ejemplo de un homicidio -ya
sea doloso o culposo- por acción y otro sujeto responderá por
comisión por omisión, nos ocasionaría un grave problema de
orden técnico-jurídico al momento de establecer correctamen­
te no sólo el grado de autoría o participación criminal, sino el
verdadero juicio de responsabilidad penal global que le corres­
ponde.
Así, por ejemplo, en la praxis judicial es común observar

LEGALES EDICIONES
que el empresario jurídicamente responderá por homicidio en
comisión por omisión, por estar distanciados materialmente de
los hechos incriminados; y los agentes subordinados, quienes no
tienen poder de decisión responden por delitos de acción, ya
que ellos generalmente están en grado de estrechez con la ejecu­
ción “material” del hecho criminal. O mejor dicho las variantes
que se pueden presentar serían las siguientes: en mayor medida
serían los delitos culposos por acción y los delitos culposos por

1833
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

omisión; y menor grado serían los delitos dolosos por omisión y

delito doloso por acción respectivamente. Las dos primeras va­
riantes no pueden cohabitar simultáneamente en un mismo pro­
ceso penal O es un delito de acción o es un delito de omisión174,
más allá del aspecto subjetivo que pueda ocurrir. La propuesta
que sostenemos en el presente trabajo, en aras de la coherencia
sistemática que debe reinar en el derecho penal, es que no puede
un sujeto responder, en un mismo hecho por un homicidio por
acción y otro sujeto responder por ese mismo homicidio, por
omisión impropia.
El advenimiento del principio de la unidad del título de im­
putación penal a través del comportamiento típico dará como
resultado inevitable una estructura coherente en la forma de
asignación de responsabilidad jurídico-penal. En principio, ha­
brá que desterrar definitivamente un mito en la teoría general
del delito: que la asignación de la responsabilidad penal no so­
lamente es una temática de la autoría delictiva (o participación)
sino también es una tema de la forma como lo ha realizado el
sujeto para afectar el bien jurídico tutelado: ¿Ya sea por acción o
por omisión?
Me explico: al parecer el “verdadero” título de imputación
lo establecía únicamente el hecho y su relación con el sujeto: si
todos hemos cometido el delito de cohecho todos los intervi-
nientes debemos responder por el mismo delito de cohecho, más
allá de las discusiones que puedan suscitarse en relación a los
intraneus o extraneus. Sólo el factum delictivo era el que deter­
minaba la unidad del título de imputación, pero ahora ú factum
LEGALES EDICIONES

174 Ahora cabría la siguiente pregunta resulta relevante la distinción entre un delito de ac­
ción y omisión, ya que la pena vendría a hacer prácticamente la misma. Pero si queremos
ser rigurosos en el plano dogmático es importante hacer la distinción.
La noción de autor mediato no altera para nada la concepción de autor, ya que el autor
mediato responde del hecho, como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado. En
realidad, la autoría mediata no sería más que una a u t o r í a d i r e c t a r o r m a t i v i z a d a , en la
medida en que lo relevante es el dominio del hecho y no así la forma como el sujeto eje­
cuta tal dominio. Además, las consecuencias dogmáticas tienen un gran impacto en las
consecuencias punitivas, ya que son las mismas si se imputa un delito en autoría mediata
o en autoría directa.

1834
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

delictivo se le tendrá que adicionar las formas de cómo se ejercitó

el hecho. En todo caso habrá que entender que en el delito de
omisión impropia el omitente-garante no es un simple “sujeto
activo” (que es un nivel de tipicidad objetiva), sino por sobre
todo debe concluirse que es un nivel de “autoría” (que es cuan­
do se ha establecido el dominio del hecho objetivo-subjetivo del
curso causal omisivo).

3. LO$ ELEMENTOS COMUNES (OBJETIVOS) PARA LOS

DELITOS OMISIVOS EN GENERAL
En 'lo que sigue, se analizarán los elementos generales, que
en la doctrina se conocen como “elementos del tipo de injusto
omisivo”175; es decir, son concurrentes tanto en delitos propios
como impropios, ya sean en modalidades dolosas e imprudentes
(en estas últimas se añade en la parte objetiva la infracción del
cuidado debido y la parte subjetiva se distingue por la ausencia
de dolo, con conciencia o no del peligro). Con esta tendencia
se demuestra, una vez más, que los delitos impropios de omi­
sión pertenecen a la familia de los delitos omisivos. En resumen,
todo delito de omisión (en las peculiaridades del tipo objetivo)
se describe una situación típica, una ausencia de acción determi­
nada y la capacidad de realizar esa acción. Veamos cada una de
ellas:
3.1. La concurrencia de la situación de peligro
La situación típica es el ámbito de descripción que determi­
na el riesgo existente, que es justamente la que va a generar el
deber de actuar por parte de quien se encuentra en relación de
estrechez con el peligro. Por eso, se dice que el tipo objetivo omi­

LEGALES EDICIONES
sivo siempre es un tipo circunstanciado176. Dependerá de cada
tipo penal omisivo situar la circunstancia fáctica más próxima al

175 SiLVA SÁNCHEZ, Jesús-María, E l D e l i t o d e o m i s i ó n . C o n c e p t o y s i s t e m a , Montevideo-Bue-

nos Aíres, 2003, p. 352, Es consecuencia de io que e! autor expresa "Además de todo eiio,
un concepto de omisión con sentido para el derecho penal debe ser capaz de cumplir
una serie de funciones en el sistema. Entre ellas, ai menos, la de expresar los e l e m e n t o s
m í n i m o s c a m o n e s d e t o d a s la s o m i s i o n e s p u n i b l e s " (p. 24).

176 ZAFFARON!, Eugenio Raúí, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a !, Lima, 1994, p. 453.

1835
 J a m e s Re á t e g u i S á n c h e z

deber de actuar177. En esta parte de la descripción legal se ubica

la situación típica, consistente en que el sujeto activo haya en­
contrado a una persona desamparada, adicionándose a ello, que
el peligro en que se encuentra dicha víctima debe reunir un do­
ble requisito, vale decir que sea inminente, grave y no removible
por acto propio. El mandato de actuar surge “... porque el autor
ha tenido alguna participación en la generación de la situación
típica de la cual surgirá el mandato, entonces nos hallaremos an­
tes dos límites: por un lado, la descripción de esa situación debe
ser muy precisa ya que recordemos que la constitución de la omi­
sión requiere siempre de signos exteriores de los cuales surge con la
claridad el sistema normativo o de expectativas que la constituye;
por otro, la participación del autor en la creación de la situación
típica o, por lo menos, de alguno de sus elementos relevantes, debe
ser directa y no meramente secundaria”178.
Todo delito genera una cierta modalidad de peligro para
los bienes jurídicos, en los delitos comisión. En los delitos de
comisión, así cuando un sujeto intenta golpear a otra persona,
también está generando una circunstancia peligrosa para el bien
jurídico, como es un delito de resultado lesivo, al no concretarse
la lesión, lo mismo será castigado en grado de tentativa, peligro
representa un peligro al final de cuentas. Más aún podría decirse
si la descripción legal está configurada a través de la técnica de
peligro, sólo que aquí la circunstancia típica es consustancial a
la consumación. En los delitos de omisión, el peligro creado por
cualquier intervención humana, representa la primera forma en
la cual se expresan las imputaciones omisivas. No puede exis-
LEGALES EDICIONES

177 Así, podemos citar como ejemplo, el art. 125° CP peruano: " E l q u e e x p o n e a p e lig ro d e

m u e r t e o d e g r a v e e i n m i n e n t e d a ñ o a l a s a l u d . . . " ; el art. 126 CP peruano: p o n ie n d o

e n r i e s g o s u v i d a o s u s a l u d " -, el art. 127 CP peruano cuando prescribe: " E l q u e e n c u e n tra

a u n h e r id o o a c u a lq u ie r o t r a p e r s o n a en e s ta d o d e g r a v e e in m in e n t e p e lig r o ..." .

178 BINDER, Alberto M., I n t r o d u c c i ó n a l D e r e c h o p e n a l , Buenos Aires, 2004, p. 150 (las cur­
sivas son del texto). De la misma manera: NAUCKE, Wolfgang, D e r e c h o P e n a l . U n a I n ­
t r o d u c c i ó n , traducción de la 1 0 s edición alemana por Leonardo Germán Brond, Buenos
Aires, 2006, p. 353, anota lo siguiente: "Esta diferencia importante se designa jurídico-
penalmente como distinción entre delitos propios e impropios de omisión. Por un delito
propio de omisión ‘solo’ se puede ser penado si se ha quedado inactivo en situaciones de
peligro y de necesidad".

1836
 T r atad o de D erecho penal - Pa r t e general

tir delito de omisión, sino puede derivarse de un riesgo, ya sea

temporal, para el bien jurídico. No solamente cuando hay riesgo
personal, sino también cuando podría ocasionar riesgo a un ter­
cero. Tanto en el riesgo personal como en el de tercero, la perso­
na no está obligada a soportar. De lo contrario estaríamos ante
un supuesto de que el deber tiene por objetivo -exceptuando las
omisiones impropias- evitar la producción de un resultado y no
simplemente la realización de una acción que contribuya a que
otros puedan evitarlo.
Ahora bien, en los delitos de omisión propia, la situación
típica peligrosa está descrita en la misma ley, y en los delitos
impropios el contenido del deber de actuar se determina gene­
ralmente con arreglo a las circunstancias. Lo decisivo es la meta
de protección del objeto jurídico de la acción ante una lesión o
puesta en peligro típica179. Como es sabido, la concreción dog­
mática e interpretación doctrinal en torno al concepto de la si­
tuación típica se ha desarrollado en tomo a una determinada
figura delictiva, que desde siempre estuvo en la Parte Especial, es
decir, del delito de omisión de socorro.
Como habíamos dicho, puede haber una persona situada es­
pecialmente para vigilar o controlar determinadas actividades
riesgosas {caso del guardavías, el socorristas), pero si no se pre­
sentan fácticamente situaciones peligrosas relevantes que ingre­
sen al radio de acción o de dominio de la persona encargada para
tal efecto, simplemente se tomó irrelevante penalmente, y con ello
sería estéril cualquiera de los planteamientos -formales y mate­
riales, mixtos, etc.- de la posición de garantía. Por ejemplo: en
el supuesto de la enfermera de una clínica privada, que está con­
tratada para cuidar de la salud de un paciente, y si éste durante
su internamiento nunca necesitó del auxilio profesional, entonces
jamás la enfermera -por mucha obligación que hubiera tenido a
su cargo- se sintió en situación comprometedora de cara a salvar,
o en todo caso a conjurar un peligro para la vida del paciente.

179 JESCHECK, Hans-Heinrich, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Volumen Segundo,

Trad. y adiciones de derecho español por Santiago Mlr Puig y Francisco Muñoz Conde,
Barcelona, 1981, p. 848.

1837
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

En tal línea de pensamiento, si bien la teoría de la posición

de garantía sea -y sin duda lo es- el elemento más importante y
representativo de los delitos impropios de omisión, también lo es
en el sentido que la posición de garantía necesita, como primera
secuencia adicional, para que entre en “acción” que el respectivo
bien jurídico ya se encuentre bajo un presupuesto típico de ries­
go que le compete al garante evitar, y este deber de evitación de
resultados, que tanto se habla y que está umbilicalmente unido
a la posición de garantía, no'viene sino de la situación típica180; a
su vez la situación típica está fundamentada subyacentemente a
través de la norma primaria prescriptiva de carácter imperativa
o de mandato, para los delitos propios de omisión, que impone
deberes de actuación ante amenazas para los objetos tutelados.
En cambio, para los delitos impropios de omisión, la norma pri­
maria, que sufre una repartición de funciones prescriptivas -de
mandato y de prohibición- que a su vez se engarza con la posi­
ción de garantía, nace de la situación típica.
En muchas oportunidades -sino en todas- la “posición” de
una persona (en cualquiera de sus fuentes donde puede surgir)
encargada para la salvaguarda de determinados bienes jurídicos
lo determina directamente una circunstancia objetiva de riesgo
que lo proporciona el mismo tipo de lo injusto, para los casos
de delitos propios de omisión, y para los delitos impropios de
omisión, lo determinará el juzgador, siempre dentro de los lími­
tes que le permita tanto el tipo de injusto de la Parte Especial, y
en el caso de Perú, dentro de la cláusula cita del art. 13 Código
Penal peruano.
Es relevante la determinación de la situación del peligro a la ■
LEGALES EDICIONES

hora de imputar un resultado por omisión. Respecto a la mane­

ra del enjuiciar el riesgo típico caben dos alternativas: ex post o
ex ante. La doctrina se decanta por considerar que la situación
de peligro debe hacerse desde una perspectiva ex ante que es elIS O

ISO En los mismos términos: MIR PUIG, Santiago, D e t e c h o P e n a ! . P a r t e G e n e r a l , Barcelona,

1996, p. 305: "Sí el primer elemento de toda omisión es que tenga lugar la situación tí­
pica base del deber de actuar, en la comisión por omisión no expresamente tipificada ha
de integrar dicha situación la llamada posición de garante, por parte de! autor".

1838
 T ratado d e D er ech o Penal - Parte G eneral

factor ineludiblemente decisivo, dado el carácter de las normas

como normas de determinación y no meras normas de valora­
ción ex post, “En definitiva, -dice Silva Sánchez- sólo una con­
cepción de la situación de peligro sobre la base de un juicio de
apariencia ex ante es adecuada al cumplimiento de la función del
concepto de omisión que consiste en abarcar todas las realiza­
ciones típicas omisivas. A las, tan sólo ella se muestra coherente
con la fundamentación que, a nuestro juicio, debe recibir el in­
justo penal” 181.
En el derecho peruano, en el capítulo IV del Código penal,
del Título de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
nuestro texto penal sustantivo establece un conjunto de con­
ductas disvaliosas agrupadas en los artículos 125 , 126, 127 y
128 que merecen sanción en nuestro ordenamiento jurídico,
por exposición apeligro de personas, es decir, por una situación
típica de peligro. Como es de apreciarse, el bien jurídico prote­
gido es la vida, el cuerpo y la salud de la persona. Sin embargo,
el sujeto activo sólo puede ser una persona, legalmente o de
hecho, tenga a la víctima bajo su protección o cuidado; de ahí
que cualquier persona y en cualquier circunstancia no pueda
ser autora de estos delitos; por requerirse esta vinculación es­
pecífica con la víctima. Así, las únicas vinculaciones específicas
dentro de las cuales se dan los comportamientos sancionables
prescritos en el Código Penal de exposición al peligro, son los
siguientes:
a) Protección de un menor de edad o de un incapaz (art. 125
Código penal).
b) Dar socorro a una persona a la que se ha herido o incapaci­

LEGALES EDICIONES
tado (art. 126 Código penal).
c) Prestación de auxilio a un herido encontrado (art. 127 Códi­
go penal).
d) Autoridad, dependencia, tutor, curador o vigilante que prive
de alimentos o cuidados indispensables, someta a trabajos

181 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, E l d e lito d e o m is ió n . C o n c e p to y s is te m a , 2003, Buenos Ai­

res, p. 356.

1839
 J a m e s Re á te g u s Sá n c h e z

excesivos o malos tratos de corrección o disciplina (art. 128

Código penal).
Se requiere que en estos comportamientos y en estas especí­
ficas relaciones se ponga realmente en riesgo la vida o la salud
(irrefutable peligro), y es que el derecho penal como ultima ratio
del ordenamiento jurídico del control social, no puede crimina­
lizar toda relación vincular, sólo penalizará las más graves y que
ofendan a la conciencia colectiva. Así, se impone formalmente a
alguien un rol social de protección a otra persona, que será pu­
nible (pertinencia del derecho penal), en casos eminentemente
específicos y expresamente detallados. Pero además, se exige el
dolo, dado que el sujeto activo debe de conocer y querer con su
comportamiento, realizar la acción y estar conciente de que la
misma expone a peligro a la víctima, incumpliendo los deberes
especiales de asistencia o protección que el ordenamiento jurí­
dico ha impuesto en las circunstancias específicas mencionadas.
3 ,1.1. La situación típica debe ser un riesgo mínimamente
relevante y temporal
Como habíamos dicho, la situación típica no es otra cosa
que un riesgo representado o no en un tipo penal, ahora,
la cuantíficación, es decir, cuánto de riesgo será necesario
para atribuirle a un sujeto que realice lo establecido por el
ordenamiento penal, dependerá de cada caso concreto y a la
magnitud del bien jurídico a proteger. En primer lugar, se­
gún la interpretación de esta cláusula típica, la jurispruden­
cia española ha entendido que no nacerá el deber de actuar
frente al peligro preexistente cuando existiera la amenaza de
un daño “relevante”, “serio”, “desproporcionado” para bienes
LEGALES EDICIONES

eminentemente personales, propios o ajenos al omitente,

que no exista la obligación de soportar182. En segundo lugar,
el riesgo puede manifestarse de manera temporal o perma­
nente. Claro que los riesgos permanentes exigirán un mayor
grado diligencia por parte del sujeto-garante en su control y

MARÍN DE ESPiNOZA CEVALLOS, Elena B., en: Zugaídía Espinar, José M (Oír.) y Pérez Alon­
so, Esteban J. (coord.). D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Valencia, 2004, p. 803.

1840
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

vigilancia, y los riesgos temporales por más que sean inter­

mitentes en su manifestación externa, también se necesitará
un mínimo de responsabilidad, ya que éstos siempre estarán
influenciados por la relevancia del riesgo en el marco típico.
Por otro lado, en los supuestos problemáticos de la situación
típica, cabe citar dos casos concretos que la doctrina focaliza:
los hechos consentidos y los hechos justificados. Con rela­
ción al primer caso, es donde el sujeto consciente o controla
una!'asunción de peligro concreto hacia sus bienes jurídicos,
fundamentalmente personales, añadido a una situación par­
ticular que el mismo sujeto se niega a recibir la ayuda pres­
tada. Sin lugar a dudas que el problema acrecienta cuando el
bien jurídico no es de carácter disponible, como el caso de
la vida humana, donde generalmente el consentimiento del
sujeto no elimina la ilicitud de su acción.
En segundo lugar, de determinar el cuantum del peligro que
debería alcanzarse. Ahora bien, no habría problemas cuando
la situación típica está prevista en la ley como en el delito de
omisión propia. El inconveniente se presenta cuando quere­
mos articular un caso con base en una responsabilidad por
omisión impropia, ya que no está regulada literalmente di­
cha situación en el tipo penal de referencia. Ernestos casos,
dependerá del bien jurídico afectado del tipo penal de refe­
rencia para establecer fácticamente la circunstancia típica,
tarea que será encomendada al juzgador determinar a partir
de cada caso concreto.
3.2. Ausencia de acción determinada
La ausencia de acción determinada se encuentra regulada

LEGALES EDICIONES
en la primera parte del artículo 13 del Código penal peruano
cuando expresa: “El que omite...”, A mi modo de ver, una de las
diferencias sustanciales está en que mientras en la omisión pro­
pia, el vocablo “omite” está literalmente en el tipo penal objeto
de tipificación de la conducta, en cambio, en la omisión impro­
pia, el vocablo “omitir” parte de un supuesto típico “activo” de
resultado, y para esta peculiar forma de responsabilidad tiene
que construirse a través de la Parte General, como una suerte

1841
 JAMES REÁTEGUl SÁNCHEZ

de transposición normativa de la modalidad conductual primi­

geniamente comisiva por una omisiva, y es ahí donde genera
discusión, porque en algunos tipos no tendrán vocación dogmá­
tica para estructurar el delito de omisión impropia como son los
delitos de peligro abstracto, delitos de medios determinados y
delitos de mera actividad.
Además, el art. 13 Código penal peruano estatuye: omite
impedir...” este último vocablo denota otras de las diferencias
que existen entre ambas omisiones, ya que en el delito de omi­
sión propia sólo se necesita que el sujeto “no actúe” y no respon­
derá por el resulto ulterior; mientras en el delito de omisión im­
propia, sí responderá por el resultado típico, siempre y cuando
tenga la obligación de “impedirla”.
Quizá éste sea uno de los puntos más característicos en las
omisiones punibles, pues la expresión “ausencia de acción” de­
nota justamente una omisión de hacer, no una pasividad en
la conducta, sino una omisión de un acto debido o que debió
ejecutarse. No existe “realización de la omisión”, sino omisión
de la realización de la acción prescrita, a pesar de contar con la
capacidad para ello183. La falta de actuación debe estar exigida
previamente por un tipo de mandato jurídico, que consiste en
la comprobación de que el obligado a obrar en la situación típi­
ca generadora del deber haya incumplido con dicho mandato.
La acción mandada se tendrá por cumplida cuando el obligado
haya intentado seriamente su realización. En otras palabras, no
debe existir coincidencia entre la situación típica y la conducta
que ha realizado el omitente.
3.3. La capacidad de realización de la conducta
LEGALES EDICIONES

La posición de garantía, como presupuesto normativo, no

sólo encuentra su razón de ser en aquella circunstancia obje­
tiva -situación típica- que determina su aparición en el marco
del Derecho penal, sino que necesita de ulteriores concreciones

183 KAUFMANN, Armln, D o g m á t i c a d e lo s d e li t o s d e o m i s i ó n , traducción de la segunda edi­

ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murülo, Ma-
drid-Barcelona, 2006, p. 320 (las cursivas son del texto}.

1842
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

de carácter individual ya desde del injusto típico, es decir, si el

agente-omitente ha de estar no solamente en una situación típica
-criterio abstracto-, sino también ha de estar en una situación
realmente física e intelectual de llevar a cabo la acción determi­
nada. En consecuencia, habría que deslindar una consideración
relevante, para los casos de delitos propios de omisión se reque­
rirá inicialmente una mera capacidad -o poder- de actuación,
siendo indiferente el resultado típico posterior; empero, en los
delitos impropios de omisión, dicha capacidad debe extenderse
a límites superiores, pues ahora debe entenderse como evitación
del resultados, porque el tipo de injusto así lo contempla.
En tal sentido, denomino capacidad de realización de la con­
ducta para abarcar ambos supuestos y ésta a su vez pertenece a
la categoría de la capacidad de carácter normativo que hemos
tomado posición en el capítulo anterior, referente a los delitos
de omisión, aunque ésta lleve implícitamente un elemento de
actuación positiva. Bacigalupo entiende la capacidad de realiza­
ción de la conducta como capacidad “final” de evitar el resultado
y actúa como presupuesto de la posición de garante, en la medi­
da en que se está en condiciones de evitar el resultado y a la vez
se es garante hasta el límite de esa posibilidad1®4. Se ha dicho en
la doctrina, que no obstante de existir grandes diferencias en los
niveles de análisis de la teoría de delito, la capacidad de realiza­
ción de la conducta, como elemento objetivo de la omisión, es
considerada mayoritariamente de cariz "culpabilista”, toda vez
que la exigibilidad de conducta constituye uno de los elementos
fundamentales de la teoría de la culpabilidad1®5.
Es necesario tener en consideración el concepto de omisión
del cual se parte en la presente investigación, y hemos dicho que

LEGALES EDICIONES
es uno de carácter material, es decir, que por un lado, tiene que
hacerse referencia ineludible a las normas primarias que reali­
zan una función de repartición (norma prohibitiva base = que
estatuye la vocación dogmática del tipo del injusto como estruc­
tura resultativa y la norma de mandato de complemento = que18 5
4

184 BACIGALUPO, 1983, p. 149.

185 En este sentido: QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS / PRATS CANUT, ob. c it, p. 306.

1843
 J a m e s Re á t e g u i S á n c h e z

origina la evitación de aquel resultado descrito en el tipo del in­

justo, para casos de delitos impropios de omisión “escritos” y “no
escritos”) y, por el otro lado, la omisión tendrá que circunscribir­
se al incumplimiento de una prestación positiva en salvaguarda
de un bien jurídico.
Sin embargo, aquella prestación positiva que hubiera reali­
zado el sujeto tiene que hacerse sin riesgo propio o de tercero,
así por ej., el bombero que se encuentra al interior de un edificio
ardiendo en llamas, no puede obligársele el rescate de una an­
ciana que se encuentra en su habitación, porque ello significaría
un riesgo propio, lo cual debe escapar de toda sanción punitiva,
una afirmación en contrario, estaríamos dando una posibilidad
arbitraria que en esas circunstancias de emergencias el Derecho
penal impone a los ciudadanos conductas heroicas y no una ac­
ción prudente y conveniente. Diferente sería el caso del paralí­
tico que se encuentra al pie de una piscina y observa cómo un
bañista se está ahogando, personalmente no se le puede exigir
una acción de salvamento, pero sí una acción de información
(siempre y cuando esté regulado dicho supuesto en la legisla­
ción penal) a quién sí tiene esa obligación o a cualquier personal
competente. Aun puede considerarse una concreción adicional,
en el sentido que su actuación también será atípica en la medida
en que no signifique un posible aumento del riesgo, que podría
llevar al obligado a actuar a suponer que no existe tal riesgo o
que el riesgo no tiene la suficiente entidad como para requerir
una actuación.
La capacidad física tiene que ser necesaria e idónea de salva­
guarda o aseguramiento (“ultraposse nema obligatur”), ella guar­
da relación con la acción concreta exigida, asimismo no se trata
LEGALES EDICIONES

de una capacidad de acción general como dijimos, sino de un

elemento individual que requiere la capacidad del conocimiento
de la situación generadora del deber cuando se trate de articu­
lar estructuras omisivas impropias en delitos dolosos. Ahora, en
primer lugar, el conocimiento tendrá que ser focalizado en los
presupuestos externos que comprende la cercanía en la que se en­
cuentra el sujeto-garante con el objeto protegido, así como los
medios de auxilio necesarios para realizar la acción salvadora.

1844
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

En segundo lugar, se debe atender a los presupuestos perso­

nales, lo cual conduce a tener en cuenta, además, las facultades
o conocimientos superiores-técnicos de las que el sujeto pue­
da disponer voluntariamente; respecto a sus facultades inferio­
res, hay que tomar en consideración las que son imaginables en
una persona mentalmente normal18618 7. Para los delitos culposos
tal conocimiento no necesariamente tiene que ser efectivo sino
también solo indiciario, esto es, que expresen la probabilidad de
dicha situación típica, esto indica Mir Puig, que dicho conoci­
miento no afecta al tipo objetivo de la omisión, sino su caso al
dolo1®7.
Ambos extremos deben valorarse con arreglo a un juicio
objetivo, con lo que se plantea la cuestión del poder de evita­
ción del hombre normal, donde hay que partir del baremo de
un hombre mentalmente normal, pero situado en la posición
del autor en esos momentos que se produce la omisión, median­
te el examen de la situación “ex ante”m , representarse la acción
exigida como meta voluntaria y a considerar suficientes las posi­
bilidades externas. La determinación de la posibilidad de evitar
el resultado se realiza a través de un juicio causal hipotético que
no afirma una certeza, sino, por el contrario, una probabilidad
que permite sostener que el resultado típico se hubiera evitado
con una seguridad rayana en el certeza. Sin dudas, la posibilidad
real-física está relacionado con la relación de "causalidad” en los

186 MIR PUIG, 1996, pp. 303 y 304,

187 MIR PUIG, 1996, p. 303, cita 25.
188 Por ello, tiene razón la "imputación objetiva", cuando exige, para el tipo de injusto de los
delitos de lesión, que e x a n t e fuera previsible que la acción causaría el resultado. Véase:

LEGALES EDICIONES
MIR PUIG, Santiago, “ L a p e r s p e c t i v a " e x a n t e " e n D e r e c h a p e n a l " , en: ADPCP, 1983, pp.
12 y 13. Este autor sostiene que la perspectiva de la que debe partirse en la antijuriddad
[también en el ámbito de la tipicidad] debe ser, pues, una perspectiva ex ante y que con­
temple el hecho o b j e t i v a m e n t e . Ello remite ai punto de vista del hombre medio situado
mentalmente en la posición del autor en el momento de realizar la acción y con los
conocimientos de la realización que pudiera tener aquél (el autor). El criterio manejado
por la teoría de la adecuación pasa, así, de ser un "correctivo" difícilmente encajable en
las categorías dogmáticas, a suministrar la perspectiva a adoptar con carácter general en
el enjuiciamiento de la antijuriddad de un hecho. Éste estará prohibido cuando ex ante
aparezca a! hombre medio capaz de producir la lesión o puesta en peligro típicos, aten­
diendo ios conocimientos que al actuar tenía entonces el sujeto.

1845
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

delitos de omisión y ésta como no ejecución de una acción no

causa ontológicamente nada. La única pregunta legítima dentro
de los delitos de omisión se refiere a si la ejecución de la acción
omitida habría evitado el resultado189.
Un punto a tener en cuenta es que la acción del omitente ten­
ga idoneidad objetiva - y no simplemente una voluntad subjeti­
va- para salvar el bien jurídico. El omitente si se mantiene cerca
de la víctima habrá de ser capaz de evitar el peligro amenazante,
pues no tendría sentido, y por ello, tampoco sería legítimo, pro­
hibirle al garante separarle de la víctima si él, de todos modos,
no puede mejorar su situación. Más precisamente, se trata de ha­
cer imposible la propia acción de salvamento190. Si la capacidad
de salvación por parte del garante ex ante resulta inocua, la ti­
pificación por omisión impropia decaerá. Recién habrá omisión
en sentido estrictamente penal cuando además, de haber una
situación de peligro, el sujeto no debe que puede realizar.
Es decir, que el estar en situación de poder realizar la ac­
ción mandada es un componente definitorio de toda omisión
punible. El orden jurídico no puede considerar como evitables
resultados inevitables. Los límites de las facultades humanas son
los límites de los preceptos y de las prohibiciones. En ese senti­
do, si el omitente no puede realizaría, no es siquiera “omitente” :
la omisión es la no realización de una acción posible191. Así, si la

189 WELZEL, 1970, p. 292.

190 Véase, en este sentido: STRUENSEE, Eberhard, " E x p o s ic ió n y a b a n d o n o d e p e r s o n a s . A c o ­

ta c io n e s s o b r e e l c o n c e p to d e p e lig r o c o n c r e to y d e d e lito d e p u e s t a e n p e lig r o e n e i

e je m p lo d e ! 2 2 1 d e l C ó d ig o p e n a l a le m á n ", traducción de Marcelo Sancinetti, en: Jakobs/

Struensee, Problemas capitales del Derecho penal moderno, Buenos Aires, 1998, p, 87.
LEGALES EDICIONES

Este autor pone el siguiente ejemplo: "... la campesina de una solitaria granja de monta­
ña que todavía no dispone de medios da comunicación modernos, sale de la casa para
ordeñar las vacas que pacen a ia distancia; no puede ayudar ni aliviar los padecimientos
de su marido, que yace en cama, cuando é! sufre un nuevo ataque al corazón". Así, tam­
bién: SCHONE, Wolfgang, " S o b r e l a p o s ic ió n d e l r e s u l t a d o e n l o s d e li t o s c u a s id o lo s o s d e
o m i s i ó n " , traducción de Bacigalupo / Schiffrin, en: Nuevo Pensamiento Penal, Buenos

Aires, 1974, p. 193.

191 SANCINETTi, Marcelo, "S o b r e la in c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l l l a m a d o d e l i t o d e e n r i q u e c i ­
m i e n t o il íc it o d e f u n c i o n a r i o p ú b l i c o ( E i a d ió s a l E s t a d o d e D e r e c h o ) " , en: CDJP, N 8, Bue­
nos Aires, 1999, p. 945. BAUMANN, Jürgen, D e r e c h o p e n a l. C o n c e p to s f u n d a m e n t a le s

1846
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

madre no sabe nadar, no puede salvar a su hijo en el río, no ten­

dría sentido decir que tiene el deber jurídico de saber nadar y de
salvarlo en esas circunstancias. Igualmente en el supuesto de la
“desconexión del reanimador”, si no existe expectativa alguna de
conseguir una vida plena independiente para el enfermo, resulta
que la desconexión que practique el médico no ha interrumpido
ningún curso causal salvador. Por eso mismo, la interrupción no
genera en el médico el deber de actuar, pues esa “acción indica­
da” no sería “capaz de salvación” para el bien jurídico.

4. L A - C A L I D A D DE GARAN TÍA COMO ELEMENTO T Í­

PICO Y FU N BAM EN TABO R DE LA AUTORÍA DE LA
OMISIÓN IMPROPIA
4 .1. Punto de partida: ía teoría de la posición de garante de
Nagler
En cuanto a las consideraciones históricas del sujeto-garante
ésta tiene especial relevancia para la equiparación punitiva entre
la causación activa del resultado y su no evitación dos momen­
tos gravitantes. Por un lado, la postura de Luden quien distin­
guió por primera vez entre delitos de omisión propia y delitos de
omisión impropia, destacando que este último era en realidad
una problemática de los delitos comisivos. Y el otro momento, el
que aquí nos interesa, está relacionado con la aparición de la lla­
mada teoría de la “posición de garante” cuyo artífice fue Nagler.
Originariamente el vocablo “garante” en sede penal fue acu­
ñado por Binding (Normen III, 1926), y resucitada e introduci­
da definitivamente en el vocabulario jurídico-penal por Nagler,

LEGALES EDICIONES
y s is t e m a . I n t r o d u c c i ó n a la s is t e m á t i c a s o b r e la b a s e d e c a s o s , traducción de Conrado
Finzi, Buenos Aires, 1973, p. 149.
A mi juicio, se trataría del mismo razonamiento cuando se quiere tipificar una acción de
la que no se puede prever que resulte un daño. El Derecho se dirige a hombres y no a
adivinos. Declarar típica toda acción que desencadena un daño, significaría que la ley
no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios, pues una característica
del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las
consecuencias condicionantes de sus actos.
SILVA SÁNCHEZ, Jesus-María; " L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l m é d i c o p o r o m i s i ó n ", en: IVür
Puig (editor). Avances de la Medicina y Derecho penal, Barcelona, 1988, p. 147.

1847
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

GS m , en 1938191. Como es sabido, la dogmática de la omisión

impropia en aquella época, anclada en un contexto naturalístico
de la acción, tendría como objetivo la búsqueda de una causali­
dad en la omisión que pudiera describir y explicar procesos de
producción de resultados típicos, que en principio están con­
figurados de manera activa hacia el resultado. Se consideraba,
entonces, que la omisión de una acción que hubiera evitado el
resultado es equiparable a la acción ya en el plano estrictamente
causal, por lo que estaría comprendida también, junto a la ac­
ción, en el tipo penal correspondiente de la Parte Especial. De
este modo, la omisión impropia no debía plantear problemas en
relación con el principio de legalidad19
2193. Sin embargo, la realidad
demostró otra cosa, y pronto esta concepción entró en una etapa
crítica y la dogmática jurídico-penal se vio forzada a encontrar
otros criterios alternativos para la equivalencia entre acción y
omisión.
Fue así que apareció la construcción teórica sobre la posición
de garantía de Nagler y que constituyó -y de hecho constituye
actualmente- un hito importante en la dogmática dominante de
la omisión impropia. Este autor inicia un nuevo planteamiento
en la omisión impropia, ya que la equiparación entre acción y
omisión no reside ni en la causalidad por la imposibilidad de de­
mostrar empíricamente un real nexo de causación en la omisión,
ni tampoco en la antijuricidad de la omisión -como la teoría de
los deberes jurídicos o formales de garantía- sino en la posibili­
dad de hacerlas equivalentes, la acción y la omisión en el plano
típico. Es decir, que ubica la propuesta de solución en la tipici-
dad de la conducta.
LEGALES EDICIONES

Sin embargo, esto no quiere decir que toda omisión será

automáticamente típica. Para que esta suceda, dice Nagler, es
preciso que el omitente se halle situado en una especial posi­
ción de la que se derive, inmediatamente, una obligación por su

192 G1MBERNAT ORDESG, Enrique, " L a o m i s i ó n i m p r o p i a e n ia d o g m á t i c a p e n a ! a l e m a n a . U n a

e x p o s i c ió n " , ob. cit, p. 319, nota: 24.

193 Así, GRACIA MARTÍN, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( u n a e x p o s i c ió n c r ít i c a d e la

d o c trin a d o m in a n t e )" o b . cit., p. 433.

1848
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

parte de garantizar o asegurar determinados bienes jurídicos. El

mandato de acción, surgido de la situación especial del sujeto,
será sumamente especializado y delimitado, por lo tanto, no es­
tará dirigido a la generalidad. Consecuentemente pone Nagler
un punto decisivo para la orientación que dio a la problemática
de la omisión impropia, pues deja sentada definitivamente que
este mandato sólo se dirige a una clase determinada de personas,
idea que posteriormente tomó Welzel en sus últimas ediciones
de su tratado, calificando al delito de omisión impropia como
delito especial. De esta manera, el finalismo opuso una reduc­
ción a los supuestos cometidos por omisión impropia, limitan­
do su ámbito de aplicación a los sujetos especialmente “puestos”
por el ordenamiento jurídico en una situación de relación estre­
cha para la preservación de bienes jurídicos, en contraposición
al esquema neokantiano que había propuesto sucesivas “fuentes”
del deber de actuar para identificar la llamada “acción esperada”,
con el propósito de fundamentar la puníbilidad de la mayor can­
tidad de supuestos de omisión que ofrecía la realidad.
Por otro lado, para Nagler, la omisión sólo será idéntica a la
comisión en punto a la tipicidad -y, con ello, directamente sub-
sumible en la norma de la Parte Especial en la que esta última
se encuentra contemplada- cuando sea llevada a cabo por quien
está en esa posición de garantía194. Esta concepción no implica
una extensión del tipo penal, sino una interpretación ampliada
en el sentido de la orientación del fin que el tipo penal persigue,
y que solamente la voluntad del orden jurídico puede crear una
posición de garante que, por tanto, se funda, de esta manera, en
un deber jurídico195. Habría que recordar que la doctrina de Na­
gler, en primer lugar, combatió los principios sistemáticos de la

LEGALES EDICIONES
Escuela de Kiel, expresa y firmemente comprometida en la fun-

194 HUERTA TOC1LDO, Susana, P r o b l e m a s f u n d a m e n t a l e s d e l o s d e l i t o s d e o m i s i ó n , Madrid,

1987, pp. 60 y 61. Como dice esta autora (p. 76): "Paradójicamente NAGLER sigue ancla­
do, no obstante ei avance que para el tema en estudio representa su aportación, en una
orientación meramente formal de las fuentes del deber de garantía, aunque, justo es
reconocerlo, señala que las posiciones que originan dicho deber han de ser configuradas
en estrecha relación con las estancias sociales de protección".
195 BACíGALUPO, Enrique, D e l it o s i m p r o p i o s d e o m i s i ó n , Bogotá, 1983, p. 38.

1849
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

damentación de un pensamiento nacionalsocialista en el ámbito

de las ciencias jurídicas196, pues antiguamente la autoría en deli­
tos de omisión estaba relacionada “según el sano sentimiento del
pueblo” con las prescripciones de un tipo determinado de autor
-en contraposición a un Derecho penal de acto- que daba sen­
tido al tipo penal. Además, el proyecto de Código penal alemán
de 1936 receptó este criterio formulado de la siguiente manera:
“será punible por su omisión quien según el sano sentimiento del
pueblo aparezca como autor’. 1
Por otro lado, es importante, la propuesta de la teoría de la
garantía, porque da un gran salto, al trasladar la cuestión desde
un plano ontológico-causal antes tratado hacia el plano estric­
tamente jurídico-normativo. Apoyado posteriormente por una
regulación expresa en los códigos penales de la omisión impro­
pia, como en el caso, por ejemplo, del Derecho alemán, español
o peruano. Quizá el punto más débil de todo este planteamiento
sea el de considerar al elemento posición de garantía como un
componente no escrito que se añade normativamente al tipo de
comisión activo.
Luego, se observa en Nagler la existencia de una sola fuente
de garantía, que es la posición de garantía misma, definida en
términos jurídicos por la relación de estrechez que debe exigirse
entre el sujeto omiten te y el resultado típico. De acuerdo con
esta concepción, la acción de causar el resultado y la omisión de
impedirlo de un garante no serían más que modalidades equiva­
lentes de realización del tipo de la Parte Especial. Acción y resul­
tado típico no tendrían tipos diferentes, sino que compartirían
un único y mismo tipo penal, y si esto es así, entonces no cabría
LEGALES EDICIONES

oponer objeciones deliberadas de legalidad a la subsunción de

una omisión de garantía en el tipo que describe la causación de
un resultado típico. Ahora bien, como la posición de garante
no estaba anclada en una estructura pre-jurídica, sino que apa­
rece en el tipo como un elemento marcadamente normativo, y
como la causalidad y la finalidad (comprendida como voluntad

196 BAC1QAIUPG, 1983, p. 35.

1850
 T r atad o de Der ec h o Penal - Pa r t e General

de realización) en cuanto categorías dogmáticas pre-jurídicas no

pueden abrazar a la acción y a la omisión a modo de un supra-
concepto, de ahí entonces, que resulte imposible construir un
mismo tipo en la Parte Especial para la comisión y la omisión
impropia.
Ello obedeció a que en la doctrina alemana dominante de
aquel entonces se entendía que la omisión impropia era viola-
toria de una norma prohibitiva de la Parte Especial, habiendo
sido mérito de Armin Kaufmann asentar una posición contra­
ria a las mismas: las omisiones siempre violan mandatos norma­
tivos19719
, Así, la crítica de Kaufmann principalmente a la tesis de
8
Nagler, era que sólo la acción puede ser objeto de prohibición:
se prohíbe “hacer algo”, no “no hacer algo”. La omisión no pue­
de, por ello, infringir una prohibición sino un mandato (“de
hacer algo”). Y, siendo así -agrega Kaufmann- que una norma
no puede constituir a la vez una “prohibición de hacer algo” y
un “mandato de hacer algo” y que, en consecuencia, la norma
de la Parte Especial que prohíbe “hacer algo” no puede conte­
ner simultáneamente a la omisión impropia. La argumentación
aportada en este sentido por Nagler cae por su propio peso,
apareciendo en cambio la conclusión opuesta: el delito de co­
misión por omisión no infringe la norma prohibitiva de la Par­
te Especial sino otra norma distinta, no escrita y de naturaleza
preceptiva19®.

197 Así, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a ! , P a r t e G e n e r a ! , i!l, 1981, p. 459:

"Corresponde recordar que la ¡dea de ia posición de garante fue, de alguna manera,
adelantada intuitivamente, mucho antes de su formulación dogmática expresa. Es inte­
resante consignar que la mayor parte de las omisiones con que ejemplificaba Muyard de

LEGALES EDICIONES
Vougians eran casos de omisión impropia: el siervo que no defiende al amo, eí soldado
que deja matar ai capitán, eí hermano que no revela ia emboscada que otro hermano
le tiende a! padre común. En el siglo pasado, uno de los autores que fue pionero en la
introducción de la teoría pena! alemana en Latinoamérica, Tobías Bárrelo, consideraba
autores de homicidio a quien preparaba una botella con debida para producirle vómitos
a alguien y permitía que la ingiriese a otro a quien sabía que podía causarle la muerte,
y a quien hiere accidentalmente a alguien e n una cacería y cuando reconoce en él a su
enemigo lo abandona para que muera, viendo menos claro el caso de quien viene a la
vera de un río en que hay un puente que amenaza ruina y no da aviso de ella al pasante
que se accidente".
198 En este sentido, HUERTA TOCiLDO, 1987, p. 63.

1851
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

4.2. Fundamentos de la posición de garantía

4,2.1. Consideraciones generales
La expresión “garante”, según el Diccionario de la Real Aca­
demia Española, significa “cosa que asegura y protege contra
algún riesgo o necesidad” 1" . La expresión es utilizada fre­
cuentemente en Derecho; así en el Derecho civil, concre­
tamente en los derechos reales, la hipoteca, la prenda, son
formas de “garantía” de una obligación principal, esto es,
que ante el incumplimiento de la prestación la sanción es la
ejecución de esa garantía. En derecho penal, el garante está
relacionado con aquella persona que tiene un compromiso
específico asumido -ya sea en forma expresa o presunta- de
que no sucedan resultados dañosos, garantizando la indem­
nidad de determinados o indeterminados bienes jurídicos.
El garante es una expresión de la dogmática penal monopo­
lizada en los delitos impropios de omisión.
Lo verdaderamente importante para el derecho penal es
aquel sistema de imputación que garantice contactos ma­
sivos y anónimos, como lo reclama la estructuración de la
mayoría de las sociedades actuales, a través de estándares
vinculantes y expectativas de comportamientos. De modo,
que la cuestión relevante es determinar ¿quién es competen­
te para la realización del resultado típico? En otras palabras,
¿quién es garante para la no realización del resultado? La
calidad de garante es un elemento definidor y exclusivo de
los delitos de omisión impropia, que funciona a nivel de la
tipicidad y no a nivel de la conducta como algunos preten­
den sintonizarla. Así, Jakobs, es quien más ha insistido que
LEGALES EDICIONES

la calidad de garantía es un elemento categorial y definidor,

muchas veces, de delitos comisivos y omisivos. “Así -apunta
el citado autor- como en el delito de omisión el autor puede
ser responsable de procesos causales por la vinculación de
éstos con su ámbito de organización, también en los delitos
de comisión, a la inversa, procesos causales puestos en mar-*

isa DfCCIONARlO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Madrid, 1992, p. 1022.

1852
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

cha mediante acción actual cabe distanciarlos del ámbito de

organización del agente (o del ámbito de organización que el
agente gestiona en lugar de otro” 100. También se han encon­
trado posturas en el sentido de considerar que los delitos de
comisión por omisión, son producto, más que todo, de una
posición subjetiva del agente, es en el aspecto anímico donde
deben buscarse las bases de la imputación20 201.
Los delitos de omisión impropia son delitos especiales, pues
sólo ¡quien tiene el deber de garante de evitar el resultado
prohibido202. Esta exigencia es reconocida ampliamente por
la doctrina. Meini Méndez sostiene: “Para poder imputar un
resultado a una persona que omite éste tiene que detentar
una posición de garante” 203. Hurtado Pozo señala: “... muchas
personas se encuentran quizás en situación de salvar al niño
que pide auxilio... pero sólo... al padre del niño... podría
imputársele la muerte de éste, ya que él tiene un deber de
garante en relación a la... la vida del infante”204. Siguiendo
con ello Hurtado Pozo, refiere en relación a dicha condición
objetiva, lo siguiente: “Se trata, de una obligación jurídica
particular, estrechamente vinculada al status específico del
autor... tiene por lo tanto, la función de determinar; entre
las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la
realización del resultado, aquella que tiene el deber de inter­
venir para garantizar que éste no se produzca” 205.
Por su parte, Bramont Arias-Torres expresa: “Se debe obser­
var que, dada la calidad de garantía, el sujeto tiene un mayor

200 JAKOBS, 1997, p. 259, continúa: "En definitiva, no sólo e! autor de la omisión, sino tam­
bién el de la comisión debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resulta­

LEGALES EDICIONES
do mediante comisión; cierto que e! autor de la comisión, en la mayoría de los supuestos
que se discuten en ia práctica, es garante ya por su comisión (incumbencia por ía organi­
zación), pero no por principio,"
201 Véase: ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, tomo VI, Buenos Aires, 1957, p. 277,
202 HURTADO POZO, José, ob. cit., p. 755.
203 MEINI MÉNDEZ, Iván, "La realización de delitos de resultado mediante comportamientos
omisivos y participación omisiva", en Estudios de Derecho penal, Lima, Ara, 2005, p, 82.
204 HURTADO POZO, José: M a n u a l d e D e r e c h o p e n a !. P a r te g e n e ra l. I, 3a ed., Lima, 2006,
p. 755.
205 HURTADO POZO, José, ob. cit., p. 755.

1853
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

grado de responsabilidad en la protección de los bienes jurí­

dicos, motivo por el cual, el sujeto muchas veces está obliga­
do a soportar el peligro. Por ejemplo, el bombero que es lla­
mado para apagar un incendio no puede decir que no actúa
porque, le tiene miedo al fuego”206.
En igual sentido, se pronuncia Mir Puig, quien refiere que
el deber de garante o posición de garantía: “Se da cuando
corresponde al sujeto una específica función de protección
del bien jurídico afectadó o una función personal de con­
trol de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. Ambas
situaciones convierten entonces al autor en garante1 de la
indemnidad del bien jurídico correspondiente”207. Similar
opinión ha esbozado Zugaldía Espinar, para quien la posi­
ción de garante como característica de la vertiente típica de
los delitos de omisión impropia está referida a “ .. una situa­
ción de responsabilidad especial que se funda en la estrecha
relación del autor con determinados bienes jurídicos y de
donde nace el deber especial de garantizar su indemnidad
en unas concretas circunstancias de riesgo”208. Por su parte,
Creus, refiere que la doctrina utiliza el término posición o si­
tuación de garante para significar con ella que “... sólo quien
tiene la obligación jurídica de preservar el bien de que se
trata mediante un hacer modificatorio de la realidad o im­
peditivo de esa modificación, puede asumir dicho papel”209.
Del mismo modo, Cerezo Mir manifiesta que para la con­
currencia del tipo de los delitos de comisión por omisión es
preciso que .. el sujeto tuviera un deber jurídico especial
de evitar el resultado, es decir, que ocupase una posición de
LEGALES EDICIONES

garante del bien jurídico... por lo que se deduce que suje­

to activo de un delito de comisión por omisión sólo pue­
de serlo aquella persona que, dada su vinculación estrecha

206 BRAM ON! ARIAS TORRES, Luis Miguel, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Lima,

p. 115. .
207 MiR PUIG, Santiago, D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a l, Barcelona, 1996, p. 305. '
208 ZUGALDÍA ESPINAR, José M., D e re c h o P e n a l P a rte G e n e ra l, Valencia, 2004, p. 806.
209 CREUS, Carlos, D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a l, Buenos Aíres, 1999, p. 177.

1854
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - pa rte G eneral

con el bien jurídico protegido, aparezca como garante del

mismo” 210.
En los delitos impropios de omisión es preciso determinar
que el sujeto tenía la obligación de tratar de impedir la pro­
ducción del resultado en virtud de determinados deberes
cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben. Esta obli­
gación especial convierte al sujeto en garante de que no se
produzca el resultado, de ahí el nombre con el que se suele
denominar doctrinalmente: posición de garante211. Por eso,
en los delitos impropios de omisión, nos encontramos ante
un delito especial, pues sólo pueden ser sujetos activos del
delito, aquellos que tengan un deber jurídico específico de
evitar el resultado (así, lo señala el artículo 13 CP).
La calidad de garante en los delitos de omisión impropia
constituye un elemento normativo, es decir, su existencia
debe ser establecida mediante un juicio de valor de orden
jurídico212. En este sentido, el art. 13 del Código penal pe­
ruano indica la fuente de donde emana el deber jurídico o
posición de garante, es el orden jurídico al aludir a un “de­
ber jurídico”213. De esta manera se orienta hacia un criterio
formal, donde la ley ha de ser la principal fuente de donde
emane el “deber de garante”. ...
Precisamente en caso de personas que ejercen una función
pública determinada (funcionarios), la ley constituye una
fuente del deber de garante. Respecto a ello, cobra impor­
tancia lo manifestado por Hurtado Pozo: “En estos casos [el
de lós funcionarios, el deber de garante] debe formar parte
de la esfera de competencia del funcionario, situación que
se presenta sólo cuando la ley prevé, de modo específico, la
obligación de obrar”. En este sentido y de manera específica
señala Reátegui Sánchez que el término “ley” hace referencia
a la ley en sentido material, incluyendo por tanto a los De-

210 CEREZO MIR, José, O b r a s C o m p l e t a s D e r e c h o P e n a l P a r t e G e n e r a l I, Lima, 2006, p. 1141.

211 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARAN, Mercedes, D e r e c h o P e n a l, ob. cit., p. 260.
212 HURTADO POZO, José, ob. cit., p. 755.
213 HURTADO POZO, José, ob. cit., p. 756.

1855
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

cretos Legislativos. “La “ley” como precepto o norma jurídi­

ca imperativa de carácter general tanto en su carácter formal
(Poder Legislativo) como en su sentido material como: de­
cretos leyes, reglamentos, resoluciones gubernativas, etc.)214.
4.2.2, La postura negativa de Gracia Martín de considerar a
la posición de garante como elemento fundamentador
de la autoría en los delitos impropios de omisión
En contra de la doctrina dominante quienes consideran que
la calidad de garante es un elemento fundamental del tipo
objetivo de los delitos impropios de omisión y base para la
imputación a título de autoría, se manifiesta la postura del
profesor Gracia Martín, quien postula la extirpación del
concepto “posición de garantía” del ámbito de la omisión
impropia, pues dicho concepto será relevante en un contex­
to de realización del tipo, independientemente de que sea
realizado por acción o por omisión, y a lo sumo podrá ser
un elemento que suponga una mayor gravedad de lo injusto,
pero totalmente prescindible para la constitución o funda-
mentación de lo injusto específico.
La función dogmática de la calidad de garantía, en el pensa­
miento de Gracia Martín, sería equiparable a la de los delitos
especiales impropios, pues sólo se hablará de ésta cuando el
status personal que exige el tipo lo ostente el sujeto activo,
pero el efecto será agravar la pena o en otros casos atenuar­
la, pero nunca será la razón de ser del injusto específico. Es,
pues, el significado especial del elemento de la autoría lo que
modifica el contenido de lo injusto de la acción con respecto
a la misma realizada por quien no está calificado, en conse­
LEGALES EDICIONES

cuencia, como la calidad de garantía es un elemento especial

de la autoría, ese mismo razonamiento, dice Gracia Martín,
debe aplicarse a las omisiones. “La posición de garante mo­
dificará el contenido de lo injusto de una omisión con res­
pecto a la misma que realice quien no se encuentre en dicha
posición de garante (...) la omisión de socorro de un sujeto

214 REÁTEGU! SÁNCHEZ, James, E l d e li t o d e O m i s i ó n I m p r o p i a , Lima, 2002, p. 66.

1856
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

cualquiera es menos grave (art. 195.1 y 2 CP) que la misma

realizada por un garante, por ejemplo realizada por el que
causó el accidente a la víctima (art. 195.3 CP) o por el cón­
yuge (art. 195.1 con la agravante de parentesco del art. 23
CP). Es decir: aquí es justamente la posición de garante el
fundamento de la diferencia en lo injusto específico de una
omisión, y no la omisión misma, que en su sustrato es igual
en el caso del garante y en el del no garante: no prestación de
auxilio”215.
El disvalor que pueda añadir a una omisión la posición de
garante será uno constante, porque ésta o existe o no exis­
te, mientras que el disvalor de la omisiones mismas es una
variable que depende de las circunstancias que afectan a la
omisión misma. En tal sentido, el citado autor alega lo si­
guiente: “Por consiguiente, la posición de garante es en todo
caso un elemento ajeno a lo injusto específico de la comisión
por omisión, como puede ser menos, porque justamente eso
es lo que sucede en el tipo de la Parte Especial en el que ya es
directamente subsumible la auténtica comisión por omisión
implícita como lo es, del mismo modo, la comisión activa
explícita”216.
En consecuencia, “ habrá que entender que la posición de
garante por sí misma no tiene otro valor -eso sí, muy impor­
tante- que el de delimitar el ámbito social en que el garante
ejerce una función y actúa de'muy diversas maneras. La po­
sición de garante, pues, es una condición de la que está in­
vestido un sujeto que la habrá adquirido en algún momento
y en virtud de algún hecho relevante, pues nadie nace garan­

LEGALES EDICIONES
te de nada, como nadie nace funcionario o empresario”217.
La constitución de la omisión impropia -ante la negativa de

215 GRACIA MARTÍN, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c i ó n c r ít i c a d e la d o c ­

tr in a d o m in a n t e )" , ob. cit,, p, 480.

216 GRACIA MARTÍN, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c i ó n c r ít ic a d e l a d o c ­

trin a d o m in a n t e )" , ob. cit, p. 474.

217 GRACIA MARTÍN, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c ió n c r ít ic a d e ¡a d o c ­
trin a d o m in a n t e )" , ob. cit., p. 476.

1S57
 J a m e s Re á t é g u i Sá n c h e z

constitución de autoría de la garantía- habrá que buscarla

en otro lugar. Y ese lugar no puede ser otro que el de la omi­
sión misma en cuanto conducta. Son las características de
la propia omisión las que deben ser tenidas en cuenta para
determinar si la omisión de esa concreta acción constituye
omisión impropia.
En principio, habría que contextualizar la postura de Gracia
Martín en relación a la ubicación sistemática de la omisión
impropia, y como es sabido lo ubica en la Parte Especial.
Esto es, que la presencia concreta si una acción presenta ca­
racterística de una omisión Impropia se debe principalmen­
te a las interpretaciones que se realice a partir de cada tipo
penal. Por tal motivo, es que no se menciona el art. 1 1 pri­
mer inciso del Código Penal español para el análisis de su
particular postura, pues para él dicha regulación prevé sola­
mente la aplicación del tipo de la no evitación del resultado
por el garante. Es decir, que Gracia Martín, no niega que la
posición de garante exista en la realidad social y que no sea
aprehendida por el Derecho penal, es más, constituye un
elemento importante en la determinación imputativa, que
no sea, obviamente para la omisión impropia, y reconoce
además, que la posición de garante, independientemente de
la conducta que realiza el sujeto, es una característica perso­
nal de carácter objetivo, como algunos elementos especiales
de autoría, pero con la peculiaridad, de que sea un elemento
que suponga una mayor gravedad de lo injusto, pero total­
mente prescindible para la constitución o fímdamentación
de lo injusto específico de la omisión impropia. Finalmente,
LEGALES EDICIONES

Gracia afirma que todo lo sostenido por él, “... esto nos lle­
va ahora a una afirmación que seguramente sorprenderá a
muchos: la posición de garante no es, en absoluto, elemen­
to constitutivo de lo injusto específico de la comisión por
omisión”118.218

218 GRACIA MARTÍN, " L o s d e li t o s d e c o m is ió n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c ió n c r ít i c a d e ¡a d o c ­

trin a d o m in a n t e )" , ob. cit, p. 478,

1858
 T r atad o de D erecho Penal - Parte G eneral

4.2.3. La calidad de garantía “tipificada” responde al modelo

político criminal de omisiones impropias tipificadas en
la Parte Especial
En el modelo actual de regulación de los delitos impropios
de omisión (las constitucionalmente admitidas llamadas
omisiones impropias legalmente “escritas”) en el Derecho
argentino, la descripción que se haga del círculo de autores
en los tipos penales de la Parte Especial resultará de vital
impórtancia, a la hora de decidir si estamos en presencia de
omisiones impropias. Será el intérprete ~y en este supuesto
obviamos al legislador porque no lo ha considerado expre­
samente- quien se hará cargo de establecer en cada caso, la
presencia de omisiones de garante de acuerdo a principios
rectores generales como el carácter fragmentario del Dere­
cho penal y del principio de proporcionalidad. ¿Será acaso
respetuoso de dichos principios que se regule la omisión
impropia desde la Parte Especial?; ¿habrá sido la voluntad
del codificador seleccionar sólo aquellas omisiones del ga­
rante que, entre todas las que le son posibles realizar, me­
rezcan una respuesta punitiva?; ¿habrá sido la voluntad del
legislador “cerrar” la calidad de garante en la Parte Especial,
otorgando a cada tipo penal las características de"conducta
realizada por omisión impropia?
De todo este razonamiento se tiene que extraer una conclu­
sión válida y segura: que se opera de una manera “implíci­
ta” de regulación en cuanto a la calidad de garante y para
averiguarlo veamos algunos ejemplos. Lo que caracteriza al
delito de abandono de personas del artículo íoó del Código

LEGALES EDICIONES
penal argentino es que exista previamente un deber jurídico
especial de cuidar y proteger a una determinada persona, y
si se le abandona a su suerte, se le imputará al sujeto activo el
resultado lesivo muerte (inciso tercero).
Molinario ha dicho, comentando el art.106 en el supuesto
“abandonar a su suerte”, que el “ el Derecho no puede esta­
blecer la obligación de ayudar a todo el mundo, de manera
que sólo impone la de no abandonar a ciertas personas. Es

1S59
 James Reátegui Sánchez

el tema que se estudia en nuestra Parte General, corriente­

mente bajo el nombre de fuentes del deber de actuar”219. En
otras palabras, lo que se está diciendo es que no debe distin­
guirse de las fuentes que origina luego la posición concreta
de garantía de los delitos impropios de omisión no escritos.
De manera que los criterios para establecer la posición de
garante válido para éstos son aplicables para establecer si un
cierto omitente tiene un deber especial de cuidado respecto
de la persona que “abandona a su suerte”220.
Lo mismo puede decirse del art. 178, inc. 2, del Código Pe­
nal, que castiga al comerciante declarado en quiebra la falta
de justificación de los bienes, este supuesto sería equivalente
a la “sustracción” u “ocultamiento” de bienes. Aquí, sin duda,
el elemento que restringe el ámbito personal de autoría sería
el término “comerciante”, que equivaldría a lo que sería la ca­
lidad del “garante”. Asimismo, el artículo 204 del Código Pe­
nal argentino establece un supuesto donde puede interpre­
tarse que sea cometido por omisión impropia, pues restringe
el círculo de posibles autores a quienes posean determinadas
circunstancias personales de orden gerencial al interior de
un establecimiento comercial (por ser sujetos garantes del
bien jurídico colectivo “salud pública”). El texto prescribe lo
siguiente:".... el que teniendo a su cargo la dirección, adminis­
tración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al
expendio de- medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a
su cargo posibilitando la comisión de alguno de los previstos
en el artículo 204 ”, con lo cual se adopta un criterio formal
rayano en la responsabilidad objetiva. Lo mismo podríamos
LEGALES EDICIONES

considerar del art. 275 del Código Penal: callar la verdad es

un delito de falso testimonio que sería equivalente a afirmar
una falsedad, pero este ilícito penal sólo lo pueden cometer
“testigos”, “peritos” o “intérpretes”, es decir, sólo aquellos que
tienen la promesa de decir la verdad.

219 MOUNARIO, 1996, p, 304.

220 SANCINETTI, C a s o s d e D e re c h o p e n a l..., pp. 134 y 135.

1860
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

De todos los ejemplos que hemos mencionado, cada estruc­

tura típica no contiene un resultado lesivo separable de la ac­
ción, o al menos es dudosa su existencia. El resultado lesivo
es fundamental para la equiparación punitiva, aquel resulta­
do que precisamente el sujeto-garante tendría que evitar (en
el 106 sólo hablamos del primer párrafo). Lo que sí es evi­
dente es que en todas las figuras delictivas arribas mencio­
nadas se trata de un delito de omisión propia o simple, y que
lo único relevante sería que los cargos que debe ostentar el
sujeto activo configura simplemente que sea delito especial
y no común. En este modelo, definitivamente la calidad de
garante se determina legalmente y en forma escrita en la Par­
te Especial. Estas consideraciones se identifican plenamente
con una de las tres denominaciones de delitos impropios de
omisión (con aquella que decía que todos los casos en los
que se requiere que el autor se halle en posición de garante)
que Sancinetti había desarrollado.
Esto genera, a modo de resumen, que haya tres criterios
yuxtapuestos: primero, que la delimitación del círculo de
posibles sujetos activos en los delitos impropios de omisión
tendría que venir caracterizado, o mejor dicho, tipificado
en cada estructura delictiva por algún dato objetivo (por
ejemplo el tipo penal tendría que prescribir: “comerciantes”,
“funcionarios públicos”, “administradores”, “médicos”, “jue­
ces”, etc.); ahora, en esta interpretación, el delito impropio
de omisión, la reducción del número de autores, debe ser
efectuado a partir del delito que se le va a aplicar. En con­
secuencia, estimo que no existía ninguna dificultad para la
aplicación de la omisión impropia si el tipo de comisión es
un delito especial, pues seguirá siendo un tipo con vocación

LEGALES EDICIONES
dogmática, siempre y cuando sea un delito de resultado típi­
co, caso distinto será si es un delito de omisión propia donde
directamente se descarta la omisión impropia. En segundo
lugar, aquellos sujetos a los que se les asignan un cierto rol
o posición de responsabilidad -por el dato objetivo- del
tipo- serían también portadores de una calidad de garante y
consiguientemente tendrían el deber de evitar determinados
resultados típicos dentro de su ámbito de competencia, con

1861

r
i

i
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

lo cual la calidad de garante se tornó un problema exclusiva­

mente de la Parte Especial221.
En este punto, Bacigalupo anota que la “... posición de garan­
te, de todos modos, se deduce de la ley penal misma, pues
ésta contiene ya casos en los que expresamente fija un valor
equivalente de acción y omisión al alcanzar indistintamente
tanto una como otra modalidad bajo una misma escala penal,
por oposición a otros tipos estructurados como puras omi­
siones o sólo desde el plinto de vista de un acto positivo”22223.
Y en tercer lugar, y una vez afirmado típicamente lo anterior,
recién allí se discutirá, por ejemplo, la existencia de determi­
nados deberes (si son ‘legales”, “jurídicos” o “extrajurídicos”,
etc.) que incumben a cada sujeto-garante en concreto.
Así concebido el panorama, se restaría importancia a lo que
verdaderamente constituiría -no olvidemos que también la
cláusula de equivalencia normativa entra en esta considera­
ción- el muro de contención de la omisión impropia: averi­
guar si dentro de la estructura típica originariamente de co­
misión activa recepta la inclusión de un resultado exter-
no*n .Por ejemplo, el artículo 144, cuarto, inciso primero,

221 Así, BACIGALUPO, 1983, p. 133. Este autor anota los siguientes delitos surgidos de la
Parte Especia! la posición de garante: el inc. 9 del a rt 173 del Código Pena!, también
surge de Sos casos en que la misma ley equipara bajo una misma escala penal en un tipo
concreto una omisión con una acción, como en los arts. 143, inc.6; 173, inc, 2 (redacción
actual); 248; 275 y otros del Código penal.
En el Código penal del Perú existe también una posición de garantía posltivizado en la
Parte Especial. Así, el artículo 128 al preceptuar: “ E l q u e e x p o n e a p e l i g r o l a v i d a o la
s a lu d d e u n a p e r s o n a c o lo c a d a b a jo s u a u t o r id a d , d e p e n d e n c ia , tu te la , c ú r a te la o v ig i­
l a n c i a . . ." io que hace es cerrar el círculo de posibles sujetos activos de esta figura penal,
LEGALES EDICIONES

y está obligando jurídicamente a quien tiene una condición de s t a t u s especial (ya sea
de autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia) frente al bien jurídico, expre­
sado, según el tipo penal, en una persona que está a cargo, responderá por ese "deber
jurídico", de manera que creer que solamente las posiciones de garantía se deducen de
la Parte General (inciso primero del artículo 13 del CP), siguiendo una interpretación
sistemática, resultarían sin fundamento-. . ' .
222 BACIGALUPO, Enrique, " C o n d u c t a p r e c e d e n t e y p o s ic ió n d e g a r a n t e e n e l D e r e c h o p e ­

n a l " , en: ADPCP, 1970, p. 38.

223 £1 concepto de "resultado externo" (¿resultado lesivo, de peligro concreto, abstracto?)

será analizado detalladamente cuando nos toque desarrollar la cláusula de equivalencia
ya que algunos ordenamientos jurídicos en la Parte General lo establecen.

1862
 TRATADO DE DERECHO PENAL *PARTE GENERAL

del Código penal argentino, es un delito de omisión impro­

pia que castiga al funcionario competente cuando no evita
que terceros realicen torturas a un detenido, es decir, el tipo
penal contiene resultados típicos: se trata de una clara posi­
ción de garante por la cual el autor responde jurídicamen­
te de que el resultado no se produzca224. Con el argumento
anterior se daría “luz verde” a todos los tipos penales, adu­
ciéndose que también, por ejemplo, en los delitos de mera
actiyidad, o tipos de peligro abstracto tendrían vocación
dogmática para la aplicación de la omisión impropia, y eso sí
resultaría una ampliación de la punibilidad a supuestos que
la ciencia penal ha prohibido expresamente su convertibili­
dad, pues lo que llama la atención, es que se acepte la figura
de la omisión impropia también para otros delitos dolosos
de comisión, que los verbos típicos admiten simultáneamen­
te “causar el resultado” y “no impedir el resultado”. Que la
calidad de garante, si bien no se encuentra estatuida, entraría
como un elemento correctivo y de limitación. En todo caso,
lo que sí está consolidado, como veremos más adelante, es
que los deberes por los cuales el garante debe actuar deben
ser jurídicamente establecidos, que es el marco referencial
que permite individualizar la conducta omitida.
Esta situación, definitivamente, coincide con aquella discu­
sión doctrinal -que como reitero- reinaba en España, hasta
antes de la entrada en vigencia del Código de 199 5225. Así,

224 En este sentido: RAFECAS, Daniel E., en: NIÑO, Luis/ MARTÍNEZ, Stelia M. (Coord.), De­
litos contra !a Libertad, Buenos Aires, 2003, p. 215, El mismo: " O m i s i ó n y p o s i c i ó n d e
g a r a n t e e n lo s d e li t o s d e i m p o s i c i ó n d e a p r e m i o s il e g a l e s y d e t o r t u r a e n e l C ó d i g o p e n a l

LEGALES EDICIONES
a rg e n tin o ", en La Ley, T 1999-8, Buenos Aires, p, 607,
225 La época obscura, de inseguridad, y de intuídonismo, en que se movía la punibilidad
de ios delitos impropios de omisión en España antes de la dación deí Código pena) de
1995, ya que no había referencia legal y esto generaba abundantes objeciones de nivel
constitucional. Empero, han sido las decisiones jurisdicciones quienes han admitido ei
valor pragmático de ia omisión impropia en materia de criminalidad ambiental, la mis­
ma que venía admitiendo líneas de interpretación judicial para fundamentar o en todo
caso legitimar responsabilidad a quien tuvo la posibilidad de evitar el resultado. Así pues
existe una jurisprudencia española expedida por la II Sala del Tribunal Supremo del 30 de
noviembre de 1990 que ha solventado los casos de quien se encuentra en una posición
de garante. La citada Sentencia textualmente refiere: " L a p e r s is t e n t e y c o n t i n u a d a d e c l -

1863
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

pensaba Romeo Casabona, en 1994: “Como es sabido, el CP

español no alude de forma expresa a la integración de la co­
misión por omisión en estos delitos, y mucho menos señala
criterios para averiguar quién tiene el deber jurídico de in­
tervenir, tarea que debe ser cumplida por el Juez. Para pa­
liar esta laguna legal se acude a los delitos puros de omisión
(o propios de omisión), pues su misma existencia obliga a
concluir que los delitos de comisión por omisión son delitos
especiales de autor... Aclarado esto, que el círculo de autores
de estos delitos es restringido, ni siquiera indica la ley cuál
es el criterio selectivo de ese círculo, lo que no resulta muy
conciliable con el principio de legalidad”*26.
Estas mismas apreciaciones son las que señalan actualmen­
te los cuestionadores de la incorporación de la figura de la
omisión impropia en el Derecho argentino: al no tener una
cláusula general, entonces, se recurrirá inevitablemente a fi­
guras delictivas concretas de la Parte Especial, en su mayoría
delitos propios de omisión con restricción en el sujeto activo
(delito especial) para desarrollar “elaboraciones dogmáticas”
de omisiones impropias. En esta línea de ideas, Silva Sán­
chez decía en 1995 (antes de la entrada en vigencia del actual
Código penal) que “... el Código penal español reflejaba este
esquema de imputación por omisión en algunos preceptos
concretos de la parte especial (arts. 238, 499 bis CP; art. 7.3
de la Ley de Control de Cambios -L C C -). La estructura de
estos preceptos es similar: en todos ellos se señala que, en
caso de que el delito se cometa en el marco de una empresa,
sociedad, etc., se imputará a determinadas personas”226 227. En
LEGALES EDICIONES

s i ó n d e q u ie n , t e n i e n d o e l d e b e r d e c o n t r o l d e la s f u e n t e s d e r ie s g o q u e e s t a b a n b a j o s u
r e s p o n s a b i l i d a d y d o m i n i o d ir e c t o , s e d e b i ó s i t u a r e n u n a p o s ic ió n d e g a r a n t e p a r a q u e e i
p e l i g r o n o s e h u b i e r a p r o d u c i d o , s ie n d o a s í q u e t a l m o d a l i d a d c o m i s i v a n o s e a g o t a p o r
e l p e r í o d o d e t i e m p o a b a r c a d o p o r l a s e n t e n c i a , s in o q u e s e c o n t i n ú a y p e rp e tú a d u ra n te
t o d o e l t i e m p o e n q u e s e p e r m a n e z c a e n t a l s i t u a c i ó n , s ie n d o d u r a n t e e s e p e r í o d o d e
t i e m p o s o b r e e l q u e h a y q u e p r o y e c t a r lo s e l e m e n t o s d e l t i p o p e n a l p a r a c o m p r o b a r s u
d e b i d a o i n d e b i d a a p li c a c ió n " .

226 ROMEO CASABONA, " L ím i t e s d e lo s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " , ob. cit., p. 44.

227 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, " R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s e m p r e s a s y d e s u s ó r g a n o s
e n D e r e c h o e s p a ñ o l " , en: Silva Sánchez/ Schunemann/ De Figueiredo Días, Fundamentos

de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, 1995, p. 373.

1864
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

el marco del Derecho argentino, uno de los elegidos princi­

pales es el delito de abandono de personas del art. 106 del
Código penal argentino, que en su primer párrafo presenta,
sin duda alguna, una estructura típica de omisión propia o
simple. Empero, las interpretaciones que se han realizado en
función a los delitos de omisión impropia es en el párrafo se­
gundo y fundamentalmente en el tercer párrafo. Para mues­
tra un botón: es alrededor y sobre la base de aquellas perso­
nas ¡delimitadas en el tipo penal correspondiente (art. 106
CP) donde se ha desarrollado la mayor parte de la doctrina
y jurisprudencia sobre la “calidad de garante” y, por ende,
delitos impropios de omisión.
Finalmente para terminar con este argumento, quisiera con­
frontar algunas ideas propaladas por Novoa Monreal, es­
pecíficamente cuando dice que "... en el delito impropio de
omisión la reducción del número de autores posibles debe
ser efectuada a partir del tipo que se le va a aplicar”27'8. No
pretendo negar la importancia que tiene el tipo penal a la
hora de verificar cuando un sujeto ostenta una garantía con
respecto al bien jurídico, de hecho sólo a través del tipo po­
demos concluir que la omisión impropia tiene “verbo rec­
tor”, “escala penal”, etc. Sin embargo, debemos entender el
significado del tipo penal en todo el sentido de la palabra,
abarcando sujetos activos y estructura típica.
Luego Novoa Monreal efectúa una apreciación que desde mi
punto de vista no es del todo cierta, cuando dice: “si una
conducta de comisión por omisión llegara a ser tipificada
en forma expresa, dejaría de regirse por las reglas de los de­
litos impropios de omisión y pasaría a quedar regida por el

LEGALES EDICIONES
tipo nuevo propio (sin reducción de autores, sin garantes y
sin obligación de actuar). Esto significa que no pueden exis­
tir delitos impropios de omisión expresamente tipificados,
puesto que la tipificación de ellos los priva de su naturaleza
propia y los convierte en un delito propio de omisión más”228
229.

228 NOVOA MONREAL, 1984, p. 213.

229 NOVOA MONREAL, 1984, p. 214.

1865
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

En primer lugar, no sabemos si dicho comentario se refería a

la incorporación de la omisión impropia en la Parte General
o Parte Especial, pero consideramos que la referencia sería
para la Parte Especial.
Ahora, quien tendrá la última palabra para saber si estamos
ante un delito de omisión impropia es la estructura de cada
tipo penal, porque si dicha estructura contempla un delito
de resultado material y delimita la descripción de los suje­
tos activos, no cabe duda de que es una omisión impropia,
y siempre quedará regida por las reglas de esta modalidad
conductual; no se puede decir que la tipificación expresa los
pueda privar de su propia naturaleza y los convertirá en deli­
tos propios de omisión, porque simplemente éstos se agotan
en la pura actividad del sujeto omitente.
En un modelo de incorporación de la cláusula cita en la Par­
te General, se dejaría de lado si un tipo penal describe o no
ámbitos personales especiales en el sujeto activo, pues dichas'
circunstancias estarían cubiertas legalmente desde la Parte
General. Otro tema es el grado de taxatividad que el legis­
lador haya optado en la descripción de la cláusula. Por lo
tanto, si bien actualmente se ha tornado una tradición ju­
rídica la incorporación de los delitos impropios de omisión
en “modernos” códigos penales, no ha sido una tradición
jurídica su correcto tratamiento y aplicación por parte de
los operadores jurídicos; lo que sí está claro, es que con la
incorporación se estaría cumpliendo, desde el pórtico, con el
mandato constitucional de legalidad, porque se estaría regu­
lando una determinada forma de comportamiento, señalán­
dose además cuáles serían los supuestos (entre los cuales se
LEGALES EDICIONES

encuentra la “calidad del garante”) para aplicarla.

4.2.4. Análisis de los períodos objetivos de la calidad de ga­
rantía
El concepto de deberes quisiera hacer algunas precisiones
conceptuales para evitar confusiones en el programa refe-
rencial del elemento salvador -comúnmente llamado posi­
ción de garante- en el delito impropio de omisión. Tradi-

1866
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

cionalmente, las situaciones particulares de garantía se pre­

sentan en función a las fuentes del deber, es decir, se utiliza
“situación” y “fuente” como sinónimos. Por nuestra parte,
considero que existe un período de gestación y un período
situacional, ambas vinculadas cronológicamente. El primero
tiene que ver con el nacimiento del deber de evitación; en
cambio, el segundo, tiene que ver con el ámbito concreto de
peligro circunscrito al bien jurídico.
4,2.4.a, Período de gestación: las llamadas “fuentes de ga­
rantías”
En el estudio concreto de las fuentes de garantía, se analizan
dos hechos: el deber que presupone la posibilidad de dis­
tinguir del mandato de los delitos propios de omisión del
mandato, de los impropios delitos de omisión, y éste de un
mandato de acción cualquiera230; y en segundo lugar, una
vez ubicada la norma de mandato ahora se analizan a partir
de ahí los deberes jurídicos que implican concretamente la
salvación y evitación que los bienes jurídicos lleguen a lesio­
narse. Es la causa que permite entender que los ciudadanos
estemos comprometidos, ante determinadas circunstancias,
con los bienes jurídicos para realizar la finalidad concreta
salvadora. Es una etapa que bien puede denominarse ele­
mento de emanación. Aquí pueden hacerse varias preguntas:
¿qué características relevantes deben contener las fuentes de
garantía? ¿Tiene necesariamente que ser impuesta por el de­
recho, o basta con la actividad voluntaria de los seres huma­
nos, ó ambas deben ser concurrentes?
La palabra fuente es a la vez “origen”, “causa” o “nacimiento”,

LEGALES EDICIONES
también puede interpretarse como exteriorización de algo
preexistente. El concepto de fuente trasladado al campo del
Derecho, nos pone en el tema de las fuentes del Derecho, que
comprende manifestaciones de voluntades que modifican el
Derecho existente o crean un nuevo Derecho, que originan
las normas de Derecho objetivo. Las mismas que pueden re-

230 BACIGALUPO, 1983, p. 127. Las cursivas son mías.

1867
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

ferirse tanto al fundamento o modo de producción de las

normas jurídicas positivas, como también a los instrumen­
tos materiales para conocer el Derecho existente, es decir,
aquello que se conoce como fuentes de conocimiento. Ahora
bien, las fuentes de producción es la única que nos puede
servir para encontrar algún significado dentro del catálo­
go de posibilidades de imputación al sujeto-garante en los
delitos de omisión impropia, por una razón lógica, porque
el derecho penal responde a una única fuente inmediata de
producción normativa, cual es la ley positiva.
Ésta sería también la razón fundamental por la que debemos
desechar a la ética social y a la moral como fuente de garan­
tía, que si bien en la teoría general de derecho pueden ser
considerada como fuente mediata en cuanto remisión de la
ley, pues aquella -dentro de ciertos límites- puede adquirir
fuerza obligante normativa, que originariamente no posee,
pero que en el terreno exclusivo de las fuentes para obligar
a evitar resultados típicos no podrían servir de fundamen­
to alguno. Se podría decir que en la Argentina, la jurispru­
dencia en materia de delitos impropios de omisión también
puede ser considerado como fuente del derecho penal, pues
los tribunales han ido creando “•como precedentes- fuentes
“judiciales” de garantía no contemplados expresamente en la
ley231. Este modo de interpretar la ley, definitivamente impli­
ca una lesión al principio de división de poderes del Estado;
puesto que el Poder Legislativo no puede delegar sus funcio­
nes en el Poder Jurisdiccional, con ello estaríamos volviendo
a una posición jusfilo'sófica que sostenía que la jurispruden­
cia en general es fuente del derecho.
LEGALES EDICIONES

La fuente de garantía es una etapa preliminar, pero funda­

mental y se puede valorar jurídicamente desde una perspec­
tiva ex ante. Definitivamente debemos establecer que siem­
pre va a estar en calidad de garante, un número de omitentes
reducido al de quienes, conforme a las exigencias del tipo

Así, por ejemplo, en el fallo de ia Cámara Criminal de la Capital (Jurisprudencia argentina,

1966-111-338).

1868
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

penal concreto, hayan de ser tenidos como autores de él, sin

embargo, este panorama que parece responder a un Derecho
penal reduccionista, puede perderse de vista si en el marco
de responsabilidad por omisión se amplían las fuentes de ga­
rantías. No olvidemos que “calidad de garante” -o posición
de garante en la doctrina dominante- es sólo un concepto
vacío, si no viene acompañada de las denominadas “fuentes”
por las cuales una persona puede hacerse responsable por la
no evitación de un resultado típico.
En principio, ello dependerá de por cuál teoría o postura
nos inclinamos para fundar una fuente de garantía: si es una
formal-jurídica serán solamente tres; si son materiales-fun­
cionales serán alrededor de seis. Cabe resaltar, además, que
cuando el sujeto se encuentra vinculado con alguna fuente,
da nacimiento a “deberes jurídicos” que son de naturaleza
permanente durante el tiempo que sea necesario para rea­
lizar la tarea encomendada, o bien pueden ser permanentes
por naturaleza (por ejemplo, en la mayoría de los deberes
familiares). Por consiguiente, “fuente” tampoco se reduce
fácilmente a meras descripciones objetivadas en leyes: la ac­
tuación precedente tendrá su particularidad y diferencia que
la forma contractual de actuación salvadora.
Los deberes jurídicos -emanados de la fuente- son consi­
derados como un eslabón previo a la concreta posición de
neutralizar el peligro encausado en la persona del omiten-
te-garante. En algunos casos, las motivaciones psicológicas,
aquello relacionado con el aspecto subjetivo de la persona,
tampoco serán tomadas en cuenta en este período de gesta­
ción de la actividad salvadora, pues no se puede decir que la

LEGALES EDICIONES
madre asumió el “papel” o la “calidad maternal” a través de
una imprudencia o por intención premeditada; la adquiere
por consideraciones de índole natural-biológico y filiales. En
otros aspectos sí será relevante el aspecto subjetivo inicial del
agente, por ejemplo, en la injerencia, tenemos que averiguar
si la actuación precedente fue realizada con las imputaciones
subjetivas asignadas en el derecho penal: dolo o culpa, o si
fue por un caso fortuito la conducta inicial será atípica.

1869
 J a m e s Re á t e g ü i Sá n c h e z

Un tema que llama la atención es si alguna fuente de garantía

tiene mayor valor o jerarquía que otros, esto es, si por ejem­
plo: ¿la actuación precedente peligrosa será más grave que
aquella emanada de un precepto legal? Aquí no valoramos
identidad de fuentes, sino jerarquía de fuentes. Resulta obvio
que la jerarquía estará muchas veces relacionada en función
de la gravedad de los hechos. La gravedad por la repercu­
sión social que ésta genera. No sería lo mismo que un sujeto
provoque un accidente deitránsito culposo, y que con dicha
actuación precedente peligrosa, provoque a su vez, -m e­
diante su inacción dolosa- que la persona atropellada muera
desangrada en la carretera, que aquel supuesto donde el pa­
ciente moribundo que le pide al médico de su confianza, que
le quite los respiradores artificiales. Pareciera que los temas
de cómo uno adquiere los compromisos para ulteriores ac­
tividades salvadores, serían valorados de acuerdo a distintas
circunstancias: si fue en forma violenta, en forma bilateral
o confianza, causal, por naturaleza filial, o la combinación
entre algunas de ellas. .
Las teorías fundamenfadoras de la calidad del garante
La teoría de la calidad de garantía constituyó una nueva
época en el sentido de encarar ios problemas que tenían
que enfrentar los delitos impropios de omisión, empero, ac­
tualmente el “eclecticismo ateórico” con el que se aborda la
cuestión del garante conduce, por una parte -como conti­
nuamente se pone relieve-, a que se califique a la dogmática
de los delitos de omisión como un ejemplo de pensamiento
tópico, es decir, referido a grupos de casos, en los que se di­
señan simplemente ad hoc los criterios para la admisión de
LEGALES EDICIONES.

posiciones de garante”332. En el análisis histórico-evolutivo

realizado en torno a la doctrina alemana en relación a las
posiciones de garantía -como criterio decisivo en la equi­
paración punitiva-, pueden encontrarse las más variadas
posturas y clasificaciones en este tema, así desde Feuerbach,23

232 GIMBERNAT ORDEIG, " L a o m i s i ó n i m p r o p i a e n la d o g m á t i c a p e n a l a l e m a n a . U n a e x p o s i ­

c i ó n " , ob. cit, p. 313.

1870
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

pasando por Luden, Binding, Nagler, Kaufmann, Rudolphi,

y más modernamente la de Schünemann y Jakobs. La fun-
damentación de la calidad de garante está en función de las
teorías que la doctrina penal ha esbozado para respaldar una
imputación en los delitos de omisión impropia, advirtiendo
que solamente mencionaremos a las teorías formales-legales
y las materiales-funcionales por las dos principales corrien­
tes teóricas. Por otro lado, es evidente además que la fun-
damentación dependerá en mayor medida también por la
regulación legal que haya impuesto el legislador penal.
Para determinar la posición de garante se plantean una cla­
sificación formal y otra material. La formal señala que la po­
sición de garante se basa en un origen legal, contractual o
en un hacer precedente. Se cuestiona esta clasificación al se­
ñalarse que no dice nada sobre la legitimidad material de la
fuente y de sus límites. Ante ello se propone una clasificación
material que considere tanto el contenido como los límites
de la posición de garante, diferenciando entre posición de
garante en virtud de un deber de defensa de determinados
bienes jurídicos; y posición de garante en virtud de supervi-
gilancia de fuentes de peligro.
La teoría del deber jurídico fundado en fuentes formales
Las teorías formalistas del deber jurídico se caracterizan por
dos rasgos fundamentales. En primer lugar, por no discutir la
causalidad de la omisión, pues la esencia del delito de acción
se veía en la causalidad de la misma, conforme al ideario na­
turalista reinante, causalidad que afirman considerando que
la omisión se integra en el “tipo prohibido de causar”. Pero, y

LEGALES EDICIONES
esta prohibición sería su segunda y más notoria característi­
ca, es decir, que no se conforman con ello para fundamentar
la responsabilidad por el resultado a título de comisión por
omisión, sino que exigen que, además de “causar” -y, por
ello misma “típica”-, la omisión sea tan antijurídica como la
comisión133.23

233 HUERTA TOCILDO, 1987, p. 48.

1S71
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

Dicho de otra manera, como todo supuesto de antijurici-

dad se hace depender de la idea de contrariedad al deber,
lo cual nos conduce a una antinomia en este punto: la del
carácter de “doble antijuricidad” que presentan los delitos
de omisión impropia, a diferencia del delito comisivo en
el que la tipicidad es ya indicio de antijuricidad. Esto tiene
coincidencia en el momento en que Beling inaugura el con­
cepto tripartito de la teoría del delito, con la distinción entre
tipicidad y antijuricidad¡que tanto habría de influir en el
desarrollo teórico de esta teoría formal de las garantías. En
resumen, la teoría formal es heredera de las teorías causales
que dominaron la doctrina penal hasta la primera mitad del
siglo pasado.
Feuerbach decía lo siguiente: “Hay un crimen omisivo (del.
omissionis), por oposición al delict. comissionis, siempre que
una persona tiene un derecho a la exteriorización efectiva
de nuestra actividad. Dado que siempre la omisión surge de
una obligación originaria del ciudadano, el crimen siempre
presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato),
que da base a la obligatoriedad de la comisión. Sin esto no
puede haber ningún crimen por omisión”234. Como puede
verse Feuerbach -motivado por la ideología y Estado libe­
ral- admitía como fuentes “jurídicas” de garantía a la ley,
como emanación de la voluntad social, y al contrato, como
emanación del principio de la emanación de las partes235,
destacándose que la sola vinculación de estas dos fuentes,
automáticamente no se réspondía por omisión impropia,
sino que tendrá que venir acompañada, siguiendo la lógica
arriba descrita, de la afectación de un interés juridico-penal-
LEGALES EDICIONES

mente protegido, que no significa otra cosa que la antijuri-

234 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a ! , traducción de la

14a edición alemana (Giessen 1847), Eugenio Raúl Zafarronl e Irma Hegemeier, Buenos
Aires, 1989, p. 66.
235 Asimismo, admitiendo sólo la ley y el contrato: GRAF ZU DOHNA, Alexánder; L a e s t r u c ­
t u r a d e l a t e o r í a d e l d e li t o , traducción de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de

Eduardo Friker, Buenos Aires, 1958, p. 56. MAGGIORE, Giussepe; D e r e c h o P e n a l , volu­

men I, traducción de José J. Ortega Torres, Bogotá, 1954, p. 355

1872
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

cidad material. Como ha quedado dicho, Feuerbach sitúa la

problemática de la omisión impropia - y específicamente de
las posiciones de garantías- en el terreno propiamente de lo
normativo, desligándolo de posibles orígenes éticos o mora­
les. En el ámbito de las posiciones de garantía, Feuerbach ha
propuesto una clasificación bipartita. Luego con Stübel, sí se
puede hablar por primera vez de una concepción tripartita
de las fuentes del deber de evitación, al introducir el pensa­
miento de la injerencia o del actuar precedente. Reconocido
esto por la doctrina alemana -aunque vale la pena destacar
que todavía no se manejaba la distinción entre omisión pro­
pia e impropia, por lo que su descubrimiento de la injerencia
no tenía el significado que ahora tiene- entonces se comien­
za a hablar propiamente de una clasificación tripartita fun­
damentado en los deberes jurídico-formales.
Durante mucho tiempo se atendió a la clasificación que el
origen por el cual surge una posición de garante debe ha­
llarse en una trilogía de fuentes formales: la primera es la
ley, como precepto o norma jurídica imperativa de carácter
general tanto en su carácter formal (Poder Legislativo) como
en su sentido material: decretos leyes, reglamentos, reso­
luciones gubernamentales, etc. La segunda es la que puede
emanar de un contrato; y la tercera y última en esta cadena
de aparición, -y por lo tanto la que mayor problema ha ge­
nerado- es la llamada injerencia o actuación previa peligrosa.
Por otro lado, ya el Tribunal Supremo de Leipzig, en su sen­
tencia de 4 de enero de 1932 dijo que el deber de actuar para
impedir un resultado “puede basarse sobre la ley o sobre la
costumbre, sobre un contrato o sobre una acción u omisión

LEGALES EDICIONES
causante del resultado”
En cuanto se refiere a la ley, como fuente de garantía, lo im­
portante es aquel deber originado por la posición familiar,
que responde a un interés predominantemente sociológico
que se encuentra a un nivel superior y anterior a las propo­
siciones jurídicas, pues ella existirá en la conciencia de las
familias (“escritas” en las conciencia de los seres humanos,
por ej., el cuidado, la alimentación es algo natural de los pa­

1873
 Ja m e s r e á te g u s Sá n c h e z

dres con relación a sus hijos) como cédula básica de la so

ciedad, aun cuando la legislación que regula la materia (po
ej., derecho de familia) no lo haya estatuido, o lo haya hech<
de manera inadecuada. La causa más fuerte y evidente es 1
solidaridad natural que entraña, relaciones de salvaguarda
amparo y/o protección entre quienes conforman en sentid*
estricto la familia. No sólo el derecho penal, sino el derech*
civil definen los deberes de acción entre familiares próxi
mos. Es el derecho ciyil en general el que define quién con
trola el peligro que entraña para un bien jurídico familiaí
Igualmente corresponde al Derecho del trabajo determina
el ámbito concreto del deber respecto a la vida y salud d
los operarios. La definición de la. calidad de garantía debí
realizarse con vista a la unidad del ordenamiento jurídicc
Muchas veces se observa una falta de cooperación entre la
ramas del derecho, que provoca compartimentos excesivo
de varias materias236.
Ahora bien, prescindiendo de la defensa que se haga en fun
ción de las teorías formales o materiales de la calidad de ga
rante, en la doctrina dominante hay un consenso generaliza
do en admitir que las relaciones familiares cercanas las cons
tituyen los sujetos ligados por la relación de parentesco, y:
sea de sólo unos para con los otros, ya sea de modo recípro
co, y, en particular, se afirma una posición de garante de 1;
que derivaría un deber de evitar resultados237. Sin embargo
en el marco de la teoría formal del deber de actuar se deriva
ban ciertas flexibilizaciones de garantías, que se acentuabai
a medida que avanzaban en la respectiva identificación di
LEGALES EDICIONES

cada “fuente”, alcanzando su instancia más débil con el pro

gresivo reconocimiento de una cuarta (convivencia social)
cuya necesidad muchos autores la admiten, aunque no est<
suficientemente justificada en la dogmática penal.

236 En este mismo sentido: TORIO LÓPEZ, " L ím i t e s p o l í t i c o - c r i m i n a l e s d e l d e l i t o d e c o m is ió ,

p o r o m i s i ó n " , ob. cit, p. 705.

237 GRACIA MARTÍN, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n { U n a e x p o s i c ió n c r í t i c a d e l a d o c

trin a d o m in a n t e }" , ob. cit., p. 470. ■

1874
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

En definitiva, lo cierto es que existe una vinculación jurídica

producida por el entorno familiar capaz de generar juri-
dicopenalm ente una fuente de garantía de evitar que sus
integrantes cometan hechos punibles o tratar de proteger
y vigilar los bienes jurídicos ligados por el entroncamiento
familiar. En tal sentido, percibimos situaciones específicas,
algunas de ellas pertenecientes a instituciones del derecho
de familia, con lo cual el sistema de reenvío implícito para la
complementaci.ón necesaria en el supuesto de hecho de los
delitos impropios de omisión cobra aquí especial relevancia,
como por ejemplo la patria potestad de los padres238; dicha

238 La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones conferidos por un derecho

natural a ¡os padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos hasta que lleguen a la ma­
yoría de edad. La calidad de garantía es de los padres con respecto a sus hijos menores,
mas no los hijos frente a ¡os padres, a no ser que éstos se encuentren en una relación de
dependencia, ya que aquellos están en mejores condiciones de evitarles riesgos para sus
vidas y su integridad física. Sin embargo, la posición de garante de ios hijos respecto de
los peligros que puedan acechar a sus padres tienen, en todo caso, fundamento en la es­
pecial relación de confianza. Por eso se ha establecido, desde una perspectiva material-
fáctica, que lo decisivo, no es el tipo de relación familiar, pues se considera que éste sólo
es un indicio natural, desde que el grado de parentesco de los más próximos (eonsan-
guineidad) ha sido el que ha guiado por siempre esta posición de garantía, e! parentesco
(p a r e n t e s , p a r e o s de p a r e r e , partir) se determina, según el C. C. del Perú, de manera
indefinida en línea recta, esto es, tratándose de personas que descienden unas de otras;
y hasta el cuarto grado de computación civil en la línea colateral {art. 236). En la línea
recta ocurre con el hijo respecto del padre, el nieto con relación al abuelo, el bisnieto
con respecto al bisabuelo, ahora lo decisivo es una efectiva d e p e n d e n c i a a b s o l u t a de una
persona respecto de otra, a s u m i d a por parte de ésta. En este sentido, M1R PUIG, 1996,
p. 309. Por su parte, JESCHECK, 1931, p. 856, afirma; "La causa jurídica más poderosa y
evidente que puede originar deberes es la vinculación natural, la cual, sin embargo, para
poseer eficacia jurídico-pena!, ha de descansar en una vinculación j u r í d i c a " . Por eso, si la
madre o el padre no brindan las atenciones necesarias a su menor hijo, ella o él respon­

LEGALES EDICIONES
derán por delito de parricidio o infanticidio, siempre además, que la aludida situación
absoluta de dependencia personal se produzca en el caso concreto. Así, en el supuesto
que la madre que ha dado luz en el hospital, la calidad de garantía se desplaza también
a! personal facultativo que ejerce la atención durante su permanencia en el hospital. La
doctrina ha sostenido que ¡a posición de garantía debe extenderse a otros sectores como
la "estrecha relación vital" o la "comunidad de vivienda" como la obligación extra-penal
que tienen los padres con relación a sus hijos emancipados y viceversa. Es irrelevante sí
e! hijo menor es legítimo o Ilegítimo, pues desde el punto de vista de la relación vital es
la convivencia ¡o que genera esa especia! garantía, además desde el punto de vista de
la Const. Política del Perú (1993) en su art. 6 prescribe, último párrafo, que: " T o d o s lo s
h ijo s t i e n e n ig u a l e s d e r e c h o s y d e b e r e s " , y ratificado en el derecho civil que ambos hijos

1875
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

institución de la relación paterno-filial no sólo es problemá­

tico en su grado de intensidad de la vinculación, sino tam­
bién su amplitud, duración y algunas cuestiones especiales
(por ejemplo, referidas a la evitación de hechos delictivos
por parte de los hijos; la relación entre el padre y el hijo ex­
tramatrimonial; la problemática del deber de denuncia, etc.)
se encuentran a la orden del día y necesitados de aclaración.
Asimismo, algunas instituciones jurídico-familiares afines
como el matrimonio239 que está fuera de la sistemática penal.

tienen los mismos derechos y obligaciones. Los deberes de protección comienzan con
el nacimiento del menor, evidentemente que la madre será quien ostente en principio
el cuidado del recién nacido, lo que no obsta que el padre luego asume conjuntamente
tal asunción de cuidado. Concluyen al alcanzar el menor la mayoría de edad, dado que a
partir de este momento ya no existe responsabilidad jurídica de los padres por el mundo
vital del hijo. Una condición necesaria, para acceder a esta posición de garantía es que
tanto ei garante-omitente y la persona en peligro (garantizado) deben estar en una grado
de convivencia o intimidad dentro de una morada común, así no existirá responsabilidad
penal si los esposos están separados de hecho, o en el caso de la disolución, táctica o
formalmente, del vínculo matrimonial o cuando el hijo mayor de edad no ha mantenido
nunca ningún tipo de relación paterno-filial con sus padres. Por eso, STRATENWERTH
1982, p. 301, dice que tai deber de garantía sólo se debería reconocer, fuera de los casos
deberes legales, en los supuestos de estrecho parentesco (recíprocamente en la relación
de padres e hijos, entre cónyuges, y entre hermanos), bajo la condición de que exista
realmente una comunidad..,", afirmación que permite argüir que si no se presentase una
relación parentaf en grado próximo, como en el caso de los tíos y sobrinos, los primos
hermanos, etc., que reconociendo un tronco común no existirá garantía de nada, que­
dando una posición subsidiarla de protección (para parientes lejanos o por afinidad), por
actos omisivos, basado quizá en la asunción voluntarla o en la injerencia,
MEINI MÉNDEZ, " L a c o m i s i ó n p o r o m is ió n ( U n a in t e r p r e t a c ió n a l t e r n a t i v a d e l A r t 1 3
ob. cit, p. 432, sostiene, en el caso de la madre que no da alimento a su hijo recién
C P )" ,

nacido, aquella incurre en responsabilidad por omisión impropia, pero no porque la ma­
dre tenga una estrecha relación familiar con su hijo, sino de lo que se trata es de precisar
LEGALES EDICIONES

que la madre ha asumido voluntariamente la responsabilidad de cuidado de su menor

hijo. Por otro lado, es altamente también discutible la posición de garantía de los hijos
que tiene a su cargo a sus padres ancianos, en estos casos, podrá intervenir, también la
idea de la asunción voluntaria del riesgo (criterio que puede bastar ya por sí solo para
dar lugar a la posición de garante), en caso de duda, es preferible negar la presencia de
posición de garante. En relaciones amorosas, de amistad, entre cuñados o de novios con
promesa de matrimonio, sobre todo en compromisos de largo tiempo, así como la rela­
ción existe entre cuñados con comunidad domiciliarla o sin ella.
239 El matrimonio, etimológicamente significa "oficio de la madre", resultado de la unión de
las voces latinas: "matris" y "munlum". Ei origen se remonta a las primitivas épocas de
promiscuidad sexual, que correspondía a la mujer determinar el vínculo de parentesco,

1876
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Los deberes jurídicos fundados en fuentes formales pronto

serían objeto de críticas al fundar exclusivamente en deber
legalista sin considerar la legitimidad material de la fuen­
te. No podría fundamentar, por ejemplo, un deber de evitar
el resultado entre una pareja de novios o entre tío y sobri­
no aun cuando vivieran bajo el mismo techo, pues no hay
obligación entre ellos de carácter contractual no legal. Por el
contrario, sí serviría para fundamentar una responsabilidad
por ¡omisión entre cónyuges no divorciados que llevaran se­
parados de hecho muchos años incluso cuando sean incapa­
ces de reconocerse en la calle240.

por !a certidumbre de la filiación. El matrimonio como situación jurídica forma parte de la

fuente de deberes derivados de una Institucional que apunta a la configuración conjunta
del mundo vital. Ahora, ante la Igualdad de derechos entre el varón y la mujer explica no
solamente cambios profundos en la normatividad civilista, sino que ello también significa
un cambio de punto de vista en sede de los delitos de omisión impropia, pues ambos
estarán en condiciones "legales" de direcdonar el hogar conyugal y a su representación
ante terceros, el matrimonio es la fuente más fecunda y primaria donde se crea la pala­
bra "cónyuge" y las relaciones entre ambos, y la procreación como finalidad Intrínseca a!
matrimonio genera el ejercicio de la patria potestad. Ahora bien, si tenemos en cuenta
la postura de la situación de absoluta dependencia, y aun en contra de lo que postula
la doctrina civilista, de una de las finalidades del matrimonio, cual es el mutuo auxilio
entre los cónyuges a través de una plena comunidad de vida, podemos afirmar que ésta
no se da entre los cónyuges maduros, de manera que no son mutuamente garante de
sus vidas o salud, porque en esta situación no se da una situación de dependencia entre
ambos, JAKOBS, 1997, p. 998, entiende por el contrario, que en el caso del cónyuge está
obligado a auxiliar ai otro también si se lo encuentra por causalidad en un estado que
necesita ayuda, pues los deberes no existen únicamente con respecto a los peligros que
sólo pueden evitar planificadamente mediante el vínculo matrimonial, pues la institución
no tiene la función de maximizar bienes, sino de fundamentar la comunidad.
. En el supuesto del cónyuge que no evita que su pareja realice (consumación o tentativa)
un hecho punible, a mi entender, debe rechazarse tal posibilidad, siempre y cuando la

LEGALES EDICIONES
afectación (lesión o peligro) no esté relacionado con los bienes jurídicos conyugales. Otro
tema es con respecto a cuáles serían los bienes jurídicos beneficiados, entendemos que
no existen discrepancias en la doctrina al considerar a la vida, la Integridad física o salud
personal como bienes dignos de proteger familiarmente, sin embargo, sí es discutible el
caso si el esposo, a sabiendas, contempla como otro ie hurte un reloj a su esposa; será
acaso aquel responsable penalmente por delito contra el patrimonio, y si éste abarca el
patrimonio de cónyuge de sus hijos menores. Esta situación ha llevado a considerar que
para admitir una posición de garantía el valor patrimonial de lo "no evitado" ésta debe
conllevara una ruina total del garantizado, de tal forma que en el ejemplo dado, el hurto
del reloj, no acarreará un desnivel patrimonial importante en e! ahorro conyugal.
240 BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE, 1999, p. 216.

1877
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

En el derecho comparado es menester mencionar el artículo

219 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adoles­
cente venezolano (29 de agosto de 1998 entrando en vigen­
cia el 1 de abril del año 2000) que señala: “Quien esté en
situación de garante de un niño o adolescente por virtud de
la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde
por el resultado producido correspondiente a un delito de co­
m isión. Asimismo debemos citar el Código Penal español
de 1995, que al elaborar positivamente el art. 1 1 , referido al
delito de omisión impropia, acoge como punto de partida la
teoría tradicional de corte formalista para las posiciones de
garantía (... a. Cuando exista una específica obligación legal
o contractual del actuar, b. Cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión p r e c e d e n t e En contrapo­
sición de lo que se sostenía en el Proyecto de Código penal
español de 1994 (art. 1 1 ) en el cual se prescribía lo siguien­
te: “Los delitos o faltas que consistan en la no producción
de un resultado podrán entenderse realizadas por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial
deber jurídico, equivalga, según el sentido del texto de la
ley, a su causación”. Cuando el texto aludía a ese especial
deber jurídico, ése es el motivo por el que no ocasionaría
ningún problema dogmático el que se perfilara la posición
de garante desde criterios materiales y no puramente for­
males, como es el caso de la actual redacción del artículo
1 1 241. Es más, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia
española fundamentaba la calidad de garantía en la teoría
formal del deber jurídico242. Así por ejemplo la STS de 31
LEGALES EDICIONES

de octubre de 1991 (Ponente Excmo. Sr. Martínez -Pereda

Rodríguez) en su Fundamento de Derecho Tercero expone;

241 REBOLLO VARGAS, Rafael, " A l g u n a s r e f l e x io n e s s o b r e l o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n

e n e l C ó d ig o P e n a l e s p a ñ o l" , cit, p. 6S9.

242 Ver. MEíNI, Iván, R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l e m p r e s a r i o p a r i o s h e c h o s c o m e t i d o s p o r s u s
s u b o r d i n a d o s , Valencia, 2003, p. 282, quien denomina posiciones de garante "legales”
(Ley, contrato y el actuar precedente} por oposición a las "materiales”, al ser previstas
expresamente por el art. 11 CP español.

1878
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

“La fuente de este deber jurídico de actuación del garante,

o sea del deber jurídico de obrar puede nacer de la Ley, de
contrato o de un actuar peligroso precedente. En el caso aho­
ra enjuiciado, la responsabilidad por la omisión arranca de
su carácter de madre de la niña de tres años, cuyos deberes
positivos de protección y cuidado derivan no sólo de propia
naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad
natural (deber moral) sino de su traducción de exigencias
norpiativas (deber legal).,.. Tal actitud omisiva, cuando por
su condición de madre se encontraba obligada a actuar, ve­
lando por la salud e integridad de la hija, de la que se hallaba
constituida en garante por mandato legal, la constituye en
coautora del delito de lesiones (...) en la categoría de coope­
radora necesaria del núm. 30 del Art. 14 del CP”
La ciencia penal alemana ha abandonado no sólo la deriva­
ción causal de deberes de garantía, sino también la funda-
mentación jurídico-formal, pues se ha reconocido que de le­
yes y contratos civiles o de derecho público pueden derivar­
se deberes de actuación propios de esas ramas del derecho,
pero no, sin más, una sanción penal. “Incluso -dice Roxin-
deberes jurídico-penales reforzados con sanción (como por
ejemplo, según el derecho alemán, el deber de prestar auxilio
en casos de accidentes, o el de denunciar la planificación de
delitos graves) no dan lugar a ninguna responsabilidad por
el resultado”243. De allí que la opinión hoy predominante en
Alemania haya tomado un camino completamente diferente.
La teoría formalista o de deberes predominantemente lega­
les de la calidad de garante, es la que sigue la mayoría de

LEGALES EDICIONES
autores argentinos244. En el proceso legislativo argentino en

243 ROXIN, Claus, " I n je r e n c ia e i m p u t a c i ó n o b j e t i v a " , traducción de Gabriel Pérez Barberá,

en: Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje a Ciaus Roxin, Córdoba,
2001, p. 142. .
244 URE, Ernesto J., " L a o m i s i ó n en . D e r e c h o p e n a ! " , en: La Ley, T 34, Buenos Aires, p, 1102.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l , Tomo III, Buenos Aires, 1963, p, 420.
Pero a juicio dei citado maestro, desde su obra de 1931 debe añadirse un caso más en
que existe "deber de actuar": d) cuando éste viene impuesto por la convivencia”. SOLER,
tomo 1, p. 3S5. ORTS ALBERDi, Francisco, D e l it o s d e c o m is ió n p o r o m i s i ó n , Buenos Aires,

1879
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

1978,, pp. 77 y ss. NiNO, Carlos Santiago, ¿ D a lo m i s m o o m i t i r q u e a c t u a r ? ( A c e r c a d e

l a v a l o r a c i ó n m o r a l d e l o s d e li t o s p o r o m i s i ó n ) , en: La Ley, Buenos Aires, 1979, p. 804.

MALAMUD GOTI, 1983, p. 43. PINTO, Hugo J,, " D e l i t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a y e l p r i n c i p i o
d e l e g a l i d a d " , en: DP, N 41 a 44, 1988, p. 665. FRIAS CABALLERO / CODINO/ COOINO, p.
208. LAJE NAYA, Justo /GAVIER, Enrique Alberto, N o t a s a l C ó d i g o p e n a l a r g e n t i n o , Tomo
I, Córdoba, 1994, p. 166. MOLINARIO (actualizado por Aguirre Obarrio), 1996, p. 307,
anota que "la obligación es jurídica y proviene, casi siempre, de la ley de un acto jurídico:
patria potestad, tutela, cúratela, contrato, cierta fundón pública". NÚÑEZ, Ricardo C.,
M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l . P a r t e g e n e r a l (actualizado por Roberto Spinka y Félix Gonza­
los), Córdoba, 1999, p. 134. DULOUP, p. 182, pero acepta "comunidad de riesgo" como
fuente de garantía. CABRAL, 1997, pp. 67 y ss. ROMERO, 1998, p. 98. TERRAGNI, D e l it o s
c o n t r a la s p e r s o n a s , clt., p. S88. SPOLANSKY, Norberto Eduardo, L a e s t a f a y e l s ile n c io ,
Buenos Aires, 1967, p. 92 (aunque incluye las relaciones de confianza). CAMPOS, Alber­
to A., D e r e c h o p e n a l . L ib r o d e e s t u d i o d e l a P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 1987, p. 450.
LAJE ANAYA, Justo / GAVIER, Enrique Alberto, N o t a s a l C ó d i g o p e n a l a r g e n t i n o , tomo I,
Parte General, Córdoba, 1994, p. 165. NIÑO, Luis Fernando, E u t a n a s i a . M o r i r c o n d i g n i ­
d a d . C o n s e c u e n c ia s j u r í d i c o - p e n a l e s , Buenos Aires, 1994, p. 111. En la doctrina española,

véase: COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Valencia, 1991,

p. 304. Implícitamente, en la doctrina venezolana: FIGUEROA ORTEGA, Yván José, " L o s
d e li t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a e n l a l e g i s l a c i ó n p e n a l v e n e z o l a n a " , en: Jaén Vallejo, Manuel

(Director) y Reyna Alfaro, Luis M. (coordinador), Sistemas penales Iberoamericanos. Li­

bro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Lima, 2003, p.
418. "Es preferible hacer simplemente la exigencia de un ‘deber jurídico’ u ‘obligación
jurídica’, pero no exclusivamente a la ley, el contrato y el hacer precedente".
En la doctrina peruana: BRAMONT ARIAS, Luis A., T e m a s d e D e r e c h o P e n a l , tomo !, Lima,
1988, p. 35: "Acerca de la omisión, el nexo de causalidad existe cuando el omltente ‘deja
de hacer lo que manda la ley penal’ (art. 101), o lo que es lo mismo cuando el omltente
tenía la obligación jurídica de Impedir el resultado en vista a su posición de garante. Esta
obligación puede provenir de alguna norma penal (como la obligación de la asistencia
familiar establecida por la ley Nro. 13906, de 24 de enero de 1962; o la de socorro im­
puesta por los arts. 182 y 183 dei C.P.) o de alguna norma extra-penal (los deberes entre
los cónyuges, los padres y los hijos, etc.), de costumbres o de contratos (las obligaciones
del enfermo, del ama de llaves, dei maestro de natación), etc.". ROY FREYRE, Luís £.,
D e r e c h o p e n a l , P a r t e e s p e c ia l, tomo I, reimpresión-1989, Lima, p. 78, establece que la
LEGALES EDICIONES

fuente de donde emerge la posición de garante, o sea, el deber de actuar, no es otra que
la ley. El art. 2, inc. 20, apartado a, del Código Político, al disponer ab inltío que "Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda../', también está prescribiendo tácitamente,
según se desprende por interpretación a contrario sensu que todos están obligados a
hacer lo que la ley sí manda. En consecuencia -continúa el au tor- para nuestra dogmáti­
ca, la posición de garante encuentra su fuente en la exígibllidad de cumplir con un deber
jurídico de actuar frente a una situación de efectivo desvalimiento del prójimo". En la
doctrina alemana, véase; von BELfNG, Ernst, E s q u e m a d e D e r e c h o P e n a l . L a d o c t r i n a d e l
d e l i t o - t i p o , traducción de Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944, p. 69. Italiana; 8ETTIOL,

Giuseppe, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , traducción de José León Pagano (h), Bogotá,

1965, pp. 239 y 240, posición formal. Española: CUELLO CALÓN, Eugenio; D e r e c h o P e n a l

1880
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

materia de delitos impropios de omisión se tuvo en cuenta

que una de las fuentes de garantía podría ser la actuación
precedente (donde el legislador se adhiere a las teorías for­
males: ley, contrato y actuación precedente), sin embargo, lo
más importante es que los proyectos legislativos tenían como
intención la regulación expresa de la omisión impropia en
la Parte General y no desde la Parte Especial*245. El ordena­
miento Constitucional Nacional, en el art. 19, prescribe que
“ nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda” de modo
que sólo podrá hablarse de los delitos impropios de omisión
cuando el agente omite cumplir un determinado deber de
obrar proveniente de una fuente estrictamente jurídica, en
más, se prefiere las teorías formales del deber jurídico -en
contraposición de las teorías materiales como veremos ense­
guida- en aquellos ordenamientos positivos como la Argen­
tina donde no se ha incorporado legalmente la figura de la
omisión impropia, es decir, una obligación de salvación que
se encuentre fuera del orden jurídico con efecto vinculante
en el ámbito de “posicional” del sujeto con respecto al bien
jurídico.
Meini Mendez en el marco del Derecho peruano, sostiene
que “no hay base legal para hablar de otras fuentes de deber
de garante que no sean aquellas que expresamente se recono­
cen por la ley. En otras palabras, y sin perjuicio de reconocer
que el legislador ha optado por reconocer fuentes formales

(revisada y puesta al día por César Camargo Hernández), tomo I, volumen primero, Parte
General, 1971, p. 332. Mexicana: JIMÉNEZ HUERTA, 1972, p. 110.

LEGALES EDICIONES
245 Así tenemos que el Anteproyecto de 1960 aludía en su art. 10 a lo siguiente: " a q u ie n

t e n g a p o r le y , o b l i g a c i o n e s d e c u id a d o , p r o t e c c i ó n o v i g i l a n c i a ; a q u i e n c o n s u c o m p o r ­

t a m i e n t o p r e c e d e n t e c r e ó e l r ie s g o , y a q u ie n , a s u m i e n d o l a r e s p o n s a b i l i d a d d e q u e e l

r e s u l t a d o n o o c u r r i e r a , d e t e r m i n ó c o n e llo q u e e ! r i e s g o f u e r a a f r o n t a d o " . Asimismo, ei

Proyecto de 1973, en su art. 14, decía así: " le I n c u m b í a e l d e b e r j u r í d i c o d e c u i d a r q u e e s e

r e s u l t a d o n o s e p r o d u j e r a o c u a n d o e l r ie s g o q u e o r i g i n a r a e l r e s u l t a d o s e h u b i e r a c r e a d o

c o n s u c o m p o rta m ie n to p re c e d e n te ". El Proyecto de 1979 consignaba en el art. 10 que ei

" d e b e r d e o b r a r i n c u m b e a q u ie n t e n g a u n a o b l i g a c i ó n e s p e c ia l d e c u id a d o , p r o t e c c ió n

o v ig i l a n c i a d e r i v a d a : a ) d e la l e y ; b ) d e u n c o n t r a t o ; c ) d e u n a a c t u a c i ó n p r e c e d e n t e q u e

c o m p o r t e la a s u n c i ó n u n i l a t e r a l d e a l g u n a d e a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s ; d ) d e u n a a c t u a c ió n

p r e c e d e n t e q u e h a y a c r e a d o e l r ie s g o i n m i n e n t e d e q u e o c u r r i e r a e l r e s u l t a d o " .

1881
 J a m e s R é á t e g u i Sá n c h e z

de deber de garante en vez de fuentes materiales, se deben

desterrar, por ser analogía in málam partem, el recurso a las
fuentes de posición de garante que se fundamentan en el de­
ber de protección de un bien jurídico o en el deber de control
de una fuente de peligro que no se encuentren expresamente
tipificadas”146. En consecuencia, la base legal del deber ob­
jetivo de garantía, en el Código penal peruano lo ubicamos
en el inc. i del art 1 3 o en los siguientes términos:“sí tiene el
deber jurídico de impedirlo o se crea un peligro inminente que
fuera propia para producirla
Pero si algo habrá que decir sobre las bondades de la teoría
formal-jurídica de la posición de garantía, es que aquella ci­
mentó los criterios generales para decir que sólo los garantes
responden por el resultado típico no evitado, con lo cual se
habló acertadamente que la omisión impropia es un delito
especial propio. Además, dicha teoría -aunque sin proponér­
selo- ayudó a encontrar que el fundamento del deber de evi­
tar resultados típicos está en todo el ordenamiento jurídico
(ya sea público-privado y teniendo en cuenta la jerarquía de
normas jurídicas); es decir, debe completarse o integrarse la
calidad de garantía con las disposiciones positivas vigentes y
válidas o principios interpretativos a modo de una ley penal
en blanco implícito.
El deber jurídico fundado en fuentes materiales o funcio­
nales
Otra de las teorías más importante en la calidad de garante,
luego de la anterior, que se conoce en la ciencia penal es la
llamada teoría de la fundamentación material o “teoría de
LEGALES EDICIONES

las funciones”, sustentada por Armin Kaufmann. El aporte

de Feuerbach en el campo del derecho penal fue tan signi­
ficativo, que la repercusión de su obra ha sido comparada
con la que tuvo la obra de Goethe en la literatura alemana,246

246 MEiNI MENDEZ, " R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l o s ó r g a n o s d e d ir e c c i ó n d e l a E m p r e s a p o r

c o m p o r t a m i e n t o s o m is iv o s . E l d e b e r d e g a r a n t e d e l e m p r e s a r i o f r e n t e a lo s h e c h o s c o m e ­

tid o s p o r s u s s u b o r d in a d o s " , d t , p. 894

1882
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

por lo que ha sido calificado por Arthur Kaufmann como “el

criminalista del tiempo de Goethe”. La ordenación propuesta
por esta teoría -según Jakobs- no viene a reemplazar a la de­
rivación con respecto a un fundamento jurídico, sino que la
presupone, pero precisa los deberes en la medida en que, en
lugar del deber de garante difuso en cuanto a su dirección,
sitúa al deber del garante orientado definitivamente247. Más
recientemente gana terreno en la doctrina española una con­
cepción material de la calidad de garantía, que es dominante
de modo general en Alemania248y en España249. Por su parte
en la doctrina penal argentina todavía no han tenido especial
recepción las teorías funcionales de la calidad de garantía250.
Kaufmann señalaba que la fuente del sujeto garante no debe
hallarse en las relaciones de donde provenían, sino según
los contenidos sociales de la función de roles que cumple el
omitente en la sociedad. Es cierto que pregonar una funda-
mentación material abre el abanico punitivo a límites impre­
cisos, con lo cual se deja de lado las exigencias del principio
de legalidad y sus derivaciones y consecuencias, en cuanto
éste requiere señalar con la mayor precisión posible la ma-

247 JABOBS, 1997, p. 969. El autor, en seguida, pone el siguiente ejemplo: "Si un cónyuge es
garante de protección con respecto al otro, de ahí no se deriva nada en relación con un
deber de vigilancia a favor de un tercero, si el otro -d e modo imputable o n o - los pone
en peligro, Sin embargo, con esta precisión de! contenido funciona! se agota ya el rendi­
miento de la teoría de las funciones".
248 Véase, por todos: ROX1N, Ciaus, " In je r e n c ia e i m p u t a c i ó n o b j e t i v a " , traducción de Gabriel
Pérez Barbera, en: Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Libro homenaje a Ciaus
Roxin, Córdoba, 2001, p. 143.
249 Así, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luís / FERRÉ OLIVÉ,

LEGALES EDICIONES
Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS, Nicolás, L e c c io n e s d e
D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Barcelona, 1996, pp. 155 y ss.

250 Puede ubicarse aquí a BACIGALUPO, E n r iq u e ," C o n d u c t a p r e c e d e n t e y p o s ic ió n d e g a r a n ­

te e n e l D e r e c h o p e n a l" , ob. cit., p. 39, El mismo: D e lit o s im p r o p io s d e o m is ió n , Buenos

Aires, 1983, passin. El mismo: L i n e a m i e n t o s d e la t e o r í a d e l d e l i t o , Buenos Aires, passin.
También: DONNA, Edgardo A, D e r e c h o P e n a !. P a r t e E s p e c ia l, T. I, p, 273, quien reconoce
dos grupos de fuentes al estilo de las fuentes materiales: por un lado, casos en el que
sujeto tiene un deber especial de proteger un determinado bien jurídico: ley, libre acep­
tación, la comunidad de vida y comunidad de peligro; y por otro, casos en que el sujeto
tiene que controlar una fuente de peligro, y aquí ubica a la injerencia y nada más.

1883
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

tena prohibida. Stratenwerth, partidario de las teorías fun­

cionales, manifiesta que “... resulta claro que la relación es­
pecial objetiva es lo que constituye la fuente propia del deber
de garantía, que no se encuentra, por lo tanto, en las pres­
cripciones legales. Por ello, la fuente puede provenir eficaz
también más allá de lo dispuesto en tales prescripciones”*51.
Conviene recordar -con Ramos Mejía- “ que la propuesta
doctrinaria de reemplazar el criterio formal por la llamada
teoría funcional, en virtud, de la cual habría que distinguir
los casos según el contenido de cada deber y no de acuerdo
con su fuente”251252. Habrá que tener en cuenta que las fuentes
materiales responden, en alguna medida, mejor al régimen
de sociedad de riesgos que actualmente vivimos (proteger
y vigilar fuentes de peligros creadas por el mismo sujeto), y
que no tuvo en cuenta en un inicio la teoría de los deberes
legales de garantía.
Las conductas fundantes de un peligro para los bienes ju­
rídicos ajenos deben considerarse como posibilidades: la
explotación, la adquisición o incluso de la mera tenencia o
posesión de establecimientos peligrosos, es decir, fábricas
de municiones, obras de construcción, minas aunque estén
cerradas, botellas de veneno abiertas más aún cuando se en­
cuentran menores alrededor, la viviendas peligrosas, otros
establecimientos, maquinarias, animales, es decir, quien tie­
ne un perro agresivo tiene la obligación de controlarlo y de
procurar que no ataque a nadie. Ahora, cuando se lleva a
cabo la explotación de un producto o mineral, dicha activi­
dad para efectos penales, no es decisiva si se ajusta a derecho
LEGALES EDICIONES

o no, sino que lo importante será sino si el peligro creado

con la acción precedente conducido luego por la omisión, es
perjudicial para un bien jurídico. Para precisar los conteni­
dos sociales de la relación existente entre sujeto-omitente y

251 STRATENWERTH, 1999, p. 294. Agrega, este autor, que se sugiere ampliar el catálogo
tradicional de los deberes de garantía recurriendo a puntos de vista materiales que son
decisivos en ellos" (p. 300).
252 RAMOS MEJÍA, "L a f ó r m u la le g a l d e c o m is ió n p o r o m is ió n " , ob. cit-, p. 1336.

1884
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

bien jurídico se han elaborado dos subgrupos: posición de

garante sobre la base de la defensa de determinados bienes
jurídicos (deberes de asistencia) y garantía en virtud de su-
pervigilar una fuente de peligro (deberes de aseguramiento
y de control).
El garante según la defensa de determinados bienes jurídi­
cos (deberes de asistencia)
Aquí la relación del emplazamiento es en forma directa y el
sujeto debe proteger o preservar sólo determinados bienes
jurídicos contra ios riesgos existentes en contra de é l La ju ­
risprudencia peruana se ha adherido al criterio material en
cuanto a la defensa de bienes jurídicos253. Generalmente son
tres los supuestos que se analizan en este punto: la garantía
que integra directamente derivada de la ley, en un sentido
material, donde destaca particularmente un rubro como es
los deberes familiares que se han denominado “estrecha vin­
culación familiar”, que como no podría ser de otra manera8 10
*

253 ROJAS VARGAS, Fidel, J u r i s p r u d e n c i a P e n a l , Gaceta Jurídica, julio, Lima, 1999, pp. 106 a
108 que a continuación transcribe sólo la parte pertinente:
“ L i m a , d i e c i o c h o d e j u n i o d e m i l n o v e c ie n t o s n o v e n t a y o c h o . . . q u e s i b i e n ia r e s o l u c i ó n
d e li c t iv a d e l a c u s a d o F e r n á n d e z E s p e jo d e g o l p e a r l a c a b e z a d e l a v í c t i m a a i e x t r e m o

d e p r o d u c ir s u m u e r t e f u e u n a d e c is ió n p e r s o n a l o b r a n d o a p le n it u d c o n e i d o m in io d e l
h e c h o y d e l a c o n t e c e r c a u s a ! , c o n t a n d o p a r a t a l e f e c t o c o n la c o m p a ñ í a d é ! e n c a u s a ­
d o R o d r í g u e z Q u i r o z , n o p u e d e c a lif ic a r s e l a c o n d u c t a d e e s t e ú l t i m o c o m o u n a o m is ió n

i m p r o p i a , c o m o e r r ó n e a m e n t e l o h a r e a l i z a d o ia S a ía P e n a l S u p e r io r , t o d a v e z q u e e s t a
m o d a l i d a d d e li c t iv a s o l a m e n t e s e c o n f i g u r a c u a n d o e l s u je t o a c t i v o s e e n c u e n t r a e n u n a
p o s ic ió n d e g a r a n t e c o n r e l a c i ó n a ! b i e n j u r í d i c o , e n t e n d i e n d o c o m o e l d e b e r d e r e a l i z a r

a c c io n e s d e s a l v a m e n t o y p r o t e c c i ó n p a r a e v i t a r s u le s ió n o p u e s t a e n p e l i g r o p o r s it u a r s e
e i b i e n j u r í d i c o e n u n a r e l a c ió n d e d e p e n d e n c i a r e s p e c t o a g u i e n o s t e n t a d i c h o d e b e r .

LEGALES EDICIONES
c u e s t ió n q u e n o s e a p r e c i a e n e l c a s o d e a u t o s , p o r q u e e l e n c a u s a d o R o d r í g u e z Q u i r o z n o
t e n ía a s u c a r g o e l d e b e r d e e v i t a r l a le s ió n d e l b i e n j u r í d i c o v u l n e r a d o o d e p r o t e g e r a l a

v íc tim a f r e n t e a l a t a q u e a n t iju r íd ic o d e te r c e r o s ; q u e , s i b ie n p o r p r in c ip io d e s o lid a r id a d

h u m a n a , c o m o l a e x p l ic a la s e n t e n c i a ; e ! c i t a d o a c u s a d o d e b i ó i m p e d i r l a a g r e s i ó n , e s d e
v e r q u e l a v i o l a c i ó n d e e s t e p r i n c i p i o n o im p l i c a u n a o m i s i ó n j u r í d i c a , s in o s o l o d e í n d o l e
m o r a l y c o m o q u i e r a q u e a l h a b e r I n t e r v e n i d o in t e r c e p t a n d o a la v i c t i m a y a c o m p a ñ a d o

a l a g e n t e a s e g u r a n d o d e e s t e m o d o s u s u p e r i o r i d a d o f e n s iv a s o b r e ia v í c t i m a , d i c h a c o n ­
d u c t a s e e n c u e n t r a e n u n n i v e l a c c e s o r i o o s e c u n d a r i o e n r e l a c i ó n a l a a c c ió n p r i n c i p a l
d e ! a u t o r q u e g o l p e ó a la v i c t i m a c o n u n a b l o q u e t a d e c e m e n t o , p a r l o q u e i a i m p u t a c i ó n

o b je t iv a a l a c u s a d o R o d r íg u e z Q u ir o z es s o la m e n t e a t ítu lo d e c ó m p lic e s e c u n d a r io c o n ­
f o r m e a lo p r e c e p t u a d o e n e l s e g u n d o p á r r a f o d e l a r t í c u l o v e in t ic in c o d e l C ó d i g o P e n a l " .

1885
 J a m e s Re á t e g u i S á n c h e z

(y aquí encuentra conexión con la teoría del deber jurídico)

tendrá que estar delimitado por la legislación de la materia,
o sea, por el derecho civil, y es aquí donde empiezan las di­
ficultades en aras de la conservación de la unidad del orden
jurídico, ya que los fines del derecho civil no son los mismo
que los del derecho penal.
Cuando la teoría material hace alusión a la ley se refiere a
aspectos familiares, porque entiende que otros aspectos de
la vida social (por ejemplo: ámbito empresarial, tráfico jurí­
dico, etc.) que pueden generar riesgos para otros bienes jurí­
dicos estarían cubiertos por las otras clasificaciones. Sin em­
bargo, también puede comprenderse a personas que ejercen
una función pública determinada (policías, jueces, fiscales
funcionarios), la ley constituye una fuente del deber de ga­
rante. El deber de garante, en estos casos, debe formar parte
de la esfera de competencia del funcionario, situación que se
presenta sólo cuando la ley lo prevé, de modo específico, la
situación de obrar254.
En segundo lugar, se ubica la asunción voluntaria de custodia
delimitada en términos no necesariamente contractuales.
En tercer lugar, algunos autores ubican aquí al controvertido
tema -no tanto para estas fuentes materiales- de los debe­
res de evitación fundados en las relaciones de comunidad de
peligro. Por su peculiaridad, he creído conveniente dedicarle
algunas líneas cuando nos toque analizar los deberes de evi­
tación fundado en fuentes éticas, morales. En la garantía en
virtud de los cuidados de un bien jurídico, Bacigalupo desta­
ca que también “ .. pertenecen a esta categoría los deberes de
LEGALES EDICIONES

cuidado y protección que corresponden a los funcionarios

en el marco de su competencia. En esta esfera encontramos
las más variadas obligaciones y los más diversos deberes”255.
Por su parte, en cuanto a la función de protección del bien
jurídico refiere Stratenwerth que aquellas “están dirigidas

254 HURTADO POZO, José, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, I, Lima, 2005, p. 759,

255 BACIGALUPO, 1994, p. 211.

18.86
 T r atad o de D erecho Penal - Pa r t e G eneral

a la protección de determinados bienes jurídicos o intere­

ses frente a todos los peligros que los amenacen (garantes
de protección) ”as6, protección que desde luego está a cargo
del sujeto sobre el que recae dicho deber. Así, la función
protectora de garante se puede originar en la ley, es decir,
en una disposición legal (reglamentos, resoluciones guber­
namentales, decretos leyes, etc.) que contiene un imperati­
vo legal, otorgando atribuciones y deberes; en un contrato,
corno manifestación de voluntad de dos o más partes para
crear o regular una relación jurídica patrimonial; en estre­
chas relaciones familiares, por ejemplo de salvaguarda, de
protección, que existe por parte de los padres respecto de sus
hijos; en una comunidad de peligro, ‘ cuyo fundamento está
basado en la solidaridad de determinadas personas cuando
éstas realizan actividades colectivas,..”256
257.
De todas ellas, resulta importante destacar el deber de ga­
rante originado en la ley o fuente legal que regula atribucio­
nes y deberes, otorgando un grado de competencia sobre la
realización de determinadas funciones; característica que es
propia de los funcionarios o servidores públicos. El deber de
garante, en estos casos, afirma Hurtado Pozo “debe formar
parte de la esfera de competencia del funcionario,-situación
que se presenta sólo cuando la ley prevé, de modo específico,
la obligación de obrar”258. Si partimos de que el imperativo
legal viene determinado, a decir de Castillo Alva, por “la ley
en sentido formal (normas jurídicas), el reglamento, los ac­
tos administrativos, el manual de organización de funciones
u otra clase de norma, ya sea de carácter general o específico,
de un organismo o entidad pública.. ”259-.
El nombramiento o asunción del cargo por parte de un fun­ LEGALES EDICIONES
cionario público le otorga de por sí un deber -a l que llamare­

256 STRATENWERTH, Gurster, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l I, E l H e c h o P u n i b l e , Buenos Aires,

2005, p. 460.
257 REÁTEGUl SÁNCHEZ, James, E l D e lit o d e O m is ió n I m p r o p ia , Lima, 2002, p. 73.
25S HURTADO POZO, José, ob. cit., p. 759.
259 GARCÍA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luis, E l d e li t o d e c o lu s i ó n , Lima, p. 94.

1887
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

mos periférico- de fidelidad para con la Administración Pú­

blica, el mismo que se debe evidenciar en el resguardo, pro­
tección y cuidado de los intereses de dicha Administración.
Sin embargo, una vez asumido dicho cargo, la ley en todas
sus expresiones se encarga de regular de manera específica
las atribuciones y deberes que dicho funcionario debe obser­
var al ejercer sus funciones, generando con ello competencia
fúncionarial sobre dichas atribuciones. Así entonces, cuan­
do la ley regula que el Representante del Ministerio Público
debe intervenir en las actuaciones de investigación prelimi­
nar y judicial para dar validez a tales actos, le está otorgando
a dicho funcionario y no a otro (representante de la Sunat, de
Indecopi, etc.) el deber específico y competencial de exclu­
siva actuación para que tales actos tengan eficacia jurídica.
De ahí que con razón Calderón Cerezo y Choclán Montalvo
afirmen que el deber de evitación del resultado “restringe el
posible número de sujetos activos en cuanto sólo puede ser
autor aquel que infringe el deber de garante” *60.
Excurso: Anotaciones sobre las zonas fronterizas entre la
“comunidad de peligro” y la “vinculación natural” como
criterios de garantía. A la vez una re-definición de la “co­
munidad de peligro” hacia la “vinculación natural”
En la ciencia jurídico-penal, la “comunidad de peligro”
como criterio fundante para acceder a una posición especial
de garantía a través de la clasificación funcional-material de
la protección de bienes jurídicos tutelados ha sido bastante
discutida, sobre todo por las filtraciones moralizantes que
contiene su discurso. Así los clásicos ejemplos que ha puesto
LEGALES EDICIONES

de manifiesto sobre todo la doctrina italiana es el siguiente:

el padre que hace posible el asesinato de su hijo ausentándo­
se de su casa permitiendo de este modo el crimen. También
puede ubicarse los casos del padre que observa que su hijo
se ahoga o cuando un hermano encuentra a otro hermano26 0

260 CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A., Derecho Pena! Parte Genera!, Tomo 1,
Barceiona, 2001, p. 361.

1888
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

mal herido y no le presta el auxilio necesario. En relación a

estos casos, se han presentado tres posturas de soluciones
totalmente distintas261.
® En primer lugar, quienes se adhieren a la teoría del de­
ber jurídico-formal de la calidad de garantía hay quienes
piensan que no es posible obligar a una persona a evi­
tar el resultado típico “muerte” y, por tanto, el homicidio
quedaría impune, ya que no existe norma jurídica alguna
que contemple expresamente tal mandado. No hay en el
Código Civil peruano, por ejemplo, un artículo que obli­
gue a salvar la vida de los padres sino sólo a obedecer,
respetar y honrar (art. 454 CC).
o En segundo lugar, están quienes opinan que dicho ho­
micidio, o mejor dicho parricidio, no debe quedar impu­
ne. Se alega la vinculación natural como la situación que
obliga a realizar una acción con el objetivo de evitar el
resultado disvalioso. Es decir, no hay que esperar que las
acciones de salvación de vidas humanas dimanen de un
dispositivo, sino que por sentido común todas las per­
sonas quienes tienen un vínculo familiar -y aunque no
los tengan- están en la obligación de proteger la vida e
integridad corporal de aquellas personas conjjuienes se
tiene cercanía cotidiana y una comunidad de vida pro­
ducto de la “institución familiar”
o Por último, están las posiciones intermedias que acep­
tan parcialmente la sanción sólo en el supuesto de que el
padre omita salvar a su hijo cuando exista previamente
una situación de dependencia y la niega, cuando el hijo
pueda salvar a su padre. .
Desde mi punto de vista, la “comunidad de vida” no debe­ LEGALES EDICIONES
ría formar parte de los criterios para fundar una calidad de
garantía como categoría autónoma, sino más bien debería
replantearse no en su contenido y esencia, sino en su lugar
sistemático y de estudio dentro de las teorías fundantes para

261 En este punto, he seguido la clasificación propuesta por CASTILLO AL.VA, José Luís, H o m i­

c id io , Lima, 2000, p. 76.

1889
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

acceder a las posiciones de garantías. En otras palabras, de­

bería estar dentro de la función de protección de bienes ju­
rídicos, pero lo que debería hacerse es reconducir la “comu­
nidad de peligro” hacia los criterios de la “vinculación natu­
ral” Si lo que hace que el sujeto evite el resultado típico sea
precisamente de aquellos que viven y conviven de un modo
cercano con la víctima, de más está decir que la institución
familiar es lo que fundamenta el deber de garantía. Cuando
esa institución familiar .corre verdaderamente peligro, por­
que el padre no hace nada para salvar a su hijo, es cuando
nace la obligación -por sentido común- de evitar un posible
homicidio y no simplemente de una comunidad riesgosa que
algo abstracto y, definitivamente, en un Estado de Derecho
resulta imposible amparar esta posición de garantía.
Existe una superposición entre la “comunidad de peligro” y
la “vinculación natural”, ya que ambos criterios persiguen la
evitación de resultados al interior de la institución familiar,
donde, a mi juicio, sólo uno de ellos debería formar parte en
el catalogo de deberes de garantía y ése debería ser la vincu­
lación natural. La solución pasa por una cuestión de inclu­
sión, es decir, la comunidad de peligro está incluida dentro
de la vinculación natural, aquélla formaría el núcleo de esta
última. En todo caso, el objetivo central es que el delito de
parricidio no debería quedar impune con base en criterios
formales, ya que el sentido de justicia material así lo exige, y
más bien que sean otros los parámetros (legales) que limíten
la responsabilidad por omisión impropia, como la equiva­
lencia típica como veremos más adelante.
LEGALES EDICIONES

Garantía en virtud de supervigilar una filíente de peligro

(deberes de aseguramiento y de control)
Esta garantía consiste, a decir de Bacigalupo, “en la vigilancia
de una determinada fuente de peligro en relación a cualquier
bien jurídico que pueda ser amenazado por ella (función de
vigilancia de una fuente de peligro)”162, vigilancia que desde26

262 BACIGALUPO, Enrique, D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a l, Buenos Aires, 1999, p. 546.

1890
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

luego está a cargo del sujeto sobre el que recae dicho deber.
Así, el personal penitenciario es garante del comportamien­
to de los internos del penal (comportamiento de terceros); el
chofer de un automóvil que atropella un ciudadano es garan­
te del auxilio posterior que debe brindar a dicho agraviado
(injerencia), el dueño de la empresa constructora es garante
del derrumbe de sus edificios en construcción (control de
fuente de peligro). Por lo demás, dicho criterio diferenciador
no resulta aplicable al presente caso, puesto que la conduc­
ta omisiva imputada adicionalmente en la referida denuncia
penal no hace alusión alguna a supuestos de control de bie­
nes jurídicos.
Es la relación de emplazamiento que realiza un sujeto con
una fuente de peligro capaz de amenazar a varios titulares de
bienes jurídicos. El ámbito de deberes de este segundo grupo
es distinto y más estrecho que en el primero, porque aquí el
garante sólo tiene que mantener controlada la fuente misma
del peligro. La garantía a través de los deberes de vigilancia
puede hablarse tanto de deberes d e s e g u r id a d como de d eb e­
res d e a u x ilio o sa lva m en to . Los primeros'tienen que ver con
aquellos deberes donde el ámbito del peligro se encuentra
manifestado de manera prolongada y la única obligación es
dar seguridad al objeto donde recae el deber de vigilancia, en
esta parte se discute si dicho deber se extiende no sólo a las
cosas, sino también a las personas que se encuentran a cargo
del garante. En cambio, en los segundos deberes -de auxilio
o salvamento- el peligro se encuentra manifestado de ma­
nera concreta y específica, cuando los peligros generados ya
han alcanzado o están cerca de alcanzarlos bienes de otro263.
La discusión que reina dentro de los deberes de seguridad es LEGALES EDICIONES
si también dichos deberes pueden extenderse no solo a las
cosas, sino también a las personas. Así, en el caso del maes­
tro de una escuela que debe tomar las precauciones para que
trate de impedir que sus alumnos cometan hechos punibles.

263 Así, BACIGALUPO, Enrique, " L a r e g u l a c i ó n d e ta s c o n d u c t a s o m i s i v a s e n e l n u e v o C ó d i g o

p e n a l " , ob. cit., p. 34.

1891
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

Este hecho se asemeja al otro supuesto del cantinero que

debe tomar todas las medidas del caso para que su cliente no
maneje ebrio por la vía pública. Lo mismo se podría decir
del jefe o encargado de un hospital o clínica que tendría la
obligación de cuidar y vigilar a sus empleados cuando éstos
realizan su labor con los pacientes, y al mismo tiempo que
dicho superior jerárquico tratase de impedir cualquier negli­
gencia profesional dentro de su ámbito de competencia (que
sería algo imposible de impedir por la organización vertical
y jerárquica). Siguiendo con esta línea de argumentación, en
principio, también se podría pensar que el titular de un ám­
bito cerrado abierto al público tendría alguna obligación de
impedir cualquier hecho punible contra las personas -n o
se han, tomado las m edidas precautelatorias para im­
pedir que carteristas ingresen a un supermercado, o aquellos
que hurtan los automóviles que se encuentran en la playa
de estacionamiento perteneciente al supermercado- que se
encuentran al interior de su establecimiento. Lo que sí no es­
taría en discusión es que el titular del establecimiento estaría
en la obligación de comunicar a las autoridades competen­
tes de la realización de un hecho delictivo, caso contrario,
como a partir de esa omisión -porque el peligro ya entró a
su conocimiento- entraría, ahora sí, en calidad de garante
por ese hecho concreto. Estos y otros casos son temas que
tienen que ver con la transmisión (delegación) y asunción de
nuevas responsabilidades en estructuras complejas.
Una vez vistos los deberes que implican vigilancia por parte
del garante, ahora me ocuparé específicamente de cuándo y
en qué circunstancias nacen esos deberes: Aquí nuevamente
LEGALES EDICIONES

hablamos de actuación precedente peligrosa llamada también

injerencia como primer aspecto a destacar. Ambas teorías
(formal y material) tienen en común que la responsabilidad
por omisión pueda encontrar su fundamento en una posi­
ción previa o anterior a la situación en la que surge el deber
de actuar, ya sea que aquella posición se defina conforme a
un modelo formal, ya sea que se fundamente en una rela­
ción material permanente de un sujeto con un bien jurídico

1892
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

o con ámbito de peligro. Luego se destaca el deber de vigilar

y controlar una fuente de peligro que está en el propio ámbito
de dominio del ga ra nte- ornitentelM.
La discusión en este punto radicaría en un deber de vigilan­
cia y protección sobre bienes jurídicos concretos posibles de
afectación. Así no será lo mismo si un perro ataca a una per­
sona. El dueño estará obligado a llevarlo a un centro médico,
si no lo hace, tendrá responsabilidad penal si de esas lesiones
se derivan consecuencias mayores. Asimismo, si el paseante
ha sido el que le ha sacado el bozal al perro, el dueño no ten­
drá deber alguno de llevarlo a un centro médico. El deber de
controlar las fuentes de peligro situadas en el interior de la
esfera de dominio.
En este caso, el fundamento de la posición de garante hay
que buscarlo en el principio de confianza. La sociedad con­
fía que aquel que ejerce el poder sobre un espacio delimi­
tado dominará los peligros para terceros que en dicho ám­
bito puedan proceder de objetos, animales, instalaciones o
maquinaria, etc.165. Así también el propietario que deja a su
perro guardián sin atar y muerde a una persona responde
por un delito de lesiones culposas en omisión impropia; de
la misma manera, el conductor de un camión que no aparta
de la carretera las piedras que utilizó para calzar el camión
mientras cambiaba una rueda, responde como garante de las
posibles lesiones o muertes que se pudieran producir.
En tercer lugar, la supervigilancia que ha de ejercer el titular
por la conducta de terceras personas. Aquí puede hablarse de
la vigilancia de inimputables, de la obligación de actuar de
los padres, tutores, profesores, también de la vigilancia es-26 5
4 LEGALES EDICIONES

264 GÓMEZ BENÍTEZ, 1988, p. 601. Este autor entiende que controiar la fuente de peligro del
propio ámbito de dominio "... es, en reaiidad, un deber legal y, por tanto, reconducible
al deber de garante deducido de la ley, puesto que se alude aquí a deberes legales de
controlar las fuentes de peligro y deberes civiles de seguridad".
265 Véase, en este sentido: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO,
Luís / FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA R1VAS,
Nicolás, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a ! , P a r t e G e n e r a í , Barcelona, 1996, p, 1S7.

1893
 James reátegui Sánchez

tricta de los superiores jerárquicos con respecto a los actos

de su personal inferior. Por cierto que si un garante se vale de
personas bajo su cuidado que carezcan de responsabilidad
penal, para ejecutar un hecho que él mismo quiere que se
realice, el problema escapa del campo de la omisión y entra
al de la autoría mediata. La vigilancia en general por con­
ductas de terceros, es la que crea zonas bastante fronterizas
con el derecho de daños que se maneja en sede civil ¿Cuál
sería la diferencia -entye penal y civil- de la responsabili­
dad del titular por la conducta omisiva de sus dependientes?
Será acaso ¿en que una tiene como objetivo responsabilizar,
a través de la garantía, al autor del hecho, y la otra de indem­
nizar a la víctima? Lo que sí es cierto es que definitivamente
va en detrimento con la responsabilidad subjetiva (culpa) o
incluso con la simple infracción administrativa. En el cuida­
do de una fuente de peligro frente a la generalidad de bienes
jurídicos, el deber de actuar en estos casos, sólo alcanza a
impedir determinados resultados que sean adecuados a la
fuente de peligro vigilado por el sujeto. Vale decir, que los
únicos resultados que interesan juridicopenalmente serán
los que un observador imparcial podría considerar ex ante
como adecuados a la fuente de peligro vigilada. Aquí se uti­
liza el criterio de la teoría de la adecuación, pero sólo para
establecer el límite del deber de actuar266.
Por otro lado, Jescheck postula por la unión de los puntos de
vista formales y materiales. Así la perspectiva material mues­
tra un camino de resolución de la problemática del garante
sobre la base del sentido social de los distintos deberes, pero
también pueden perderse de vista las fuentes de las que éstos,
LEGALES EDICIONES

surgen, pues de lo contrario se abrirían las puertas al peligro

de una excesiva extensión267. También pueden encontrarse

266 BACIGALUPO, 1994. pp. 209 y 210.

267 JESCHECK, 1981, p. 8S6. El mismo: " P r o b l e m a s d e l d e li t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n d e s d e la
cit,, p. 87. Por eso, en la propuesta de Jescheck
p e r s p e c t iv a d e l D e re c h o c o m p a r a d o " ,

para la Parte General, postula que "... sólo es punible conforme a esta ley si, con esta en
una obligación jurídica que le afecte personalmente," Luego agrega: "El deber jurídico
de impedir el resultado puede provenir tanto de que el bien jurídico protegido se halle

1894
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

posturas matizadas dentro de las teorías materiales, como

la de Silva Sánchez, quien pregona que la omisión impropia
-o comisión por omisión como él la llama- para ser apta
en el sistema penal tiene que tener una “identidad estruc­
tural” con la comisión activa, rechazando las equivalencias
de índole valorativa por entender que ello no es por sí una
condición suficiente para imputar un injusto de omisión im­
propio, pero ésta afirmación no prescinde de la teoría del
garante: “Al contrario, -dice el autor-, puede perfectamen­
te construirse sobre la base de la configuración material o
funcional que de ésta realizó Armin Kaufmann...”268. Es más,
construye su teoría tomando como punto de referencia la
posición de garante, cuando alude a lo siguiente “La demar­
cación de las situaciones de garantía (relaciones peligro-bien
jurídico) se produce a partir del concreto compromiso del
garante que, lógicamente, tendrá que ver con la naturaleza
específica de su relación con la fuente del peligro o con el
bien afectado”269.
Silva Sánchez distingue dos grupos de omisiones puras: las
omisiones puras generales, esto es, realizables por todos (qui-
vis ex populo) las que pudiendo llevar a cabo la acción indi­
cada no la llevan a término; y las omisiones puras de garante.
Son casos paradigmáticos de los primeros, las contempladas
en los arts. 19 5.1 y 195.2, así como 450 del Código penal
español. En cambio, las omisiones puras de garante, como
omisiones de “gravedad intermedia” plantean a juicio del
autor, un importante problema político-criminal Como
perteneciente a este último grupo cabe citar la que, en su

LEGALES EDICIONES
opinión, constituye una omisión pura de garante arquetípi-
ca: la contemplada en el art. 195. 3 del Código penal espa­
ñol270.

confiado ai cuidado del autor, como a que el resultado entronque con un peligro próximo
que el autor tuviera que vigilar" (p. 90).
268 SILVA SÁNCHEZ, E l d e l i t o d e o m i s i ó n ..., 2 0 0 3 , p. 463.
269 SILVA SÁNCHEZ, E l d e lito d e o m is ió n ..., 2003, p. 464.
270 SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n . . . , 2003, p. 432.

1895
 James Reátegui Sánchez

Las consecuencias son importantes según qué teoría adhiera

(formal o funcional) en la calidad de garantía. Lo que hay
que tener presente es que si el deber de garante se estable­
ciera con arreglo a la teoría de las funciones de las posicio­
nes de garante, en la medida en que tal deber fuera uno de
los de "protección de un bien jurídico”, no importaría si la
lesión del bien jurídico se produce a consecuencia de un he­
cho de la naturaleza o por una tercera persona, porque tal
deber consistiría en cautelar el bien jurídico sin discriminar
los orígenes causales de la lesión. Pero si el deber de garante
fuera uno de los de “vigilancia de una fuente de peligro”, el
omitente respondería sólo por aquellos focos de peligro que
se hayan incorporados a la esfera de organización271. Por eso,
algunos autores prefieren hablar más bien de una posición
formal-material de la calidad de garantía272.
4 .2 .4 .K P e r ío d o s it u a á o n a h ¡a s ila m a d a s "‘p o s ic io n e s p e r s o ­
n a les d e g a ra n te ”
El término “posición de garante” lo atribuimos cuando exis­
te un riesgo concreto de lesión efectiva al bien jurídico en la
cual el sujeto-garante se encuentra comprometido en su pre­
servación. Aquí el sujeto ya sabe que es garante considerado
“abstractamente” según la fuente jurídica concurrente y vin­
culante. Se puede decir que la posición de garante es la parte
ejecutiva, activa, y a la vez limitativa, porque será conside­
rado posición de garante quien y exclusivamente esté bajo

271 MEiNl, Iván, R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e l e m p r e s a r i o p o r lo s h e c h o s c o m e t i d o s p o r s u s s u ­

b o r d in a d o s , Valencia, 2003, p. 324.
272 En la doctrina peruana: CASTILLO ALVA, José Luis, " L a r e f o r m a l e g i s l a t i v a a l d e l i t o d e o m i ­
s ió n i m p r o p i a " , en: Normas Legales, (enero), tomo 248, Trujillo, 1997, p. 91, postula una
posición mixta que bien puede acuñarse como criterio material-formal de posición de
garantía. Aunque CASTILLO ALVA, José Luis, " ¿ E l p r e s i d e n t e c ó m p l i c e o e l p r e s i d e n t e i m ­
p r u d e n t e ? B a s e s p a r a u n a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l e x p r e s i d e n t e A l b e r t o F u j i m o r i " , en:
Actualidad Jurídica, tomo 93, agosto, 2001, p. 33, ahora adopta una posición puramente
material de garantía. TISNADO SOLÍS, Luis Alberto, " ¿ C u á n d o e s t a m o s a n t e e l d e l i t o d e
o m i s i ó n i m p r o p i a " , en: Actualidad jurídica, tomo 134, enero, Urna, 2005, p. 87, asume
9 una posición mixta, pues considera que las fuentes de la posición de garante pueden ser

i de variada naturaleza: ley, contrato, injerencia, relaciones esenciales de comunidad, la

asunción de ¡a función de protección y vigilancia de las fuentes de peligro.

1896
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

ios lincamientos de una de las fuentes de garantía: precepto

jurídico, aceptación voluntaria (delimitado o no a través de
un contrato) y la actuación precedente.
La posición de garante siempre tiene como antecedente ne­
cesario una fuente de garantía que lo haga establecer como
tal. Fuera de la fuente jurídica, cualquier posición del suje­
to con respecto al peligro que debe conjurar quedará fuera
de los contornos de la omisión impropia. Quizá quedaría la
posibilidad de la omisión propia y hasta la comisión activa.
Puede que exista una fuente de garantía, pero nunca una po­
sición de garantía, porque el bien jurídico jamás corrió un
peligro concreto o si existió, siempre estuvo controlado. En
otras palabras, la fuente de garantía es un presupuesto in­
dispensable para la existencia de la posición de garante y el
concepto “calidad de garante”, abarcaría dos extremos: desde
la fuente jurídica de garantía hasta la posición concreta de
garantía. A mi juicio, mejor sería rotular, en este momen­
to del juicio, posición o situación “personal” de garante, por­
que pueden haber varios sujetos-garantes en potencia, todos
asignados con deberes jurídicos de carácter permanente y
potencialmente de evitación de resultados típicos, pero so­
lamente entrará a la órbita (y por tanto punitiva) salvadora
del bien jurídico, quien se encuentre identificado - y de allí lo
personal- en la circunstancia riesgosa para el bien jurídico.
El sujeto vinculado por la fuente jurídica es quien estará en
mejores condiciones o mejor “posicionado” posteriormen­
te para realizar la tarea salvadora, porque en la mayoría de
veces estará capacitado para ello, sea por sus cualidades pro­
fesionales, físicas o intelectuales. Es evidente que el profesor
de natación, es quien estará entrenado para cualquier emer­ LEGALES EDICIONES
gencia que se presente durante el desarrollo de su labor, es
decir, que estará llamado por la fuente que originariamen­
te se comprometió. Quizá haya, en esa misma pileta, otras
personas que tengan la misma o mejor cualidad que nues­
tro salvavidas para realizar la tarea encomendada, pero las
“demás” personas no responderán por la eventual muerte, o
lesiones de la víctima, porque tales resultados no les vincula

1897
 James Reátegui Sánchez

típicamente. Lo mismo podríamos decir de la tentativa y las

interrupciones ejecutivas en el iter criminis, para efectos de
determinar la consumación o no. De todo esto se colige que
el riesgo al bien jurídico es el tema principal que nos toca
analizar.
La presencia del “riesgo al bien jurídico” como presupuesto
fáctico
El foco de peligro tiene que preexistir a la omisión que lo
desestabiliza, puesto que de otra manera sería imposible
asumir el deber de contener el riesgo. Para que una perso­
na pueda asumir el compromiso de dominar el riesgo de un
foco de peligro todavía atípico, ha de preexistir. “La lógica
indica --dice Meini- que así como no se puede pretender que
una persona asuma el deber de actuar como barrera de con­
tención de riesgos si es que el deber de riesgo que se le exige
cautelar no existe, de igual manera no se puede calificar de
omitente a una persona e imputarle responsabilidad penal en
comisión por omisión, si es que el riesgo típico ya existe”173.
Se tiene que tratar de riesgos sobrevenidos donde habrá que
apreciar que la asunción del garante debe darse en el mo­
mento en que el foco de peligro surge de manera clara. En
tal virtud, la asunción del deber de garante no tiene por qué
estar condicionada a requisitos jurídicos y consentimiento
expreso. Eso sería adherirnos a una postura exclusivamente
formalista. Bastará, en principio, que la asunción del sujeto
(y con ello la “garantía”) represente la continuación de las
actividades que dieron origen al foco de peligro.
En este estadio de análisis, parece obvio considerar que la
LEGALES EDICIONES

posición de garante tiene cierta relación con la situación tí­

pica de riesgo al bien jurídico. Es más no puede hablarse de
posición de garantía si no existe riesgo. Binder sostiene: “La
mayor diferencia reside en que, dadas las características del
concepto de omisión, se pueden producir confusiones entre

SV1EIN1, Iván, R e s p o n s a b ilid a d p e n a l d e l e m p r e s a r io p o r io s h e c h o s c o m e t id o s p o r s u s s u ­

b o r d in a d o s , Valencia, 2003, p. 274.

1898
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

los criterios de imputación y los elementos que constituyen

la situación típica. Por ello se debe ser muy cuidadoso en
la diferenciación de ambas categorías. Por ejemplo, la posi­
ción de garante, que subyace al concepto de autor, debe surgir
directamente de los elementos objetivos del hecho y no de los
criterios de imputación”274.
La situación típica es una característica de los elementos ob­
jetivos de los delitos por omisión. Ahora tenemos que hacer
una ¡diferencia fundamental, en los delitos propios de omi­
sión la situación sí es “típica”, porque viene determinada en
el tipo correspondiente; en cambio, en los delitos impropios
de omisión dicha circunstancia no está determinada legal­
mente. Por tal razón, se hablaría analógicamente de “riesgo
al bien jurídico” como presupuesto fáctico necesario para la
existencia de la “posición personal de garante”, el sentido del
riesgo al bien jurídico es lisa y llanamente el servir como ele­
mento dentro de la característica especial de autoría, a través
de la posición que ha adquirido el sujeto.
Esto resulta importante, porque si un bien jurídico fue ade­
cuado típicamente bajo los alcances de un situación “típica”
de peligro, el caso se determinará como un delito propio de
omisión, caso contrario, estaríamos admitiendo que existen
en la Parte Especial delitos de omisión impropios legalmente
escritos sin resultado material (por ende, con situación “tí­
pica” de peligro), y eso sí llevaría a una enorme confusión.
No es posible deducir una obligación de garantía de la situa­
ción-típica propia de un delito propio de omisión. Por ello
es que quien incurre en responsabilidad penal por el tipo de
omisión de socorro, por ejemplo, no puede ser tenido como

LEGALES EDICIONES
garante cuya omisión de actuar el hecho haya de ser sancio­
nado a título de delito impropio de omisión275.
Si todavía no ha surgido una situación, entendida más o me­
nos duradera en el tiempo, de peligro, no podría hablarse

274 8INDER, Alberto M., In t r o d u c c ió n a l D e r e c h o p e n a l, Buenos Aires, 2004, p. 151 (las cursi­
vas son del texto).
275 NOVOA MONREAL, 1984, p. 148.

1899
 James Reátegui Sánchez

propiamente de un “deber de actuar”, y por lo tanto, no pue­

de dar nacimiento a una conducta indicada para la protec­
ción positiva de bienes jurídicos. Dicha aseveración respon­
de a una lógica de sentido común: no se puede evitar aquello
que no está amenazado de un resultado lesivo, cosa distinta
sería si el sujeto-garante asume un deber de vigilancia, en el
cual tendría simplemente que mantener la fuente de peligro
a niveles tolerables. En otras palabras, la posición de garante
está relacionada con el proceso de riesgo concreto376. Ahora,
la discusión radicaría en el sentido de cuándo comienza la
situación de peligro y cuándo éste será suficiente para admi­
tir un deber ya no de “actuación general”, sino de “evitación
especial”. Ello dependerá, además, de las características de
cada fuente de garantía.276

276 M1R PUIG, 1996, pp. 306 y 307, sostiene que en las posiciones de garante "... deben
Jugar en ello un papel central dos ideas siguientes: a) l a c r e a c i ó n o a u m e n t o , e n u n m o ­
m e n t o a n t e r io r , d e u n p e l i g r o a t r i b u i b l e a s u a u t o r y b) que tal peligro determine, en e!
momento del hecho, una situación de d e p e n d e n c i a p e r s o n a l del bien jurídico respecto
de su causante. La creación o aumento de un riesgo imputable en un momento anterior
no es todavía típica {por ser anterior), pero permite afirmar que el omitente no es ajeno
al peligro del bien jurídico, sino que es responsable de dicho peligro y está obligado
personalmente a evitar que se convierta en lesión. Para ello no bastará que haya causa­
do o aumentado el riesgo, sino además que lo haya hecho voluntariamente o en otras
condiciones -com o el desempeño de determinadas funciones familiares o sociales- que
permitan a t r i b u ír s e l o . ES segundo requisito de dependencia personal hará preciso, ade­
más que la existencia o Indemnidad del bien jurídico cuyo peligro se ha creado quede
efectivamente en manos del omitente: bajo su c o n t r o l p e r s o n a l para lo que no basta la
genérica "posibilidad de salvación", condición también de ía omisión pura. Por otro lado,
BACIGALUPO, 1983, p. 130, sostiene que, ia teoría de la posición de garante no importa la
fuente del deber de evitar un resultado, s i n o l a m a y o r o m e n o r e s t r e c h e z e n q u e e l a u t o r
s e e n c u e n t r e c o n e l b i e n j u r í d i c o . La consecuencia inmediata -continúa el au tor- de esta
LEGALES EDICIONES

nueva forma de encarar el problema es la búsqueda de las notas distintivas de la posición

del autor con respecto al bien jurídico, o en la fijación de los puntos de naturaleza a x i o -
l ó g i c a que permiten ia equivalencia de una acción con una omisión a los efectos del tipo

de un delito concreto. En similar sentido, BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALAREE,

1999, p. 228, sostienen que el "... deber de actuar tiene su fundamento material en el
proceso de riesgo en desarrollo para un bien jurídico a partir dei cual surgen para ciertas
y determinadas personas un mandato de actuar para evitar que ese proceso de riesgo
se concrete en una afectación prohibida para el bien jurídico (...) si no hay un proceso
de riesgo en desarrollo con el cual se debe confrontar ex ante con el peligro para el bien
jurídico al posible sujeto activo del delito. De la confrontación del sujeto con el riesgo en
desarrollo, ha de surgir una obligación de actuar para evitar e! resultado".

1900
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

En líneas generales, se puede decir que hay autores que pien­

san que el peligro considerado típicamente, comienza en el
momento muy previo al peligro, es decir, en que es posible
advertir que se va a producir el resultado lesivo para el bien
jurídico, por tal motivo resulta indicada típicamente toda
conducta dirigida a evitar que el peligro concreto se transfor­
me en lesión efectiva, más aún cuando se trate de la última
conducta que se puede realizar para evitar el resultado. Por
otro lado, están quienes afirman que la situación de peligro
emerge desde el momento preciso en que éste comienza a
manifestarse externamente, aun cuando no logre conectarse
lesivamente con el bien jurídico. Esta postura concuerda con
aquel principio fundamental del derecho penal de lesividad,
desterrándose cualquier pensamiento interno del agente
“cogitationis poena nemo patitur”
Sin embargo, aun con la determinación fáciles de la posición
de garantía, sólo se llegaría a una solución parcial y aparente.
Si bien es cierto que las fuentes de garantías se encuentran
expresados en instituciones jurídicas (matrimonio, familia,
patria potestad, paternidad, contrato, etc.) también es cierto
que ellas -las fuentes “jurídicas”- no pueden definir ex ante
quién, en el caso concreto, será el garante individual de tal
bien jurídico, ya que puede darse el supuesto de concurrir
distintas posiciones especiales, por ejemplo, varias enferme­
ras y médicos a la vez, o son tantas las diversas fuentes de
nacimiento de garantías que no todas serán compartidas por
quienes tienen la obligación de impedir el resultado. Esto se
complica en sistemas jurídicos como el argentino donde no
se prevé regulación alguna de omisiones impropias. En con­
secuencia, como propone Esteban Righi, si la calidad de au­
LEGALES EDICIONES
tor no ha sido prevista por el legislador, debe ser establecida
por el juez, quien lo debe hacer en función de una valoración
que necesariamente será realizada “ex post”*77.
Huerta Tocildo -partidaria de la regulación expresa de la-
omisión impropia en la Parte Especial-, esboza un conjunto
de criterios de determinación de las posiciones de garante,27

277 RIGHI, " D e l it o s o m i s i v o s e q u i v a l e n t e s a l a c o m is ió n a c t i v a d e u n d e li t a " , o b . c i t , p. 194.

1901
 James Reáteguí Sánchez

circunscritos a bienes jurídicos individuales como la vida

y la integridad física-salud. La autora considera “ .. erróneo
afirmar que todo ciudadano está obligado a actuar, siendo
más correcto decir que lo está quien se halla en condiciones
de prestar un auxilio eficaz, esto es, evitar esos resultados.
Pero sucede que, por diversos motivos, una consideración ex
ante muestra cómo algunas personas están en mejores con­
diciones de actuar de forma evitadora que otras”278279. De estas
ideas surgen dos elementos a tener en cuenta: “proximidad
social” y “dependencia del titular” del bien jurídico amena­
zado de la conducta salvadora de quien está “cerca de él”,
pueden constituir criterios específicos para que ex ante les
venga atribuido a personas que poseen un status especial de
protección. Efectivamente, si la vecina oye llorar a un bebé se
espera que eliminen la causa del lloro (el hambre), la vecina
podrá reaccionar frente a esta situación, pero se espera en
principio la reacción de los padres -porque se encuentran
emplazados por la fuente de garante y luego por la situación
concreta del bien jurídico, y porque les corresponde una ma­
yor confianza de éstos- y no de un tercero que oye u observa
la situación, sino que lo están de manera subsidiaria, en tan­
to las instancias primarias de protección hayan fallado.
El criterio ex ante de la función de protección (basado, como
dijimos, en la proximidad social y dependencia) puede es­
tablecerse tanto para conjurar peligros para la vida o la sa­
lud de las personas en virtud de sus capacidades especiales,
como para cualquier ámbito donde se desarrolle un peligro
para los bienes jurídicos. Así por ejemplo cuando el sujeto
ha asumido voluntariamente (con limitación o no contrac­
tual). Así sucede, por ejemplo, en el caso del profesor de na­
tación respecto de la vida y salud de los alumnos que ex ante
LEGALES EDICIONES

se han confiado a él (o le han sido confiados, si son niños)

en la idea de que aquél evitará cualquier riesgo que para su
vida o su salud pudiere representar el aprendizaje de la nata­
ción (protección frente a un riesgo concreto y para persona
determinadaY79. Sin embargo, habrá que advertir que la sola

278 HUERTA TOCILDO, 1987, p. 170.

279 HUERTA TOCiLOO, 1987, p. 175.

1902
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

aceptación voluntaria a un determinado tratamiento curati­

vo convierte al profesional médico en “garante” de la salud
de su paciente, en consecuencia un comportamiento omisivo
ya sea por dolo o por culpa, daría lugar a un delito de homi­
cidio -o lesiones de acuerdo al caso- cometido por omisión
impropia. En tal sentido, la voluntad del paciente excluye
completamente el deber de evitación del resultado por parte
del profesional médico cuando el paciente rechaza -expre­
sa o'implícita- y en forma autorresponsable la prolongación
posible de la vida mediante una terapia o la continuación de
la misma (eutanasia pasiva con la voluntad del paciente)180.
Calidad de garantía

El bien jurídicamente protegido

Fuentes específicas de garantía Posición personal de garantía

(perspectiva e x an te ) (perspectiva e x p o s t )
Elemento de emanación Elemento situacional

v
Sólo pueden ser: Elemento mínimo
conexión
Precepto jurídico
Aceptación voluntaria . riesgo al bien jurídico
Conducta precedente “penalmente” comprometido

LEGALES EDICIONES

Adhesión a la teoría formal

con contenido material “ d e b e r ju r íd ic o de evitar o impedir
( “ d e b e r ju r íd ic o permanente” ) el resultado lesivo

280 Véase para más detalles mi trabajo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, " E l c o n s e n tim ie n to in ­
f o r m a d o d e l p a c i e n t e e n ia a c t i v i d a d m é d ic a . T r a t a m i e n t o j u r l d i c o - p e n a l " , en Actualidad
jurídica, Número 141, agosto, 2005, p. 291.

1903
 James Reáteguí Sánchez

4.3. Toma de posición sobre las fuentes de garantía y técni­

ca legislativa empleada ' '
4,3.1. Toma deposición en las fuentes de garantía
El comienzo de la “asunción” de la posición de garante resul­
ta de vital importancia para efectos de iniciar la responsabi­
lidad penal (el iter criminis). Si se comenzó la tarea salvadora
para el bien jurídico, el sujeto debe de continuarla. Es una
tesis que se puede demostrar: ¿quién podría dudar de que
el médico que ha abierto la cavidad abdominal del paciente
está obligado a cerrarla? Pero la solución del caso variaría si
uno se afilia a una determinada teoría sóbre la posición de
garantía.
Así, en el mismo caso, si el cirujano omite continuar la ope­
ración debido a que su ayudante le informa que el enfermo
no tiene cuenta o provisión de fondos para cubrir el che­
que que el día antes le entregó en pago de sus honorarios
profesionales. Resulta claro, entonces, que si el médico no
continúa con la operación debido a tal episodio, aplicando
la teoría formal-jurídica en sentido estricto de la posición
de garantía, no resultará responsable penalmente por el ho­
micidio por omisión, pues los preceptos civiles y laborales
-fundamento de la obligación de actuar y evitar resultados
típicos- indican una necesaria contraprestación y actuar de
buena fe al momento de la ejecución. Visto así la teoría for­
mal-jurídica nos conduce a una injusta solución.
Por tal motivo, creo que aunque subjetivamente el médico,
o cualquier garante, se considere desligado de la obligación
jurídica, la posición de garantía tiene que seguir firme. Se
LEGALES EDICIONES

trata de una “posición” que si bien tiene su fundamento en

lo “jurídico”, ésta necesita de ciertos correctivos fundados
en consideraciones fácticas. Aquí hablamos de una posición
que tiene su fuente mixta de los deberes de garantía, conci­
llando la teoría formal-jurídica con la fon cion al -m atería!:i81.21*

2S1 Véase: HURTADO POZO, José, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , t, Lima, 2005,

p. 757, cuando dice: "En reaüdad, los criterios formales y ¡os materiales no se excluyen

1904
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

No debe partirse de la base de la teoría material que indica

hasta seis o más fuentes de garantía.
Además, existe al interior de las teorías funcionales de la po­
sición de garante una carencia de sistematización, ya que no
llegan a soluciones satisfactorias: los deberes de garante que
tienen como función la protección de un bien jurídico no
pueden ser referidos a peligros que provienen de cualquier
dirección (un médico no puede y, por tanto, no puede es­
tar obligado a la evitación de atentados de muerte dirigidos
contra sus pacientes), y los deberes de garante que consisten
en el control de fuentes de peligro no pueden referirse a to­
dos los bienes jurídicos o a todos los portadores de dichos
bienes (el que engaña no puede tener deberes de aclaración
dirigidos a la evitación de futuras disposiciones patrimonia­
les derivadas de la injerencia con los terceros, a los cuales
el engañado le ha trasmitido la información falsa. La falta
de claridad de esta teoría en la descripción del alcance del
deber ha permitido a un sector de la doctrina considerarla
como un criterio no significativo en la obtención de deberes
de garante232. ■
En consecuencia, debe conservarse la tradicional trilogía de
fuentes que obligan a evitar resultados típicos (norma jurí­
dica, contrato y conducta precedente), y sólo será necesario
darle, en algunos casos, funcionalidad aun cuando no exista
vinculación jurídica, porque precisamente la esencia y la fi­
nalidad del derecho penal y del derecho en general -la pro­
tección de bienes jurídicos- así lo exige. Por eso, debe ha­
blarse de “norma jurídica válida” para todo el orden jurídico;

LEGALES EDICIONES
debe hablarse de “asunción voluntaria unilateral”, cuando las
normas del contrato escapan a la realidad casuística; y de ma­
nera remanente, debe de hablarse de la “aplicación de reglas
de la imputación objetiva” al comportamiento precedente,28 *

entre sí, sino que más bien se complementan. Su papel es decisivo para delimitar el do­
minio de aplicación de la omisión impropia”,
282 Véase, en este sentido: PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, L a p r o b l e m á t i c a d e l a p o s i ­
c ió n d e g a r a n t e e n lo s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n , Santa Fe de Bogotá, 2001, p, 39.

1905
 James Reátegui Sánchez

porque su contenido tiene una fuerte carga de derecho £<no

escrito”. Pero cuando aun así se amplíe el marco de sujetos
competentes para la salvación de bienes jurídicos, quedará
la segunda posibilidad de corrección. Es decir, quedará por
saber si dicha omisión a la que se le pretende imputar como
fuera acción, resulta “equivalente típicamente”
4.4. La calidad de garantía como elemento no escrito: ¿La
ausencia de escritura legal es un elemento de referente
histórico o un elemento de remisión?
El punto más débil es considerar a la calidad de garantía
como un componente no escrito que se añade al tipo de comi­
sión. La “indeterminabilidad legal”, y como diría Welzel en lo
tocante a este punto, es prácticamente imposible comprender en
los tipos penales las imprevisibles variedades de las posiciones
de garantía para describirlas en concreto, por lo que concluye
que ésta es una materia que, por la propia naturaleza de las co­
sas, ha de dejarse en manos de los jueces. Campos había dicho
correctamente que .. la posición de garantía surge de pautas
más amplias que la que determinan el deber de actuar en los ti­
pos omisivos puros o propios. En ellos ni siquiera se desprende
del texto de la descripción típica, porque ella es de características
comisivas, sino que emerge de una fuente reconocida o acepta­
da, pero que está fuera del artículo correspondiente”2®3.
En este sentido, anota Torio López que esta “indetermina­
ción de la posición de garantía en el Derecho positivo provoca la
penetración de criterios éticos e incluso de emoíivismo moral en
el ámbito de la comisión por omisión, ello también favorecido
por no existir figuras delictivas subsidiarias de omisión simple,
LEGALES EDICIONES

que permitan un tratamiento proporcionado, justo, valorativa-

mente adecuado de casos límite entre ambos dominios”2®4. Así,
por ejemplo, en el Código penal alemán en el parágrafo 323 c)28 34

283 CAMPOS, Alberto A., D e r e c h o P e n a l . L ib r o d e E s t u d i o d e la P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires,

1987, p. 449.
284 TORIO LÓPEZ, " L im it e s p o l í t i c o - c r i m i n a l e s d e l d e l i t o d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " , ob. cít.,
p. 704.

1906
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

la pena es de prisión hasta un año, o multa, y no se prevé mo­

tivo alguno de agravación de delito en atención a una relación
preexistente entre una omisión y la víctima, con consecuencias
jurídicas graves.
El tratamiento punitivo de la calidad de garante, y en general,
de la omisión impropia se muestra algo particular: al no existir
una regulación expresa de tal figura en la Parte General en el
Código penal argentino, las cuestiones de inconstitucionalidad
(legalidad) en la doctrina y jurisprudencia se muestran muy a
menudo, porque en los delitos impropios de omisión “escritos”
y los “no escritos”, la calidad de garante tiene la característica
de ser un “tipo abierto” en la medida que habría que cerrarlo a
través de legislaciones extra-penales. Querer regular cada una de
las fuentes y posiciones de garantía es como querer regular todos
y cada uno de los deberes cuidados que la vida social exige en
todo ciudadano en los delitos imprudentes.
Es algo que quedará siempre “abierto” en la sistemática ob­
jetiva del tipo penal imprudente. Lo mismo pasa en los delitos
impropios de omisión. Planteada en estos términos la cuestión
en el Derecho argentino donde la equivalencia típica, como he­
mos dicho anteriormente, debe hacerse en función de los reque­
rimientos de la Parte Especial, en consecuencia, una-deducción
lógica es que el tipo de comisión alcanza a definir la conducta
típica, no así las características del autor. El tipo de comisión,
entonces es, en parte, abierto con referencia a la autoría de con­
ductas omisivas que también caen dentro de él; en la parte de las
acciones positivamente dirigidas al resultado, en cambio, puede
ser cerrado o abierto285.

LEGALES EDICIONES
Así, en el ejemplo tan utilizado de la madre que omite prestar
alimentación a su hijo recién nacido y que luego resulta muerto
por ello, resulta claro que la tipicidad homicida cualificada por
el parentesco no resulta suficiente para “cerrar” el juicio de tipi­
cidad de la omisión impropia. Tenemos que remitirnos al Códi­
go civil argentino que le exige a la madre cuidar y alimentar a su

285 BACIGALUPO, 1983, pp. 115 y 116.

1907
 James Reátegui Sánchez

hijo (art. 265), sin embargo, habrá que destacar que dicha nor­
ma no toma en consideración obligaciones especiales de evitar
concretamente la muerte del niño, sólo impone la “obligación de
alimentar”
Entonces, no queda del todo claro cuál es la relevancia ju­
rídica de la obligación de alimentar, el objeto de castigo es la
violación de la obligación de impedir causar la muerte que se
supone está impuesta implícitamente por el precepto penal Si,
por el contrario, se sostiene, cuando se justifica la impunidad
de otras omisiones letales cuando se dan fuera de las relaciones
normativas especiales, que la ley penal no impone la obligación
de actuar positivamente para impedir causar una muerte. En
otras palabras, el problema que aquí enfrentamos, según Niño,
"... consiste en explicar cómo es posible que la violación de un
deber distinto al de evitar que alguien muera sea una condición
suficiente y necesaria para que este último deber se considere
violado cuando la muerte se produce”286.
El componente no escrito es algo que acuñó Nagler para de­
limitar el círculo de autores y resolver el problema de la omisión
impropia en la tipicidad. También tenemos que tener en cuen­
ta que el componente “no escrito” en aquel momento se debió
principalmente porque no se desarrollaba en una legislación, lo
que ahora sí se percibe en las legislaciones comparadas, de ahí
que pienso que la ausencia de escritura sea más bien un tema
de referente histórico y ahora es la concreción de las fuentes de
garantía sea un problema de técnica legislativa precisamente por
su componente de remisión. El tema en cuestión está en resol­
ver a cuáles de las fuentes extra-penales tenemos que remitir­
nos. Por ejemplo, cuando se fundamenta una fuente de garantía,
LEGALES EDICIONES

derivado de los deberes del padre con respecto a la evitación

de hechos punibles de sus menores hijos, debemos recurrir a la
legislación civil para encontrar algún tipo de solución; lo mismo
pasaría con las relaciones contractuales que inciden en locacio­
nes de servicios de ayuda mutua o de salvación.26

2S6 NINO, " ¿ D a l o m i s m o o m i t i r q u e a c t u a r ? ( a c e r c a d e la v a l o r a c ió n m o r a l d e l o s d e l i t o s p o r

o m is ió n )" , ob. d t , p. 806.

1908
 T ratado de Derecho penal - Parte General

Definitivamente en todos estos supuestos, será el Juez y no

la ley, quien finalmente terminará cerrando el tipo penal corres­
pondiente en cada supuesto concreto. En consecuencia, la ca­
lidad de garante y su componente “no escrito” es una caracte­
rística de referente histórico, destacándose actualmente que ia
ausencia de algunos elementos objetivos en la tipicidad de los
delitos impropios de omisión, específicamente en cuanto a las
fuentes jurídicas, están bajo el dominio de los elementos nor­
mativos de tipo jurídico remitiéndose al sistema del reenvío1®7
la misma que importará un “reenvío implícito” a la legislación
extra-penal287288, a diferencia del “reenvío directo y explícito” que
comporta la técnica de la ley penal en blanco. Esto está en con­
cordancia con aquella postura que indica que las reglas jurídicas
fundamentadoras del deber de evitación no necesitan pertene­
cer al derecho penal, sino que habrá que buscarlas en la totalidad
del orden jurídico. Por tal motivo es que se habla por ejemplo,
de obligaciones o deberes “especiales de profesionales” que están
fuera de la órbita penal. Además, la norma jurídica debe ser for­
mal y sustancialmente válida como en una ley penal en blanco:
un deber impuesto, por ejemplo, por una ley inconstitucional no
puede fundamentar una fuente de garantía.

287 La técnica del reenvío, en materia de fuentes de garantías, tiene que reflejar un grado
de integración con todo el ordenamiento jurídico {principalmente en la rama civil, ad­
ministrativa, y hasta penal), por eso decimos que la "complementación" de las fuentes
debe hacerse dentro de un contexto "jurídico" de remisión. Eilo no obstante, discutible
y polémica, la técnica de remisión porque entre otras razones excluye las posibilidades
motivadoras de la norma pena!, dando posibilidades de que se responda a la mera des­
obediencia produciendo un secular enfrentamiento con los principios garantistas de un

LEGALES EDICIONES
Estado de Derecho, por otra parte, como es sabido la utilización de la técnica del reenvío
tiene dos clases: ¡a cuestionable técnica del re e n v ió d in á m ic o (son aquellas leyes que se .
remiten a una serie de normas indeterminadas presentes y futuras, acogiendo, sin más,
el contenido que la norma extra-penal tenga en cada momento), a contrario de las r e m i ­
s io n e s e s t á t ic a s que son admitidas constitucionalmente, por su perennidad y certeza en
la fijación del contenido de conducta prohibida a través de una ley formal a una determi­
nada norma extra-penal. Estas clases de remisiones tienen especial consecuencia con la
técnica de tipificación en las fuentes de garantes.
288 En este sentido: REAÑO PESCHIERA, José Leandro, £1 D e r e c h o P e n a / B u r s á t il, £1 d e li t o d e
A b u s o d e I n f o r m a c i ó n P r i v i l e g i a d a , Lima, 2002, p. 170.

1909
 James Reátegui Sánchez

4.5. Métodos y sistemas para llevar a cabo la regulación de

las fuentes de garantías
El grado de vinculación del operador jurídico a la ley es de­
terminada por el grado de exactitud con que la voluntad común
consigue expresarse en la respectiva ley, y dicha vinculación se
lograría relativamente en países como Inglaterra y los Estados
Unidos donde rige el derecho consuetudinario. Por tal motivo,
se deduce que la eficacia de la función de garantía de la ley pe­
nal dependa muchas veces de la técnica legislativa que se utili­
ce. Ahora bien, en el caso concreto de los procedimientos que
habitualmente realiza un legislador para realizar la tipificación
de las fuentes de garantía son de dos tendencias: o puede se­
guir el carácter deductivo o por el carácter inductivo. El objetivo
principal que se persigue es que no se recepcione legalmente to­
das y cada una de las teorías existentes, tratándolas de agrupar
sistemáticamente, pues, con ello, se lograría poner en orden un
crecimiento caótico que ha experimentado en casi un siglo de
creación jurisprudencial.
Por el contrario, el objetivo debe ser, en principio, realizar
un método deductivo, tendiente a ir seleccionando - y por ende
restringiendo- no sólo la aparición de nuevas situaciones que
impliquen un “emplazamiento jurídico” al sujeto, sino también
el catálogo aparentemente inamovible de las conocidas, por
ejemplo, fuentes “clásicas” de garantía: ley-negocio jurídico-ac-
tuar precedente. Huerta Tocildo apunta que para “ello resulta
imprescindible que parta de unos criterios claros acerca de qué
es lo que fundamenta la imputación objetiva del resultado típi­
co en ciertos supuestos de omisión, criterios que le servirán de
LEGALES EDICIONES

inestimable apoyo en el momento en que, en forma deductiva,

establezca qué omitentes son garantes de que el resultado no se
produzca -y, consecuentemente, responsables de dicho resulta­
do si no lo evitan, pudiendo haberlo evitado- y cuáles no”289. En
la evolución del Derecho comparado en el ámbito de los delitos
impropios de omisión, percibimos a grandes rasgos, dos formas

289 HUERTA TOCILDO, 1987, p. 139.

1910
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

en relación a la técnica legislativa empleada en relación a los de­

beres de intervención.
4,5,1. Sistema indicativo o ejemplificativo
Los sistemas indicativos son aquellas legislaciones que des­
criben solamente los deberes jurídicos (unas expresas y en
otras implícitas), sin referencia alguna a las fuentes por la
cual se origina concretamente la garantía que vincula al su­
jeto190, Hace referencia exclusivamente a “indicaciones” de
deberes de evitación. Esta tendencia legislativa generalmente
coincide con la etapa embrionaria y precaria en el desarro­
llado del concepto de garante y, por ende, en los delitos im­
propios de omisión. En este sistema se utilizan, por ejemplo,
expresiones como “deber jurídico especial de evitación” para
referirse a la calidad de garante de un bien jurídico; sobre
todo existen proyectos y algunas ya de Derecho vigente, que
aluden expresamente a dichos del? eres.
Así, el Código italiano {“No impedir un resultado que se tie­
ne la obligación jurídica...”); el Código austríaco (“ .. quien
omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un
especial deber que le impone el sistema vigente”); el Código
portugués (“La comisión por omisión del resultado solo será
punible si el omitente tenía el deber jurídico personal...”); el
Código peruano (“1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo,,.”)
el Código Penal Tipo para Latinoamérica (Río de Janeiro)
incorporaba la fórmula de la omisión impropia, donde en
definitiva "... triunfó por seis votos contra cinco la idea de no
incluir en la ley las fuentes del deber de actuar, quedando la29 0

LEGALES EDICIONES
290 Esta técnica legislativa también puede encontrarse en otras instituciones jurídico-dog-
máticas. Así por ejemplo, se podría ensayar una fórmula que puede decir lo siguiente:
" s e r á c o n s i d e r a d o a u t o r a q u e l q u e c o m e t e e l h e c h o p u n i b l e lo mismo podríamos decir
de la siguiente fórmula: la t e n t a t iv a c o m ie n z a c u a n d o s e in t e r r u m p e e l c u rs o c a u ­

s a l . , . . " , lo que supondría entender que se admite ia tentativa acabada e inacabada, y el

curso causal estaría dado por supuestos de delitos de resultado o de peligro concreto.
En otras palabras, con definiciones genéricas se estaría dando cabida a todas las formas
existentes de la autoría delictiva que ia doctrina y la jurisprudencia han elaborado con
el paso del tiempo, y entre ellas, obviamente, a la autoría mediata, y a todas las formas
posibles de interrupciones de la ejecución delictiva.

1911
 James Reátegui Sánchez

disposición así redactada: (...) responderá también quien no

lo impidió si pudo hacerlo de acuerdo con las circunstancias y
si tenía el deber jurídico de evitarlo”*91.
Si bien la expresión “deber jurídico” puede entenderse como
aceptación de las consideraciones de las teorías formales del
deber de actuar, también lo es que existe actualmente en la
ciencia penal un rechazo sistemático para aquella teoría, acu­
diendo, en mejor perspectiva, a las consideraciones de la teo­
ría material de la garantía. Esto pone en evidencia que no re­
sulta tan convincente afirmar que por ejemplo: sólo la “ley” y
la “aceptación voluntaria” delimitada contractualmente sean
las únicas que pueden emplazar “jurídicamente” a un sujeto.
También puede interpretarse que la “comunidad de peligro”,
por ejemplo, tan criticada como fundamento de garantía,
puede generar deberes de evitación de resultados porque el
Derecho tendría como objetivo preservar la integridad de los
bienes jurídicos más aún cuando éstos están en riesgo.
Dejamos al final el comentario al Código penal alemán, pues
es el más acudido en la doctrina para la fundamentación
que se haga en el sujeto-garante. Este Código prescribe lo
siguiente: sólo será punible de acuerdo con esta ley cuan­
do haya de responder jurídicamente de que el resultado no se
produzca”, que inspirado en el antiguo proyecto alemán de
1960, que expresamente en su Exposición de Motivos de­
cía: “El Proyecto se aparta del criterio de especificar los casos
en los cuales existe una posición de garante. Tendría poca
utilidad mencionar en particular tales posiciones de modo
definitivo, lo que además difícilmente se lograría en el corto
lapso de formación de la ley. Por otra parte, se podría pro­
LEGALES EDICIONES

ducir con ello una paralización indeseable en la evolución de

derecho, dado que a ese respecto existen todavía numerosas
cuestiones dudosas cuya aclaración hay que esperar de ulte­
riores aportes de la doctrina y de la jurisprudencia”29 1292.

291 RAMOS MEJÍA, " L a f ó r m u l a l e g a l d e la c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " , ob. cit., p. 1334.

292 Extraído de: RAMOS MEJÍA, "La f ó r m u la le g a l d e la c o m is ió n p o r o m is ió n " , ob. cit.,
p. 1334.

1912
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Si bien se menciona que el deber necesariamente tendrá que

ser jurídico, no resuelve el problema de qué juridicidad esta­
mos hablando. Lo jurídico, muchas veces, está ligado al con­
cepto de ley positiva, de justicia o equidad o simplemente
a algo que debe ajustarse a Derecho. En otras palabras, la
expresión “deber jurídico” puede valerse de múltiples inter­
pretaciones en función de las teorías científicas que hubiere
para fundamentar la calidad de garantía. Definitivamente,
esta tendencia legislativa de describir sólo deberes jurídicos
responde al cuestionado sistema abierto (numerus apertus)
de fuentes de garantía, poniendo en serio peligro la segu­
ridad jurídica y el principio de legalidad. Ante las críticas
realizadas, este sistema ha respondido: La cuestión es que las
fuentes del deber de actuar no pueden enunciarse completa­
mente. En efecto, si se pretendiera abarcar todos los casos en
que una persona es garante de un bien jurídico de seguro se
dejarían grandes vacíos de punibilidad, quedando el juez de
manos atadas para castigar muchos hechos merecedores de
pena293. '
El sistema de indicaciones tiene que ser explícito, ahora esto
tampoco sería para inclinarse por una determinada fórmu­
la -formal o material-, pero sí puede “indicar” las posibles
fuentes en forma general, con lo cual el tema de la seguridad
jurídica se logra atenuar294. Además, el hecho de que la enu-

. 293 FiGUEROA ORTEGA. Yván José, " L o s d e lit o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a e n la l e g i s l a c i ó n p e n a !

[ v e n e z o l a n a " , en: Jaén Vallejo, Manuel (Director) y Reyna Alfaro, Luis M. (coordinador),
i Sistemas penaies Iberoamericanos. Libro Homenaje ai Profesor Dr. D. Enrique Bacigaiupo
| en su 65 Aniversario, Lima, 2003, p. 392.

LEGALES EDICIONES
294 En este sentido: SANONETT1, "E x ig e n c ia s m í n i m a s d e la d o g m á t i c

l a P a r t e G e n e r a l d e lo s C ó d i g o s p e n a l e s " ,ob. cit, p. 132: "Me inclinaría por una fórmula

que no mencionara de modo t a x a t i v o las fuentes formales de ia ley y el contrato con
. más ia injerencia -ta i como sí lo hacen [a fórmula de AE y la actual regulación del art.
11 dei CP español-, pero acaso sí de modo e n u n c i a t i v o , por ejemplo, contemplando la
i formula anterior.... si el omitente tiene el deber jurídico especia! de que no se produzca
precisamente un hecho de esa naturaleza, tal como cuando le cabe una obligación legal
contractual o cuando debe neutralizar, según las circunstancias, las consecuencias de un
riesgo generado por él". Asimismo: FIGUEROA ORTEGA, Yván José, " L o s d e li t o s d e o m i ­
s ió n i m p r o p i a e n la le g i s l a c i ó n p e n a l v e n e z o l a n a " , en: Jaén Vallejo, Manuel (Director) y
: Reyna Alfaro, Luis M. (coordinador), Sistemas penaies Iberoamericanos. Libro Homenaje

j ■ 1913
I
 James reátegui Sánchez

meración de la calidad de garantía sea en forma enunciativa

no significa que el dispositivo sea indeterminado, ya que es
perfectamente determinable por el juez con la ayuda de la
doctrina y la jurisprudencia, mucho más cuando la ley aclara
que se trata de un deber jurídico.
4.5.2. Sistema taxativo
En el sistema taxativo se describen los deberes jurídicos a
modo de concepto general de la omisión impropia y luego
se anota cada fuente específica de garantía. Esta tendencia
propicia una fórmula mucho más precisa a los fines de taxa-
tividad de la ley penal. Por ejemplo, el Código penal español
en un primer momento prescribe: “... al infringir un especial
deber jurídico de autor...” luego en forma enumerada men­
ciona las respectivas fuentes de garantía. Lo mismo podría­
mos decir del Código penal del Brasil que prescribe: “El de­
ber de actuar...”, y enseguida menciona en forma enumerada
las fuentes de garantía.
La coexistencia entre deberes jurídicos y fuentes de garantía,
a mi entender, es la más aconsejable para los fines de “garan­
tizar” la seguridad jurídica y el principio de legalidad. En
primer lugar, los deberes jurídicos de intervención y luego
de las fuentes por las cuales el legislador perfila para el res­
pectivo emplazamiento del sujeto están en grados de concre­
ción. Toda fuente de garantía es siempre un deber jurídico
de intervención (“evitación” ), pero no todo deber jurídico de
intervención generará una fuente jurídica de garantía, pues­
to que también existen deberes jurídicos de intervención de
mera realización para los delitos propios de omisión sin vin­
culación imputativa con el resultado lesivo.
LEGALES EDICIONES

Aquí el legislador ha tomado posición sobre una determina­

da teoría sobre las fuentes de garantía; esto es, si un código
optó por la taxatividad, ésta no le deja otra alternativa que
decidirse por tal o cual teoría sobre las fiientes. Así, una cosa
será, por ejemplo, que se equiparará una conducta omisiva

al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Urna, 2003, p. 419, en la ley

de enumeración enunciativa.

1914
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

a la comisiva “cuando exista una específica obligación legal o

contractual de actuar ’ (art. 1 1 del Código Penal de España),
y otra cosa será: “Cuando se asuma voluntariamente la pro­
tección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro
del propio ámbito de dominio” (art. 25 del Código penal de
Colombia). Es decir, una misma fuente de garantía, como es
la modalidad contractual, puede incorporarse legislativa, de
diferente manera -en una se hizo a través de la teoría formal,
y en la otra, a través de la teoría material- y por ende, ser
objeto de múltiples interpretaciones.
La taxatividad se torna criticable, porque siguiendo la lógica
de que los hechos avanzan más rápido que el derecho (po­
sitivo), lo que hoy seguramente serían suficientes las fuen­
tes vigentes para que un sujeto pueda asumir compromisos
para evitar resultados típicos, mañana estas mismas serían
insuficientes, porque habrían nuevos hechos que no fueron
contemplados en aquel momento, y que ahora precisan su
concreción legal y a veces porque necesitan llenar vacíos
existentes en otras áreas de la misma sistemática penal. Así,
en el tema de los riesgos personales que generaba ciertas
actividades que no podían ser abarcados por la garantía de
evitar resultados a través de la “ley” y el “contrato”, entonces
se hablaba de un concepto vago de “comunidad de peligro”
el mismo que podía generar cierta “garantía” para evitar re­
sultados lesivos, lo mismo podríamos decir de la existencia
de la garantía del titular jerárquico con respecto a los hechos
punibles que cometan sus subordinados.
Es decir, se hace cada vez más elástica la órbita de vincu­
lación jurídica del sujeto con respecto al bien jurídico. Sin

LEGALES EDICIONES
embargo, aún en esta primera parte de la convertibilidad de
acción a una omisión, a través de la que el sujeto sea garan­
te de otro u otros bienes jurídicos, debe regir, sin reparos,
el principio de legalidad en todos sus efectos, exigiéndose
un sistema de numerus clausus en cuanto a las gestaciones
de garantía295. Las necesidades de tutela y la regulación por

295 Así, HUERTA TOCíLDO, Susana, P r i n c i p a l e s n o v e d a d e s d e io s d e li t o s d e o m i s i ó n e n e l C ó d i ­

g o p e n a l d e 1 9 9 5 , Valencia, 1997, p. 34. Esta autora sostiene: "Una afirmación en contra-

1915
 James Reátegui Sánchez

parte del Derecho penal de los riesgos generados por las ac­
tividades principalmente económicas y que están contro­
ladas por personas físicas, no pueden estar por encima de
los principios constitucionales de legalidad y garantía para
el ciudadano. Fuera de los casos no contemplados taxativa­
mente por la ley en cuanto a las fuentes, simplemente existe
libertad de hacer otra cosa, menos la obligación jurídica de
salvar el bien jurídico.
Queda claro que tanto la técnica de indicaciones como de la
taxatividad tienen importancia en la medida en que se adop­
te la regulación de la omisión impropia en la Parte General
del Código penal como hemos visto, pues en aquellos or­
denamientos jurídicos donde no existe una regulación ex­
presa -esto es, ni en la Parte Especial ni General-, toda la
construcción dogmática de la calidad de garantía (y por tan­
to de la omisión impropia) se hará, por deducción lógica, en
la Parte Especial, a partir de las condiciones que ofrece cada
tipo penal. En todo caso, se puede percibir una confluencia
de técnicas con el fin de darle seguridad jurídica en este pun­
to, pues será el tipo el que “indique”, a través del verbo rector,
cuándo una descripción legal puede tener vocación dogmá-
■ tica para admitir la omisión impropia, y en cuanto al sujeto
activo tendrá que regir la “taxatividad” para admitir el papel
de garante, sobre todo cuando se establezcan características
especiales,
4.6. Desarrollo de los criterios básicos para la elaboración
de las fuentes de garantías
Los elementos que orientan la fundamentación en el marco
LEGALES EDICIONES

de los sujetos competentes con la salvación de bienes jurídicos,

son a mí entender, tres: el bien jurídico tutelado, la clase de nor­
ma jurídica infringida y los deberes jurídicos. Estos elementos

rio, tendría la ventaja de no fosiiizar esta materia, a! permitir la aparición de todas aque­
llas fuentes del deber de garantía que viniesen aconsejadas, o en todo caso exigidas por
ios cambios sociales; sin embargo, esa ventaja inicial se opone a ia tremenda desventaja
de la Inseguridad jurídica que generaría un sistema abierto que permitiera la aparición
descontrolada de nuevas fuentes con base, incluso, en el Derecho consuetudinario".

1916
 tratado de Derecho Penal - Parte General

generales se relacionan unos a otros, realizando una especie de

cadena de argumentos.
4.6,1, El bien jurídico que debe salvar el garante debe ser
aquel que el derecho penal pretende proteger
El bien jurídico es un concepto estrictamente jurídico que
no solamente es importante en la teoría general del derecho,
sino que en muchas ocasiones, resulta la razón de "ser” de
la punición de una conducta en el derecho penal En tal vir­
tud, cuando analizamos una responsabilidad jurídico-penal
a título de omisión impropia -y también en supuestos de
omisión propia^6-, tenemos que referimos a cada estructu­
ra del bien jurídico que se quiere proteger y que mediante la
posición de garante se quiere vincular a dicha protección del
bien jurídico. Ahora, ese bien jurídico tendrá que ser aquella
protegida por el Derecho penal, es decir, que encuentre en la
sistemática de la Parte Especial o Legislación complementa­
ria del Código Penal. Sólo de esta manera el sujeto asumirá
un compromiso específico con aquellos bienes jurídicos que
la sociedad considera valiosos.
Por otro lado, resulta un error técnico decir: existe posición
de garante de tal o cual delito, sin previamente averiguar a
cuál delito el sujeto tenía una asunción de compromiso de
evitación, sería una visión unilateral del problema. Sería
atribuir una responsabilidad penal al vado. Aun en el su­
puesto que el sujeto-omitente tenga una responsabilidad de
vigilar una fuente de riesgo, ésta siempre estará relacionada
con la idea de que dicho riesgo no lesione un bien jurídico.296

296 En sentido contrario: NOVOA MONREAL, Eduardo, F u n d a m e n t o s d e lo s d e li t o s d e o m i ­ LEGALES EDICIONES

s ió n , Buenos Aires, 1984, p. 104: "En cuanto a los delitos propios de omisión de mera
desobediencia no trata el legislador de impedir el ataque o la lesión de un bien jurídico
determinado, sino de obtener la colaboración activa de ciertos individuos para la reali­
zación de algo que está exigido por normas de mandato, la idea de bien jurídico parece
sobrepasada. El deber de hacer algo, la necesidad jurídica de realizar una prestación, no
parecen quedar cubiertas por un concepto estático, como es el bien jurídico. Es decir, tan
pronto como la nueva noción de deber jurídico (en el sentido que antes le hemos dado)
es incorporada a la teoría del Derecho, la noción tradicional de bien jurídico resulta insu­
ficiente para cubrir las necesidades jurídico-sociales en toda su extensión".

1917
 James Reátegui Sánchez

Por consiguiente, habrá una posición de garante en el delito

de homicidio, posición de garante en algunos delitos contra
el patrimonio, concretamente en la estafa, posición de ga­
rante en los delitos contra el medio ambiente, etc. Cada una
de estas figuras delictivas tendrá su particularidad, en razón
de la naturaleza del sujeto activo, del bien jurídico (en unas
es personal y en otras es colectivo).
Existe una fuente común, o si se quiere primaria, por la cual
deberá partir toda estructura vinculante de un sujeto con
aquello que está bajo su custodia o vigilancia. Se dice que
son objetos concretos y valiosos que interesan a todos los
miembros de la sociedad, de ahí la injerencia del derecho
penal. No son otra cosa que bienes jurídicos, que es una con­
firmación del principio “exclusiva protección de bienes jurí­
dicos”, relacionados con los principios de “fragmentariedad”
y de “mínima intervención”. Estas consideraciones tendrán
como objetivo servir de un marco de garantía, pues si no
existe si quiera un bien que sea tutelado por el derecho, no
tendrá ningún efecto o incidencia en el terreno penal.
Hemos preferido el término “bien” en sentido genérico, y
no necesariamente protegido penalmente en este estadio de
análisis, porque habrá situaciones en las cuales podrá estar
comprometido un bien jurídico con la actividad salvadora
que debería realizar el individuo, que al inicio no tenga visos
de protección penal, y es probable que se diga con justa ra­
zón: esa conducta es atípica. Cuando se alude al ejemplo de
la madre que deliberamente no alimenta a su bebe recién na­
cido, los deberes genuinos y fundamentadores habrá que en­
LEGALES EDICIONES

contrarlos fuera del ordenamiento penal, concretamente en

los preceptos del derecho de familia. Pareciera que existiese
en mayor proporción deberes morales-éticos, que jurídico-
penales a la hora de enjuiciar dicho supuesto.
El hecho que hayamos aludido a los bienes jurídicos como
piedra angular en la actividad salvadora, no es que participe­
mos de las teorías funcionales de las posiciones de garante;
ni tampoco que la estemos desechando porque no ayudan a

1918
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

definir qué es lo que realmente significan. Lo que resulta cla­

ro, es que la idea de bienes jurídicos, nos sirve como punto
de referencia, y porque responde a la lógica de todo discurso
punitivo: “no puede haber pena sino se lesionó o puso en pe­
ligro bienes jurídicos”. El Código Penal para el Distrito Fede­
ral de México (200x), en el artículo 4, consagra el principio
del bien jurídico y de la antijuricidad material que prescribe:
“Para que la acción o la omisión sean considerados delictivos,
se requiere que lesionen opongan en peligro, sin causa justa, al
bien jurídico tutelado por la ley penal”.
Es más, algunas legislaciones penales comparadas aluden
expresamente a esta cuestión: el Código colombiano (“A tal
efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección
en concreto del bien jurídico protegido’j ; el Código paragua­
yo {“2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien
jurídico amenazado...”). Además, porque el concepto de bien
jurídico atraviesa todas y cada una de las categorías dogmá­
ticas de la teoría general del delito. Estas y otras apreciacio­
nes serán decisivas para el tratamiento de las denominadas
“fuentes de garantía”.
4,6.2. Las normas jurídicas en la determinación de la cali­
dad de garante
Para la determinación de los deberes u obligaciones de natu­
raleza jurídica, he recurrido a un campo tan árido como es
la teoría general del derecho (Allgemeine Rechtslehre) que es
la exposición sistemática de lo que los ordenamientos jurídi­
cos tienen en común29729. Se puede decir que la teoría general
8
del derecho a partir de Hans Kelsen, ha pretendido erigirse
LEGALES EDICIONES
en conocimiento pretendidamente “científico” y axiológica-
mente neutral29®. Por tal motivo, la definición más difundida
de deber jurídico en Europa Continental, es la propuesta por
Kelsen en su teoría pura del derecho.

297 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, F il o s o f ía d e l D e r e c h o , México, 1999, p, 12.

298 PUCEiRO ZULETA, Enrique, T e o r ía d e l D e r e c h o . U n a i n t r o d u c c i ó n c r ít i c a , Buenos Aires,
1987, p. 10.

1919
 James Reátegui Sánchez

Acudimos a dicha teoría para buscar respuestas a concep­

tos de normas jurídicas -guardando siempre la especialidad
que éstos significan en el campo estricto del derecho penal-
y si éstas pueden imponer deberes ante eventuales riesgos
para bienes jurídicos, que al mismo tiempo dan nacimiento
a un deber jurídico, no solamente imponiendo deberes de
“acción” sino de “evitación” del resultados típicos, que los
doctrinarios la han denominado gráficamente “posición de
garante”. ¡
Cuando caminamos por la calle y un transeúnte desconoci­
do que se nos cruza omite saludamos, este comportamiento
no dice nada al respecto, si tenemos en consideración que
no esperábamos que lo hiciera. De ahí que aparezca indis­
cutible que tiene que haber un deber especial de actuar que
fundamente la expectativa. Los deberes jurídicos serían los
únicos capaces de poder fundamentar la calidad de garante,
pero algo debemos de tener en consideración, que el concep­
to mismo deber jurídico en el plano estricto de los delitos de
omisión, resulta ser mucho más abarcador que hasta ahora
se le ha venido dando en la doctrina y en la jurisprudencia.
Todo dependerá de qué nivel de análisis estaremos hablando.
Como es sabido, el concepto de deber jurídico sirvió en mu­
chas ocasiones, para fundamentar el concepto mismo de
omisión, a nivel de conducta (ya sea pre-típica o típica) en
el derecho penal, en una etapa, obviamente anterior, a los
aspectos objetivos y específicos de la calidad de garante.
Aunque eso así, los deberés jurídicos en la omisión se han
presentado en la doctrina de distintas formas y alcances1" . 29
LEGALES EDICIONES

299 Asó por ejemplo: JIMÉNEZ DE ASÚA, tomo III, 1963, p. 419 prestaría atención a que el
deber de actuar es un deber esperado: "... que la a c c ió n e s p e r a d a h a d e p o d e r s e r e x ig i d a
para constituir omisión punible. En efecto, si hemos contestado a la pregunta de cómo
puede causarse algo omitiendo, mediante la afirmación de que ello se debe a que se
deja de hacer la acción que se esperaba, es porque ía acción que pensamos y esperamos
p u e d e e x ig i r s e ..! '.

Por otro lado, JAKOBS, "L a o m is ió n : e s ta d o d e ia c u e s tió n " , traducción de Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelles, en: VV, AA., Sobre el estado de ia teoría de! delito (Seminario en la
Universidat Pompeu Fabra), Madrid, 2000. En todo ordenamiento social existe siquiera

1920
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Por eso, he creído conveniente, para efectos metodológicos,

situar el concepto de deber jurídico en el tema relacionado
a las fundamentaciones generales en el programa de sujetos
competentes, junto a la del bien jurídico protegido, para no
perder de vista la importancia que tiene dicho concepto en
la omisión punible.
Antes de seguir con nuestro hilo argumentativo, no debe­
mos confundir los niveles de análisis en cuanto a los deberes
jurídicos, porque no solamente en la calidad del garante se
impone un deber de evitar resultados. Sin embargo, existen
algunos supuestos de cumplimiento de un deber, como cau­
sa de justificación, aunque la zona parezca algo limítrofe y
poco clara: así, el padre que causa daños patrimoniales para
impedir que su hijo muera ahogado, aquí estamos ante un
“cumplimiento de un deber” (art. 34, inc. 4, primera hipó­
tesis del CP argentino) no bajo el amparo de un “estado de

un mínimo de deber que impone a toda persona no lesionar ai otro, es decir, todos de
alguna manera vivimos en posición de garante de nuestras acciones con respecto a ios
demás, a esto JAKOBS denomina una prohibición en r e l a c ió n n e g a t i v a , puesto que se
trata de un no-dañar a otra persona, empero ésta no se compone simplemente de pres­
cripciones prohibitivas de iniciar afectaciones a terceras personas, sino también se com­
pone de mandatos de abstenerse de gestar lesiones, cuando no de revocarlas. Ai mismo
tiempo esta relación negativa genera otra relación de corte positivo, el cual es el reco­
nocimiento de otra parte como persona, puesto que un ordenamiento no tiene por qué
limitarse a generar personas que no se perturben entre ellas, sino que puede contener
también el deber de proporcionar ayuda a otra persona, de edificar con elia -d e forma
parcial- un mundo en común y, de esta forma, de asumir respecto de ella una relación
positiva. De la misma forma, la relación positiva no se compone tan solo de mandatos
sino también de prohibiciones (el médico que tiene que operar no puede embriagarse).
Se dice que todo ciudadano tiene libertad de organizar sobre la propia esfera jurídica,

LEGALES EDICIONES
pero asimismo éste tendrá ciertos límites que le impone ia sociedad, es decir, que dañe
esferas jurídicas ajenas, de ahí que los riesgos a peligros que él crea responderá. De los
delitos de organización sólo devienen de defraudaciones de expectativas de omisiones,
y esta es consecuencia, de ia propia definición del Derecho. Lo esperado es siempre e!
respecto a ese rol mínimo de ciudadano -expectativa de omisión-: si para cumplirlo se
requiere una acción o una omisión, es absolutamente irrelevante. La forma en que una
expectativa sea defraudada, ya sea por acción o por omisión, no Interesa para efectos de
configurar una responsabilidad organízacional, lo que cambia, eso sí, es ia forma de la de­
fraudación -activa u omisiva- pero no la expectativa”. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
Javier, " I n t e r v e n c i ó n o m i s i v a , P o s i c ió n d e G a r a n t e y P r o h i b i c i ó n d e S o b r e v a l o r a c i ó n d e l
a p o r t e " , en: CD y JP, Año lll, Numero 7,1997, Buenos Aires, p, 294.

1921
 James Reátegui Sánchez

necesidad” (art. 34, inc. 3, del CP argentino). Al respecto

Righi sostiene que ‘ actúa típica pero justificadamente quien
al realizar la acción no hizo otra cosa que cumplir con un
deber (art. 34 inc. 4 , 1 hipótesis CP argentino), supuesto en
el cual la conducta está jurídicamente aprobada del modo
más intenso, pues no sólo el orden jurídico permite sino que
obliga al sujeto a infringir una prohibición” 500.
Ahora bien, la teoría del deber jurídico era, en realidad,
desde sus inicios en Feuerbach, una teoría que prestaba su
atención a los deberes legales, es decir, era una considera­
ción meramente legalistas, que bien pudo haberse llamado
“deberes legales”. Hago esta atingencia porque en la doctri­
na y jurisprudencia argentina, se dice, con habitualidad que
las fuentes de garante deben provenir de deberes jurídicos,
con lo cual lejos de crearse una certidumbre en las fuentes
de garantía, se crea una zona de penumbra, porque la ex­
presión “jurídico” estaría más cerca a las consideraciones
de las teorías funcionales de las fuentes de garantía. Como
da cuenta Bacigalupo, comentando estas teorías: “El primer
criterio de equivalencia está dado por la posición de garan­
te, es decir, sólo puede haber una omisión de impedir el re­
sultado típico equivalente a la acción de causarlo cuando el
omitente incumple un deber (jurídico, no sólo legal) de cierta
intensidad” 30301.
Para analizar los pormenores de lo que significan los deberes
jurídicos, debemos comenzar, siguiendo a Zaffaroni, que en
este punto ha dicho lo siguiente: “Todo deber de garante...
es un deber jurídico..., pero no todo deber jurídico es deber
LEGALES EDICIONES

de garante...”. Más adelante agrega: “Como consecuencia no

toda violación de deber jurídico... es violación del deber de
garantía, sino que sólo lo será en los casos en que el deber
jurídico se derive de la posición de garantía”302. Con lo cual

300 RIGHI, Esteban, A n t i j u r í c i d a d y j u s t if i c a c i ó n , Buenos Aires, 2002, p. 49.

301 BACIGALUPO, " L a r e g u l a c i ó n d e la s c o n d u c t a s o m i s i v a s e n e l n u e v o C ó d i g o p e n a l " , ob.
cit., p. 26.
302 ZAFFARONI, 1981, p. 474.

1922
 T ratado de Derecho penal - parte general

nos está diciendo que detrás del elemento calidad de garan­

tía se encuentran deberes de naturaleza jurídica. Es decir,
que el concepto de deber jurídico es anterior a los conceptos
de fuente y posición de garante. Para ello, tenemos que re­
mitirnos, por ejemplo, a la Declaración de los Derechos del
Hombre, adoptada por la Organización de las Naciones Uni­
das en 1948, que en su arí. 29 prescribe que “toda persona
tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella
pued.e desarrollar libre y plenamente la personalidad”. Esta
forma de concebir los deberes de los seres humanos para con
la sociedad da motivo y reconocimiento a norma jurídicas
de mandato. Novoa Monreal nos dice: “Es evidente que al
tratar del garante y de su obligación de proteger activamen­
te el respectivo bien jurídico, no podemos dar a ese 'deber
jurídico de actuar’ el mismo significado que le asignamos
anteriormente.
Este nuevo 'deber jurídico de actuar’ (propio de un garante)
pertenece a un ámbito jurídico diverso y está situado, inclu­
so, en un rango conceptualmente inferior a aquel 'deber ju­
rídico’ tan general,.’303. Ese parece ser también el sentir de
Niño cuando nos dice: “Asume sin mayor discusión el punto
de vista de sentido común y solo admite equiparación de la
conducta pasiva a los actos comisivos cuando pre-existe un
deber especial de actuar en cierta forma. En estos casos se
habla de "omisión impropia” o de “comisión por omisión”304.
En tal sentido, lo que interesa averiguar es la esencia carac­
terística de aquello que nos impone las normas del Derecho,
es decir, lo que.se llama “deber jurídico”. Ante todo debemos
LEGALES EDICIONES
subrayar que puede, y de hecho hay diversos conceptos de
deber jurídico. Es común encontrar autores que elaboran su
propia noción y despliegan el contenido de ella en la forma
de una definición estipulativa305.

303 NOVOA MONREAL, 1984, p, 138.

304 NINO, " ¿ D a lo m is m o o m it i r q u e a c t u a r ? ..." , ob. cit., p. 804. Cursivas mías.
305 En este sentido, véase: FERNÁNDEZ, Gonzalo D . / ' L a e x p a n s i ó n d e l n u e v o s is t e m a p e n a l
a n t e e l n u e v o m i l e n i o " , en: Messuti / Sampedro Arrubla {coord.}, La administración de

1923
 James Reátegui Sánchez

Los intereses que incumben un determinado ordenamiento

jurídico a los ciudadanos se realiza a través de sus normas.
En el marco de un derecho, el individuo puede hacer y dejar
de hacer lo que él quiera; pero él mismo, como ciudadano
libre asume también la responsabilidad de aquello que en el
ámbito de su libertad le es permitido hacer u omitir. La li­
bertad tiene como reverso la autorresponsabilidad306. La con­
traposición de este derecho consolidado en la ciudadanía, le
corresponde a su vez para, que éstos asuman deberes míni­
mos para con la sociedad307. En este marco cada ciudadano
tiene frente al otro el derecho a una ayuda exigible bajo los
presupuestos del art. 12 7 o del Código penal, con la perculia-
ridad de que éstos afectan a la asunción de tareas en favor o
en beneficio de un tercero.
Partimos de la base que la característica general del Dere­
cho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia se justifica
en la medida en que sirve para la regulación de la conducta
humana, y que ciertas conductas no son ya optativas, sino
obligatorias, en algún sentido. En la realidad social podemos
encontrar diferentes grados y formas de obligaciones. Así,

justicia en los albores del tercer milenio, Buenos Aires, 2001, p. 94, sostiene que los
delitos de omisión articulados en torno a la idea de quebrantamiento de un deber, que
ha ido engrosando hasta niveles poco predecibles el catálogo de conductas punibles.
Pues sí, en los albores de este tercer mileno -dice el a u to r- la urticante realidad indica el
recorte sensible de los espacios de libertad ciudadana.
306 KINDHÁUSER, Urs, E s t u d i o s d e D e r e c h o p e n a l p a t r i m o n i a l , traducciones de Caro Jhon,
García Cavero, Pastos Muñoz, Perdomo-Torres, Lima, 2002, p. 24.
307 KINDHÁUSER, 2002, p. 24. Estos deberes, señala el autor, se pueden agotar al omitir eí
ataque del ámbito de libertad de! otro, bien lesionándolo corporalmente o bien me­
LEGALES EDICIONES

diante la privación de su libertad de movimiento (deberes de omisión que surgen de

las prohibiciones). Los deberes pueden tener también como objeto el cuidado para la
conservación o fomento de las libertades de! otro (deberes de acción que surgen de los
mandatos). Semejantes deberes pueden, por un lado, asumir voluntariamente (autóno­
mamente),■en tanto que, por ejemplo, se obligue contractualmente a realizar u omitir
determinadas acciones en interés de un tercero. Por otro lado, dichos deberes pueden
resultar también de relaciones jurídicas acuñadas solidariamente, tal como sucede en el
matrimonio o en la relación de padres e hijos. Finalmente también pueden surgir debe­
res de acción desde los deberes de omisión y, ciertamente, bajo el presupuesto de que la
lesión de un derecho ajeno se amenaza a través de un peligro -p o r ejemplo, a través dei
propio comportamiento no permitido {injerencia)- por el que se tiene que responder.

1924
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

por ejemplo, los miembros de la sociedad consideran que el

cumplimiento de ciertas obligaciones es lo que normalmente
corresponde, sin que tenga un mérito especial el cumplirlas:
la madre que cuida de su hijo lo hace porque se trata de una
pauta en la que ha sido formada ya que, salvo excepciones,
no merece ser destacada308.
Pero existen otras circunstancias que vale la pena destacar,
como la propuesta de Hart cuando nos dice que la con­
ducta no es ya optativa, se presenta cuando un hombre se ve
forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea compelí-
do físicamente en el sentido de que se actúa sobre su propio
cuerpo, sino que el otro lo amenaza con consecuencias des­
agradables si se rehúsa a hacer lo que éste quiere. El asal­
tante ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza
con disparar si no lo hace; si la víctima cumple, aludimos a
la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo que se vio
obligado a ello”309310
. A algunos les ha parecido claro que esta
situación en que una persona da a otra una orden respaldada
por amenazas, y, en este sentido de “obligar”, la obliga a cum­
plir, muestra la esencia del Derecho
Dentro del derecho de libertad que goza toda persona como
valor intrínseco de la dignidad humana, es precisamente el
de optar o no, por cual o tal derecho, que no está fundado
en un deber jurídico por parte del titular. En consecuencia,
toda obligación legal impuesta para su cumplimiento (ya sea
a través de la acción u omisión) de alguna manera restringe
el ámbito de libertad personal. Vale decir que a menor nú­
mero de obligaciones o deberes es mayor la libertad. García
LEGALES EDICIONES
Máynez dice que lo “ que se llama deber jurídico es, pues, la
restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de
la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera
que haga o no tal o cual cosa”*10. Existen deberes estricta-

308 VERNENGO, 1988, p. 204.

309 HART, Herberí L. A., E l C o n c e p to d e D e re c h o , traducción de Genaro R. Carríó, Buenos
Aires, 1998, p. 8.
310 GARCIA MÁYNEZ, Eduardo, F il o s o f ía d e l D e r e c h o , México, 1999, p. 389.

1925
 James reátegui Sánchez

mente jurídicos, frente a otros deberes de contenido pareci­

do que derivan de normas morales, religiosas y trato social.
Es importante destacar cada tipo de normas que existen -s i­
militudes y diferencias- en todo orden o control social, tanto
más cuando una misma situación de hecho es regulada por
varias normas.
El deber jurídico en sentido estricto se funda única y exclu­
sivamente sobre la existencia de una norma de Derecho po­
sitivo que lo impone: es úna entidad perteneciente estricta­
mente al mundo de lo jurídico311. La existencia de un deber
jurídico no es sino la validez de una norma de derecho que
hace depender una sanción de la conducta contraria a aque­
lla que forma el deber jurídico. Este no se concibe fuera de la
norma jurídica31*. En consecuencia, el concepto de deber ju­
rídico implica también un “deber ser”. El que alguien esté ju­
rídicamente obligado a determinada conducta significa que
un órgano “debe” aplicarle una sanción en el caso de que se
comporte de manera contraria313. En línea de pensamiento,
también el profesor Vernengo sostiene que “un acto que es
jurídicamente obligatorio si su omisión acarrea una sanción:
es decir, si el incumplimiento de la obligación es un acto ilí­
cito. Ello significa que el acto es obligatorio si y sólo si su
incumplimiento es antecedente de una sanción; aquel acto,
cuyo contrarío es antecedente de una sanción, es una obliga­
ción jurídica o un deber jurídico”314.
En definitiva, de acuerdo con la concepción positivista no
hay más deberes que aquellos que consagra el derecho posi­
tivo a través de los órganos del poder público, y esos deberes
LEGALES EDICIONES

implican siempre, respecto del obligado al cumplimiento, la

negación del derecho de optar entre la observancia y la no
observancia de la conducta prescrita.

311 RECASENS SiCHES, 1997, p. 130.

312 KELSEN, 1995, p. 69.
313 KELSEN, 1995, p. 70.
314 VERNENGO, Roberto J., C u r s o d e T e o r ía G e n e r a l d e l D e r e c h o , Buenos Aíres, 1998, p. 206.

1926
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Ahora bien, además de esos deberes jurídicos concretos, los

hombres tienen la obligación moral de cumplir lo que orde­
nan las normas de derecho positivo. El principio de cone­
xión entre los preceptos jurídicos de un determinado orde­
namiento jurídico-positivo consiste en que ellos son válidos
en la medida en que son reflejo de la voluntad del Estado315.
En tal sentido, existen normas jurídicas que no son expresión
de una voluntad del Estado, porque no han sido fabricadas
por órganos estatales. Así por ejemplo el derecho consuetu­
dinario, aquí podría entrar, con algunas reservas, el delito de
omisión impropia “no escrita legalmente”.
Empero tal objeción no tendría ningún tipo de asidero, si
consideramos que cuando nos referimos a tal voluntad del
Estado, nos referimos a que todas las instancias del derecho
hayan sido creadas por el Estado, ya que resulta evidente
que ello no es así, sino que consideramos que se refieren a
normas de derecho válidas, porque, sea cual fuere su origen
efectivo, el Estado las acepta, las quiere como tales y las im­
pone como tales. Esta afirmación tendría que ver concreta­
mente con los delitos impropios de omisión, en el sentido
que no se trata simplemente de una variación simultánea de
“verbos rectores” contenidos en los tipos penales (“causar el
resultado muerte” en el homicidio también vale lo mismo
que “no impedir el resultado muerte”), sino que se trata, a
mi juicio, de algo más trascendente a la mera designación
lingüística de los términos.
La pregunta sería si el Derecho no sólo se limita al espacio
natural de acción de los hombres, sino que también abre un
nuevo espacio de acción positiva. En tal sentido, también LEGALES EDICIONES
crearía el derecho, a través de sus normas jurídicas, posibili­
dades de incidir en cierta medida sobre el comportamiento

315 Entiéndase por voluntad del Estado, siguiendo a RECASENS SICHES, 1997, p. 166, que "...
no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres, sino
que nos referimos a una c o n s t r u c c i ó n j u r í d i c a f o r m a l i s t a , a saber: a la p e r s o n a l i d a d d e l
E s t a d o c o m o c e n t r o c o m ú n d e i m p u t a c i ó n d e t o d o s lo s m a n d a t o s s a n c i o n a d o r e s c o n t e n i ­

d o s e n e l o r d e n a m ie n t o ju r íd ic o " .

1927
 James Reátegui Sánchez

de los otros, de participar en la configuración de las rela­

ciones sociales, realizando y garantizando prestaciones po­
sitivas para con los demás. Además, cabe una interrogante:
si esas mismas consideraciones hilvanadas en el terreno del
derecho en general, también pueden contribuir fundamen­
talmente en el terreno del derecho penal, que su misión es
el aseguramiento de la paz social y de la defensa de los bie­
nes jurídicos fundamentales. Y al mismo tiempo restringir el
espacio individual de acción para impedir ingerencias en la
esfera jurídica ajena.
4,6.3. Las normas jurídicas se complementan con las fuentes
de garantía
Los deberes jurídicos en el ámbito de los delitos de omisión,
muestran una particularidad, en el sentido que tiene la ca­
racterística de la intervención humana. Ahora, estos deberes
jurídicos de intervención difieren en función al grado de
exigencia que impone el derecho a cada sociedad; la misma
puede ser de dos tipos: de mera realización (o deberes de
actuación) y deber jurídico de evitación. De ahí que uno ad­
vierta la diferencia (de deberes que le incumben a cada uno)
del vecino que se para a observar la pared tambaleando de
un edificio en construcción y espera impasible el derrumbe,
y la del constructor que no provee los medios necesarios
para apuntalarla y evitar la caída de la pared. Los deberes de
realización son, siempre, la zona donde se involucra gene­
ralmente a los delitos de omisión propia o simple, en tanto
esté en peligro un determinado bien jurídico. En cambio,
los deberes de evitación tienen qué ver con la calidad de
LEGALES EDICIONES

garante.
Si tomamos el ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo
recién nacido, la ley civil en términos generales sólo impone
la “obligación de cuidar y alimentar”, y no se advierte nin­
guna consideración en lo referente a la muerte concreta del
niño. Hasta cierto punto resulta cuestionable saber de dónde
surge el deber de impedir activamente la muerte del niño
que la madre supuestamente infringe. En consecuencia, el

1928
 tratado de Derecho Penal - Parte General

problema que enfrentamos aquí consiste en explicar cómo

es posible que la violación de un deber distinto al de evitar
que alguien muera sea una condición suficiente y necesaria
para que este último deber se considere infringido cuando se
produce el resultado lesivo.
4.6.4, Las normas jurídicas, una vez más, tienen que guardar
especial relación con el bien jurídico
No cualquier obligación genera un deber de evitar el resulta­
do típico, así por ejemplo el deudor que habiendo pagado su
deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor, no comete
la figura delictiva de homicidio en omisión impropia, por­
que si bien tenía una obligación “jurídica” de honrar la deu­
da en las circunstancias y condiciones pactadas, este deber
no guarda relación especial de garantía respecto de la vida
del acreedor. Sin embargo, estas situaciones actualmente se
resuelven en el marco de los criterios de imputación objeti­
va, concretamente a través del criterio propuesto por Roxin:
“ámbito del fin de la norma” o “radio de acción del tipo”. Por
eso, insistimos en que muchos de los supuestos de omisión
impropios serán tratados, o mejor dicho, enfocados en pers­
pectiva restrictiva de los aportes de la imputación objetiva.
El tema pasa por definir previamente si la relación de cau­
salidad forma parte de la autoría delictiva, es decir, ¿cuándo
imputamos causalmente una conducta a su autor, también
asignamos la autoría del mismo?
Por otro lado, existen ciertas situaciones donde el deber ju­
rídico no convence en la resolución de casos concretos. De
manera sucinta, podemos mencionar aquellas situaciones
donde el aludido deber jurídico no aparece claro: en una LEGALES EDICIONES
importante sentencia del Supremo español, de fecha 18 de
diciembre de 1996, en la que se condena por un delito de
corrupción de menores a los dos acusados por permitir que
en su casa y ante diversas personas, se obligara a su sobrino
menor de edad a desnudarse y a realizar determinadas prác­
ticas sexuales; el Alto Tribunal español entendió que los tíos
del menor eran garantes de la no realización del tipo penal,

1929
 James Reátegui Sánchez

que provenía de lazos familiares que los padres de aquel de­

positaban en éstos316.
En otros supuestos simplemente no resulta suficiente que
exista un deber jurídico para fundamentar la calidad de ga­
rante: la niñera no responderá por la muerte del recién naci­
do en tanto no comience de hecho a realizar sus funciones.
Por último, existirán situaciones en las que aun cuando no
concurra un deber jurídico, parece obvio que las personas
involucradas ostenten garantía con respecto del otro: por
ejemplo, en las parejas de hecho. Es más, pareciera que si no
tuviéramos en cuenta “otros” elementos (lácticos) a parte de
lo estrictamente jurídico, no estaríamos cumpliendo a caba-
lidad la protección de bienes jurídicos. Por eso postulo, como
veremos más adelante en el tema específico de las fuentes y
posición de garante, por una fundamentación a través de los
deberes jurídicos con contenido funcional.
4.6.5. Normas jurídicas de naturaleza “penal” o “extra-pe­
nal”
Los deberes jurídicos de intervención pueden ser de natu­
raleza penal317, cuando nos referimos a las normas de pro­
hibición (en el homicidio “no matarás”) que significa, a su
vez, un deber jurídico penal de cumplimiento para los ciu­
dadanos. Asimismo, también pueden existir deberes jurídi­
cos extra-penales de origen, por ejemplo, en el Derecho civil
o administrativo, que están vinculados a controlar y vigilar
la integridad de los bienes jurídicos. Si dicho deber jurídi­
co tiene connotaciones penales de actuación positiva como
LEGALES EDICIONES

el caso del art. 128 del CP peruano (que está desconectado

316 Extraída de SANJUAN LÓPEZ, Raúl, " L a c o m i s i ó n p o r o m is ió n : e l a r t 1 1 d e I C P " , disponible

en: www.derecho.com/boletin/articulos.
317 En este sentido: NINO, " ¿ D a lo m i s m o o m i t i r q u e a c t u a r ? , o b . c it ., p. 816, aunque acep­
te sólo para las normas penales. "El deber jurídico de actuar positivamente para evitar
causar el perjuicio surge del mismo precepto penal y no de otras normas jurídicas o
extrajurídicas". Por otro lado, las teorías de las fuentes jurídicas de garantía parten de
la procedencia lógica del deber jurídico extra-penal frente al deber penal en la comisión
por omisión, la cual rechazamos.

1930
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

penalmente de cualquier evitación de resultados), no fun­

damentaría ninguna posición de garantía, porque de ser así,
entonces, si no se evita el resultado se estaría cometiendo un
delito de homicidio, lo cual no sería politico-criminalmente
prudente.
Debe establecerse que los deberes jurídicos penales o extra­
penales se refieren única y exclusivamente al ámbito de la
autoría, y que en un nivel de consumación formal, el resulta­
do lesivo debe afectarse a un bien jurídico protegido penal­
mente.
4.6:6. ha normativa constitucional en la determinación de
deberes jurídicos de evitación. ¿Será función de los
mandatos constitucionales ¡a de construir “calidades
de garantía” ?
Puede decirse que los mandatos constitucionales imponen
determinados deberes jurídicos exigibles a todos los habi­
tantes de abstenerse de realizar conductas que pongan en
riesgos o lesión al ambiente. Más todavía en sistemas jurídi­
cos como el de Argentina, donde no posee una cláusula ge­
neral de la omisión impropia. La pregunta sería: ¿Si un man­
dato constitucional (como el art. 43 CN) puede legitimar la
construcción de deberes jurídicos (penales o extra-penales)
y sancionar penalmente su no cumplimiento a través de una
omisión juridicopenalmente relevante, o sea, una omisión
impropia? En otras palabras, ¿puede la “calidad de garantía”
tener como apoyo “jurídico” un mandato constitucional? Al
respecto, la doctrina constitucional parece responder afir­
mativamente. .
La Constitución de la Provincia de Buenos Aíres impone LEGALES EDICIONES
la obligación de que toda persona física o jurídica cuya ac­
ción u omisión pueda degradar el ambiente, está obligada a
tomar todas las precauciones para evitarlo. En otro trabajo
había dicho que “ .. a partir de esta consideración norma­
tiva-constitucional legitima cualquier construcción dog­
mática en base a la teoría de la responsabilidad penal por
omisión que englobaría la frase pertinente 1está obligada a

1931
 James Reáteguí Sánchez

tomar las precauciones para evitarlo’) por daño al ambiente

natural” 318.
Por ejemplo, Bidart Campos sostiene “Cuando la norma dice
que estas ‘autoridades’ proveerán a la protección de ‘ese de­
recho’ al ambiente sano apunta no sólo a una obligación de
omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para
lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evi­
tar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y
para exigir de los particulares cada deber concreto en cada
circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o
perturbado”319. Dicho autor nos conduce a que todos somos,
de alguna forma, garantes públicos para la preservación del
ambiente y me parece correcto que así sea. Ahora, constitu­
cionalmente puede ser admisible la postulación de aspira­
ciones legítimas como la de “preservemos el ambiente”, pero
juridicopenalmente resulta insostenible, pues a partir de tal
postulado constitucional no podemos imputar un resultado
lesivo o peligroso a título de omisión impropia cuando la
ley penal no la prevé expresamente. En este caso, no sería
una postulación legítima sino una postulación “impositiva
punitivamente”. En principio, vemos demasiadas filtraciones
extra-jurídicas al abordar la omisión impropia, y ésta se ex­
presa, sobre todo, cuando se trata de construir la calidad de
garantía.
En resumen, el apoyo del mandato constitucional (y menos
todavía de la doctrina) no resulta suficiente para efectos de
imputar un resultado no evitado, ya que, por más que pue­
dan suplirse los deberes jurídicos por la de “deberes cons­
titucionales” y configurar una calidad de garantía concreta,
LEGALES EDICIONES

ésta no nos dice nada en relación a la segunda cláusula de

convertibilidad. Además, el art. 55 de la Ley 24.051 no con-

318 REATEGUI SÁNCHEZ, James, L a c o n t a m i n a c i ó n a m b i e n t a l c o m o d e li t o . A s p e c t o s s u s t a n ­

t i v o s y p r o c e s a l e s , Lima, 2005, p. 70. El mismo: " C o n s i d e r a c i o n e s s o b r e e l b i e n j u r í d i c o
t u t e l a d o e n io s d e li t o s a m b i e n t a l e s " , en: Revista da Ajuris, N° 96, dezembro, 2004, Porto
Aíegre, p. 392.
319 BIDART CAMPOS, Germán, T r a t a d o e l e m e n t a l d e D e r e c h o c o n s titu c io n a l a r g e n tin o , tomo
VI, Buenos Aires, 1997, pp. 298 y 299.

1932
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

templa hipótesis típica de omisiones impropias para este tipo

de casos, porque si bien contempla calidades especiales en
el sujeto activo, no posee vocación dogmática para seguir el
tratamiento por omisión impropia.
4.7, Alcance y significado de los deberes ético-morales y el
destierro para fundamentar las fuentes de garantía
Podría decirse que hasta la década del treinta del siglo pasa­
do, en Alemania, era prácticamente unánime la teoría del deber
jurídico, en el sentido que solamente los deberes jurídicos po­
dían ser de basamento a los sujetos cualificados para la salva­
guardare los bienes jurídicos. Se excluía, desde esta perspectiva,
toda consideración extra-jurídica como fuente de garantía (por
consiguiente, el marido que permitía la muerte de la mujer res­
pondería de un delito contra la vida, pero sólo de una omisión
del deber de socorro el joven que omitía salvar a la novia)520.
Luego, a partir de la década del treinta, y coincidiendo con el
movimiento doctrinal, se da cabida ampliamente a los deberes
morales y de carácter social como fuentes de garantía con el apo­
yo de la jurisprudencia.
Después de la Segunda Guerra Mundial, un importante sec­
tor (mayoritario) de la doctrina alemana ha vuelto . a pronun­
ciarse a favor de la teoría de los deberes jurídicos. Así, hubo una
anulación de una sentencia de la Corte de Sasari (Italia), que
condenó al hijo que no impidió que el padre fuera muerto por
la mujer, la Corte Sup. de Italia, enunció el principio con las si­
guientes palabras: Ksi se prescinde por un instante del profundo
sentimiento, no sólo humano sino natural, y se juzga con razón
desapasionada, débase afirmar que el deber .del hijo, de impedir
que se dañe al progenitor, es el más sagrado, elemental y sentido LEGALES EDICIONES
de los deberes morales, pero no es un deber jurídico desde que
su inobservancia no está conminada con sanción alguna de ín­
dole penal”320
321.

320 GIMBERNAT ORDEIG, " L a o m i s i ó n i m p r o p i a e n l a d o g m á t i c a p e n a l a l e m a n a . U n a e x p o s i­

c i ó n " , ob. cit., p, 321.

321 URE, "L a o m is ió n e n D e r e c h o p e n a l" , cit., p, 1102.

1933
 James Reátegui Sánchez

La influencia que tuvieron los deberes morales (y de algún

modo también las obligaciones ético-sociales) en la determina­
ción de algunas fuentes de garantes fue -o sigue siendo- bastan­
te notoria. Terragni al respecto dice: “Parece una observación
baladí, pues muchos estarán convencidos que las fronteras entre
el derecho y la moral están ya definidas y no pueden retroce­
der la historia. Sin embargo, la advertencia no está de más en
relación a este tema: resulta notorio que si se exagera exigien­
do una mayor solidaridad, se, puede caer fácilmente en postu­
ras de base puramente éticas, que ponen en riesgo los derechos
individuales”322.
Por ejemplo, “en el llamado comúnmente omisión de soco­
rro, no es otra cosa que la incorporación a la ley de la enseñan­
za evangélica sobre el buen samaritano (Evangelio de Lucas, X,
30-37). Pese a que se trata de un supuesto de hecho que no va
a conmover seriamente los fundamentos de orden social por sí
mismos, la situación es tan fustigante desde el punto de vista
moral que la ley hace suya la conclusión ética...”323. Asimismo
en la fuente de garantía específica “estrechas comunidades de
vida”, la misma que fue acuñada luego de las tres clásicas fuen­
tes legales, es una prueba de ello: La comunidad de vida324, que
a su vez, pueden ser de “vivienda” (personas que vivan bajo un
mismo techo, aunque no exista entre ellas una estrecha relación
sentimental: empleados del hogar y empleadores) o de “peligro”,
esto es, el enfrentarse a un peligro común o emprender negocios
o intereses comunes: un grupo de montañistas que deciden es-

322 TERRAGNI, E l D e lit o c u lp o s o , Buenos Aires,. 1998, p. 116.

LEGALES EDICIONES

323 NOVO A MONRÉAL, 1984, p. 39. .

324 La doctrina acepta que cuando existen grupos de personas que realizan actividades
peligrosas tienen unos sobre otros el deber tácito de evitar cualquier lesión corporal
o muerte de sus compañeros, cuyo fundamento está basado en la solidaridad de de­
terminadas personas cuando éstas realizan actividades colectivas, ya sean deportivas
(alpinistas, travesías en barco, etc.) o laborales (minería, construcción, etc.), ya que en
cualquier eventualidad de riesgo, serán sus mismos compañeros, que por encontrarse
más próximos, estarán en mejores condiciones para salvarlos. La comunidad de peligro
tiene que ser previamente conocida por los todos los integrantes y no de manera causal,
por ej., los náufragos que se encuentran en un bote salvavidas en medio del océano no
se encontrarían vinculados entre sí por ningún deber de garantía.

1934
 T ratado de Derecho Penal ~Parte General

calar una montaña, todas ellas se convierten en garantes de los

restantes miembros del equipo; ¿a dónde se prescribe que uno
tenga la obligación legal de salvar la integridad física o la vida
de mi compañero montañista? En el caso de los trapecistas: si
cuando uno de los ellos se arroja al vacío para ser contenido por
el otro, este último no lo toma y el primero cae, cierto que es
la muerte que se produce sin que el agente siquiera lo toque325.
La pregunta sería: ¿en este caso, la víctima contaba con la in­
tervención jurídica del otro? Pareciera que existirían, solamen­
te en principio, deberes de solidaridad moral o ético social, de
dignidad humana y respeto al prójimo que inspirarían la acción
positiva de salvamento.
Esta peculiar forma de acceder a una fuente de garante y,
por consiguiente, de establecer una especial relación de depen­
dencia en forma recíproca entre los titulares de los bienes jurídi­
cos involucrados, no se evita en lo absoluto la confusión de los
contornos que separarían la demarcación entre moral y dere­
cho326. Lo que sí es cierto, es que actualmente, el deber de actuar
en evitación de un resultado típico, cuya infracción da origen
a la responsabilidad del omitente por dicho resultado (omisión
impropia), debe sustentarse absolutamente en consideraciones
jurídicas y no en consideraciones moralistas o sociales, tan cam­
biantes en el tiempo327.

325 Caso extraído de DULOUP, Osvaldo Arturo, T e o r ía d e D e l i t o , Buenos Aires, 1995, p. 182.
32S En igual sentido, rechazan ias situaciones de garantía de "convivencia social": NÚÑEZ,
Ricardo. C., M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l (actualizado por Roberto Spinka y
Félix Gonzáies), Córdoba, 1999, p. 134. MAURACH, Reinhart, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l ,
tomo II, traducción y notas de derecho español de Juan Córdoba Roda, Barcelona, 1962,

LEGALES EDICIONES
p. 288. TORIO LÓPEZ, " L ím i t e s p o l í t i c o - c r i m i n a l e s d e l d e li t o d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n " ,
ob. cit., p. 704. BAUMANN, Jürgen, D e r e c h o p e n a l . C o n c e p t o s f u n d a m e n t a l e s y s is t e m a .
I n t r o d u c c i ó n a la s i s t e m á t i c a s o b r e l a b a s e d e c a s o s , traducción de Conrado Finzi, Bue­
nos Aires, 1973, p. 148, MAGGIORE, Giussepe, D e r e c h o P e n a l , volumen I, traducción de
José J. Ortega Torres, Bogotá, 1954, p. 355. JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, D e r e c h o P e n a l
M e x i c a n o , tomo I, México, 1972, p. 110. ORTS ALBERDI, Francisco, D e l i t o s d e c o m is ió n
p o r o m i s i ó n , Buenos Aires, 1978, p. 74. HURTADO POZO, José, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l.

P a r te G e n e r a l, I, Urna, 2005, p. 755.

327 Véase, en este sentido: CASTILLO ALVA, José luis, D e r e c h o P e n a l . P a r t e E s p e c ia l, I, Lima,
2008, p. 145, cuando dice: "Los deberes morales por más acentuados y vigentes que se
encuentren en la conciencia colectiva o en la sociedad no pueden fundar la posición de

1935
 James Reátegui Sánchez

Debemos advertir que el concepto de deber es originaria­

mente un concepto específico de la moral y designa la norma
moral en su relación con el individuo a quien se prescribe o pro­
híbe determina conducta328. Existen, pues, relaciones constantes
entre moral y derecho, que pueden determinarse a priori, por
tener necesidad lógica. Esta relación lógica puede encontrarse
por doquier, sobre todo en las fuentes de garantía que tienen
que ver con la normativa del derecho de familia: Los padres que
tienen la obligación de cuidar y alimentar a sus menores hijos
parecen ser antes un deber moral que un deber jurídico. Es más,
pareciera ser, que aunque no estuviera legalmente estatuida la
obligación de los padres de impedir cualquier agresión a los bie­
nes jurídicos de sus hijos, existiría una obligación moral de los
padres de hacerlo.
La relación fundamental entre moral y derecho se expresa en
la máxima siguiente: “Aquello que es deber; es siempre derecho; y
no puede ser deber, aquello que no sea derecho”329. Es cierto que
el derecho refleja las exigencias del mundo moral y ética utilita­
rista, y que las reglas del derecho exigen que el hombre también
actúe con base en exigencias morales, pero esto no quiere decir
que frente a la infracción de una norma moral deba intervenir
el derecho penal para asignar una responsabilidad por omisión.
El concepto moralista de deber debe distinguirse de aquellos au­
ténticos deberes jurídicos, que en última instancia es una distin­
ción entre el concepto de norma jurídica y el de norma moral,

garantía, de otra manera se termina vulnerando la naturaleza heterónoma de derecho y

el pluralismo establecido por la Constitución y que es propio de un Estado de Derecho".
Aunque el Prof. NAUCKE, Wolfgang, D e r e c h o P e n a ! . U n a in t r o d u c c i ó n , traducción de la
LEGALES EDICIONES

IOS edición alemana por Leonardo Germán Brond, Buenos Aires, 2006, p. 355, apunta lo
siguiente: "En !a punición de los delitos de omisión se manifiesta el derecho penal como
Instrumento en alta medida moralizante. Con los delitos de omisión, el derecho penal
da precisión a la medida mínima de solidaridad que se debe lograr mediante acciones a
favor de otros, si se quiere eludir una penal. El derecho penal ostensiblemente no puede
evitar asumir esta fundón, porque fracasaron otros mecanismos sociales para describir y
realizar la solidaridad".
328 Así, KELSEN, 199S, p. 68.
329 DEL VECCHIO, Giorgio, F ilo s o f ía d e l D e r e c h o , traducción de Lecaz y Lecambra, Barcelona,
1974, p. 327.

1936
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

que presenta una zona de penumbra constituida por reglas res­

pecto de las cuales vacila en su clasificación330. Además que no
nos sirve para efectos de encontrar un fundamento de cara a la
calidad de garante. Es de advertir que en el derecho peruano, en
el texto original del Código Penal vigente desde 19 9 1 se estable­
cía que una de las fuentes por las cuales puede nacer la calidad
de garante podía ser a través de “deberes morales” que coexistían
junto a los “deberes jurídicos” El carácter moralista que preten­
día fundamentar este deber especial para evitar hechos punibles,
fue seriamente cuestionado y felizmente derogado en 1998 (a
través de la Ley 26682 del 8 de noviembre)331.
El Código civil argentino niega que la costumbre, los usos
sociales tengan categoría de fuentes jurídicas autónomas. Así el
art. 17 del citado Código, según la modificatoria de la Ley 17 .7 11,
prescribe lo siguiente: “Los usos y costumbres no pueden crear de-

330 En este aspecto, ver: NINO, Carlos Santiago, N o t a s d e i n t r o d u c c i ó n a l D e r e c h o , Buenos Ai­

res, 1974, pp. 108 y ss, apunta lo siguiente: 1.- Que los legisladores se inspiran de hecho
en concepciones morales al dictar normas jurídicas. 2.- Que las normas jurídicas deben
ser interpretadas, no de acuerdo con la intención del legislador ni según consideraciones
de índole técnica o sistemática, sino en relación a las consecuencias moralmente valio­
sas de la solución propuesta,-3 - Que la moralidad vigente en una sociedad constituye
el límite del contenido posible de! derecho. 4.- Que las normas jurídicas pueden regular
ciertas conductas que tradicionalmente se entienden reservadas a la moral (por ejem­
plo, las referentes a la vida sexual). 5.- Que ciertas justificaciones de índole moral deben
fundamentar excepciones a las prescripciones jurídicas (por ejemplo debe eximirse del
servicio militara quien alega que sus concepciones moraies le veden el uso de las armas).
6.- Que el criterio de lo que es moral o no, justo o no, está dado por lo que el derecho
dispone. 7.- Que el derecho no puede ser inmoral; un orden injusto según los principios
morales no es derecho. Sólo es derecho lo que d e b e s e r {moralmente) derecho. 8 - Que,
siendo generalmente el derecho Incompleto, parcialmentecontradictorio e impreciso,

LEGALES EDICIONES
no es probable que suministre una respuesta unívoca a todo caso posible, por lo cual se­
guramente habrá que recurrir a normas de índole moral para decidir un curso de acción
o adoptar una decisión judicial. 9.- Que los conceptos que la ciencia jurídica elabora se
apartan considerablemente dei uso común del lenguaje si no se toman en cuenta, ade­
más de ciertas relaciones con el derecho, algunas propiedades que se den en relación a
pautas morales".
331 Así, CASTILLO ALVA, José Luis, " L a r e f o r m a l e g i s l a t i v a a l d e li t o d e o m i s i ó n i m p r o p i a " , en:
Normas Legales, (enero), tomo 248, Trujíllo, 1997, p. 92, postuló la posible concurrencia
de una inconstítucionalidad sobreviniente en el caso de! art. 13, inc. 1, cuando incluía la
referente al deber moral dado que vulneraba la fórmula del principio de legalidad inscri­
to en el artículo 2, inc. 2, parágrafo "d", de la Constitución de 1993.

1937
 James Reátegui Sánchez

rechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no

regladas legalm enteAhora bien, como la doctrina ha precisado,
la evitación de resultados típicos desde su origen siempre ha esta­
do caracterizado bajo la sombra del Derecho consuetudinario332,
así que no debemos perder de vista dicho dato histórico. Otra
cosa es que como sistema de fuente de producción inmediata del
derecho penal no tenga ningún efecto. Así, es una costumbre en
la sociedad que un “buen profesor” salve a sus alumnos cuando
éstos estén en peligro, o que el “buen guía de montaña” auxilie
e impida cualquier agresión de sus acompañantes. También es
una costumbre que el “buen padre de familia” impida que sus
menores hijos cometan hechos punibles. Sobre la base de estos
supuestos, la costumbre comprendería todos aquellos aspectos
cotidianos que una persona en la esfera del profano o del lego se­
ría capaz de internalizar, y aquí pueden ubicarse dos momentos:
uno referido al rótulo del “buen padre” o del “buen profesor”, y
dos, una vez producido el hecho riesgoso, la costumbre en éstos
sería salvarlo, por ser una costumbre no sólo de él, sino porque
viene del rótulo que la misma sociedad tiene con respecto a los
demás, esto es, de ser “buen padre” o “buen profesor”.
Si nos ponemos a pensar detenidamente en este aspecto,
las calidades de garantes encierran intrínsecamente determi­
nadas costumbres -llevar al Hospital al cónyuge cuando sufra
una emergencia en su salud-, las mismas que han sido recep-

332 Así, SANCINETT!, C a s o s d e D e r e c h o P e n a l , Buenos Aires, 1991, p, 129. MEZGER, Tomo

i, pp. 312 y 313, sostiene que es la acción precedente la que está basada en el derecho
consuetudinario: "La Jurisprudencia del R e ic h s g e r í e h t ha establecido los siguientes prin­
cipios fundamentales: la Sentencia de la p. 339 del volumen 24 castiga al procesado a
LEGALES EDICIONES

causa de detención ilegal con arreglo al parágrafo 239 del Código, porque cerró la puerta
del cuarto sin saber que dentro se hallaba una mujer y apercibido después de ello no
abrió, a pesar de ias reiteradas instancias de ia detenida; pues -dice la Sentencia- como
él mismo había encerrado a la mujer, tenía el deber jurídico de restituirla en el uso de
su libertad de movimiento en cuanto le fuere posible hacerlo". Más adelante, el citado
autor agrega en "... la p. 130 (132) de! volumen 58 habla (en 1924), aun de modo más
amplio, de ‘derecho consuetudinario reconocido por la Jurisprudencia’, que por regla
genera!, fundamenta un deber jurídico en el que conscientemente, o de manera incons­
ciente ai principio, ha creado por sus propias acciones una situación de hecho que en
su ulterior desarrollo puede producir un resultado que lesiona bienes jurídicos si no se
adoptan a tiempo las oportunas medidas para evitarlo".

1938
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

clonadas por algunos legisladores y otro tanto -lamentable por

cierto- por Tribunales, que han pasado a formar parte del cír­
culo restringido de autores posibles que desde hace un tiempo
viene pregonando el delito de omisión impropia. Pareciera ser
que, por ejemplo, en la posición de garante que tiene por objeto
la defensa de determinados bienes jurídicos, no sería otra cosa
que la “confirmación” por el derecho penal de lo que ya venía
realizándose en los hogares familiares como práctica cotidiana,
o mejojf dicho, por el derecho consuetudinario.
Una distinción fundamental entre un deber jurídico y un de­
ber moral es que la primera situación siempre tiene que destacar
un punto de vista jurídico abstractamente considerado, que im­
plique una trascendencia posible de la omisión al proceso des­
crito en el respectivo tipo penal. Por lo tanto, el deber aparece
jurídicamente acotado, delimitado por la situación concreta en
que ha de encontrar su posible inserción. Esta situación no es
cualquier clase de posición desfavorable de un ser humano que
clame hacia la solidaridad humana, sino una concreta realidad
determinada jurídicamente333.

IV. LA EQUIVALENCIA ENTRE UNA ACCIÓN Y OMISIÓN

COMO SEGUNDO PASO PARA IM PUTAR PENALMEN­
TE LA OMISIÓN IMPROPIA

i. EXPOSICIÓN Y PROBLEMÁTICA ,
No sólo la calidad de garantía se exige para la verificación del
delito de omisión impropia, o el programa de sujetos competen­
tes para la salvación de los bienes jurídicos, sino que faltará de­
limitar sí el delito perpetrado tiene vocación dogmática para la
homologación de una conducta activa a una omisiva334. Se trata LEGALES EDICIONES
de lo que en doctrina se conoce como cláusula de corresponden­
cia o equivalencia normativa, la cual ha sido recogida de manera
expresa en el párrafo 2 del artículo 13 de nuestro texto penal

333 TORIO, Ángel, " A s p e c t o s d e ia o m i s i ó n e s p e c ia l d e s o c o r r o " , en; ADPCP, 1967, tomo 20,
p. 588.
334 REÁTEGUI SÁNCHEZ, 2002, p. 95.

1939

(
 James Reátegui Sánchez

sustantivo. La equivalencia entre una acción y omisión también

es denominada cláusula de correspondencia, de igualdad valora-
tiva o como Jakobs lo denomina la cláusula de transformación,
es decir, cuando la "... omisión de deberes de responder de la
evitación de un resultado debe corresponderse con la realización
del resultado mediante comisión”335.
En ese sentido, no nos parece acertada la nomenclatura “cláu­
sula de conversión”; consideramos más apropiada la designación
empleada desde antaño: “cláusula de equivalencia”336. Ello es así
porque el ordenamiento no requiere que se “convierta” una omi­
sión en acción (ninguno de los códigos citados lo exige), es decir,
no resulta indispensable practicar la conversión de los delitos
omisivos en comisivos para formular la imputación; por el con­
trario, el ordenamiento consagra expresamente la equivalencia
normativa entre acción y omisión, y menciona cuándo equivale
un actuar a un omitir, bajo qué criterios debe permitirse la ho­
mologación.
Por su parte, Hurtado Pozo señala: “que la correspondencia
exigida entre la omisión la realización del tipo penal median­
te un hacer5 es una condición adicional para considerar que el
autor de la omisión debe ser tenido responsable de la realiza­
ción del tipo legal de referencia, al mismo título que lo sería si
lo hubiera consumado mediante una com isión” 337. Por su
parte, Cerezo M ir refiere que para hablar de un delito de
com isión por om isión será necesario que dicha om isión:
“... sea equivalente a la acción según el sentido del texto de la
ley, es decir, de acuerdo con el contenido de lo injusto especí­
fico del correspondiente delito de acción”338. En igual sentido,
LEGALES EDICIONES

se pronuncian Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, quienes

refieren en relación a dicho requisito, lo siguiente: “La cuestión

335 JAKOBS, 1997, pp. 1009 y 1010.

336 En este punto seguimos to manifestado por QUINTERO, María Eloísa, " D e l i t o i m p r o p i o d e
o m i s i ó n " , en: Yacobucci, Guillermo Jorge {Director}, Los desafíos del Derecho penal en el
siglo XXL libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Lima, 2005, p. 585,
337 HURTADO POZO, José, ob. cit., p. 765.
338 CEREZO MIR, José, ob. cit., p. 1146.

1940
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

de la equiparación entre la causación activa y la no evitación del

resultado no se agota en el problema de la posición de garante en
cuanto, además, es preciso un segundo criterio de equivalencia:
existiendo delitos en los que no es típica, sin más, la producción
del resultado, sino tan sólo la producción de una determinada
forma, será necesario que en tales supuestos la omisión se co­
rresponda con la realización del tipo mediante un hacer”339.
La exigencia del requisito adicional al deber de garante, tam­
bién ha'sido reconocido por Bacigalupo, para quien es necesario
que la conducta omisiva imputada: .. se corresponda con las
modalidades de la conducta típica activa. Se trata de una equi­
valencia valorativa, especialmente operativa en aquellos delitos
en los que no cualquier acción es apta para la producción del re­
sultado típico, sino sólo una acción de características específicas
descritas en el tipo penal” 340. Bajo esa línea conceptual, Jescheck
afirma que el criterio de la equivalencia o correspondencia nor­
mativa: “exige que la omisión debe corresponderse con la rea­
lización del tipo legal por medio de una acción. Por lo tanto,
el injusto específico de acción de la no evitación del resultado
en los delitos con elementos especiales de la acción sólo puede
corresponderse con el hacer positivo si el resultado se realiza
aproximadamente como exige el tipo o de una forma que pueda
equipararse valorativamenle”341.
Finalmente, refiere Zugaldía Espinar que dicha condición
objetiva -que fundamenta las conductas omisivas impropias-
denominada cláusula de correspondencia o equivalencia nor­
mativa tiene que ver con la compatibilidad de la omisión
con la acción tipíficada(...) la cual quedaría satisfecha cuando

LEGALES EDICIONES
pudiera afirmarse a partir de los correspondientes verbos típicos
y del contexto valorativo específico de cada figura de delito que
la conducta omisiva resulta subsumible en la formulación legal
del delito, que es tanto como afirmar que se corresponda con la

339 CALDERÓN CEREZO / CHOCLÁN MONTALVO, ob. cit., p, 373.

340 BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 547.
341 JESCHECK, Hans Heinrich, Tra ta d o d e D e re c h o P e n a l P a rte G e n e r a /, Granada, 2002,
p. 678.

1941
 James Reátegui Sánchez

realización activa del resultado que no evitó. Y esto sucede cuan­

do su contenido de ilicitud es equiparable”342.
Este tema está íntimamente ligado a si el delito perpetrado
tiene vocación dogmática para la homologación a una conducta
activa hacia una omisiva. No todo garante será necesariamente
autor del resultado producido, si no se comprueba que la ac­
ción era idónea para catalogarla como una realización típica por
omisión impropia. Según el Diccionario de la Real Academia,
equivalencia significa “igualdad en el valor, estimación, potencia
o eficacia de dos o más cosas”343. Esto es, si se habla de equiva­
lencia de una acción a una omisión, tendrán que establecerse pa­
rámetros iguales en uno y otro. Porque si no se puede hablar de
cualquier otro concepto (“semejanza”, “asimilación”, etc.), pero
nunca de una plena igualdad o equivalencia.
Como se sabe, un primer intento de equiparación entre la
acción y la omisión se basó en que ambos eran igualmente cau­
sales respecto al resultado típico, intento que prontamente se
desbarató, ya que se demostró que la omisión no es causal de
nada: ex nihilo nihih Recién a partir de los postulados de Nagler
quedó establecido en la doctrina alemana que ese plus que per­
mite imputar el resultado no evitado viene dado por la especial
posición de garantía respecto del bien jurídico. Por eso, en la
doctrina se pueden ver algunas definiciones de omisión impro­
pia donde ubica a la calidad de garantía como el elemento más
relevante. Así entienden Cobo del Rosal y Vives Antón cuando
dicen que la “...posición de garante es la que permite que el resul­
tado acaecido pueda imputarse- a una omisión, y en ella radica
la esencia de la comisión por omisión”344. Aquí se demostrará
que dicho criterio no permite afirmar todavía una imputación a
LEGALES EDICIONES

título de omisión impropia.

Hace falta además que la omisión por parte de quien osten­
ta una responsabilidad calificada (calidad de garante) “equivale”

342 ZUGALDÍA ESPINAR. José M., ob. cit, p. 812.

343 Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española, tomo i, Madrid, 1992, p. 863.
344 COBO DEL ROSAL / ViVES ANTÓN, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Valencia, 1991, p. 302
(las cursivas son mías).

1942
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

dogmático estructuralmente a su causación activa en la produc­

ción de los verbos típicos de la Parte Especial que están diseña­
dos para una vinculación que se incardina a una cuestión her­
menéutica de resultado lesivo referida a un criterio adscriptivo
de imputación. Por ejemplo: “matar"/lesionar”, “hurtar”, etc.,
son verbos que están influenciados por las antiguas concepcio­
nes causalista-positivistas y además por los criterios de la teoría
unitaria del autor.
Ahora con la doctrina de la equivalencia, los verbos típicos
tienen que significar un criterio normativo de imputación de
responsabilidad donde por ejemplo la acción de “matar” tenga
el mismo significado que “dejar matar” o “dejar morir”. En tal
sentido, el “no impedir” frase característica de la omisión impro­
pia, puede reconducirse, como especie de un mismo género, a la
acción de “causar” entendido en sentido amplio. Ahora, el pro­
blema se sitúa en que si la realización de aquella equivalencia
debe partir necesariamente entre una acción y omisión o puede
plantearse la alternativa entre dos acciones, pues en esta última
se daría el supuesto entre una acción hipotética salvadora del
bien jurídico y la acción antinormaíiva contenida en el tipo de
acción345.
La preocupación de la dogmática jurídico-penal, en los úl­
timos tiempos, en relación a los delitos impropios de omisión
ha centrado su atención en aspectos de autoría delictiva, con­
cretamente a pulir las fuentes de garantía productoras del de­
ber de evitación: si tiene que ser “jurídica”, “material”, “mixta”,
o puramente “normativa”, etc. La tendencia actualmente en la
legislación comparada es que las fuentes de garantía sean fuen­
tes materiales y, por tanto, excesivamente normativizado. Por
el contrario, cuando se regula actualmente la equivalencia en­ LEGALES EDICIONES
tre acción y omisión se recepciona generalmente una postura

345 Asf, BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE, 1999, p. 226. Estos expresan que {p.
227} "... en los delitos de resultado de acción determinada en que se exige un resultado
determinado, esta equivalencia entre el comportamiento omitido y la acción prohibida
no podrá establecerse jamás. Así, si la acción prohibida es ‘golpear’ y el resultado una
ieslón corporal, la acción omitida nunca podrá equivaler a ‘golpear’. Luego, la cláusula de
conversión del art. 11 CP no opera respecto a estos delitos".

1943
 James reátegui Sánchez

de equivalencia legal y, por tanto, jurídica. Por consiguiente, en

principio, no sería incompatible aquel plan político-legislativo
para incorporar la omisión impropia en el derecho positivo. Es
más, para un mejor cumplimiento del principio de legalidad e
intervención mínima sería conveniente incorporar fuentes “le­
gales” de calidad de garantía y equivalencia “legal” para imputar
un hecho a título de omisión impropia (véase el art. n del Códi­
go penal español) y no buscar “cerrar” la tipicidad de la omisión
impropia en fuentes “extra-panales”.
En el Código penal de Alemania (art. 13) se prescribe lo si­
guiente: y cuando la omisión se corresponda con la realización
de un tipo legal a través de una conducta activa” Asimismo en
el Código penal de España (art. 11) , se establece que: “lo s de-
Utos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo
se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del
mismo, al infringir, un especial deber jurídico del autor, equival­
ga, según el sentido del texto de la ley, a su causación...” Por otro
lado, una posición que atiende más a la proporción de igualdad
desvalorativa entre un injusto típico de comisión activa y omi­
siva, es la regulada por el Código penal del Paraguay, (art. 15)
pues establece en el inciso dos, que la "... finalidad de proteger el
bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que
la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción
activa del resultado”
En el Código penal peruano la cláusula de equivalencia re­
sulta incompleta, pues el punto de partida para la “equivalencia”
es que la omisión corresponda' sola y exclusivamente a un tipo
penal de descripción comisiva, pues el art. 13, inciso 2, Códi­
go Penal prescribe: “Si la omisión corresponde a la realización
LEGALES EDICIONES

del tipo mediante un hacer” y no precisa de ningún resultado

que justamente el garante por su condición tendría que evitar.
De esta forma, uno de los objetivos que cumpliría la cláusula de
convertibilidad sería la de servir de muro de contención contra
la fuerza expansiva de los deberes de garantía que se fundamen­
tan en perspectiva material-funcionales. Como es sabido, sólo
existían tres clásicas fuentes de garantía (ley, contrato y actuar
precedente); ahora con la perspectiva material-funcional, son

1944
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

alrededor de seis fuentes en el abanico de posibilidades, obvia­

mente con amplias interpretaciones discrecionales en la mente
del juzgador para “cerrar” una verdadera situación de garante
con respecto al bien jurídico; por tal motivo, en algunos orde­
namientos jurídicos (como el peruano), resulta saludable que
tengan que realizarse dos juicios valorativos complementarios
para poder verificar el delito de omisión impropia. Un juicio va-
lorativo de equivalencia propiamente entre la omisión y la ac­
ción prphibida y de un juicio sobre el deber jurídico de evitar
el resultado. También se conoce esta situación como estructura
pluricategorial346 y no unicategorial.
El exigir una equivalencia entre una acción y omisión, pasa
fundamentalmente por precisar que la correspondencia en el
contenido está en el injusto de la omisión y no en el momento de
la culpabilidad. En consecuencia, la equivalencia debe hacerse a
través de un juicio abstracto-general, y no de un modo concreto-
individual. A mi entender, la equivalencia, para efectos de la veri­
ficación del delito de omisión impropia, debe hacerse en el lugar
sistemático del injusto penal. El resultado debe ser el siguiente:
la verificación de que la omisión de una acción no evitada - dis­
valor de la omisión impropia- equivale a la acción positiva de
producirla -disvalor de la acción- y, de modo, equivalente, en
la verificación de que tanto la no evitación como la producción
sean hechos a los que pueda remitirse un mismo efecto valora-

346 Sobre el sistema "pluricategorial" del delito de omisión impropia en el derecho peruano,
véase;-GARCÍA CAVERO, Percy, D e r e c h o P e n a l . P a r t e E s p e c ia l , Lima, 2007, p. 620: "Esta
limitación, sin embargo, no impediría el castigo de las conductas omisivas que equivaien
normativamente a un hacer, pues el artículo 13 del Código penal permite equiparar de­

LEGALES EDICIONES
terminadas omisiones a la realización activa de! delito. Para'esta equiparación normativa,
la omisión deber cumplir con dos requisitos: que el omitente tenga el deber jurídico de
impedir el delito (posición de garantía) y que la omisión se corresponda a la realización
del tipo penal mediante un hacer (cláusula de correspondencia)" (las negritas son mías).
De la misma puede citarse la Ejecutoria Suprema del 25-08-99 Expediente Número 2528­
99: "... respecto a los cuales el CP, en su art. 13 establece una cláusula de equiparación
que nos permite adecuar el comportamiento omisivo ai comisívo, siendo preciso para
ello constatar no sólo la causalidad de la omisión sino también la existencia de un deber
de evitar el resultado por parte del agente frente al bien jurídico, vale decir de un deber
de garante” (extraído de CARO CORIA, Carlos, C ó d i g o P e n a l c o m e n t a d o , Lima, 2002, p.
141).

1945
 James reátegui Sánchez

tivo, de tal modo que en ésta puedan confluir en el concepto de

“disvalor del resultado”. Recién en este estadio de análisis puede
decirse que será equivalente -antes se ha comprobado la calidad
de garantía del sujeto- y por tanto, se puede asignar el resultado
típico a título de omisión impropia. Ahora bien, aquí caben dos
interrogantes: en primer lugar, ¿la equivalencia entre una acción
y omisión debe hacerse teniendo en cuenta valores normativs o
debe hacerse legalmente? En segundo lugar, ¿cabe afirmar algún
beneficio en la determinación de la pena para la omisión impro­
pia: puede hablarse de atenuación facultativa de la pena?
En este caso, en la conducta típica de omisión, presenta al­
gunos, o mejor todos los presupuestos de la comisión activa. Así
por ejemplo como la relación de causalidad, no sobre la base
de una constatación empírica de una acción hacia una lesión de
un bien jurídico, sino directamente a partir de una relación de
sentido en perspectiva hipotética. Entonces, una omisión será
equivalente normativamente a una acción, si la acción concreta
del sujeto cualificado, en condiciones físicas y psíquicas, hubiera
evitado la lesión del bien jurídico con una probabilidad rayana
de certeza.
La cláusula de equivalencia lo que hace es conectar primero:
con las causas por las cuales una persona puede ser considerada
garante de la evitación de resultados típicos que, en el modelo
propuesto en la presente investigación, sea la regulación en la
Parte General a través de una cláusula de cita; y segundo, con la
descripción típica, de estructura comisiva en la Parte Especial a
la cual se pretende subsumir el supuesto de hecho. Así las cosas,
la fórmula de considerar aconsejable la regulación expresa de la
omisión impropia en la Parte General resulta ser la más comple­
LEGALES EDICIONES

ta, porque con la cláusula de equivalencia, que comúnmente está

a renglón seguido de las fuentes de garantías, tiene regulación
implícita en la Parte Especial, ya que solamente serán considera­
das penalmente relevantes aquellas conductas omisivas que es­
tén con el sentido legal del tipo penal, por más que un sujeto esté
en calidad de garante estatuido por la Parte General. El objetivo
de la cláusula de equivalencia es racionalizar los excesos en el
círculo de autores de la omisión impropia y después racionalizar

1946
 T ratado de derecho penal - Parte General

la técnica legislativa en la Parte Especial evitando fórmulas ca­

suísticas en cada tipo penal.
En principio, los criterios clásicos de la equivalencia se han
centrado exclusivamente en el delito de homicidio y sus varian­
tes históricas (infanticidio y parricidio) o en los de lesiones,
en particular cuando el título de imputación era el de autoría.
Pero estos criterios no rigen cuando es la propia ley la que rea­
liza formalmente la equivalencia entre una acción y omisión34734 .
8
Por el dontrario, Silva Sánchez es de la idea que la cláusula de
la omisión impropia no sólo es aplicable en los casos en los que
el término omisión no aparece mencionado expresamente como
forma de realización típica del correspondiente precepto de la
Parte Especial (o de formas de participación e imperfecta rea­
lización conectadas con el mismo). Además dice Silva Sánchez
que debe aplicarse como criterio rector de la interpretación de
ios preceptos que sí prevén la modalidad omisiva de realización
típica, pues también en éstos la sanción requiere la constatación
explícita de una “identidad estructural”34®.
La cláusula de la equivalencia no comporta sino una remi­
sión a las diferentes figuras de la Parte Especial sobre las que
se proyecta el precepto. A partir de ellas, a partir de los corres­
pondientes verbos típicos y del contexto vaiorativo específico de
cada figura delictiva, habrá que decidir si el sustrato conductual
omisivo que se enjuicia resulta subsumible en la formulación le­
gal del delito. Lo decisivo, entonces, para determinar si un sus­
trato conductual omisivo es subsumible en una fórmula misma

LEGALES EDICIONES
347 Así, MARÍN DE ESPiNOZA CEVALLOS, Elena B., en: Zugaldía Espinar, José M (Dir.) y Pérez
Alonso, Esteban J. (Coord.), D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a ! , Valencia, 2004, p. S13, pone
el ejemplo del artículo 176 del Código Penal español que posibilita que una autoridad o
funcionario público responda por el delito de tortura por no haber impedido conductas
que puedan ser de simple actividad, tales como una amenaza o una injuria o un acoso
sexual {"sometiere a condiciones o procedimientos... que le supongan sufrimientos físi­
cos o mentales... según el art. 174, a! que remite"). Por su parte, los arts. 414 y 432 CP
son delitos consistentes en un ‘hacer material’ {en concreto, ‘destruir’ e ‘inutilizar’ en el
primer caso; y ‘sustraer’, en el segundo)".
348 SILVA SÁNCHEZ, jesús-María, " E l a r t í c u l o 1 1 d e l C ó d i g o P e n a l e s p a ñ o l" , en sus: Estudios
sobre los delitos de omisión, Lima, 2004, p. 237,

1947
 James Reátegui Sánchez

y su significado en esa especial práctica lingüística que es la ley

penal349.
En consecuencia, para la existencia del delito de omisión im­
propia se necesita, la concurrencia adicional de la posición de
garantía, que no solamente es una exigencia político-criminal
orientada a evitar una ampliación de la punibilidad, sino que
aparece ante todo como una necesidad impuesta por razones
de orden dogmático350. En esa medida, porque el injusto penal
que justifica la equiparación punitiva de un no hacer con una
causación comisiva, no puede hacerse depender exclusivamente
de cuál sea el sujeto que omita, sino del comportamiento que
realiza y, en definitiva, de la existencia o no de una equivalen­
cia estructural entre las modalidades comisiva y omisiva. Aquí
pueden encontrarse criterios penales como la acción, causalidad
e imputación objetiva. La infracción del deber especial es con­
dición necesaria, pero no suficiente del castigo de la conducta.
Entiendo, además, que la cualidad de garantía es un momento
constitutivo de la equivalencia, sí quien omite no es jurídicamen­
te responsable de la producción del resultado típico, mal puede
entenderse que su conducta equivale a la causación activa.
Ahora nos interesa saber en qué estadio de la sistemática del
hecho punible (en la tipicidad, antijuricidad o en la culpabili­
dad), se encontraría la inferioridad desvalorativa de la omisión
con respecto a la comisión activa. El lugar sistemático adecuado
para realizar la equivalencia entre una acción y omisión es la
“tipicidad”. Una postura que indicará lo contrario, es decir, que
dicha equivalencia deberá realizarse por ejemplo a nivel de la
“conducta”, fracasaría desde que la acción y omisión son estruc­
LEGALES EDICIONES

turas distintas e irreconciliables a ese nivel. Sólo puede haber

equivalencia en el plano típico. Ahora bien, una vez ubicado el
lugar sistemático de la equivalencia, el siguiente paso será ¿qué
criterios metodológicos deben utilizarse para realizar la equiva-

349 VIVES ANTÓN, Tomás S., " L a c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n : c o m e n t a r i o a i a r t í c u l o 1 1 d e l C ó d i ­

g o p e n a l d e 1 9 9 5 " , ers: XX Jornadas Internacionales de Derecho penal, Bogotá, 1998,
p. 343. '
350 GÓMEZ RIVERO, M. del Carmen, L a in d u c c i ó n a c o m e t e r e l d e l i t o , Valencia, 1995, p. 201.

1948
 T ratado de derecho Penal - Parte General

lencia en la tipicidad? En las siguientes líneas, nos dedicaremos

a resolver esta cuestión,

2. LOS CRITERIOS PARA LA REALIZACIÓN DE LA EQUI­

VALENCIA ENTRE UNA ACCIÓN Y OMISIÓN
2.1. Desigualdad estructural entre una acción y omisión en
él plano conductua!
Sin Jugar a dudas, un sector que merece especial mención,
no solamente por consideraciones dogmático-estructurales,
sino en función a razones de punibilidad, es que un delito de co­
misión, por lo general, estará castigado con mayor pena que un
delito de omisión. En consecuencia, la discusión de los criterios
límites entre la distinción conductual típica, entre una activa con
la omisiva, crea grandes dificultades en las que no podemos de­
tenernos aquí con amplitud351. Habíamos dicho que en el plano
pre-típico sólo existen acciones. Que ontológicamente no existe
la omisión, sólo existe omisión en sentido penal en el plano de
la tipicidad. La doctrina ha considerado que entre la acción y
la omisión no puede haber puntos de igualdad. No es posible
establecer una equivalencia pretípica. En concreto: que el des­
valor de la no evitación del resultado por el garante es siempre
menor que el de su producción mediante una acción, por lo que
es imposible establecer una equiparación entre estos dos hechos
diferentes en la categoría de lo injusto352.
En principio, considero que la causalidad no resulta ade­
cuada para separar las formas de conductas entre actuar y omi­
tir, pero en todo caso sirve para informar como elemento del
tipo objetivo que es, si se ha realizado un delito de comisión353.
Jescheck sostiene, siguiendo a la postura mayoritaria, que debe LEGALES’EDICIONES

351 Para la distinción entre acción y omisión, Vid., ROXiN, 1976, pp. 226 y ss.
352 Así, GRACIA MARTÍN, Luis, " L o s d e li t o s d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ( U n a e x p o s i c ió n c r ít i c a d e
la d o c t r i n a d o m i n a n t e ) " , en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en

la Criminología, Congreso internacional. Universidad Nacional de Educación a distancia,

Madrid, 2000, p. 458.
353 STRUENSEE, Eberhard, " A c t u a r y o m it i r , d e li t o s d e c o m i s i ó n y d e o m i s i ó n " en: RPCP, N° 3,
Urna, 1994, p, 241.

1949
 james Reátegui Sánchez

' imponerse el criterio de la causalidad para dicha distinción si

“alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y
objetivamente típico, éste es el punto de referencia decisivo para
el Derecho Penar’354. En tal perspectiva, es precisamente la cau­
salidad (entendida como proceso de causación o no de un resul­
tado típico-lesión o peligro) el elemento decisivo y diferenciador
del tipo comisivo respecto del tipo omisivo. Sin embargo, habrá
que advertir que en la comisión se necesitará de otros elemen­
tos, (por ej., imputación objetiva, imputación subjetiva)355. Pero
esta diferenciación deberá hacerse en el plano de la típicidad, es
decir, en el plano normativo. Otro punto de vista -actualmente
ya superado- es la aplicación de energía, con origen en la obra
de Engisch, en la cual parte de la base que la distinción entre
acción y omisión debe resolverse en un análisis previo a la tipici-
dad, es decir, que dependerá si el agente ha impulsado mediante
una energía positiva el curso causal o si ha dejado de emplear la
energía necesaria para intervenir en un nexo causal no creado
por él356.
2.2. Las variantes que la ciencia penal ha elaborado para
fundamentar la equivalencia
Como es sabido, la equivalencia como concepto genérico
de la omisión impropia o comisión por omisión ha presentado,
durante su recorrido histórico-dogmático, varios matices en su
naturaleza y ñmdamentacion, entre las cuales podemos destacar
las siguientes:
2.2.1, La equivalencia material
Evidentemente que una postura sumamente normativista
LEGALES EDICIONES

sostendrá que la identidad de la acción y la omisión deben

establecerse en el plano superior, en el normativo-material.
Por lo tanto, la comisión y omisión, ciertamente disímiles en
el plano ontológico y pre-jurídico, muestran una identidad

354 Vid. JESCHECK, ob. cit. p. 548.

355 Así, en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, E l d e li t o d e o m i s i ó n . . . . , 2003, p. 239.
356 BACIGALUPO, Enrique, P r in c ip io s d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Madrid, 1997, p. 391.

1950
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

estructural y material en el plano normativo que permita

afirmar que también la omisión “realiza” el sentido del verbo
típico. La equivalencia material si bien exige que la homo­
logación sea exacta entre una acción y omisión, le resultará
irrelevante si existe una cláusula que habilite su punición,
con base en ciertos requisitos previamente estatuidos. Así las
cosas, la equivalencia deberá hacerse acorde con los prin­
cipios de la hermenéutica penal. La interpretación deberá
realizarse según el sentido literal de los tipos penales, hasta
donde ésta lo permita, apelando a una evidente interpreta­
ción restrictiva, conservando su valor semántico-funcional y
respetando su contenido como palabra del uso idiomático y
alcance jurídico.
Pueden encontrarse varias posturas de equivalencia mate­
rial. Entre ellas, podemos citar a las siguientes:
a) Así Silva Sánchez entiende que para haber identidad en­
tre acción y omisión tiene que haber una perfecta iden­
tidad estructural y material en el plano normativo entre
comisión activa y comisión357. Sólo le interesa que el plano

357 SILVA SÁNCHEZ, jesús~María,"Po//í7ca c r i m i n a l y r e f o r m a l e g i s l a t i v a e n ¡a ‘ c o m i s i ó n p o r

en: Política Criminal y

o m is ió n ’ (E l a r tíc u lo 1 0 d e ! P r o y e c to d e l C ó d ig o P e n a l d e 1 9 9 2 ) " ,
Reforma Penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosa!, Madrid, 1993, p.
1082. £1 mismo: 1986, pp. 171 y ss, en relación que la omisión será estructuralmente
idéntica a la comisión y dará lugar por ello a la omisión cuando el sujeto ha asumido ma­
terial efectivamente un compromiso específico, es decir, una posición de garante, que se
concreta en que el sujeto actúa a modo de "barrera de contención" de un riesgo específi­
co. De tal modo que "el retirarla, esto, el no contener el riesgo cuando éste amenaza con
realizarse en el bien que hay que proteger, muestra una auténtica identidad estructural,
en el plano normativo, con el hecho comlslvo. En efecto, el mencionado nivel resulta

LEGALES EDICIONES
indiferente que el riesgo se genere por vía causal por el sujeto, o que éste, teniendo
normativamente controlado, esto es, ‘en sus manos’, le deje producir sus resultados lesi­
vos. Ambos casos cabe hablar de la realización de un riesgo controlado por el sujeto". En
consecuencia, lo decisivo para efectos de la equivalencia es e! alcance del compromiso
típico sobre el riesgo penalmente relevante para bienes jurídicos concretos aj menos co­
nocidos indiciadamente. Tenemos que precisar además que el referido compromiso de
actuar como barrera de contención por parte de los directivos o representantes de una
empresa deben haberse adoptado de modo previo al surgimiento de la concreta situa­
ción de riesgo, que sería una vez instalada y comenzando a funcionar dicha empresa, la
misma que revelará una doble faz: por un lado, ia r e d a c c i ó n d e l p e l i g r o en la medida en
que se asuma conscientemente su control; pero, por otro lado, de a u m e n t o d e p e l i g r o ,

1951
 James Reátegui Sánchez

hermenéutico puede albergar simultáneamente acciones

positivas y omisiones evitables, hasta a veces no debe
tomarse en cuenta si se trata de acción u omisión. Lo
rescatable de esta posición es que se reconoce que tanto
la comisión y omisión son estructuras distintas a nivel
conductual y que la identidad deberá hacerse a nivel de
la tipicidad.
b) En una equivalencia material, puede encontrarse a Ro-
xin para quien la “equivalencia” entre acción y omisión
radica en la infracción del deber, donde resulta indife­
rente que la infracción se lleve a cabo por acción o por
omisión. Así, en el caso de la madre que deja morir de
hambre a su hijo o en el del médico que deja al paciente
que está a su cuidado, porque, infringiendo su deber, no
le administra el medicamento salvador. Se trata de deli­
tos consistentes en la infracción de un deber en el marco
de una relación social previamente existente358.
c) A su vez, Gimbernat propone una novedosa “teoría del
deber de vigilancia de un foco de peligro preexistente”,
en la cual la intercambiabilidad entre la acción y omisión
surge a partir de la comprobación de la preexistencia
de un foco de peligro que es lícito mientras permanez­
ca dentro del ámbito de un riesgo permitido, pero que
deviene en ilícito a! haber dicho riesgo sobrepasado ese
ámbito por la no intervención (dolosa o imprudente) del
que tiene la obligación de controlarlo359. La equivalencia

en ia medida en que se da la base para que no surjan (o decaigan) otros intentos de con­
LEGALES EDICIONES

tención del riesgo, que pasan a estimarse innecesarios. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Mana, " E l
a r t í c u l o 1 1 d e l C ó d i g o P e n a l e s p a ñ o l e e n sus Estudios sobre los delitos de omisión, Lima,

2004, p. 235.
358 ROXIN, Claus, P o l í t i c a c r i m i n a l y s i s t e m a d e l D e r e c h o p e n a l , traducción e introducción
de Francisco Muñoz Conde, Barcelona, 1972, p. 45. Para tai efecto describe el siguiente
caso: El vigilante quiere ayudar a escapar al preso y deja abierta con una acción positiva
la puerta de la prisión u omite cerrarla en contra de lo prescrito, carece esto de relevan­
cia para la tipificación.
359 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, " C a u s a l id a d , o m i s i ó n e i m p r u d e n c i a " , en: Julio B J. Maier
y Alberto Birsder (Cotnp.), El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David. Baigún. Buenos
Aires, passín.

1952
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

para Gimbernat está basada en el elemento nuclear “foco

de peligro preexistente”.
d) En este sentido, Mir Puig sostiene que “lo más proba­
ble es que la introducción del segundo inciso del 1 1 CP
no pretende ampliar, sino todo lo contrario, precisar el
alcance del primer inciso. La única interpretación razo­
nable pasa por exigir, además del deber jurídico espe­
cifico, la efectiva concurrencia de equivalencia entre la
acción y la omisión que empieza por exigir el art. 1 1 CP.
El segundo inciso del art. 1 1 no habrá de interpretarse
literalmente (se equiparará') como un mandato de auto­
mática equiparación ex ¡ege cuando concurran las fuen­
tes formales a que alude, sino (aunque ello suponga una
interpretación restrictiva que corrija la letra de la ley en
el sentido de podrá equiparse5) como ejemplificador de
supuestos en que puede darse la efectiva equivalencia
material que requiere el inciso primero”360.
e) Actualmente, el pensamiento funcionalista-sistémico
(funcionalismo radical), liderado por Günther jakobs,
ha llegado a niveles extremos, pues ha pregonado la uni­
ficación de las dos modalidades conductuales básicas del
hecho punible (acción y omisión), pues afirma que no
sólo el autor de la omisión, sino también el de la comisión
debe ser garante si es que ha de responder de un delito de
resultado mediante comisión361. El sistema jurídico inter-

360 MIR PUIG, Santiago, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , 1996, p. 306.

361 Para si concepto jurídico-penal de acción, véase: JAKOBS, Günther, D e r e c h o P e n a l. P a r t e

LEGALES EDICIONES
G e n e r a l . F u n d a m e n t o s y T e o r ía d e la I m p u t a c i ó n , traducción de Joaquín Cuello Contre-
ras, José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, 1997, p. 172, abandona cualquier
fundamento ontológico y estructura su teoría a través de conceptos y categorías nor­
mativas, siempre teniendo en consideración las finalidades y función del Derecho Penal.
Un acto no llega a ser "expresión de sentido individual" mediante propiedades psíquicas
(o de otro tipo) p e r s e , sino mediante la intelección de qué es un sujeto y cuándo éste
es responsable de las consecuencias de su organización. No se trata, por tanto, de un
problema de Psicología, sino de teoría de la imputación. Las conductas que interesan al
derecho penal no lo son desde la perspectiva naturalista o finalista, tampoco se rechazan
totalmente, porque es claro que la acción naturalística con el factor intencional que le
es inmanente no es negada por el derecho penal, sino que su interés se centra ahora

1953
 James Reátegui Sánchez

preta “comunicaciones” con base en expectativas y no,

acciones u omisiones. En consecuencia, relevante será
si defraudaron las expectativas y no cómo éstas fueron
defraudadas. Más aún, con la diferenciación entre un de­
ber negativo y un deber positivo que contienen normas
prohibitivas y de mandatos cada uno, tanto la acción y
la omisión se vuelve una mera distinción técnica. Crite­
rio que como ha expresado la doctrina, convierta todos
los delitos realizados por acción en delitos por omisión,
pues lo importante para efectos de la imputación penal
para Jakobs no será la lésividad u ofensividad, sino la de­
fraudación de las expectativas sociales que el omitente
por su posición de garantía ostentaba362.

en su significación social. Es decir, una conducta que, por no cumplir las expectativas
generadas por las relaciones sociales, defrauda a la sociedad, sólo quien con respecto a
determinada situación es garante. El concepto de acción del profesor alemán, sin duda,
no se estaciona en el marco de la tipicidad, sino que recorre todos las categorías de ia
sistemática del delito, ya que debe ser ampliado hasta la culpabilidad. Acción es conver­
tirse así mismo en culpable. Por eso, concluye que la acción, cuanto asunción culpable
de ia competencia por una lesión de la vigencia de la norma, es la acción en un derecho
penal de culpabilidad. La acción es expresión de sentido, consistente en ía causación in­
dividualmente evitable, esto, es dolosa o individualmente imprudente de determinadas
consecuencias. Pero no sólo hay responsabilidad por causaciones de manera individual­
mente evitable, en la ratón determinante de un resultado, rigiéndose la calificación de
"determinante" por un esquema social de interpretación, sino también por omitir evitar
un suceso, que presupone ia atribución de un suceso al ser humano, que significa la
evitabilidad, aunque frente a la comisión, en relación inversa con la motivación y con el
movimiento corporal. En ia omisión se produce un suceso que no se habría producido
si el autor se hubiera motivado, e impedirlo y hubiese realizado los movimientos corpo­
rales necesarios. Entonces la omisión se ajusta al concepto de acción, y la acción es el
supraconcepto que abarca tanto comisión como omisión. Pero si se atiende a c u á l de las
alternativas se realiza, entonces hay que buscar para la realización mediante causación
LEGALES EDICIONES

(actuar, cometer, hacer) otro nombre distinto que para la producción de un resultado
que se evita (omitir, comisión por omisión), aun cuando ambas alternativas permanez­
can idénticas en la c a r a c t e r í s t ic a de resultado y también en la medida en que se pueden
designar conjuntamente: ambas son formas de c o m p o r t a m i e n t o humano.
362 Sigue esta tesis, por ejemplo: BENAVENTE CHORRES, Hesbert, L a o m i s i ó n : c o n c e p t o e
i m p u t a c i ó n o b j e t i v a , Buenos Aires, 2007, p. 491: "La omisión, en el marco del Derecho

penal, debe ser entendida como la abstención típica de una prestación positiva encami­
nada, o bien, al cumplimiento de su deber negativo: la revocación de los efectos dañosos
que su ámbito de organización ha originado a esferas de organización ajenas, o bien, al
cumplimiento de su deber negativo: la prestación a un círculo de organización ajeno a su
apoyo; defraudando expectativas normativas recogidas en un determinado tipo penal".

1954
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

2,2.2. La equivalencia legal

La exposición de motivos de la reforma penal peruana pos­
tula un criterio distinto al tomado por el derecho español
actual, en el sentido que la juridicidad -o mejor dicho la le­
galidad- no debe estar consagrada en la calidad de garante, o
mejor dicho en las fuentes de evitación, sino en la equivalen­
cia entre la acción y la omisión3®3. Es decir, que la clave para
el cumplimiento del principio de legalidad y sus derivados
en materia de omisión impropia, según el legislador perua­
no, debe hallarse específicamente en la homologación entre
un “hacer” y un “dejar de hacer” y no en aquella causa que
vincularía al sujeto para neutralizar los peligros para el bien
jurídico (posición de garantía). Una postura de equivalencia
legal puede ubicarse en un viejo trabajo de Bacigalupo quien
sostenía que “... la omisión impropia (o comisión por omisión)
sólo queda reservada para designar la problemática de la equi­
valencia de una omisión de impedir un resultado con el acto
positivo de ejecutarlo: adecuación típica de una omisión a un
tipo que se estructura solamente sobre una acción positiva, o
sea, sobre un hacer algo”3®4. Esta opción se asemeja al Proyec­
to de Código penal español de 1992 que se refería únicamen­
te a la necesidad de equivalencia con la causación activa, sin
prejuzgar el fundamento material en que se había de basar
esa equivalencia; no se aludía para nada a las fuentes de las
posiciones de garantía3®5.36
5
4

363 En la parte correspondiente al hecho punible: "El Título II ‘Del hecho punible’, se propone
la reforma del artículo 13 {omisión Impropia), en la que se hace mención al ‘criterio de
equivalencia’. Este criterio consiste en la correspondencia de la omisión a fa realización

LEGALES EDICIONES
de la acción que acoge un tipo pena! comisivo (se pide qúe la conducta omisiva, se­
gún ¡as circunstancias de la realización del tipo legal, sea el equivalente de un hacer).
Esta homologación, no sólo se debe entender como una equivalencia material, sino una
equivalencia siguiendo el sentido de la ley penal expresada en el tipo. Se exige con ello
que la omisión pueda conjugarse con el verbo rector expresado en el tipo penal, lo que
llamaremos ‘equiparación jurídica’. Finalmente, se excluye la lista de fuentes del deber
de garante, dejando esta tarea a la doctrina y a la jurisprudencia".
364 BACIGALUPO, Enrique, " C o n d u c t a p r e c e d e n t e y p o s ic ió n d e g a ra n te e n el D e re c h o p e ­

n a l " , en: ADPCP, 1970, p. 39 (las cursivas son del texto).

365 Véase, en este sentido, LUZÓN PEÑA, comentando el Anteproyecto de Código penal de
1992, decía que se admitía la realización por omisión "sólo cuando la no evitación del

1955
 James Reátegui Sánchez

En la Parte General, a mi juicio, se debería regular sólo la

“equivalencia legal”366 y no la posición de garantía. Esta úl­
tima será la dogmática quien determinaría qué criterio for­
mal, material o mixto- será aplicable al caso concreto. En
este caso puede citarse el Código Penal para el Distrito Fede­
ral de México del 2001 (art. 16) establece en el numeral III, lo
siguiente: “Su inactividad es, en su eficiencia, equivalente a la
actividad prohibida en el tipo ” La equivalencia legal respon­
de a un criterio de contención de la calidad de garantía por
excelencia. La ciencia penal se ha dedicado en los últimos
años a deslindar criterios'en tomo a la posición de garantía,
consiguiendo solamente ampliar los círculos de autores omi-
tentes. Ahora de lo que se trata es que sólo será homologable
una omisión a una acción si esta última es un delito de resul­
tado típico (lesivo o peligro concreto), y en algunos casos de
delitos de medios determinados.
Por más que se opte por una posición material de posición
de garantía, que tiene en cuenta la ubicación social del ga-

resulíado equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación", esto es, cuando
la omisión es tan completamente equivalente a la causación activa que puede conside­
rarse directamente subsumible en el tipo legal comisivo. De esta forma, con la idea de
"equivalencia" se abría la puerta a cualquier clase de fundamento materia] que pudiera
sustentarse, mientras que la referencia al "sentido del texto de la ley" indicaba a su vez
dos cosas: por una parte, que la equivalencia había de ser Jurídica y, por otra, que debía
poder inferirse de las palabras del legislador, citado por FARALDO CABANA, Patricia, L o s
d e li t o s s o c i e t a r io s , Valencia, 1996, pp. 250 y 251. De la misma manera: QUINTERO OLI­
VARES, Gonzalo / MORALES PRATS, Fermín / PRATS CANUT, J. Migue!, M a n u a l d e D e r e c h o
P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Navarra, 2000, p. 377, quien señala lo siguiente; "... ei artículo 11
CP está exigiendo que el verbo típico de una concreta figura típica de acción, pueda con­
jugarse con la modalidad omisiva; sólo en tales casos la comisión por omisión encontrará
LEGALES EDICIONES

encaje en ei ámbito de la conducta incriminada por el tipo. En consecuencia se trata de

una e q u i v a le n c i a 'j u r í d i c a r, que ha de poder inferirse de las palabras del legislador, cuan­
to menos contextuaimente". En el Perú véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, D e r e ­
c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Lima, 2006, p. 673, habla de equivalencia jurídica. CASTILLO
ALVA, José Luis, D e r e c h o P e n a l . P a r t e E s p e c ia l , I, Lima, 2008, p.-178: "La equivalencia de
la omisión según el sentido del texto de la ley sirve para excluir los casos en los que pese
a ¡a concurrencia del primer presupuesto de la responsabilidad en comisión por omisión,
como es la posición de garantía, no se cumple con el requisito legal de la corresponden­
cia a la realización del tipo penal mediante un hacer" (las negritas son mías),
366 Empleamos la expresión "legal" y no "jurídica", pues ésta puede dar a entender cuestio­
nes que están fuera del marco de la ley.

1956
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

rante con respecto al bien jurídico, la equivalencia será el

límite infranqueable que imponga la misma ley (en la Parte
Especial). La omisión impropia es, en definitiva, la confirma­
ción del principio de legalidad, expresado en la equivalencia
‘legal”. La mayoría de la doctrina ubica a la infracción de la
legalidad en la omisión impropia en la posición de garantía,
lo cual, por la “naturaleza de la cosas” siempre será así, des­
de que Welzel díjíera que la posición de garantía es un “tipo
abierto”.
En otras palabras, la cláusula de equivalencia establece un
muro de contención para la aplicación de la omisión impro­
pia tanto en la Parte General como en la Parte Especial. La
importancia de la cláusula de equivalencia -como límite-
que puede adquirir en la Parte General dependerá de cómo
se realice la recepción en el derecho positivo. Como hemos
visto, los requerimientos de la equivalencia pueden ser de
manera explícita como sucede en algunos países como tam­
bién implícita. Esta última es la del derecho argentino. Pero
el punto más resaltante de la equivalencia es, sin duda, en la
Parte Especial, pues tendremos que averiguar si dentro de
las estructuras típicas originariamente de comisión activa o
dentro de algún delito de omisión recepta la inclusión de un
resultado externo.
La equivalencia legal conciba las tendencias del Derecho pe­
nal liberal, que busca -a mi juicio correctamente- contener
el poder punitivo del Estado: sólo aquellas que el legislador
ex ante imponga como equivalentes “legales” (no “material­
mente”), serán consideradas como omisiones impropias. La
LEGALES EDICIONES
Parte General será la contención formal -por la equivalen­
cia- de la ampliación punitiva de la omisión impropia. Igual
a lo que sucede con la tentativa, participación. En ese senti­
do, Quintero nos dice: “La identidad estructural, valorativa
y normativa, entre acción y omisión impropia, exige un mis­
mo tratamiento jurídico-penal, de acuerdo con el principio
de legalidad. Ambas modalidades de conducta, productoras
de un idéntico resultado material, ha de recibir una pareja

1957
 James Reátegus Sánchez

regulación penal, a efectos de satisfacer plenamente las exi­

gencias implícitas al principio de legalidad”3®7.
Esto va en concordancia con mi postura de “exigencias mí­
nimas” que debe contener la Parte General, con lo justo en
las reglas generales de la imputación. Actualmente, la teoría
de la posición de garantía va en una dirección “ampliadora”
de responsabilidad penal, y la teoría de la equivalencia -con
la tendencia material y normativa- iba también en esa di­
rección, con lo cual la omisión impropia estaba destinada
a la ilegitimidad total. En consecuencia, mi postura es que
la equivalencia entre la acción y omisión tendrá que ir en
una dirección opuesta a la calidad de garantía. Entonces, a la
pregunta que resulta conveniente regular en el Código penal,
obviamente en la Parte General: ¿la “posición de garantía” o
la “equivalencia” ? A mi entender, la regulación expresa debe
hacerse solamente en función a la equivalencia. Es decir, al
legislador se le deja fijar los límites de aquella equivalencia,
que será exclusivamente legal, y a la dogmática penal la de
fijar los límites de las posiciones de garantía, que será una
dogmática que contenga al poder punitivo, haciendo más
previsible los presupuestos de la pena a imponer.
2.2.3. Toma deposición: hacia una equivalencia típica (obje­
tiva y subjetiva)
El criterio de equivalencia sirve para corregir los excesos que
puedan concretarse en la posición de garantía cumpliendo
así el objetivo legítimo de todo derecho penal de mínima
intervención. Por ejemplo, no se permitirá la equivalencia en
LEGALES EDICIONES

los delitos de peligro abstracto y delitos de mera actividad,

por no existir un resultado típico separado de la acción que
el garante pueda evitar. Si consideramos que sólo tiene sen­
tido el criterio legal para la equivalencia entre una acción y
omisión, y en la medida que el resultado “típico” es parte de367

367 QUINTERO, María Eloísa, " D e l i t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n " , en: Yacobucci, Guillermo jorge
(Director), Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr,
Günther Jakobs, Urna, 2005, p. 600.

1958
 T ratado de Derecho penal - Parte General

la ley, la ausencia de este último determinará que no se ho­

mologue lo que en realidad sería una acción a una omisión
punible. Si bien para efectos de la homologación se necesita
cierta cuota de normativismo en el plano del debe ser, esta
operación -juicio de tipicidad- deberá hacerse respetando
-queramos o no- los parámetros típicos que ha impuesto
el legislador en la Parte Especial del Código penal. Muchas
veces la equivalencia -al ser legal en nuestra postura- tendrá
que adecuarse necesariamente al plan político-legislativo de
cada Código penal: al plan metodológico que el legislador ha
optado previamente (jerarquía de bienes jurídicos, técnicas
legislativa, etc.) para la protección de los bienes jurídicos. Si
existen muchos delitos cualificados por el resultado como
delitos preterintencionales, la equivalencia sería más difícil
por la mezcla de dolo y culpa.
Normalmente el criterio de equivalencia, ya sea material o
legal, ha estado circunscripta a aspectos externos del sujeto,
de la conducta típica, que bien puede denominarse equiva­
lencia “objetiva” o “externa” (por ej., posición de garantía,
relación de causalidad, resultado lesivo). Empero, también
interesan aspectos interno-subjetivos del agente para que la
equivalencia sea completa y acorde con la teoría de la tipia-
dad compleja (objetiva-subjetiva) que seguimos. A este su­
puesto se le puede denominar “equivalencia subjetiva”. Una
equivalencia que toma aspectos objetivos de la conducta se­
ría considerada una equivalencia “parcial” pues se olvidan
que la equivalencia se realiza a nivel de la tipicidad y por,
lo tanto, también susceptible de considerar al dolo o a la
culpa del sujeto. Si consideramos idéntica una acción a una
LEGALES EDICIONES
omisión, porque precisamente se ha comprobado que exis­
te calidad de garantía y además porque el correspondiente
tipo penal lo permite, concluimos que se trata de una equi­
valencia objetiva, pero no todavía una equivalencia típica.
Así como se habla de aspectos subjetivos de la posición de
garantía también debe sostenerse que la equivalencia debe
ser abarcada por la subjetividad del agente. Sabido es que el
dolo en los delitos de omisión es un cuasi-dolo, un equiva-

1959
 James Reátegui Sánchez

lente del dolo en los delitos de comisión, y como tal, parte

de la equivalencia subjetiva. La postura de equivalencia típi­
ca no es incompatible con la equivalencia legal, es más, ésta
constituye su presupuesto, de ahí que se pueda denominar
también “equivalencia legal-subjetiva”.
La ciencia penal ha elaborado una relación de causalidad hi­
potética para los delitos de omisión, es decir, sería un “equi­
valente” a la relación de causalidad que se maneja para los
delitos de comisión. Digo un equivalente y no una identi­
dad, ya que por más que se exija una certeza absoluta entre
la omisión y el resultado producido, la omisión no termina
siempre por demostrar y explicar fisiconaturalmente dicho
resultado, y por tanto, seguirá en la línea de hipótesis equi­
valente.
Una postura cerca de la equivalencia típica puede encontrar­
se en García Cavero para quien la “... cláusula de correspon­
dencia debe entenderse en un sentido general, que exige en
la omisión del garante que se presenten los mismos elemen­
tos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan
la imputación penal en caso de una realización activa del co­
rrespondiente tipo penal de la parte especial. En este senti­
do -continúa el autor- la conducta omisiva del garante, para
poder ser castigada como comisión por omisión, debe reu­
nir los elementos de la imputación objetiva, así como el ele­
mento subjetivo requerido por el tipo penal correspondiente
(dolo y culpa)”368. Sin embargo, este mismo autor anota que
“ .. esta comprensión de la cláusula de correspondencia, a la
que se le ha llamado de valoración global, se le ha criticado
realizar una doble valoración innecesaria,'pues ya en la de­
LEGALES EDICIONES

terminación de si existe una posición de garantía se corres­

ponde a la cuestión de la equivalencia de la omisión con la
realización activa del tipo”369.
Sólo una postura exclusivamente normativista puede ver en
la omisión impropia una absoluta identidad estructural con

368 GARCÍA CAVERO, Percy; " L a c o m is ió n p o r o m i s i ó n e n e l C ó d i g o p e n a l p e r u a n o " .

369 GARCÍA CAVERO, Percy; " L a c o m is ió n p o r o m i s i ó n e n e l C ó d i g o p e n a l p e r u a n o " .

1960
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

los delitos de comisión activa. Así, las cosas se hablarían de

una absoluta identidad de relación de causalidad, una ab­
soluta identidad en la imputación subjetiva, en fin, una ab­
soluta identidad entre acción y omisión. En la presente in­
vestigación partimos de la premisa que el delito de omisión
impropia sólo es “equivalente” a los delitos de comisión, por
eso, aquélla se rige bajo las reglas de los delitos de omisión y
bajo las reglas de la comisión. Y sí su objetivo es parecerse a
este último, sólo se podrá “equipar”, pero no ser lo “mismo”.
2,3. Algunos supuestos problemáticos para establecer una
equivalencia típica
Los grupos de supuestos que a continuación mencionaremos
no agotan la problemática de la equivalencia legal, la misma que
dependerá de la interpretación de las particulares característi­
cas de los delitos concretos de la Parte Especial. En principio,
parece correcta la explicación que ofrece Gómez Benítez370 en el
sentido de que sólo es posible cometer por omisión impropia en
los denominados delitos resultativos, es decir, aquellos tipos que
describen sólo el resultado típico, pero no aluden para nada a
la forma de la acción que conlleva a la producción del resultado
lesivo. Esto es, para consumar, al menos formalmente, el tipo del
injusto se necesita que los respectivos cursos causales' se inicien
y desarrollen en su expresión lesiva -o en su defecto, como re­
sultado peligroso- sin importar cómo se llega a tal objetivo371. El

370 GÓMEZ BENÍTEZ, ob. cit., p. 586.

371 En la doctrina española, antes de la vigencia de! Código penal de 1995: OCTAVIO DE TO ­
LEDO Y UBIETO, Emilio / HUERTA TOCILDO, Susana, D e r e c h o p e n a l . P a r t e g e n e r a l . T e o r ía

LEGALES EDICIONES
j u r í d i c a d e l d e li t o , Madrid, p, 571, sostenían que la mayoría de hipótesis de comisión por
omisión "... están abarcados en los llamados tipos de resultado siempre que éstos no re­
quieran para la comisión medios (activos) legalmente determinados. Cuando esto es así,
cuando tales tipos no hacen expresa mención de que las modalidades de conducta pro­
hibida sean activos (‘delitos con medios legalmente determinados’: por ejemplo, robo
con violencia en las personas, que supone un medio inconcebible en un comportamiento
omisivo), se interpreta que la conducta típica integra tanto un hacer positivo como el
omitir capaces de producir el resultado...".
Ahondando más en este asunto: ¿Es el resultado entendido como afectación al bien
jurídico protegido? ¿Es ei resultado entendido como un cambio de las circunstancias
detestables desde el momento en ei que se comparan e x a n t e y ex p o s t a ta realización

1961
 James Reátegui Sánchez

Proyecto de Código penal español de 1992 (art. 10) establecía:

“los delitos o faltas consistentes en la producción de un resultado
de lesión o de peligro podrán realizarse tanto por acción como por
omisión” En cambio, el actual Código penal español (art. 1 1 ) de
1995 establece solamente a los delitos o faltas que “consistan en
la producción de un resultado”, sin adjetivar en forma alguna a
este último. Meini sostiene que “respetando siempre el princi­
pio de lesividad, me decanto por otorgar al término ‘resultado’
del art. 1 1 CP el significado de lesión o puesta en peligro (con­
creto o abstracto) del bien jurídico penal. La razón es, funda­
mentalmente, que considero que el art. 1 1 CP no menciona, ni
selecciona, sino que define a los delitos que pueden ser realiza­
dos en comisión por omisión (todos aquellos cuya naturaleza lo
permita)”377.
Así, en los delitos contra la vida, el tipo base del art. 79 del
Código penal argentino prescribe una determinada sanción al
que simple y llanamente “matare a otro,” o en los delitos de le­
siones, el art. 89 se establece una pena al que “causare a otro,
en el cuerpo o en la salud, un daño”. Empero, la doctrina penal
ha negado la convertibilidad entre una acción y omisión en los
siguientes modalidades típicas: a) de mera actividad o inactivi­
dad, b) de peligro abstracto, c) aquella que puede consumarse
mediante propia mano y d) los delitos de apropiación.

de la conducta típica la realidad creada por la misma?, ¿El concepto de resultado debe
entenderse como aquel suceso temporal y especialmente Independiente de la acción
del hecho, que se vislumbra en la lesión o en la puesta en peligro concreta de un bien
jurídico. Si se admite que debe ser un resultado jurídico no existirá impedimento alguno
para admitir la omisión impropia de un delito de mera actividad, en la medida en que
LEGALES EDICIONES

estos delitos pueden ser de lesión o de peligro, al igual que los delitos de resultado na­
tural, En el Código penal español, cuando hace referencia al 'resultado' está aludiendo
que no cabe omisión impropia en los delitos de mera actividad porque son delitos que
no consisten en la producción de un resultado, así como, de igual forma, tampoco podría
admitirse la omisión impropia que no consistan sólo en la producción de un resultado,
sino además en la realización del mismo a través de unos medios determinados exigidos
por el precepto penal. Véase: ACALE SÁNCHEZ, María, £1 t i p o d e in j u s t o e n io s d e l i t o s d e
m e r a a c tiv id a d , Granada, 2000, pp. 250 y 251.
372 MEINI, iván, R e s p o n s a b ilid a d p e n a l d e l e m p re s a r io p o r lo s h e c h o s c o m e t id o s p o r s u s s u ­
b o r d in a d o s , Valencia, 2003, p, 296.

1962
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

2.3.1. En los delitos de mera actividad

En los delitos de mera actividad, es decir, aquellos donde la
estructura típica se agota con la simple ejecución de la con­
ducta, sin trascender ningún efecto exterior transformable
en resultado lesivo. Así, por ejemplo, en el delito de injurias,
el hecho de saludar no convierte a su autor en delito de inju­
rias, a lo sumo podrá imputársele una extensión a través de
una participación, porque el concepto mismo de omisión al
cual (hemos arribado, impide argumentar una responsabili­
dad, pues la omisión en perspectiva material, es una pres­
tación positiva de salvaguarda de bienes jurídicos. En ese
sentido, no puede “decirse aquí que el saludo constituye una
prestación positiva, típicamente indicada, de salvaguarda de
un bien jurídico ya en peligro. Al contrario, sucede que la
conducta de pasar de largo sin saludar es, precisamente, la
que lesiona el bien jurídico honor del ofendido. Naturalmen­
te, sólo en ciertas ocasiones, y no siempre, el pasar de largo
sin saludar tiene sentido injurioso, pero en ello no debe ver­
se ninguna peculiaridad de estos casos, sino más bien algo
común a todas las injurias”373.
Los delitos de mera actividad como los delitos de resulta­
do pueden dividirse en delitos instantáneos y permanentes.
Los delitos instantáneos son los homicidios, lesiones, delitos
contra el honor, donde se consuma en el instante en que se
produce el resultado, sin que éste determine la creación de
una situación antijurídica duradera. En cambio, en el delito
permanente supone el mantenimiento de una situación an­
tijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, por
LEGALES EDICIONES
ejemplo, el delito de secuestro, usurpación, violación de do­
micilio, etc. Dicho mantenimiento sigue realizando el tipo
penal, por lo que el delito se sigue consumando hasta que
se abandona la situación antijurídica. En tal virtud, casi to­
dos los delitos de omisión propia o simple son de carácter
permanente, porque existe un estado de antijurididdad de

373 SILVA SÁNCHEZ, 2003, p. 445.

1963
 James Reátegui Sánchez

desobediencia hacia la norma de mandato, con excepción de

aquellos que se consuman con el simple retardo en el cum­
plimiento del acto debido. Entre los primeros tenemos en el
Código penal peruano: el delito de omisión de asistencia de
familiar (art. 149) y el delito de omisión en el ejercicio de la
acción penal (art. 424), etc. Por eso, Meini374 sostiene que
si se admite la posibilidad de que un delito de mera activi­
dad sea realizado en comisión por omisión, el garante estaría
obligado a neutralizar la contribución activa de un tercero
dirigida a desestabilizar el foco de peligro, de donde se sigue
que será difícil apreciar supuestos de autoría de un delito de
mera actividad en comisión por omisión, al ser tales conduc­
tas hipótesis de participación omisiva en el delito activo de
un tercero.
Por otro lado, existe una postura que indica que en los de­
litos de acción, tanto en los de resultado como los de acti­
vidad tienen un resultado típico. En consecuencia, la obje­
ción de la tesis que equipara, analógicamente, a la omisión
impropia con el llamado delito comisivo de resultado, y a la
propia, con el de actividad, es que, contraponiendo los casos
deja madre que responde por la muerte del hijo si le mata
de inanición (omisión impropia); y, por otra, el del omitente
de socorro que no responde por la muerte del accidentado,
aunque éste fallezca posteriormente (omisión propia), está
confundiendo, según Gimbernat, "... delito de resultado con
delito de lesión (muerte del hijo imputable a la omitente), y
delito de actividad con delito de no-lesión (muerte del acci­
dentado no imputable al omitente propio)”375.
LEGALES EDICIONES

374 MEINI, iván, R e s p o n s a b ilid a d p e n a l d e l e m p r e s a r io p o r lo s h e c h o s c o m e t id o s p o r s u s s u ­

b o r d in a d o s , ob. citi, p, 297.
375 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, " L a d i s t i n c i ó n e n t r e d e li t o s p r o p i o s y d e li t o s i m p r o p i o s d e

o m is ió n " , en: RPCP, 13, Lima, p. 58: "En realidad, los delitos de actividad no se caracte­
rizan porque no se producen un resultado, sino únicamente porque el resultado se pro­
duce s i m u l t á n e a m e n t e con la actividad. Decir que los delitos tales como la violación o ei
allanamiento de morada consisten - y se agotan- en la actividad de acceder carnalmente
a otra persona o de entrar en una morada ajena, supone una visión parcial que sólo con­
templa el acontecimiento desde la perspectiva del agente".

1964
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

2,3.2, En ¡os delitos de propia mano

Según Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, la posibilidad
de la omisión quedará excluida en los delitos de propia mano,
pues en los llamados delitos de propia mano resulta necesa­
ria para la autoría una intervención física del agente que no
es compatible con un comportamiento meramente omisi­
vo376. En otras palabras, en los delitos considerados de pro­
pia mano, el tipo presupone un acto de realización corporal
que «1 autor debe ejecutar por sí mismo para que concurra
el específico injusto de la acción de la correspondiente clase
de delito377. Los delitos de propia mano serían generalmente
de mera actividad - y por ende de peligro abstracto-, como
es el caso del sujeto que maneja un vehículo automotor en
estado de ebriedad o drogadicción (art. 274 Código penal
peruano), pero también pueden presentarse en estructuras
típicas de resultado con modalidades limitadas de conducta;
asimismo, como tales delitos tienen que ser realizados per­
sonalmente, sin intermediarios, se complica cuando alguien
no impide que otro conduzca un vehículo, estando embria­
gado culposamente.
Oíros casos paradigmáticos de delitos de omisión propia,
lo constituyen las infracciones penales sexuales, donde ne­
cesariamente el sujeto activo, para consumar el tipo penal,
necesita el ayuntamiento carnal de la víctima, razón por la
cual impediría sostener una autoría directa por omisión, -
así también una autoría mediata- mientras que el controver­
tido tratamiento del favorecimiento de acciones sexuales por
omisión, por el tema de la participación criminal (inducción
y complicidad) resulta, siempre posible, puesto que los abu­
sos o agresiones sexuales, de acuerdo a la descripción legal, LEGALES EDICIONES
admitan la posibilidad de obligar al sujeto pasivo a realizar
o soportar actos sexuales, y ello puede conseguirse mediante
la colaboración de un tercero. En este contexto, el Código
penal argentino (art. 1x9) -Delitos contra la integridad se-

376 CALDERÓN CEREZO y CHOCLÁN MONTALVO, tomo 1, 2001, p. 373.

377 JESCHECK, 1981, p. 361.

1965
 James Reátegui Sánchez

xual- en cuanto a los medios típicos para perpetrar la viola­

ción sexual real prescribe los siguientes; "... o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o in t im id a t o r io con lo
cual deja abierta la posibilidad de admitir una participación
de un tercero en perspectiva omisiva.
2.3.3. los delitos de medios típicos determinados
Como he señalado, en la clase de delitos con modalidades
de realización determinada también resulta dudosa la apli­
cación de la omisión impropia. Para estos delitos, dice Jes-
check, el complemento de los tipos de comisión con el delito
impropio de omisión debe incluir igualmente la descripción
de la acción del delito de comisión como un factor que debe
ser considerado dentro deí injusto de la acción en el tipo de
omisión378.
Algunos delitos serían las lesiones, aunque en el Código
penal argentino no creo que haya mayores inconvenientes
(porque los verbos rectores están redactados para la causa­
ción en el cuerpo o en la salud de otro, de un daño, o si la
lesión produjere tal o cual resultado), pero sin duda alguna
en los delitos contra el patrimonio como el robo y el hurto,
donde se necesita el apoderamiento de la cosa mueble, to­
tal o parcialmente por parte del sujeto activo, que de por sí
se muestra como un delito de monopolio comisivo, y en el
robo, además, se precisa de fuerza en las cosas o violencia
física en las personas, lo cual impide aún más, que se ejercite
a través de una conducta omisiva. Pero en especial, ha sido
en el delito de estafa donde la ciencia penal ha centrado su
atención. Si bien, en la tipicidad objetiva, la doctrina ha es­
LEGALES EDICIONES

tablecido que la estafa, en términos generales, se configura si

existe previamente un engaño que genera error en la víctima,

378 JESCHECK, “P r o b l e m a s d e l d e l i t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e ! D e r e c h o
c o m p a r a d o ", ob. cit., p. 87. Por el contrario, en el Derecho peruano: GARCÍA NAVARRO,
Edward, " L in c a m ie n to s a la e s tr u c t u r a d e l t ip o d e o m is ió n im p r o p ia e n la le g is la c ió n p e ­
en: Libro de Ponencias, XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I
ru a n a ",

Nacional de Derecho Pena! y Criminología, Urna, 2004, p. 94, niega a los delitos de me­
dios determinados al no quedar satisfecha la equiparación legal.

1966
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

lo que permite que éste realice una disposición patrimonial

causándole perjuicios económicos, en esta línea de pensa­
miento, en el derecho argentino, simplemente se exige que
la defraudación a otro puede hacerse, entre otros supuestos,
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
Desde la perspectiva del delito de estafa por omisión pueden
presentarse dos situaciones: por un lado, la estafa produci­
da en virtud de un “engaño mediante silencio” ; y por otro,
aquellos casos donde el sujeto no saca a otro del error en
que se encuentra, la misma que le va a producir un perjuicio,
cuando puede hacerlo, además, porque aquel tiene una po­
sición de garante en relación con el bien jurídico. Así, en la
doctrina alemana se acepta unánimemente que existe un en­
gaño por omisión, en el delito de estafa, que es por excelen­
cia un tipo con medios determinados, en que será necesario
que estén presentes los elementos que requiere la comisión
por omisión: posición de garante establecido cuando jurídi­
camente esté obligado a evitar o impedir el error ajeno y re­
lación entre la omisión y el perjuicio patrimonial3A En todo
caso, habrá que fijarse tanto en el ámbito de lo injusto como
en el de la culpabilidad del agente para saber si él mismo ha
provocado involuntariamente el error o cuando ha abusado
de una relación de confianza especialmente estrecha.
En el derecho peruano no cabe duda de que nos encontramos
con la realización típica llamadas delitos de omisión propia,
porque se encuentra expresamente el término “omite” y del
otro lado, no se registra un resultado lesivo separable de la
acción como circunstancia “agravatoria”. Así, por ejemplo, el
ilícito por falsedad por omisión, queda definido en su des­
cripción penal de la siguiente manera: “El que omite en docu-379 LEGALES EDICIONES

379 Sobre este punto: PÉREZ DEL VALLE, Carlos, " E s t a f a y e n g a ñ o p o r o m i s i ó n " en: Curso de
Derecho Penal Económico, (Dlr. Enrique Bacigalupo}, Madrid, 1998, pp. 145 y ss. Por su
parte: VALLE MUÑIZ, José Manuel, " T i p i d d a d y a t i p i c i d a d d e la s c o n d u c t a s o m i s i v a s e n
e l d e li t o d e e s t a f a " , en: ADPCP, 1986, p. 876, sostiene: "En definitiva, la descripción típica
de la modalidad de acción en la estafa, esto es, e l e n g a ñ o b a s t a n t e para producir error
e inducir la disposición patrimonial c ie r r a e l c a m i n o a la t i p i d d a d d e m e r a s c o n d u c t a s
o m is iv a s , pues, en ningún caso, podrán éstos realizar la conducta prohibida".

1967
 James Reátegui Sánchez

mentó público o privado declaraciones que deberían constar o

expide duplicados con igual omisión,, al tiempo de ejercer una
función y con elfin de dar origen a un hecho u obligación, será
reprimido con pena en dicho art. 429 del Código Penal,
la norma infringida será una de “mandato”, que subyace en la
descripción del tipo penal, es “declararás en documento”38o,‘ el
delito de omisión de consignar declaraciones en documento
se trata de un delito de mera actividad381. Siendo fiel a las
estructuras típicas que el legislador peruano ha decidido a lo

380 El bien jurídico de este delito es la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico.
El sujeto pasivo es la colectividad, siendo el sujeto activo cualquier persona siempre y
cuando ésta esté ejerciendo una fundón relacionada directamente con el hecho que
ha de constar en el documento al momento de redactarlo. El comportamiento consiste
en omitir en documento declaraciones que deberían constar, lo que la doctrina entien­
de como fuente de posible inseguridad jurídica. V es que se entiende punible dejar de
constatar documentalmente parte del contenido de una declaración, siempre y cuando
ello tenga lugar al tiempo de ejercer la fundón, por ello, sóio será típico a! momento
de la redacción del documento y no una vez que éste ya ha sido confeccionado. Habrá
entonces que tener mucho cuidado y deviene en totalmente imprescindible, establecer
cuál es el contenido concreto que debería constar o figurar en el documento para admitir
la existencia de esta modalidad típica. La doctrina nos da un ejemplo clásico de cuando
no existe tipicídad al respecto: en un contrato de compra venta, el comprador omite
toda referencia a su estado civil. La irrelevancia del dato, a efectos de la formalízaclón
documental del negocio jurídico realizado, excluye la tipiddad de falsedad por omisión.
Finalmente, se requiere del dolo y se consuma al redactar el documento, omitiendo la
declaración debida.
381 Responde a la lógica de que en ios delitos de omisión propia, como éste, se utiliza la
técnica de construcción de p e l i g r o a b s t r a c t o para proteger bienes jurídicos instituciona­
les o colectivos como es la Fe Pública. Podemos encontrar algunos ejemplos dentro dei
Código de omisiones propias sin resultado lesivo protegiendo bienes colectivos: el delito
de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (art. 377); el delito de omisión
o retardo injustificado de apoyo policial (art. 378); el delito de cohecho propio (art. 393);
LEGALES EDICIONES

el delito de omisión de denuncia cuando se está obligado por su profesión o empleo (art.
407). Puede ser quizá que haya peligro concreto o hasta lesión efectiva con respecto al
objeto material del delito que técnicamente se llama también "delitos que cumplen una
función representativa", que en e! caso del delito de omisión de declaraciones puede ser
el documento o el instrumento, pero con respecto al bien jurídico finalmente protegido
siempre será un peligro abstracto.
Se trata de un delito especial, pues el tipo prescribe: " a l t i e m p o d e e j e r c e r u n a f u n c i ó n " .
SI bien, generalmente, los delitos especiales describen el ámbito de características es­
peciales con términos como por ejemplo: "juez", "comerciante", "funcionario público",
también es cierto que puede con la totalidad de la conducta típica. Sólo quien ejercite
una función al momento que tenía que declarar podrá ejercer la conducta típica.

1968
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

largo del Código penal, concluimos que la consumación for­

mal se conforma con el mero dejar de declarar en documen­
to público o privado. Que no necesita para perfeccionar el
tipo penal realizar efectivamente que la omisión de declarar
de origen a un hecho u obligación, porque si no fuera así, el
legislador hubiese incorporado adicionalmente el elemento
lípuedan causar perjuicio” como resultado típico (se trata de
un delito de peligro concreto, siguiendo el contexto de inter­
pretación sistemática, porque, por ejemplo, el art 304 dice:
“...puedan causar perjuicio...”, donde es unánime que se trata
de un delito de peligro). Lo que pasa es que el perjuicio pudo
más, en términos de progresión resultativa, que la frase po­
tencial “puedan causar” que sí lo tienen las otras figuras de­
lictivas como la falsedad material (art. 427) o falsedad ideo­
lógica (art. 428) o el delito de supresión, destrucción u acui­
tamiento de documento (art. 430) que comparten el mismo
rubro de “delitos contra la fe pública”. Es más el delito de
falsedad genérica (art. 438) contempla un resultado lesivo.
En resumen, la frase "... y con el fin de dar origen a un hecho
u obligación...”, no nos está hablando de un resultado típico
de “hecho” u “obligación”, sino de un ámbito de restricción
subjetivo del que se vale el legislador para direccionar la con­
ducta típica. Hablamos de elementos subjetivos (específicos)
del tipo o del injusto que la doctrina lo ha dividido en de­
litos de intención y delitos de tendencia. Nosotros nos en­
contramos en la primera modalidad. Cuando se alude “con
el fin” es igual cuando se alude “para obtener provecho” en
el delito de hurto y robo. En el delito de asociación ilícita, se
prescribe “destinada a cometer delitos” En otros delitos, los
elementos subjetivos ayudan a fijar el contenido preciso del
LEGALES EDICIONES
injusto para descartar otros injustos, como, por ejemplo, en
el delito de contra el pudor de menores (art 176-A): “El que
sin propósito de tener acceso carnal...”

V. ¿LA ATENUACIÓN FACULTATIVA DE LA PENA ES CO­

HERENTE CON LA EQUIVALENCIA TÍPICA?
Una de las cuestiones que se conecta con la equivalencia tí­
pica es la concerniente a la sancionabilidad que merecería una

1969
 James Reátegü! Sánchez

realización típica por omisión impropia, que en ordenamientos

jurídicos como el Perú, Portugal o Alemania (este último sirvió
de modelo al legislador peruano, según la exposición de motivos
del Código penal peruano) la pena podrá ser atenuada facultati­
vamente por el juzgador. En la doctrina alemana, Jescheck apun­
ta que no resulta recomendable la atenuación penal facultativa
para los delitos impropios de omisión porque es dudoso en
qué casos sea verdaderamente acertada una atenuación penal es­
pecial en los delitos impropios de omisión y porque las especia­
les causas de atenuación para la omisión no pueden aislarse de la
restantes causas de atenuación, del caso”382. En todo caso, como
alternativa, la doctrina propone que se debería volver al Proyec­
to alemán de 1962 que habría prescindido expresamente de la
posibilidad de atenuación, porque en estos delitos el privilegio
punitivo no siempre sería justo, como no lo sería tampoco en la
mayoría de supuestos de hechos imprudentes que suelen con­
sistir en la omisión de una actuación exigida. Ahora bien, habrá
que mencionar una advertencia en este punto, que los ordena­
mientos jurídicos citados tienen algo en común: contienen en la
Parte General de sus respectivos códigos penales una cláusula
cita de omisión impropia aplicable a los delitos concretos -que
tengan previamente vocación dogmática- de la Parte Especial o
legislación complementaria.
Situación que no presentaría en aquellos ordenamientos ju­
rídicos, como la Argentina, que como habíamos dicho, no con­
tiene una cláusula similar en la Parte General Sino más bien,
que para los delitos de omisión impropia se recurre a la técnica
del tipo escrito legalmente. Así se utiliza para ello, la descrip­
ción legal hecha por el delito de abandono de personas (del tipo
LEGALES EDICIONES

base del art. 106 y su agravante del art. 107). En tal sentido, por
ejemplo, el art. 106, segundo párrafo, establece que si a conse­
cuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en
la salud de la víctima desamparada, la pena será de reclusión
o prisión de tres a diez años, es decir, el tratamiento punitivo

382 JESCHECK, " P r o b l e m a s d e l d e l i t o i m p r o p i o d e o m i s i ó n d e s d e la p e r s p e c t i v a d e l D e r e c h o

c o m p a ra d o ", ob. cií., p. 89.

1970
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

es similar a cualquier delito de realización típica por comisión,

pues no prescribe -en la modalidad básica de la figura delicti­
va- una discrecionalidad facultativa con tendencia atenuativa,
sino aquella que estará circunscrita específicamente a condenar
dentro del mínimo y máximo del marco penal3®3. Otra variante
en la regulación de la pena para la omisión impropia es no pre­
ver ninguna forma especial sancionatoria en la descripción legal,
así como sucede en el derecho español (art. 1 1 del Código Pe­
nal), ello traería como consecuencia que sólo se podría sancio­
nar cuando existiera una identidad valoratíva entre la conducta
comisiva y omisiva, pero también se aboga en la doctrina por la
introducción de una atenuación facultativa de la pena fundada
en que desde el punto de vista de lo injusto la equivalencia es
sólo relativa, o bien se propone tener en cuenta la menor grave­
dad de lo injusto en la medición de la pena. En otras palabras, la
problemática de la atenuación facultativa de la pena en la omi­
sión impropia dependerá de la técnica legislativa -en la ubica­
ción sistemática- que se adopte en cada ordenamiento jurídico.
El Código penal alemán (art. 13) y en el peruano (art. 13
último párrafo) establecen que la pena del omiso podrá ser ate­
nuada. No se establece una obligatoriedad de atenuar la pena
en todos los casos, sino es una facultad judicial. Algunas veces,
la omisión impropia en cuanto a la pena podrá ser idéntica a la
acción, y en otras podrá ser rebajada dentro de los límites que
guarde cada tipo penal. Este mismo criterio de atenuación facul­
tativa puede verse en la tentativa (art. 16 Código pena! peruano)
y en la complicidad secundaria (art. 25, segunda parte). Lo que
sí sería una regla es que la pena debe ser proporcional a la im­

LEGALES EDICIONES
portancia de los deberes infringidos y la naturaleza de la acción
omitida. El principio de proporcionalidad es aquí el principio
clave para determinar una correcta equivalencia punitiva. Gene­
ralmente en el derecho positivo, en relación a la determinación
judicial de la pena, se consignan aspectos que tienen que ver con3

3S3 En este sentido: ORTS ALBERDS, Francisco, D e l it o s d e c o m is ió n p o r o m i s i ó n , Buenos Aires,

1978, p. 100, aludiendo a ios proyectos de reforma de la omisión impropia, decía que
debería permitirse a los jueces atenuar la pena.

1971
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

el sujeto activo o la víctima, o de todas aquellas circunstancias

constitutivas del hecho punible o modificativo de la responsabi­
lidad. Por ejemplo, en el Código penal argentino, para el tema
que nos interesa, existe el art. 41, inciso 2, que señala: "... la ca­
lidad de las personas.,!’. Asimismo, en el Código penal peruano
existe el art. 46, inciso 3, que señala que la pena tendrá en cuenta
“La importancia de los deberes infringidos”, Ambas normas están
valorando la calidad de garantía del sujeto, que son, en realidad,
deberes (profesionales, familiares, etc.) vulnerados por su omi­
sión. No es lo mismo los deberes infringidos que emergen del
delito impropio de omisión que los delitos propios de omisión.
Sin embargo, también el art. 46 de Código Penal peruano con­
signa el inciso primero: “La naturaleza de la acción’\ que está
más ligada al tema de la equivalencia. Es decir, que en vez de
la naturaleza de la acción, sea una omisión a la que se pretende
consignar una pena.
Suele afirmarse que la atenuación se fundamenta en el hecho
de que normalmente el contenido de la omisión, sobre todo el
de culpabilidad, es inferior o menos intensa que el de comisión
activa, puesto que se precisa menos energía criminal para tras­
formar la decisión delictual de un hecho mediante la acción que
para contemplar pasivamente (es más grave “matar" que “dejar
morir”). Según Kaufmann “Debería preverse expresamente la
atenuación facultativa de la pena para que el garante omitente
hasta el límite inferior de la pena correspondiente al cómplice
activo5’384.
Ahora cabe la siguiente interrogante ¿es compatible la cláu­
sula de la equivalencia con la cláusula de atenuación facultativa?
LEGALES EDICIONES

A mi juicio, resulta a todas luces incompatible y hasta incom­

prensible tanto dogmática, como politicocriminalmente. En la
primera, porque ha costado tanto trabajo a la doctrina encontrar
puntos de encuentro, sobre todo de coherencia, entre no evitar
un resultado típico y el de producirlo materialmente, la que es

384 KAUFMANN, Armin, D o g m á t i c a d e lo s d e li t o s d e o m i s i ó n , traducción de la segunda ale­

mana por Joaquín Cuello Centraras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid-
Barcelona, 2006, p. 324.

1972
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

llamada identidad estructural entre ambas y con la posibilidad

de que el juzgador tenga la facultad -más no la obligación- de
atenuar los efectos punitivos de la conducta típica3®5. Plantea­
miento legislativo que definitivamente propicia a que un caso de
homicidio simple que está castigado, en el derecho peruano, con
pena privativa de libertad de seis a veinte años, el abogado de la
parte inculpada, al no encontrar alternativas concretas de ate­
nuación para su defendido (art. 20 y ss.), puede apoyarse, para
su estrategia de defensa, en la estructura típica de la omisión
impropia (que sería similar a como si estuviera invocando una
causa de justificación o exculpación incompleto, o error de tipo
vencible, entre otros), esto sin contar con la posibilidad siempre
latente en estos casos, que en la participación por omisión, la
penalidad también disminuye.
Silva Sánchez ha dicho que el “... modelo de la atenuación
facultativa de la pena no debe contemplarse como algo casual,
descontextualizado, sino más bien como producto de la pers­
pectiva que concibe el delito de comisión por omisión (u omi­
sión impropia) como la vulneración de un deber cualificado
de actuar”38 5386. En resumen, como el marco penal -siempre en el
contexto de delitos omisivos impropios que contiene una Cláu­
sula cita y, por ende, no escritos en la Parte Especial- se presenta
como una alternativa atenuativa en el sistema imputativo, enton­
ces pareciera que la omisión impropia en vez de ser un sistema
de imputación típica en función paralela a la comisión activa,
cumpla una función por detrás de la comisión activa, porque
sería uña opción de defensa, por los privilegios sancionatorios
que ella contiene.

LEGALES EDICIONES
Se ha dicho que politicocriminalmente la prerrogativa de la
pena atenuada, y trayendo a colación lo antes mencionado, es de

385 Véase: FÍGUEROA ORTEGA, Yván José, " L o s d e li t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a e n la le g i s l a c i ó n

p e n a l v e n e z o l a n a " , en: Jaén Vallejo, Manuel (Director) y Reyna Alfaro, Luis M. (coordi­
nador), Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 Aniversario, Lima, 2003, p. 40S, quien no está de acuerdo con la
atenuación de la omisión impropia si es equivalente.
386 SILVA SÁNCHEZ, E l d e l i t o d e o m i s i ó n . . . , 2003, p. 475.

1973
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

resaltar que tampoco refuerza suficientemente ante los ojos de la

sociedad que un delito omisivo impropio tenga menor punibili-
dad que uno comisivo. La admisión de la cláusula de atenuación
tendría efectos políticos criminales contraproducentes, pues
en la práctica conduce a una extensión de la punibilidad: en la
praxis judicial existirá sin duda la tendencia a ampliar los casos
de omisión impropia, al tener la vía de salida de una penalidad
menos grave3®7. Acaso la capacidad sancionatoria de la omisión
impropia estará en fundón de la fundamentación de la pena que
cada ordenamiento jurídico-penal haya adoptado.
Lo que sí resulta claro y que no consideramos que se preten­
da una adhesión a una postura absolutista de la pena, -eso sería
retroceder unos cien años de progreso en la teoría de la pena-,
por pretender una equivalencia “represiva” entre una acción y
omisión. Eso sería resolver el problema sin tener en cuenta el
contexto actual filosófico y jurídico que subyace al alrededor de
la aplicación de la pena criminal. Empero, sí deberíamos de po­
ner atención y preguntarnos si verdaderamente la aludida facul­
tad atenuativa legal compromete las tendencias prevencionistas
de la pena que escolta toda legislación moderna, y en aquellas
que adoptan las teorías combinadas de las penas.
Asimismo no brinda una protección real a los bienes jurídi­
cos protegidos, puesto que una se castigaría en la forma prevista
en la ley, y en otra, ante el mismo supuesto, tenga que valorarse
apriorU una circunstancia atenuativa dentro del marco que pre­
vé la misma ley Por otro lado, no debemos de perder de vista,
en la valoración global, el principio de proporcionalidad de la
pena, si la condena impuesta resulta coherente con la conducta
LEGALES EDICIONES

enjuiciada, ya que debería responder por identidad normativa a

un tipo comisivo de resultado sin mediar privilegios represivos
de atenuación facultativa.
En todo caso, lo que sí es cierto es que resultaría totalmen­
te coherente el razonamiento que la omisión tenga una escala38 7

387 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, " E l a r t í c u l o 1 1 d e l C ó d ig o P e n a l e s p a ñ o l" , en: Estudios so­

bre los delitos de omisión, Lima, 2004, p. 238.

1974
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

menor de desvaloración penal a la acción, lo cual sería la otra

“cara de la moneda” en la modalidad conductual, pero de me­
nor rango, que una auténtica omisión impropia o comisión por
omisión; empero, en otras situaciones serían idénticas, donde
sí vale que se proclame una omisión impropia, con igualdad en
la conducta típica como en la consecuencia jurídica. Y en estos
últimos casos ya no tendría sentido hablar de correspondencia
(.Entsprechung), sino de igualdad (Gleichheit) entre el compor­
tamiento omisivo y el activo. Por lo mismo, la lógica indica que
en estos casos no debe proceder atenuación alguna de la pena388.
García Cavero, adhiriéndose a las llamadas omisiones puras
de garante, permite atenuar para estos casos la pena. Es decir, no
se trata de castigar -dice García Cavero- con la pena atenuada
los casos de comisión por omisión por tener un menor desva­
lor, sino de castigar los supuestos de omisión de evitación del
resultado que, si bien no adquieren una plena identidad con la
realización comisiva del delito, constituyen supuestos más gra­
ves que la omisión pura de un ciudadano común389. Se trata de
una infracción cualificada frente al deber común de solidaridad.
En consecuencia, el reproche que se le puede hacer por su omi­
sión es mayor que la simple omisión de socorro de un ciudadano
cualquiera.
En resumen, a través del análisis de la equivalencia normati­
va -que en realidad es una equivalencia punitiva- lo que se con­
sigue es equilibrar estructuralmente los elementos de la acción a
una omisión. ¿La equivalencia normativa puede ser considerada
también'una igualdad en términos del marco punitivo? ¿De qué
depende que esto.sea afirmativo? En realidad, no solamente as-

388 Así, MEINI MÉNDEZ, " L a c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n : U n a i n t e r p r e t a c i ó n a l t e r n a t i v a d e l a r t . 1 3 LEGALES EDICIONES

d e I C P " , ob. cit., p. 419. En esta línea de pensamiento, este autor (p, 416) demuestra que
la omisión impropia, en el derecho peruano, "... tienen cabida dos formas de comporta­
miento omisivos: por un lado, la comisión por omisión (hipótesis en las que existe plena y
absoluta identidad desvalorativa entre el comportamiento omisivo y el activo), y por otro
lado, la no evitación del resuitado por el garante (en dónde no se puede predicar que
exista identidad desvalorativa entre comportamiento activo y omisivo, sino, a lo sumo,
cierta correspondencia)".
389 GARCÍA CAVERO, Percy "L a c o m is ió n p o r o m is ió n e n e l C ó d ig o p e n a l p e r u a n o " ,

1975
 James Reátegui Sánchez

pectos dogmáticos, sino fundamentalmente aspectos punitivos,

de escala penal, son los que tienen que primar en este estadio
de análisis de la figura en cuestión. Esto dependerá, también,
de cómo está estructurada la recepción de la omisión impro­
pia en cada Derecho positivo. Si existe un delito expresamente
legislado de omisión impropia en la Parte Especial, ésta tendrá
su propio marco penal. Si, en cambio, la construcción de la omi­
sión impropia proviene de la Parte General, al carecer, por lo
general, de tipicidades omisivas impropias, la cláusula general
deberá contener lineamientos para su aplicación punitiva: o si
sigue el criterio fijado en dicha cláusula (que puede ser positi­
vo o negativo de atenuación) o si utilizando el marco mínimo
y máximo del correspondiente delito comisivo, se atenuará la
conducta omisiva.
La Comisión revísora del Código penal peruano ha señala­
do que “El art. 46 CP para la individualizar la pena el juez debe
atender las siguientes circunstancias inc. 2 Establecer la pena
atendiendo a las atenuantes señaladas en los artículos 13, 14, 15,
ió } 2 1 y 25” La omisión impropia es considera como un siste­
ma de imputación de carácter benigno (atenuante) contemplado
específicamente en la Parte General, en igual sentido como en
la tentativa, las justificaciones o exculpaciones imperfectas, o la
complicidad secundaria. Es decir, ¿matar por omisión impropia
da prácticamente lo mismo en términos de determinación judi­
cial de la pena que cometer un homicidio tentado? La omisión
impropia y la tentativa (o la complicidad secundaria).
Una de las consecuencias de la equivalencia típica es que
también la sanción a título de omisión impropia debe hacerse
LEGALES EDICIONES

respetando el marco penal -que es legal- del delito de acción y

resultado de la Parte Especial. La equivalencia típica es respe­
tuosa del supuesto de hecho -equivalencia de conducta- y de la
consecuencia jurídica -equivalencia punitiva- que preexiste a la
omisión impropia: el tipo penal de la Parte Especial. La equiva­
lencia típica es compatible a la atenuación facultativa, pues a no
ser identidad estructural como el delito de comisión, la rebaja en
la punición es absolutamente legítima.

1976
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

VI. RECAPITULACIÓN
En definitiva, puedo ensayar una definición de los delitos de
omisión impropia o mejor dicho, el programa de sujetos com­
petentes para la salvación de bienes jurídicos, en los siguien­
tes términos: es una forma de realización típica-conductual que
tiene como fundamento normas imperativas de mandato (omisi­
vas impropias “escritas”) o prohibitivas (omisivas impropias “no
escritas”), que tiene como característica principal que el sujeto
asuma previamente un compromiso especial y específico (calidad
jurídica de garante), capaz de realizar, ante una situación de ries­
go, conductas apropiadas ex ante para la evitación de resultados
que afecten a determinados bienes jurídicos. La infracción (dolo­
sa o culposa) de tal compromiso permite la imputación penal al
omítante-garante. Además, la evitación de resultados debe tener
como finalidad una adecuada equivalencia típica (de una acción
a una omisión), la misma que debe realizarse sobre una estruc­
tura típica de base exclusivamente resultativa. Esta definición,
tan extensa como la problemática que encierra la omisión im­
propia, abarcaría aspectos elementales y mínimos que debería
contener una imputación por omisión impropia. La calidad de
garante (fuente y situación) tiene que estar amparada inevi­
tablemente por “deberes jurídicos”, desterrándose los deberes
ético-morales.
El delito de omisión será definido en términos normativos,
entonces, dicho delito será cubierto por una norma jurídica
que está .antepuesta imperativamente a la ley penal, expresando
prescripciones de mandatos. Esta consideración es para los su­
puestos de omisión propia. Para los casos de delitos impropios
de omisión, la norma prescriptiva sufre una separación interna: LEGALES EDICIONES
por un lado, será primigeniamente prohibid va, porque está ante­
puesta a una ley que se comete por comisión activa. Empero, al
mismo tiempo, dicho delito, para el derecho penal, puede estar
antepuesto a una norma prescriptiva de mandato nacida ex ante
por la calidad de garantía de determinados personas (situación
típica) mandándole, ya no la abstención, sino la prestación posi­
tiva para la evitación del resultado.

1977
 james Reátegui Sánchez

Asimismo, asumo una postura dualista del injusto: el ilícito

no sólo está compuesto de un disvalor de acción, sino también de
un disvalor del resultado. Sin embargo, aquí me aparto parcial­
mente de la teoría imperativa, porque ella asume la definición del
injusto desvalorando la conducta. El dualismo en el injusto penal
será fundamental para estructurar la definición del delito impro­
pio de omisión, por la evitación del resultado típico. Es evidente
que en la definición de la omisión impropia deberá estar presente
la calidad de garante. Pero ést¡a -a los fines de la regulación en el
derecho positivo- no resultaría conveniente, ya que éste es un
problema de la dogmática y no del legislador. En cambio, la equi­
valencia -típica- sí es un problema del legislador. Creo que la
mayoría de la ciencia penal cae en un error técnico: dan relevan­
cia a la posición de garantía y no a la equivalencia. La dogmática
de la omisión, desde Luden, ha estado “anclada” en fundar los
deberes de salvamento -si es forma, material o mixta-, cuando la
problemática debe enfocarse desde la equivalencia ya que preci­
samente va a contener esos deberes de salvamento.
La posición de garantía es una cuestión referida a la “autoría”
de los delitos de omisión impropia. Se decía que una vez verifi­
cada la calidad de garantía del sujeto, también se verificaba que
dicha omisión del garante era “causa” del resultado no evitado, lo
cual a mi entender es un error, porque como es sabido, desde las
teorías de la causalidad (equivalencia de las condiciones) se dis­
tinguían entre una cuestión “causal” y una cuestión de “autoría”.
La causa de. un resultado no significaba ser el autor de la acción
que produjo el resultado. No significaba todavía ser responsable
penalmente por el resultado producido. Entonces, por más que
exista una fuente de garantía explícita que mandaba a evitar pe­
LEGALES EDICIONES

nalmente un resultado, su vulneración no implica todavía que la

omisión equivalga -ya sea legal o materialmente- a la acción, ya
que la calidad de garantía es una temática de la autoría y no de
causalidad. Es cierto que el autor (dominio del hecho) domina el
curso causal de la conducta (dominio de la causalidad), pero éste
no debe confundirse con aquélla.
En suma, la calidad de garantía no representa equivalencia
de una acción y omisión, sólo permite conocer -y por tanto in-

1978
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

dividualizar- que un determinado sujeto es competente para el

derecho penal -de acuerdo a la fuente de garantía que se utilice™
para evitar o impedir resultados típicos. Nada más. El tema de
la equivalencia debe desprenderse de la teoría de la calidad de
garantía y adquirir autonomía sistemática en la definición de la
omisión impropia. A nivel del derecho positivo comparado ya
pueden verse algunos ejemplos en este sentido (Código penal
español, Código penal colombiano, Código penal para el Distri­
to Federal de México, etc.).
Ahora bien, en cuanto a la estructura del sistema dogmáti­
co del delito de omisión impropia -entrando así ya en el marco
de la teoría que aquí hemos llamado equivalencia típica- debe
hacerse, ante todo, la siguiente diferenciación siguiendo la lógi­
ca sistemática de la tipicidad compleja: la equivalencia entre un
delito de acción y el delito de omisión no está en el campo de la
‘ acción” -que son irreconciliables-, sino en la estructura de la
tipicidad penal, por ende, la atenuación facultativa también es
un problema de la tipicidad390. Aquí habrá que indagar sobre la
relación de causalidad por un lado (equivalencia objetiva), y la
imputación subjetiva por el otro lado (equivalencia subjetiva).
También deberá verificarse para la adecuación típica de la omi­
sión impropia que se haya alcanzado un disvalor de acción “omi­
tida” y un disvalor de resultado “no impedido”. Es evidente que
hay un ontologicismo inserto en la producción dogmática de la
normativista que no puede desconocerse aún en delitos, como
la omisión impropia, que deben ser limitados en su aplicación.
Por tal motivo, no le falta razón a Schone cuando afirma que “los
‘normativistas’ no fundamentan ni pueden fundamentar los cri­
terios normativos que afirman sin acudir a circunstancias en el
mundo del ser, incluyendo en especial la voluntad realizada”391. LEGALES EDICIONES
Continúa el citado autor diciendo que “el objeto de la valoración

390 MEIN! MÉNDEZ, Iván, "Com entarios a ! artículo 13 d el C P ", en el Código Penal
Comentado, tomo I, Lima, 2 0 0 4 , p. 4 5 1 : "La justificación de la atenuación facul­
tativa de la pena del omiso tendría que ubicarse en el injusto de la com isión p or
om isió n ".
391 SCHONE, Wolfgang, " P r ó l o g o " al libro de Struensee, Eberhard, Avances del pensamiento
penal y procesa! penal, Asunción, 2005, p. 14.

1979
 james reátegui Sánchez

es el conjunto de elementos externos e internos de la acción que

solo tomándolos en su totalidad permiten la diferenciación ne­
cesaria entre lo que es, sistemáticamente hablando, típico y lo
que no lo es. Sólo de esta manera resalta con claridad el campo
dentro del cual el legislador ha de tomar sus decisiones o referir­
se necesariamente a la labor de la ciencia y la jurisprudencia”392.
En ese sentido, la equivalencia objetiva y subjetiva responde a
esa dinámica confluencia entre objetividad y subjetividad, que
es la base todo ilícito penal. ,

392 -SCHÓNE, " P r ó lo g o " , ob. cit., p. 14.

 21
LA PRESENCIA DE PERSONAS JURÍDICAS EN EL
DERECHO PENAL

L LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL MODERNO D ERE­

CHO PENAL

i. CUESTIONES GENERALES
En el momento actual, el tema de debate no es la criminali­
dad de los desposeídos, leit-motiv de la doctrina penal durante
todo el siglo XIX y buena parte del siglo XX, sino, sobre todo, la
criminalidad de los poderosos y de las empresas (crimes o f the-
powerful, corporate and businesscrime)1, La preocupación cien­
tífica por esta nueva criminalidad en su versión criminológica
empieza el 27 de diciembre de 1939 con la alocución que Ed H.
Sutherland presentó ante la Sociedad Americana de Sociología,
y que luego publicaría bajo el nombre de “delincuencia de cuello
blanco” (White-Collar-Criminality). La advertencia de Suther­
land radicaba en que la delincuencia de cuello blanco, cuyo fac­
tor fundamental era en el ámbito económico, no se produce en­
tre des-herederos, pobres, personas en condiciones psicopáticas
o inadaptados sociales, sino que proviene de personas respeta­
bles y de elevado status social, en el marco de su profesión.
Y esta delincuencia se gesta generalmente en el marco de
LEGALES EDICIONES
una empresa2, que es un engranaje presidido por la división de

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, E x p a n s ió n d e l D e r e c h o p e n a l . Aspectos d e la p o l í t i c a c r i m i ­

n a l e n la s s o c i e d a d e s p o s t i n d u s t r i a l e s , Madrid, 1999, p. 41.

2 Véase, en este sentido; RÍGHI, Esteban, A n te c e d e n te s , e v o lu c ió n y p e r s p e c t iv a s d e l D e ­

Tesis Doctoral, Universidad de Buenos Aires,

r e c h o p e n a ! e c o n ó m ic o la tin o a m e r ic a n o ,

1990, p. 294, sostiene al respecto; "La criminalidad de las corporaciones expresan un

conjunto de hechos antisociales cuya característica común, es el de haber sido cometidos
en el 'escenario' que ofrece una persona jurídica. Esta realidad ha sido objeto de inves-

1981
 James Reátegui Sánchez

trabajo y el reparto de competencias funcionales, donde el pro­

ducto final es el resultado de actuaciones complementarias de
distintos sujetos. Por tal motivo, habrá que dirigirse en el ámbito
de la criminalidad organizada de modo más amplio a lo que sue­
le hacerse en la actualidad, y ello también desde el punto de vista
teórico, puesto que debe incluirse en ella tanto la criminalidad
empresarial como los sistemas de corrupción3. Como es sabido
la persona jurídica pertenece a la categoría de las organizaciones
y responden a características comunes que la sociología actual
analiza como componente de un sistema: colectividad humana
de cierta magnitud, un conjunto de fines racionales, un sistema
de comunicación institucionalizado, relaciones de poder, un ni­
vel de conflicto interno.
En el terreno estrictamente dogmático jurídico-penal, el
debate se inicia cuando nos preguntamos: ¿la persona natural
o física será acaso la única capaz de vulnerar bienes jurídicos
penalmente protegidos? Visto así la situación pareciera que la
pregunta ha de ser contestada en forma negativa, puesto que la
persona física (entiéndase como sinónimo de libertad o volun­
tad en sentido antropológico, psicológico, social, etc.), ahora in­
gresa al tráfico jurídico, envuelto en un engranaje colectivo de
individuos con objetivos específicos para su subsistencia dentro
de dicho tráfico.
El problema fundamentalmente se presenta en el marco de
los delitos económicos o socioeconómicos4 en los casos en los
que la infracción penal proviene de una decisión tomada por

tigaciones criminológicas que en fecha reciente, se han planteado Inclusive la conve­

LEGALES EDICIONES

niencia de prohibir algunas formas asociativas por su proclividad a favorecer conductas

delictivas, como ha sucedido por ej. con las sociedades en comandita por acciones en el
marco de las insolvencias punibles".
3 SCHUNEMANN, Sernd, " C o n s i d e r a c i o n e s c r ít i c a s s o b r e l a s i t u a c i ó n e s p i r i t u a l d e l a c ie n ­
c ia j u r í d i c o - p e n a l a l e m a n a " , traducción de Manuel Canelo Mella, en: CDJP, N 1-2,1996,
p. 34.
4 Así, MARTÍN EZ-B UJÁN PÉREZ, Carlos, D e r e c h o p e n a l e c o n ó m i c o , P a r t e G e n e r a l , Valencia,
1998, p. 193, sostiene que en dicha materia emerge a un primer piano la tensión existen­
te entre el derecho penal clásico o nuclear y el derecho penal "moderno" o accesorio, en
la medida en que, quizá más que en cualquier otro ámbito de la teoría del delito, resulta
aquí particularmente sentida la necesidad de matizar las reglas clásicas de Imputación y

1982
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

un órgano colegiado y es ejecutada por miembros de la empresa

de inferior jerarquía que sólo cumplen órdenes de sus superio­
res; con lo cual se evidencia hoy por hoy, que asistimos innega­
blemente a un progresivo crecimiento de las personas jurídicas5

aun la de crear, en su caso, nuevos principios de imputación jurfdtco-penal diferentes a

las tradicionales.
5 La discusión sobre la naturaleza jurídica de los entes colectivos, ha girado en torno a dos
teorías fundamentales; La t e o r í a d e l a f i c c i ó n (¡nidada por Savigní y sus orígenes datan
desde principios de la Edad Media, en la dogmática del derecho romano y canónico),
dominante en la primera mitad del siglo XIX, manifiesta que fas personas jurídicas es una
creación metafísica del derecho, y por lo tanto, los entes colectivos necesitan valerse de
una pluralidad de personas físicas que van a integrar los órganos colegiados de gobierno
para que desarrollen, a través de un acuerdo conjunto las "actuaciones" propias de las
actividades de la persona jurídica. Es decir, que no se reconoce sin tipo de sanción -n i
siquiera una responsabilidad civil o administrativa- a ios entes colectivos. La persona
jurídica sólo representa un recurso técnico que permite el tráfico comercial y patrimo­
nial. Entonces, la responsabilidad de ios socios o directivos es puramente vícarial. La otra
teoría es la de la r e a l i d a d o d e l a p e r s o n a l i d a d r e a l , dicha tesis sostiene que las personas
colectivas son entes reales, y que e! derecho debe reconocerle esa realidad "dada"; las
personas colectivas piensan a través de sus órganos y representantes, y actúan por in­
termedio de sus agentes, las acciones prohibidas provenientes de las sociedades pueden
ser evitadas sancionando a los integrantes de las mismas. El ente social es un tercero
respecto de sus integrantes, y en esa medida, la responsabilidad recae como consecuen­
cia del acto propio. Se trata de una responsabilidad personal, aunque no se desconoce,
por obvio, que una concepción semejante se oponga en modo alguno a concebir ai acto
antijurídico como un hecho proveniente del individuo. Las teorías orgánicas de! famoso
civilista Otto Gierke tuvieron una gran tendencia después de la primera guerra mundial
por dos factores: a) El desbordamiento dei Derecho económico-social. La situación eco­
nómico-social obligó al legislador a regular minuciosamente fa producción, distribución
y consumo de productos, los precios, la utilización de los servicios, etc., y a prever para
ser incumplimiento cada vez más numerosas sanciones represivas, b) Las sociedades co­
merciales o industriales, cuyo número y poder no dejaba de crecer, eran las principales
infractoras de esta reglamentación.

. LEGALES EDICIONES
Por otro lado, las personas jurídicas pueden ser de derecho público y de derecho privado.
Las de derecho público pueden ser de carácter externo (intervínientes en ¡a Comunidad
Internacional como la OEA, ONU, los propios Estados, la Cruz Roja Internacional, etc.)
así como de carácter interno {las municipalidades, el propio Estado, etc.). Las personas
jurídicas de derecho privado pueden ser ias asociaciones, ias fundaciones, los comités,
las comunidades nativas y ias sociedades de carácter civil y comercial, etc. Todas estas
personas tienen existencia legal y, por ende, capacidad para ser parte material en un
proceso, pero no tienen capacidad para comparecer directamente en un proceso, pues
por su carácter abstracto o ficticio, deben actuar en el ejercicio de sus derechos sustanti­
vos y procesales, mediante sus representantes señalados por la constitución, la ley de su
creación o el respectivo estatuto, o escritura o documento de constitución.

1983
 James Reátegui Sánchez

en hechos delictivos. La discusión en el terreno jurídico-penal,

como se verá más adelante, no ha girado en fundón a las teorías
sobre las personas jurídicas (si es una ficción o una realidad),
sino principalmente a consideraciones político-criminales y
dogmáticas. Es más, se podría decir que la persona jurídica con­
siderada como derecho ficticio no tendría responsabilidad penal
de manera directa, pues los únicos sujetos “reales”, con voluntad
psicológica son las personas naturales, y por tanto, el principio
societas delinquere non potes¡t tiene su rasgo originario en la teo­
ría de la ficción de los civilistas, y dicho principio sirvió de base
fundamental para el derecho penal liberal6.
Así, en Alemania en la década de los setenta, el 75 por cien­
to de los casos más graves de delincuencia económica se reali­
zaron a través de estos colectivos7. Por eso, siguiendo a Silvina
Bacigalupo8, podemos decir que la criminalidad de la, o desde
la empresa en la práctica se encuentra relacionada, fundamen­
talmente, con cuatro grupos principales de casos, en los cuales
puede ser relevante la sanción de la responsabilidad de la em­
presa: a) peligros contra el medio ambiente b) peligros dentro
de la empresa c) peligros del producto y d) peligros en el ámbito
del transporte. Por otra parte, la sociología nos enseña que la
agrupación crea un ambiente, un clima que facilita e incita a los

6 Así, por ejemplo, FEUERBACH era un enemigo resuelto de la responsabilidad de las per­
sonas jurídicas, imbuido como estaba siempre de las ¡deas liberales. Por ello, buscó un
cierto subterfugio, realmente impropio de su sabiduría, para eliminar la responsabilidad
de las personas colectivas, como afirmar que la sociedad sólo existe en tanto persigue el
fin para que fue creada. Y si la sociedad se extravía de ese "telos" que la propia ley le ha
impuesto, ya no es tal sociedad: habría desaparecido como tal ente jurídico (citado por
LEGALES EDICIONES

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, " L a c u e s t ió n d e la r e s p o n s a b i li d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i - ■

c a s " , en: La Ley N 48,1947, p. 1042). . ,
7 Así, SERRANO-PiEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón," S o b r e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l
d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s ", en: Themis N° 35, Lima, 1997, p, 129. Por su parte, ZÚÑIGA
RODRÍGUEZ, Laura, " L a s c o n s e c u e n c ia s p e n a le s d e lo s h e c h o s c o m e t i d o s p o r e n t e s c o ­
l e c t iv o s : d e l a r e s p o n s a b i l i d a d i n d i v i d u a l a l a r e s p o n s a b i l i d a d c o l e c t i v a " en: II Congreso
Internacional de Derecho Penal, Lima, 1997, p. 351, demuestra que un estudio hecho por
el Instituto Max Plank de Friburgo (Alemania) mostró que el 80% de los delitos conocidos
en los últimos tiempos en Alemania se habían realizado en el seno de una empresa.
8 BACIGALUPO, Silvina, L a r e s p o n s a b i li d a d p e n a l d e l a s p e r s o n a s j u r í d i c a s , Madrid, 1998,
p. 27.

1984
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

autores físicos (o materiales) a cometer delitos en beneficio de la

agrupación. De ahí la idea de no sancionar solamente a estos au­
tores materiales (que pueden cambiar y ser reemplazados), sino
también, y sobre todo, a la agrupación misma.
En ese sentido, hay dificultad en aquellos hechos punibles
que se realizan en el marco de una actividad empresarial, prin­
cipalmente en una empresa societaria, que tiene, entre sus fines,
“abarcar el mercado y dominarlo” caracterizada por lograr, entre
otras cos'as, la mayor ganancia al menor costo posible, eliminar
las competencias del ramo, adquirir el dominio comercial de los
territorios abarcados por los competidores, imponer la mayor
cantidad de condiciones beneficiosas para la empresa. Sin per­
juicio de que en la administración pública también se pueden
encontrar con las mismas o peores dificultades de atribución de­
lictiva9. Asimismo en otro tipo de agrupaciones sociales como
partidos políticos, sindicatos, asociaciones civiles, etc., donde
si bien no se han constituido con un fin de lucro no significa
que no participen en el mercado, y por ende, que están regidas
bajo las reglas de la distribución enmarcada dentro de una des­
centralización vertical de competencias, y consecuentemente de
responsabilidades, que desde el punto de vista jurídico tiene el
efecto de que las conductas activas adecuadas a los tipos penales,
son realizadas frecuentemente por los niveles más bajos de la
organización que se dan dentro de cada organización, mientras
que los dirigentes responsables observan inactivos cómo se pro­
duce el delito.
La persona jurídica tiene un efecto corporativo opuesto a
las actividades particulares. Se trata de una composición, con
pluralidades de personas, con un determinado fin común. En LEGALES EDICIONES
otras palabras, esos grupos de individuos unidos por un víncu­
lo contractual asociativo que regula sus relaciones, a quienes se

9 En este punto puede traerse a colación e! caso de contaminación ambiental sucedido en

las costas de España a través dei barco petrolero " P r e s t í g e " , donde se muestra en toda
su dimensión ei problema de la división de trabajo y jerarquización de funciones en e!
sector público con incidencias en sectores privados. Los hechos fueron publicados los
días 23, 24 y 25 de febrero 2003, en el diario E l P a ís .

1985
 James Reátegui Sánchez

le reconoce como sujetos de relaciones jurídicas, se denominan

personas jurídicas. Negarse a esa realidad es negarse, en cierto
modo, a un modelo que responde al desarrollo, pero también
debe tenerse en claro, que el hecho de ser una herramienta indis­
pensable, no puede dejar de tener límites precisos10.
Entonces, el derecho penal no puede permanecer indiferente
porque esa misma persona, ahora “colectiva” puede ser catalo­
gada como sujeto activo de un evento delictivo, o mejor dicho,
si puede ser sujeto de imputación. La persona jurídica lleva ese
nombre tan sólo porque el ordenamiento reconoce la perso­
nalidad jurídica a ciertas organizaciones estructuradas para el
cumplimiento de los fines que requieren una capacidad jurídica
determinada11. La expresión “persona jurídica” es usada por los
juristas para aludir a una construcción o elaboración conceptual
para entender la conducta de los hombres desde la perspectiva
de ciertas normas.
La situación se agrava - y de ahí el problema- en sistemas ju­
rídicos tributarios o pertenecientes al sistema románico-germá­
nico donde reza aquel apotegma: societas delinquere non potest
y la persistencia en reclamar sujetos individuales para la impu­
tación jurídico-penal. En tal sentido, ante la incesante perpetra­
ción de injusto penales realizados a partir de una organización
empresarial en el tráfico jurídico de la sociedad moderna (socie­
dades de riesgo) se hacen disfuncionales los elementos de res­
ponsabilidad del derecho penal clásico. Las personas jurídicas se
encuentran frente al individuo en una situación más favorable al
no ser considerados aquellos como sujetos activos en el derecho
penal (por regir entre nosotros el viejo principio societas delín­
quete non potest), lo que conlleva a resultados politicocriminales
LEGALES EDICIONES

no deseados.
Si la delincuencia económica es el banco de pruebas para las
teorías criminológicas, debe añadirse que también constituye el

10 En este sentido: BORDA, Guillermo J,, Lo p e r s o n a ju r íd ic a y e l c o r r im ie n t o d e l v e lo s o c ie ­

Buenos Aires, 2000, p. 11.

ta rio ,

11 GARCÍA TEJERA, Norberto J., P e r s o n a j u r í d i c a . T r a t a m i e n t o s e n l o s t i p o s c i v il y c o m e r c i a l ,

Buenos Aíres, 1998, p, 26.

1986
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

banco de pruebas para gran parte de las instituciones jurídico-

penales. En efecto, será necesario reflexionar si la pena, conce­
bida como respuesta estatal, ya sea resocializadora o retributiva,
tiene algún sentido para esta clase de sujetos. En la delincuen­
cia económica se habla de una intensa relación entre el derecho
administrativo y el derecho penal, que fue además, una de las
primeras manifestaciones del derecho penal económico. Tam­
bién se habla del propio tema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. En fin, el propio sentido del derecho penal,
frente a una delincuencia -como anota Bajo Fernández- donde
el legislador, el juez y el delincuente participan del mismo nivel
cultural, pertenecen a la misma clase social y comulgan en una
similar ideología1*.
Es de destacar que en el segundo Congreso organizado por
la Asociación Internacional de Derecho Penal, llevado a cabo en
Bucarest, en 1929, se elaboró la siguiente conclusión; "... 2) de
que la imposición a la persona moral de los medios de defensa
social no debe excluir la eventual responsabilidad penal indivi­
dual, por la misma infracción, de las personas físicas que admi­
nistren o gestionan los intereses de la persona moral, o que han
cometido la infracción con medios proporcionados por éstas”.
Esto es, que ya se establecía que la responsabilidad penal directa
a los entes colectivos corría en sentido diferente a los integran­
tes jerárquicos de la misma, evitándose en todo momento, que
las personas naturales, en ejercido de su actividad económica,'
puedan valerse de la empresa para ocultar los hechos punibles.
Empero, de la misma forma, no se reconoció ninguna alterna­
tiva de imputación individual, sólo el mensaje que se evitara la
impunidad de los directivos. .
Posteriormente, ante los nuevos problemas que imponía la LEGALES EDICIONES
criminalidad económica, los especialistas de todo el mundo reu­
nidos en El Cairo, en octubre de 1984, establecieron en la Reco­
mendación N °i3 lo siguiente: “La responsabilidad penal de las
personas jurídicas está reconocida en un número creciente de

12 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, D e r e c h o p e n a ! e c o n ó m ic o a p lic a d o a la a c t i v i d a d e m p r e s a ­

Madrid, 1978, p. 46.
r ia l ,

1987
 James Reátegui Sánchez

países como vía apropiada para controlar la delincuencia eco­

nómica y empresarial. Los países que no admiten esta clase de
responsabilidad podrían considerar la posibilidad de imponer
otras medidas contra tales entidades”. Aquí está considerado que
aquellos países que no admitan la responsabilidad penal directa
de las personas jurídicas deberían considerar viables la adopción
de otras “medidas” que bien pueden ser de naturaleza imputa­
tiva o de consecuencias jurídicas. Más adelante, en el Congreso
Internacional de Derecho Penal llevado a cabo en Río de Janeiro
(Brasil), en 1994, se estableció: “Cuando una persona jurídica,
pública o privada, se encuentre involucrada en una actividad
que plantea un serio riesgo de daño para el ambiente, debería
obligarse a los directivos y a las autoridades de control de modo
a prevenir la producción del daño; y deberían ser considerados
penalmente responsables sí se produce el daño como conse­
cuencia de su fracaso en el adecuado cumplimiento de su res­
ponsabilidad de control” 13. Las conclusiones asumidas en dicho
congreso resulta mucho más específica y de suma importancia,
en un ámbito donde sólo la persona jurídica será capaz de con­
sumar el ilícito penal: los delitos ambientales (concretamente en
supuestos de contaminación ambiental). Cuando se dice que de­
bería obligarse a los directivos y a las autoridades de control de
modo a prevenir la producción del daño, la clave está en desci­
frar la frase siguiente: “ debería obligarse...” lo cual debe plan­
tearse con sumo cuidado. Asimismo, las recomendaciones del
20 de octubre de 1998, el Comité de Ministerios de los Estados
Miembros del Consejo de Europa propuso: “La aplicación de la
responsabilidad y de sanciones penales a las empresas, cuando
la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de
la empresa, la consecuencia para la sociedad y la necesidad de
LEGALES EDICIONES

prevenir otras infracciones así lo exijan”

Fueron los romanos quienes primero se ocuparon del tema de
los entes colectivos, y está demostrado que ya entonces existían
poderosas sociedades como “sociedades capitalistas de publica-

13 Ver: XV Congreso internacional de Derecho Penal. Delitos contra ei ambiente. Aplicación

de la Parte General del Derecho Penal a las infracciones contra el ambiente. Celebrado
en Río de Janeiro, Brasil, del 4 al 10 de septiembre de 1994.

1988
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

nos” (societatis publicanorum), a las cuales el Estado arrendaba

la recaudación de los impuestos en los tiempos de la República.
Entre ellos regían el societas.14 Es decir, desde entonces, la cues­
tión de la punibilidad a los entes colectivos estaba negada y todo
ello repercutió en la elaboración de la sistemática del hecho puni­
ble, -desde su aparición en el Derecho alemán como causalismo-
positivista- donde la cuestión radica en la dificultad que se pre­
senta para aplicar a los entes colectivos un sistema de imputación
pensad© y estructurado para imputar a personas naturales15.
Antes bien, la cuestión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas debe ser ubicada en el terreno del derecho
penal de la empresa, pues el común denominador tiene su ori­
gen en la actuación de un sujeto individual para una empresa1®,
y este derecho penal de la empresa pertenece a su vez a un uni­
verso mucho más grande cual es el derecho penal económico,
Frente a este panorama de los entes colectivos en el ámbito penal
generalmente se superponen tres planos que tendrán que sepa­
rarse para su análisis17: así por un lado el derecho positivo para

14 SERRANO MAILLO, Alfonso, " L a s p e r s o n a s j u r í d i c a s f r e n t e a i D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l " , en:

DP, 1991-A, p. 130, VIRGOLINI, Julio E. S., C r ím e n e s e x c e le n t e s . D e l i t o s d e c u e l l o b l a n ­
c o , c r i m e n o r g a n i z a d o y c o r r u p c i ó n , Buenos Aires, 2004, p. 131, expresa a pie de pá­

gina: "La historia del derecho, y especialmente la historia política y social del derecho,
exhibe abundantes ejemplos de universalidades que, sobre ia base de una pluralidad,
fueron reconocidas como una unidad jurídica y a los que se le reconocieron derechos
y obligaciones: las ciudades, las centurias, los gremios, las iglesias y la Iglesia Católica
y, finalmente la Corona, son ejemplos de una paulatina evolución dei derecho hacia el
reconocimiento de la realidad de estos entes titulares de derechos, que no se identifican
con las personas ni con las voluntades de sus miembros y que además lo pueden morir.”
MSR PUiG, Santiago,.D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Barcelona, 1996, p. 170 sostiene que

LEGALES EDICIONES
la responsabilidad penal de las personas jurídicas "... en la Edad Media y Moderna se
admitió. Bartolo de Sasoferrato (s. XIV) trasladó al Derecho penal la teoría de la ficción,
construyendo sobre esta base una fingida capacidad deiíctiva de las personas jurídicas.
Dicha opinión se mantuvo hasta el siglo XVII!".
15 FELLINI, Zulita, " P r o b l e m a s d e i m p u t a c i ó n e n e l á m b i t o d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s " , en:
Revista de Derecho Penal, 200.., Buenos Aires, p. 582.
16 MEINI MÉNDEZ, Iván Fabío, L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s , Lima,
1999, p. 67.
17 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel," D e r e c h o p e n a l e c o n ó m ic o : d e s a r ro llo e c o n ó m ic o , p ro te c c ió n
en: Mazuelos, Julio (Comp.), Derecho Penal Eco­
p e n a l y c u e s t io n e s p o l l t í c o / c r í m i n a l e s ",

nómico y de ia Empresa, lima, 1996. p. 139.

1989
 James Reátegui Sánchez

indagar sobre la existencia de las sanciones jurídicas. Por otro

lado, en el plano dogmático en donde se discute si tienen capaci­
dad penal de acuerdo a las categorías del delito, y por último, el
aspecto político criminal donde se cuestiona la idoneidad de la
imposición de las penas u otras sanciones a los entes colectivos.

2. LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS Y LA RESPON­

SABILIDAD DE LAS PERSONAS JU RÍD ICAS .
Como es sabido, en el cámpo legislativo deben tenerse en
cuenta las dos corrientes imperantes en el derecho comparado:
así por un lado, el sistema jurídico llamado common law; y por el
otro, la corriente representada por los países del sistema jurídico
romano-germánico y las repúblicas europeas -sistema de codi­
ficaciones-, fieles a la concepción clásica del principio romano
societas delinquen non potestl8, también conocido como untver-
sitas delinquere nequit. El sistema socialista, que anteriormente
formaba otra familia del derecho (hostil al reconocimiento de la
responsabilidad de las agrupaciones) ha fracasado, entretanto,
en la realidad política y busca acercarse más a los ordenamientos
jurídicos occidentales19.
Con respecto al primer sistema jurídico, pertenecientes a los
países anglosajones dentro de los cuales se encuentran los Esta­
dos Unidos de América, el Reino Unido -y en aquellos países que
han recibido su influencia como por ejemplo el Japón-, donde es
ampliamente reconocida, sobre todo en el derecho inglés desde
mediados del siglo XIX (y desde 1889 incluso para sociedades
sin personería) la responsabilidad penal de las propias personas
jurídicas tanto legislativa como jurisprudencialmente, debido a
LEGALES EDICIONES

consideraciones pragmáticas de mayor eficiencia en la represión.

Ahora bien, algunos países europeos han entrado a la órbita de
la punición directa de los entes colectivos como ha sucedido en

18 ZUGALDIA ESPiNAR, José Miguel / 'C o n v e n i e n c i a p o lít ic o -c r im in a l e im p o s ib ilid a d d o g m á ­

t ic a d e r e v i s a r l a f ó r m u l a t r a d i c i o n a l s o c i e t a s d e l i n q u e r e n o n p o t e s t " en: CPC N ° ll, Ma­
drid, 1980, p. 71.
19 TIEDEMANN, Klaus, " R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e p e r s o n a s j u r í d i c a s y e m p r e s a s e n d e re ch o

en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 6, Urna, p. 784.

c o m p a ra d o ",

1990
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Holanda, Suecia, Noruega, Portugal e Italia. Este último a través

de la Ley-mandato 29.9.2000 y sucesivamente con el decreto le­
gislativo de ejecución 8.6.2001 número 231, también se enroló
en el modelo de responsabilidad penal de los entes colectivos,
caracterizado por su finalidad de prevención general y de con­
trol jurídico de la criminalidad económica y de los negocios20.
Recientemente en esta dirección, Francia, el lugar del pen­
samiento individualista del Iluminismo que se consagra en la
Ley francesa del 2-17 de marzo de 17 9 1, que suprime las “cor-
porations” y aceptaba las concepciones de Savigni, es decir, que
la persona jurídica era un ente de ficción, desde el primero de
marzo de 1994, contiene disposiciones específicas sobre la res­
ponsabilidad directa de las personas jurídicas plasmadas en el
art. 12 1-2 del Código penal francés11. En esta línea, en materia
ambiental, el derecho francés también responsabiliza a las per­
sonas jurídicas22.

20 RONCO, Mauro, " A c e r c a d e ¡a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la p e r s o n a ju r íd ic a en e l d e re c h o

en: Prudentia iuris, N 57, Buenos Aires, 2003, p. 207

it a lia n o " ,

21 Dicha norma dispone lo siguiente: "Las personas morales, con exclusión del Estado, son
responsables, según las distinciones de los arts. 121-4 a 121-7 y en ios casos previstos
por la ley o el reglamento, de las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos
o representantes {...). La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de
las personas físicas o cómplices de los mismos hechos". Lo característico de la responsa­
bilidad de la personas jurídicas en el modelo francés es !o siguiente: a) a c u m u l a t i v a , por
cuanto la responsabilidad del ente ideal no excluye la responsabilidad de las personas
físicas a quienes se les atribuye en calidad de autor o cómplice en e! mismo hecho; b}
e s p e c ia l, por cuanto en ella debe estar expresamente establecido en el texto de la ley

(para e! caso de delito) o reglamento (cuando se trata de contravenciones) que defina la

infracción; y c) c o n d i c i o n a d a a un doble requisito, por un lado, la infracción debe haber
sido cometida por un órgano o representante de la persona jurídica, y por otro, debe,

LEGALES EDICIONES
además, haber sido a su cuenta (véase: CE5ANO, José Daniel; " P r o b l e m a s d e r e s p o n s a ­
b i l i d a d p e n a l d e l a e m p r e s a " disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/

Cesano2,l.pdf),
22 Así, en el contexto del derecho francés: ABOSO, Gustavo Eduardo / ABRALDES, Sandro
Fabio, R e s p o n s a b i l i d a d d e l a s p e r s o n a s e n e l D e r e c h o p e n a l , Montevideo-Buenos Aíres,
2000, p. 156, nos dice: "La Ley del 2 de marzo de 1995 responsabiliza a las personas jurí­
dicas por algunas de las infracciones contenidas en el Libro II del Código Rural (preserva­
ción de los medios acuáticos y protección de! patrimonio piscícola); otro tanto acontece
con el decreto del 9 de enero de 1S52, sobre la pesca marina, y ia Ley de! 7 de julio de
1976 sobre la polución marina, y otra de idéntica fecha sobre la polución del mar por las
operaciones de incineración (art. 81).

1991
 James Reáteguí Sánchez

Por otro lado, el art. 51 del Código penal holandés como

habíamos dicho permite la sanción de las personas jurídicas,
considerándolas imputables de la infracción cuando la persona
física haya actuado en la esfera de la persona jurídica, siendo
necesario que el hecho aparezca como una acción de la perso­
na jurídica. Asimismo, el Código penal de Noruega (reforma de
1991 en la Parte General del CP) dispone también la responsabi­
lidad penal de las personas jurídicas, entendiendo por empresa
no sólo las sociedades mercantiles y fundaciones, sino también
las entidades públicas; conforme al art. 48 a. “cuando un pre­
cepto penal es vulnerado por una persona jurídica que actúa en
nombre de una empresa, ésta puede estar sujeta a una pena” De­
bemos mencionar, asimismo, a Dinamarca desde la reforma del
Código Penal de 1996.
En esta misma dirección,se encuentra la Unión Europea que
destaca dos cuestiones: en primer lugar, en el espacio judicial
común europeo se admite la responsabilidad penal directa de
las personas jurídicas, en función de ciertas infracciones (arts.
1 a 8), sin perjuicio de la que corresponda a las personas físicas
autores o partícipes en los mismos hechos. Así, el Corpus Ju-
ris de disposiciones penales para la protección de los intereses
financieros de la Unión Europea establece, en su art. 14: Res­
ponsabilidad de entidades colectivas: 1.- Serán igualmente res­
ponsables de las infracciones definidas con anterioridad (arts, 1
a 8) las entidades colectivas que tuvieran personalidad jurídica,
así como los que tuvieran la calidad de sujeto de derecho y sean
titulares de un patrimonio autónomo, cuando la infracción hu­
biera sido realizada por cuenta del ente colectivo por un órgano,
LEGALES EDICIONES

un representante o cualquier persona que hubiera actuado en

nombre propio o con poder de decisión de derecho de hecho. 2.-
La responsabilidad penal de las entidades colectivas no excluirá
la de las personas jurídicas, autores, inductores o cómplices de
los mismos hechos”23. Y en segundo lugar, en el sistema penal

23 JAÉN VALLEJG, Manuel, " E l e s p a c i o j u d i c i a l c o m ú n e u r o p e o y la u n i f i c a c i ó n d e l d e r e c h o

p e n a l y p ro c e s a l p e n a l e n E u r o p a : e l C o rp u s ju r is e u r o p e o " , en: Crimen y Castigo, N° 1,
Buenos Aires, 2001, pp. 80 y 81.

1992
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

comunitario que es un verdadero modelo de derecho penal eco­

nómico, en el cual debe tenerse en consideración que los prin­
cipales actores son las personas jurídicas. De esta forma, en la
actualidad se reconoce unánimemente la necesidad de proteger
coactivamente los intereses económicos de la Unión Europea,
aunque sólo por medio de un modelo de derecho administrativo
sancionador24.
El segundo sistema (romano-germánico), no admite la res­
ponsabilidad penal directa de las personas jurídicas, y tiene
recepción generalmente en países como Alemania25, España26

24 CARO CORIA, Dino Carlos, D e r e c h o p e n a l d e l a m b ie n t e . D e l it o s y t é c n i c a s d e t i p if ic a c ió n ,

Lima, 1999, p. 184.
25 JESCHECK, Hans-Heinrich, T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l. P a r te g e n e r a l. Traducción y adi­
ciones de Derecho español por Mir Puig / Muñoz Conde, Volumen Primero, Barcelona,
1981, pp. 300 y ss, Aunque reconoce que desde hace tiempo el derecho aiemán prevé
sanciones administrativas contra colectividades. Asimismo, la ciencia penal alemana, en
las Jornadas de derecho penal de ese país realizadas en 1953, donde se llegó unánime­
mente a la conclusión de que los fundamentos del delito están constituidos por la ac­
ción humana y de culpabilidad del autor, y que por eso las personas jurídicas no pueden
cometer delitos, porque una formación colectiva como tai no puede actuar ni hacerse
responsable (véase: SCHÜNEMANN, Bernd, D e l in c u e n c ia e m p r e s a r i a l : c u e s t io n e s d o g ­
traducción de Beatriz Spínola Tártalo y Margarita del Valle
m á t ic a s y d e p o lít ic a c r im in a l,

Mariscal de Gante, Buenos Aires, 2004, p. 99). En contra de esta posición: VON LISZT,
Franz, T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l , traducción de Luis Jiménez de Asúa, vo¡. II, Madrid,
1916, p. 287, nota 1. Este autor entiende que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas no sólo es posible, sino "conveniente", porque "jurídicamente" las condiciones
de la capacidad de obrar de las sociedades en material pena! no son fundamentalmente
distintos de los exigidos por e! derecho civil o el derecho púbíico. A mi juicio es aquí
donde empieza a decaer su sistema de imputación. HIRSCH, Joachim, " L a c u e s t i ó n d e l a
r e s p o n s a b i l i d a d p e n a ! d e la a s o c ia c io n e s d e p e r s o n a s " , traducción de Patricia Ziffer, en:
ADPCP, Madrid, 1993, pp. 1099 y ss.

LEGALES EDICIONES
26 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, " L a c u e s t ió n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s
ju r íd ic a s " ,en: La Ley N° 48, Buenos Aires, 1947, p. 1048, Aunque como el mismo Jiménez
de Asúa dice en la p. 1045: "... ha de confesar que en el año 1922 cuando escribí las adi­
ciones al famosísimo Programa de Carra, imbuido aún por las enseñanzas fulgurantes de
un Maestro como Franz von Liszt, sin decidirme demasiado a fondo, parecía simpatizar
con la responsabilidad de la persona social". BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, " D e n u e v o s o b r e
l a r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i n a l d e l a s p e r s o n a s ju r í d i c a s " , en: ADPCP, 1981, p. 374.

RUIZ VADILLO, Enrique, " L a p e r s o n a j u r í d i c a y e l D e r e c h o p e n a l " , en: ADPCP, 1981, p. 786.

BARBERO SANTOS, Marino, " ¿ R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s ? " , en: DP,
N ' 33 a 36, Buenos Aires, 1986, p. 409. Aun se mantiene esta posición en la doctrina
contemporánea, así véase: BACfGALUPO, Enrique, " L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l y s a n c i o -

1993
 James Reátegui Sánchez

(aunque este país recientemente ya admite la responsabilidad

penal de manera directa de las personas jurídicas en su Códi­
go penal como damos cuenta más adelante), Austria y en países
de Latinoamérica, dentro de los cuales se encuentra por ejem­
plo Argentina27 y Perú28. Sin embargo, algunas excepciones se

europeo" en: Bacigalupo, Enrique

n o t o r i a d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s e n e l D e r e c h o p e n a l
(Director), Derecho Pena! Económico, Buenos Aires, 2000, p, 78. implícitamente: CUE­
LLO CONTRERAS, Joaquín, E l D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l . C u r s o d e in i c i a c ió n . P a r t e G e n e r a l ,
Madrid, 1996, p. 330. MUÑOZ CONDE, Francisco; " ¿ C ó m o i m p u t a r a t í t u l o d e a u t o r e s a
la s p e r s o n a s q u e , s in r e a l i z a r a c c io n e s e j e c u t iv a s , d e c i d e n la r e a l iz a c i ó n d e u n d e l i t o e n
e l á m b i t o d e l a d e li n c u e n c ia o r g a n i z a d a y e m p r e s a r i a l " , en: Revista de Derecho Penal,
2001-2, Santa Fe, p. 790.
27 Así, en este sentido: SPOLANSKY, Norberto Eduardo, " D e r e c h o p e n a l y C o n s t i t u c i ó n N a ­
c i o n a l " , en: La Ley N° 1S6, 1974, pp. 1407 y ss. GARCÍA VITOR, Enrique; " R e s p o n s a b i l i ­

d a d p e n a l d e ta s p e r s o n a s j u r í d i c a s " , en: De las penas, Libro Homenaje a De Benedetti,

Buenos Aires, 1997, pp. 2S8 y 2S9. CABRAL, Luis C., C o m p e n d i o d e d e r e c h o p e n a l y o t r o s

ensayos, Buenos Aires, 1997, p. 41. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, E l D e r e c h o P e n a l
e n la a c t i v i d a d e c o n ó m i c a . Buenos Aires, p. 261. VÁZQUEZ, Marcelo Pablo, " L a r e s p o n s a ­

b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s . R é g i m e n p e n a l y c o n t r a v e n c i o n a l . E l i n s t i t u t o d e l

a c t u a r e n n o m b r e d e o t r o i n c l u i d o e n l a c i u d a d d e B u e n o s A i r e s . S i m i li t u d e s c o n E s p a ñ a

y A le m a n ia " , e n : CDJP, 2001, p. 481. GUARDIA, Diego, "A p r o p ó s i t o d e - l a r e s p o n s a b i l i d a d

en: Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, 2002-2, pp. 615 y
d e la s p e r s o n a s ju r íd i c a s " ,

616: "la situación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha ido variando a
las necesidades político-criminales, inicialmente podemos decir que en ia actualidad rige
e! principio societas deiinquere non potest". VIRGOUNI, Julio E. S., C r ím e n e s e x c e le n t e s .
D e l it o s d e c u e l l o b l a n c o , c r i m e n o r g a n i z a d o y c o r r u p c i ó n , Buenos Aires, 2004, p. 131,

aunque reconoce la existencia histórico-real de las agrupaciones humanas, ei derecho

penal no ha sido construido en función de esa realidad. En contra, puede citarse: AFTA-
LION, Enrique R„ " A c e r c a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s " e n : La Ley
N° 37, 1945, p. 288, acepta la responsabilidad pena! de las personas jurídicas con base
en la teoría egológica del derecho. En efecto, "... ia posición normativa y estimativa de ia
teoría egológica del derecho muestra que la cuestión no consiste en preguntar 'si es po­
sible' hacer penalmente responsables a las personas jurídicas -ia experiencia jurídica lo
'LEGALES EDICIONES

contesta afirmativamente-, sino en determinar en cada caso si ello es 'justo o no'. En vez ■
de tratar e l problema como si fuera de naturaleza e n t í t a t i v a hay que considerado como
de naturaleza a x i o l ó g i c a y tratarlo con arreglo a Jos criterios metódicos que exigen esta
dase de cuestiones". Asimismo: CHICHEOLA, Mario I., " L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s
p e r s o n a s d e e x is t e n c ia I d e a l " , en: La Ley 109,1963, pp, 996 y ss. Este autor consideraba

en ei año 1963 la incorporación al Código penal argentino del principio de la responsabi­

lidad penal de las personas de existencia ideal.
28 Portodos: MEJNI MÉNDEZ, 1999, p. 226. CASTILLO ALVA, José Luis/ 'A p u n t e s s o b r e l a r e s ­
en: Normas Legales, mayo
p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s e m p r e s a s y l a s p e r s o n a s j u r í d i c a s "
1999, T. N° 276, Lima, p. A-46. En el ámbito procesal para la apertura de instrucción
penal, según el Código de Procedimientos Penales (art. 77, texto según la modificatoria

1994
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

pueden encontrar en Brasil, influenciado a través de los cambios

producidos en Portugal; en la Ley de Delitos Ambientales se es­
tablece expresamente la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Lo mismo puede afirmarse en Venezuela, con una le­
gislación especial, con la Ley Penal del Ambiente de 1992, que
establece sanciones a la propia persona jurídica sin perjuicio de
la responsabilidad penal de la persona natural que la integran.

3. ¿CRISIS DEL PRINCIPIO “SOCIETAS DELINQUERE

NON PQTEST” EN LOS ORDENAMIENTOS JU RÍD I­
COS TRIBUTARIOS DEL DERECHO ROMANO-GER­
MÁNICO?
Por todo lo que vimos hasta ahora y cuando se pregunta
sobre el estado actual de la cuestión de la “societas (imiversi-
tas) delinquere non potest” la respuesta de los grandes sistemas
del derecho penal, a saber de una parte del sistema de common
law y de otra parte, del sistema de codificaciones del tipo de la
Europa continental inspirado en la legislación francesa y en el
pensamiento dogmático alemán, con participación importante
de los países escandinavos y los Países Bajos, es que cada vez
se van aproximando mutuamente. ¿Llegará el momento en que
ambos sistemas jurídicos se unan del todo para una mayor efica­
cia uniforme contra la persona jurídica? De cualquier manera,
la tendencia es clara y la balanza se va inclinando en el mundo
por el sistema jurídico del common law. La batalla en la lucha

establéclda en el art. 1 de la Ley 24388, publicado el 06/12/85), se necesita de tres

requisitos: que el hecho denunciado constituya delito, que la pena no haya prescrito

LEGALES EDICIONES
y que se haya i n d i v i d u a l i z a d o a i p r e s u n t o a u t o r . Como puede verse, el procesamiento
tiene una naturaleza individual, aun en el supuesto caso que el - o los- ¡mputado(s)
se encuentre(n) al interior de una organización empresarial o cualquier otra índole, la
imputación no debe perder su carácter Individual. También la jurisprudencia peruana
se ha pronunciado al respecto: Véase la ejecutoria de la Sala Penal Const. N° 3963-96,
Ancash, Lima, de 24 de octubre de 1997: "... d e b i e n d o i d e n t i f ic a r s e e n t o d o c a s o a ¡a

p e r s o n a q u e a c t u ó c o m o ó r g a n o d e s u r e p r e s e n t a c ió n , o c o m o s o c io r e p r e s e n t a n te a u t o ­

r i z a d o d e e lla , e n v is t a q u e l a p e r s o n a j u r í d i c a c o m o t a i d e a c u e r d o a l p r i n c i p i o s o c i e t a s

d e lin q u e r e n o n p o t e s t , n o p o s e e c a p a c id a d d e c o n d u c t a , r e c a y e n d o e n t o d o c a s o d ic h o

a t r i b u t o s ó l o e n la s p e r s o n a s n a t u r a l e s , t a l c o m o lo p r e s c r i b e e l a r t í c u l o v e in t is ie t e d e l

C ó d ig o P e n a l" .

1995
 James reátegu! Sánchez

por la criminalización de las personas jurídicas la está ganando

el sistema del common law.
Por tal motivo, en aquellos países donde reinaba sin reparos
la vigencia del principio societas, se vive actualmente, un am­
biente de zozobra, de crisis, porque se están incorporando, a tra­
vés de legislaciones especiales, lugar donde comúnmente habita
el derecho penal económico, y códigos penales la punición de la
propia persona jurídica, correspondiente más bien a intereses
de carácter político-criminales más que a interés técnico-dog­
máticos. Así, por ejemplo Franz v. Liszt artífice de la construc­
ción dogmática-causalista del delito, desde la primera edición de
su Tratado en 1881, se pronunció a favor de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, sosteniendo que “quien puede
concluir contratos, también puede concluir contratos ilícitos
o usuarios o incumplir los contratos de abastecimiento -StGB
2291 -concluidos-”.
Siguiendo en la doctrina alemana encontramos a Schüne-
mann quien postula una “tercera vía” para la sanción de las per­
sonas jurídicas idéntica a una medida de seguridad. Así, este au­
tor sostiene lo siguiente: me aferró a la idea de que e! Derecho
sancionador de las asociaciones debe desarrollarse autónoma­
mente y que, si bien presenta muchos puntos tangentes con el
Derecho Penal tradicional contra individuos, de ninguna mane­
ra puede ser idéntico a él. En aquél, la combinación de eficacia
preventivo-general y preventivo-especial también será mucho
más estrecha que en la pena tradicional, de modo que la sanción
contra la agrupación presenta una afinidad mayor con la medida
de seguridad que con la pena y en conjunto podría calificarse
LEGALES EDICIONES

como una tercera vía entre pena y medida de seguridad”29. En

el fondo esta “tercera vía” que propugna Schünemann sería lo
que se conoce actualmente como consecuencias accesorias apli­
cables a las personas jurídicas.
Por su parte, Hirsch opina que no existe ningún impedimen­
to fundamental para admitir una capacidad penal de las perso-

29 SCHÜNEMANN, 2004, p. 113.

1996
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

ñas jurídicas, en la actualidad -dice el autor-: “ la verdadera

cuestión ya no es si es de algún modo posible que las perso­
nas jurídicas tengan capacidad penal. Antes bien, aquélla reza:
¿Cómo han de ser los presupuestos de su punibilidad y el catálo­
go de sanciones que entran en consideración junto a la pena de
multa?”30312. Es más, un dato que nos puede llamar a la reflexión,
es que dentro del marcado internacional europeo, donde está
arraigada la criminalidad económica y empresarial, se reciclan
sumas ele dinero superiores al billón de euros por año, esto es,
más que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la
humanidad. Por eso, con razón apunta Zúñiga Rodríguez, que
sostener que las personas jurídicas no pueden ser sujetos di­
rectos de imputación penal significa realmente dejar fuera de
sanciones graves a los sujetos económicos y políticos más im­
portantes de nuestra era” 3\
En el derecho positivo argentino, se pueden encontrar algu­
nas normas penales que prevén sanciones directas a los entes
colectivos, se puede mencionar por ejemplo la Ley 20.680, de
Abastecimiento; 25,156 , de Defensa de la Competencia; 22.415,
Código Aduanero; 23.554, de Defensa Nacional. Asimismo en
la magistratura judicial existe una marcada tendencia a consi­
derar procedente la imputación delictiva a un ente ideal3*. En el
ámbito legislativo latinoamericano el Proyecto de Nuevo Códi­
go Penal Tipo para Latinoamérica, ha incorporado con ocasión

30 HIRSCH, Hans Joachim, " E l D e r e c h o p e n a l y p r o c e s a l p e n a ! a n t e la s n u e v a s f o r m a s y té c ­

traducción de M. Carmen Alastvey Dobón, en: Derecho Penal,

n ic a s d e c r i m i n a l i d a d " ,
Obras Completas, T. III, Buenos Aires, 2000, p. 75.
31 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,- " L a c u e s t i ó n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s ,

LEGALES EDICIONES
u n p u n t o y s e g u i d o " disponible en: www.lexstricta.com '
32 Véase: ABOSO / ABRALDES, 2000, pp. 109 y ss. En el derecho peruano, GARCIA CAVERO,
Percy, D e r e c h o P e n a l E c o n ó m i c o , P a r t e G e n e r a l , Lima, 2003, p. 326, postula por una res­
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, basado en que esta "... como titular de un
ámbito de organización, utiliza la configuración organizativa de sus órganos y miembros,
del mismo modo como ocurre en los supuestos de autoría mediata. Si ía prestación del
órgano trae consigo además una infracción de sus competencias, cabrá perfectamente
atribuirle responsabilidad junto con ia persona jurídica. Esta posibilidad de imputación
confirma que la persona jurídica es titular de una esfera de organización propia y puede,
por ello, hacérsele responsable directamente por los defectos de configuración negativos
o positivos de su esfera de organización".

1997
 James Reátegui Sánchez

del Tercer Encuentro de la Comisión Redactora, celebrado en

la ciudad de Panamá en octubre de 1998, en el Título referido a
“De las personas penalmente responsables”, el Capítulo X “De
la responsabilidad penal de las personas jurídicas” y, en concre­
to, el art. X que refiere textualmente que las personas jurídicas
son penalmente responsables en los casos previstos en la ley33.
Quienes postulan por la punición de ios entes colectivos, han
seguido principalmente dos modelos de solución34: 1) La teoría
de la representación o modelo de imputación (vkarious Uabi-
lity). A la persona colectiva se le imputa la culpabilidad de la
persona física o de sus órganos, por lo que también se utiliza la
expresión responsabilidad penal indirecta. 2) Fundamentar una
culpabilidad propia de la persona jurídica o empresa distinta a la
culpabilidad individual.
La disputa por el reconocimiento de la capacidad penal de
los entes colectivos es casi especulativa, pues el hecho de que no
se habilite la reacción penal a las personas jurídicas, no significa
que no se sancione a los órganos titulares y directivos que en
el desempeño de sus cargos cometen delitos. Por otro lado, en
el Derecho civil, por ejemplo, desde siempre se ha aceptado la
responsabilidad colectiva bajo el siguiente axioma: quod univer-
sitasdebet, singuli non debent. Así también en el derecho admi­
nistrativo, pero principalmente desde el derecho administrativo
sancionador siempre ha reaccionado contra las irregularidades
en que han incurrido ios entes colectivos.
Empero, desde la óptica, penal sólo el hombre considerado
como persona individua! -por la influencia del derecho liberal-
puede ser sujeto activo de un hecho punible. Es decir, que la
LEGALES EDICIONES

persona natural solamente puede ser depositaría de los elemen-

33 MAZUELOS COELLO, Julio F., “ L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l o s ó r g a n o s d e d i r e c c i ó n d e la

en: Varios Autores,

p e r s o n a j u r í d i c a . R e v is ió n d e la f o r m u l a d e l a u t o r e n l u g a r d e o t r o " ,
La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, Lima, 2002,
p. 46S.
34 FEIJOO 5ÁNCHEZ, Bernardo, " S o b r e e l f u n d a m e n t o d e la s s a n c i o n e s p e n a l e s p a r a p e r s o ­
en:
n a s ju r íd ic a s y e m p re s a s e n e l D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l y e l D e r e c h o p e n a l p e r u a n o " ,

Varios Autores, Responsabilidad pena! de las personas jurídicas, órganos y representan­

tes, Lima, 2002, p. 220, .

1998
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

tos que fundamentan la amenaza penal, porque ha encontrado

general reconocimiento en el derecho penal positivo el principio
tradicional societas delinquere nonpotest, donde poderosas razo­
nes de orden dogmático siguiendo la secuencia lógica-analítica
del hecho punible así lo exigen. Como se sabe la teoría del deli­
to no estudia los elementos de cada uno de los tipos del hecho
punible, sino que su estudio se basa en aquellos componentes
del concepto del delito que son comunes a todo hecho punible.
Así pues, tras un largo y minucioso análisis, la ciencia penal ha
llegado a la conclusión de que el concepto de delito, en cuanto
a sus características comunes, responden a una doble perspec­
tiva que, para simplificarlo se puede presentar como un juicio
de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano, y como
un juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. Al
primer juicio de desvalor, se le llama injusto o antijuricidad; al
segundo, culpabilidad. El juicio del injusto es la comprobación
del acto, en cambio, la culpabilidad es la atribución de dicho acto
a su autor. Entonces se admite generalmente que el delito es un
comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable,
añadiéndose a menudo la exigencia de que sea punible35.
En ese sentido, para negar la responsabilidad en el ámbito pe­
nal de las personas jurídicas se ha dicho en primer término, que
aquél no tiene capacidad de acción36, entendido generalmente en

35 JESCHECK, ob. cit, p. 70; MIR PUIG, 1996, p. 109; igual sentido M UÑOZ CONDE, Francis­
co, T e o r ía g e n e r a ! d e l d e li t o , Santa Fe de Bogotá, 1984, p. S,
36 En Alemania: MEZGER, Edmundo, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l , tomo I, Madrid, 1955, p.
169: "... sólo es punible, en principio, el hombre como ser Individua!-Sbc/etas d e li n q u e r e
n o n p o t e s t . Con ello se muestra el Derecho Penal en notable contraste con el Derecho

LEGALES EDICIONES
Civil". En España: LUZÓN-PEÑA, 1996, pp. 290 y 291. MARTI NEZ-BUJÁN PÉREZ, 1998, p.
230. En Argentina: SOLER, Sebastián, D e r e c h o P e n a l a r g e n t i n o , Tomo I, actualizado por
Guillermo Fierro, Buenos Aires, 1996, pp. 330 y 331. Este autor se apoya en Sa subjetiviza-
ción de la acción entendido en dos fases: a} a la subjetividad de la culpa, que excluye las
formas de responsabilidad objetiva, y b) a la individualización de la responsabilidad, en
el sentido que nadie sufra pena por otros. FONTÁN 8ALESTRA, Carlos, D e r e c h o P e n a l. I n ­
t r o d u c c i ó n y P a r t e G e n e r a l , actualizado por Guillermo AC Ledesma, Buenos Aires, 1998,
p. 200. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , T 111, Buenos
Aires, 1981, pp. 55 y ss., señalando que las personas morales son incapaces de conduc­
ta, son es "involuntables". DONNA, Edgardo Alberto, T e o r ía d e l D e l i t o y d e l a P e n a , 2 ,
I m p u t a c i ó n D e l i c t i v a , Buenos Aires, 1995, p. 17. Este autor opina que "se excluye, en

1999
 James Reátegui Sánchez

cualquiera de las teorías que la fundamentan: (teoría causal posi­

tivista de la acción37, teoría causal valorativa de la acción38, teoría

consecuencia, a los animales y a ios entes colectivos, aunque como es obvio esta última
proposición ha sido discutida, más por razones de política criminal, que conceptuales".
CREUS, Carlos, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 1999, p. 15S. ZAPEARON! /
ALAGIA/ SLOKAR; D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 2000, pp. 407 y 408. Por
ei contrario, RUSCONI, Maximiliano, “P e r s o n a j u r í d i c a y p r o t e c c i ó n p e n a l d e l h o n o r ” , en:
NDP, 1998, A, p. 285, sostiene que en "... relación con las objeciones dogmáticas a la
posibilidad de que las sociedades sean¡punibíes, se debe decir que la actual situación del
sistema del hecho punible es favorable a la aceptación de un modelo de responsabilidad
penal de los entes ideales". El mismo:, C u e s t io n e s d e i m p u t a c i ó n y r e s p o n s a b i l i d a d e n e l
D e r e c h o p e n a l m o d e r n o , Buenos Aires, 1997, p. 128. En la literatura peruana, los auto­

res que niegan que las personas jurídicas poseen capacidad de acción: VILLAV1CENCIO,
Felipe, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l , Lima, 1990, p. 115. REYNA ALFARO, Luis, M a n u a l d e
D e r e c h o P e n a ! E c o n ó m i c o . P a r t e G e n e r a l y P a r t e E s p e c ia l , Lima, 2002, p. 120. MAZUELOS

COELLO, “ L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e io s ó r g a n o s d e d i r e c c i ó n d e l a p e r s o n a j u r í d i c a . . . ,
o b . cit, pp. 461 y 462: "En este orden de ideas, se ha de tomar en cuenta el Art. Vil del

Título Preliminar que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, por lo que el solo
hecho de ser una persona jurídica con identidad y autonomía propia no es suficiente para
afirmar su responsabilidad penal". En contra: JAKOBS, Günther, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e ­
n e r a l . F u n d a m e n t o s y t e o r í a d e l a i m p u t a c i ó n . Traducción de Cuello Contreras, Serrano

Gonzáles de Murillo, Madrid, 1997, p. 183, quien afirma que "... en la determinación del
sujeto e! sistema que ha formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes
de una persona física (mente y cuerpo) y no de ios de una persona jurídica (estatutos y
órganos). Más bien los estatutos y los órganos de una persona jurídica se pueden definir
también como sistema, en el cuat lo interno -paralelamente a la situación en la persona
física- no interesa (ejemplo: el acuerdo de dos órganos para cometer un delito no es aún
un actuar delictivo, a tenor del 30 StGB, de la p e r s o n a j u r í d i c a ) , pero si interesa el o u t p u t .
Las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones
propias de la persona jurídica". También en este sentido: GARCÍA CAVERO, 2003, p. 325.
37 La esencia del pensamiento científico de fuerte dependencia naturalística del cual nadó
ei concepto de acción, elaborado a fines del siglo XIX por Franz Von Uszt (1851-1919),
quien sostenía que la acción era la manifestación de voluntad igual a una pura inervación
muscular y e! resultado era igual a un cambio en el mundo externo. Para este autor, la
LEGALES EDICIONES

sistemática dei derecho penal en cuanto a su configuración estaba diseñado en una tri­
partición de los elementos del delito, la acción es el género, y sus atributos específicos
son la antijuricidad y culpabilidad. Analizaron pues un carácter natural de la acción, pres­
cindiendo de estimativas subjetivas y valorativas que comanden su realización.
38 Al causaiismo neoclásico si bien revisa ei concepto de la voluntad y prefiere hablar de
comportamiento humano como concepto más neutral, no así explicó el contenido de
la voluntad inmerso en la conducta, pues aquel contenido {hacia donde se dirigiese esa
voluntad de causar, si ha sido doloso o culposo en relación al resultado) se siguió llenan­
do a partir de la culpabilidad, con todas las objeciones que se han tejido. La voluntad
ya no es concebida como un aspecto mecánico, sino ahora es manifestación de "cierto
sentido", precisamente porque le añadieron ciertos componentes de desvalor o juicios

2000
 T ratado de derecho Penal - Parte General

social de la acción33, y la teoría final de la acción40, Ciertamente

este último concepto no ha sido el más decisivo para fundamen­
tar una irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, de he­
cho que es el concepto más próximo y preferido por los autores
que alegan una revisión al mismo por las contradicciones que

de valor, que es el que permite afirmar que un ser humano realiza un comportamiento
determinado. ES matiz a! que se está aludiendo es, pues, el que permite pasar de la mera
i n e r v a c i ó n al c o m p o r t a m i e n t o humano, a través del cual se quiso aprehender el sentido

de la omisión y de la acción como la de Injuriar, en la que lo esencial no es la causalidad

sino un conjunto de factores normativos.
39 Para el Derecho penal, el concepto de acción social se establecía de la siguiente manera:
solo pueden ser acciones jun'dico-penales aquellas que ocasionen "perturbación en el
orden social". Con esta corriente podría afirmarse que las personas jurídicas tendrían
capacidad de acción penal porque ellas están compuestas por un grupo de personas que
interactúan entre sí y además porque éstas generan mayores perjuicios a la sociedad que
la persona individual. V se deduce vía negativa, es decir, se tendrá que excluir aquellos
comportamientos que socialmente sean ¡rrelevantes, y que éstos sean compatibles con
las restantes disciplinas científicas. Precisamente es ahí donde se generan las críticas,
pues tendrían que quedar fuera del concepto de comportamiento, por ser intrascenden­
tes socialmente, que no trascienden más allá del individuo, varias acciones realizadas en
privado o en círculos cerrados, que ontológicamente son comportamientos como, por
ej„ ver televisión, algunos movimientos reflejos, sentarse a comer, afeitarse, lavarse los
dientes, escuchar música en su habitación, la destrucción de una cosa propia, etc. Una
acción es tal aunque no sea sociaimente lesiva.
40 El fínalismo no solamente es una teoría de la "acción" (de la acción final), ni una for­
ma particular "sistemática" (desplazar el dolo al tipo), sino es una determinada actitud
epistemológica "objetiva" que se alza frente al neokantismo, frente a su relativismo me­
todológico, La realidad ya tiene incorporada la dimensión de sentido: ésta es una dimen­
sión ontológica, no epistemológica, del ser y no de su conocimiento. Por ello, no sólo es
posible, sino imprescindible, la separación entre el objeto y el sujeto que conoce. Éste
habrá de descubrir las estructuras permanentes del ser a través del método f e n ó m e n o -
l ó g i c o . En este sentido, para ser adherentes a esta teoría, no es suficiente con afirmar

que el dolo pertenece al tipo del injusto, ni con apelar el carácter "final" de la acción o

LEGALES EDICIONES
a la "naturaleza de las cosa". Mezger reconocía el carácter eminentemente "final" de la
"acción" y, sin embargo, no puede ser considerado "finalista", porque no compartía los
planteamientos metodológicos del finalismo.
El concepto final- de acción basa sus rafees: una de carácter p s ic o l ó g i c o -f i l o s ó f i c o , ex­
presado por la reacción frente a! concepto causal de acción desarrollado por Franz von
üszt, que llegó a admitir que el delito no sólo era una pura manifestación del desvalor
del resultado, sino que también era desvalor de la acción, de la voluntad, de tendencias
internas, de subjetividades específicas y motivos del sujeto. La otra raíz la encontramos
en Ernst von Bellng y su d o c t r i n a d e l t i p o en 1906, la construcción dél tipo era una forma
abstracta, y hace necesaria la introducción de la voluntad en la acción, y eliminar, confor­
me a ello, el resultado de la acción.

2001
 James Reátegui Sánchez

genera41. En segundo lugar, se ha dicho que la persona jurídica

no tiene capacidad de culpabilidad42 entendido como reproche
ético-social en sentido personal por el injusto penal cometido.
Otros conceptos y argumentos menos contundentes relaciona­
dos con las consecuencias jurídicas derivadas del hecho punible,
concretamente con la capacidad y función de la pena, que va
adherido al principio de personalidad de la pena, que tiene su
base también en la persona física. En efecto, se ha dicho que la
eficacia preventiva de la norma penal y de la pena, se reducen
en el marco de una organización compleja en dos sentidos: ha­
cia arriba, porque los directivos no realizaron materialmente el
hecho típico, y también hacia abajo: porque los ejecutores ma­
teriales desconocen las consecuencias de sus propios actos, su­
mado a ello a su escasa capacidad de resistencia por una “actitud
criminal”
Otros argumentos colaterales como la idea de justicia y equi­
dad permiten sostener la vigencia del principio de la societas,
pues sancionar directamente a la persona jurídica se castigarían,
en última instancia, a personas inocentes quienes integran el
ente ideal, y con ello se infraccionaría el principio garantístico
non bis in ídem. Es decir, que a los cuestionamientos tradiciona­
les que se manejan en el derecho penal euro-continental, de que
la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de culpabilidad
y de pena, se ha sumado otro elemento, proveniente del derecho
anglosajón, en el sentido de que ¿un mismo hecho puede ser
imputado penalmente -y eventualmente condenado- tanto a la
persona natural como a la persona jurídica?; ¿concretamente si
existe o no una identidad de persona en el hecho? Como podrá
LEGALES EDICIONES

41 En este sentido: MiR PUIG, Santiago, en adiciones de derecho español, Jescheck, T r a t a d o

d e D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , Barcelona, 1981, p. 311, apunta que "... no deja de ser

contradictorio que, por una parte, se niegue la capacidad de acción de la persona Jurídica
a efectos jurídlco-penales y que, por otra, se respeten puntual y formalmente las conse­
cuencias de la capacidad de acción jurídico-cívli de ia misma. Si lo que importa al derecho
penal son las acciones ‘reales’ de las personas físicas, debería acaso, atender más a la
relación ‘material’ existente entre esas personas que a las meramente ‘jurídico-civiles’
que caracterizan ia posición de la persona jurídica".
42 RODRÍGUEZ DEVESA, José María / SERRANO GÓMEZ, Alfonso, D e r e c h o P e n a l e s p a ñ o l.

Madrid, 1992, p. 390.

P a r te G e n e r a l,

2002
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

notarse el non bis in idemse asoma como un peldaño más que

debemos pasar. Si la persona jurídica resulta ser un ente “distin­
to” al de sus miembros individuales, no habrá mayores proble­
mas para imputar el hecho punible por separado a la persona
jurídica y a la persona natural. En cambio, si la persona jurídica
resulta ser “igual” que la de sus miembros, formando un solo
cuerpo orgánico, las posibilidades de prosperar del principio del
non bis in idem acrecienta.
Hay que tener en consideración que la doctrina penal argen­
tina ha mantenido su posición en torno a que las personas jurí­
dicas no tienen capacidad penal de acción amparado, entre otras
cosas, en el anterior art. 43 del texto original del Código Civil
que establecía: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas,
acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque
sus miembros en común, o sus administradores individualmen­
te, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”.
Esto es, se apoyaban en la subjetividad de la acción que en el
derecho civil también era “propietaria” solamente la persona fí­
sica. Asimismo, porque en coherencia con la teoría de la ficción
que consagraba la irresponsabilidad de las personas jurídicas en
todo el ordenamiento jurídico, precisamente por carecer de vo­
luntad propia capaz de exteriorizar sus decisiones y, por ende,
no podían provocar actos dolosos ni culposos.
Sin embargo, luego se modificó el mencionado art. 43 del
Código Civil, mediante la Ley 17 .7 11, art. 1, inc. 6, y quedó re­
dactado de la siguiente manera: “Las personas jurídicas respon­
den por los daños que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también
por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las con­

LEGALES EDICIONES
diciones establecidas en el título ‘De las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos\ Se establece el llamado
principio de la responsabilidad por daños causados por los ad­
ministradores y representantes (órganos en ejercicios). Desde
el ámbito penal argentino, se empieza a vislumbrar pretensio­
nes punitivistas a la persona jurídica como la de Baigún quien
sostiene una “acción institucional” como decisión institucional
para las personas jurídicas, en el sentido que el “ .. fenómeno

2003
 James Reátegui Sánchez

de interrelación en el cual no sólo actúa el aparato psíquico de

cada uno de los participantes sino también, y de modo decisivo,
el interés como una objetividad cualitativamente diferente del
interés de cada uno de los individuos”43.

II. EL EJERCICIO DE LOS DEBERES EN LA ACTIVID AD

EM PRESARIAL A TRAVÉS DE LA DELEGACIÓN DE
FUNCIONES

i. DIVISIÓN DE TRABAJO Y COM PETENCIA COMO N E ­

CESIDAD EN LA ACTIVID AD EM PRESARIAL
El principio de división de trabajo se muestra en la actualidad
como una necesidad impostergable en el ejercicio de cualquier
actividad de la vida en relación, de tal modo que cada miembro,
de acuerdo a su competencia, colabora en la obtención de los
fines comunes. En la actividad empresarial como todo proce­
so productivo dicha división puede ser vertical u horizontal. La
primera supone una relación de especialidad y de complementa-
riedad, en la que cada sujeto realiza una aportación necesaria en
el contexto del plan común de la institución. La segunda implica
la existencia de sujetos regidos bajo el principio de jerarquiza-
ción dentro de sus respectivas actividades, las aportaciones están
sometidas a una común dirección, que pueden ser aceptadas o
rechazadas. ■
Empero, esta situación es fuente de problemas, en orden a
establecer la competencia y responsabilidad de cada uno de sus
componentes del ente colectivo. -Más aún, cuando es caracterís­
tico del capitalismo moderno (como consecuencia del mercado
liberal sumamente exigente), la concentración de grandes capi­
LEGALES EDICIONES

tales a través de fusiones y absorciones de empresas que operan

en distintos países, a éstos usualmente se les llaman "grupos de

43 BAI6ÚN, David, " N a t u r a l e z a d e la a c c ió n in s t i t u c i o n a l e n e l s i s t e m a d e l a d o b l e i m p u ­

en: Baigún/Zaffaroni/García-
t a c i ó n . R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s " ,

Pabios/Pierangeií (coords.), De las penas. Libro Homenaje a Isidoro de Benedettí, Buenos

Aires, 1997, p. 35. El mismo: " L a p e r s o n a j u r í d i c a f r e n t e a i d e r e c h o p e n a l " , e n : Kemelma-
jer de Carlucci / López Cabana (directores), Derechos y garantías en el siglo XXI, Santa Fe,
1999, pp. 258 y ss,

2004
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

empresas", “conglomerados económicos”, “holdings”, donde el

proceso de producción, distribución y comercialización se reali­
za en diferentes empresas, habiendo normalmente una “madre”
y “filiales”, aunque cada una mantiene su propia personería ju­
rídica.
Así, entonces, el proceso de la conducta descrita en el tipo
penal sufre irremediablemente una especie de escisión de los
elementos del mismo, tanto en su aspecto objetivo como sub­
jetivo. Cada sujeto realiza una parte descrita del tipo penal
correspondiente de tal manera que la consumación del ilícito
penal aparece como el resultado de la suma de una pluralidad
de acciones u omisiones que efectúan individualmente diversos
miembros que laboran en dicha empresa que cumplen distintos
roles, como consecuencia del principio de división de trabajo.
Esta complejidad de la moderna empresa en una sociedad rei­
nada por el mercado globalizado, trae como consecuencia, que
actualmente la división de trabajo no sea ya desde una perspec­
tiva vertical y horizontal como tradicionalmente lo ha sido, sino
que ahora se organiza en redes multidireccionales, la mayoría de
las veces vinculadas a una gran empresa, donde las estructuras
son altamente descentralizadas y muy flexibles de acuerdo a la
flexibilidad de los mercados44. ...
Esta forma de organización conduce sencillamente, en un
contexto de imputación (penal) individual a una “organizada
irresponsabilidad”45, es decir, cuando resulta imposible probar
la responsabilidad de alguna persona. La disociación entre las
personas que actúan y el sujeto de imputación que caracteriza a
la persona jurídica se resuelve en el derecho privado con la teo­

LEGALES EDICIONES
ría de la representación según la cual, las actuaciones que reali­
za su representante vinculan a la persona jurídica como sujeto
de responsabilidad. En cambio, en el ámbito del derecho penal,
por imposición del principio de responsabilidad personal, de

44 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, " L a c u e s t ió n d e i a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a ! d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s ,

y s e g u i d o " cit., en: www.iexstricta.com
u n p u n to

45 SCHÜNEMANN, " L a p u n í b i l i d a d d e ía s ..." cit p. 91. Similar: MALAMUD GOTI, Jaime,

Buenos Aires, 1983, pp. 26 y ss
P o l ít ic a c r i m i n a l d e l a e m p r e s a . C u e s t i o n e s - A l t e r n a t i v a s ,

2005
 James Reáteglh Sánchez

imputación subjetiva (a título de dolo y culpa), el representante

responderá si él personalmente realiza el delito con conciencia
y voluntad o con negligencia punible. Esta característica de es­
cisión entre acción y responsabilidad en la empresa moderna
provoca en muchas ocasiones que el órgano que actúe y realiza
un hecho relevante penalmente no sea, sin embargo, responsa­
ble46.
En consecuencia, en el seno de la organización puede con­
ducir hacia una irresponsabilidad individual de carácter estruc­
tural, donde se agregan los temibles procedimientos de encubri­
mientos, la inducción al error y generar así las famosas lagunas
de competencia que reina al interior de toda empresa. Empero,
lo que quisiera destacar en el ámbito de la división de trabajo
funcional es que las responsabilidades (penales) se comparten

46 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, ob. cit., p. 194, GRACIA MARTÍN, Luis/ 'I n s t r u m e n t o s d e
en: Actualidad
i m p u t a c i ó n j u r í d i c a p e n a l e n la c r i m i n a l i d a d d e e m p r e s a y r e f o r m a p e n a l " ,

Penal, N° 16-19, 1993, p. 223, agrega: "La división del trabajo determina que el sujeto
en el ejercido de una ‘competencia’ que es sólo fragmentaria con respecto a la activi­
dad total de la empresa. Por esta razón, cada acto pardal se muestra a menudo atípico
para el Derecho penal, sea porque no realiza por si sólo el tipo objetivo, sea porque su
autor desconoce que su acto está precisamente implicado en una más amplia actividad
criminal de la empresa y entonces no realiza el tipo subjetivo; o bien, finalmente, porque
el o los concretos sujetos que han realizado la acción típica {objetiva y subjetivamente}
carecen personalmente de la cualidad constitutiva del elemento objetivo de la autoría
requerido por el tipo", p. 214. En otro trabajo, GRACIA MARTÍN, Luis,"La r e s p o n s a b i l i d a d
p e n a ! d e la s p r o p i a s p e r s o n a s j u r í d i c a s " , en: RPCP, N* 4, Lima, 1994, p. 27S, Refiriéndose

a estos aspectos dice que debe distinguirse entre " s u je t o d e la a c c i ó n " y el " s u je t a d e
i m p u t a c i ó n " . Uno y otro no tienen por qué coincidir. Pueden coincidir, en el caso de la
persona natural, pues ésta posee, precisamente, las cualidades exístencíales de producir
por sí misma los efectos que luego le pueden ser jurídicamente imputados. En el caso
de personas jurídicas, en cambio, sujeto de imputación y sujeto de la acción no van a
LEGALES EDICIONES

coincidir, pues aquéllas sólo pueden actuar a través de sus órganos y representantes,
es decir, de personas naturales (sujetos de acción). Ahora bien -sigue el a u tor- aquello
que es imputado inmediatamente a la persona jurídica es, en primer término, los e f e c ­
t o s ju r í d i c o s producidos por la acción del órgano o de! representante, por ejemplo, los

efectos jurídico-civíles del contrato celebrado inmediatamente por ia persona física que
representa a la jurídica, lo que tal vez pueda coincidir en sus e l e m e n t o s n a t u r a l í s t i c o s con
la descripción de! tipo objetivo del hecho punible. Pero el elemento portador de ia posi­
bilidad de imputación jurídico-pena! es en cualquier caso sólo el ejercicio de ia voluntad,
en sentido psicológico y el proceso de su formación y en la cita respectiva alude a qué en
derecho penal, "sujeto de la imputación es el hombre", si y en la medida en que actúa
responsablemente.

2006
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

mediante el concepto de “delegación de funciones” que vendría

a ser una materia “olvidada” en la dogmática penal.

2. LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES Y LA CALIDAD DE

GARANTÍA
En lo referente a la delegación de funciones, propia de la di­
visión de trabajo en forma vertical, es una modalidad en el ejer­
cicio de los deberes objetivos de garantía del órgano directivo.
Esto puede sustentarse en dos sentidos: así desde un punto de
vista empresarial, creo que es una figura esencial e indispensable
en el desenvolvimiento de cualquier actividad económica donde
se presentan dimensiones de multiplicación y diversificación, en
el ejercicio de las tareas a causa de la división interna del trabajo;
y desde el punto de vista penal, porque posibilita entre otras co­
sas la generación de una nueva posición de garantía, que trans­
forma el contenido del deber de garantía original, y explica por
qué y en qué medida debe responder el titular de la empresa por
el comportamiento delictivo de su subordinado.
En tal línea, la delegación es el resultado de la transmisión de
responsabilidades del órgano directivo delegante tanto material
como personal sobre la vigilancia y el control de la empresa a
otra persona que es el delegado. Por lo tanto, no sólo se delega
las actividades mecánicas, sino también los propios deberes de
vigilancia, siempre que dicha delegación vaya acompañada de
la dotación del necesario dominio47. Ello obedece, también, a
una confluencia de selección y aceptación del sujeto-delegado
con el ámbito de dominio que recibe. En consecuencia, desde
el momento en que se ejerce libre y voluntariamente el deber
de delegación, se asume automáticamente una responsabilidad
LEGALES EDICIONES
especial, de manera que si se verifica una vulneración a dicho
deber específico en el ámbito de los delitos económicos supon-

47 LASCURAIN SÁNCHEZ, Juan Antonio, " F u n d a m e n t o s y lím it e s d e l d e b e r d e g a r a n t í a d e l

en: Derecho Penal Económico y de la Empresa {comp. Julio Mazuelos),
e m p re s a rio ",

Urna, 1996, p. 22S; como afirma más adelante en la p. 229, dominio significa también in­
formación: el delegado debe recibir la formación e información necesarias para observar
la función que de él se pretende y que se referirán a los procesos de riesgo que puedan
surgir en el ámbito delegado y a los medios para su control.

2007
 James Reátegui Sánchez

drá también la imputación a título de omisión impropia por el

resultado, si hay concurrencia, claro está, de los demás requisitos
obj etivos y subj etivos.
Es preciso advertir que él delegante no queda eximido o de­
liberado de toda responsabilidad por el hecho de transmitir sus
funciones, sino que aquél conserva bajo cualquier circunstancia
una especie de “competencia residual” por el hecho de poseer el
deber de garantía a título original o primario que le permitirá con­
servar las atribuciones correctivas y sustitutivas sobre el delegado
si éste incumple su deber jurídico. Novoa Monreal anota que ..
puede entenderse que aquel sobre el cual pesa la obligación de ac­
tuar habrá que ser tenido como el responsable del resultado injus­
to que no impidió, por lo que de nada valen las 'delegaciones’ que
él quiera hacer en otro de su citada obligación”48. Por otro lado, es
evidente que una de las cuestiones más importantes y difíciles que
enfrenta los deberes a través de delegación sea quizá el deber de
vigilancia o supervisión. En ese sentido, habrá que situarse en un
término neutral o medio para que no pueda convertirse la delega­
ción en un dominio mediato, o quede desvanecida totalmente en
la práctica la posición de garantía del delegante.
Por eso, cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar
y más difícil sea de controlarlo, más intensa habrá de ser la su­
pervisión del delegante. No se trata desde luego, que aumente de
manera incontrolable las competencias de control de los directi­
vos sobre sus dependientes. Ante esta situación, como habíamos
dicho, la solución tiene que ir necesariamente por un camino
intermedio, esto es, por negar una liberación de responsabilidad
de los directivos delegantes, pero sin extender todas las compe­
tencias de organización al dominio del ámbito de organización
LEGALES EDICIONES

del delegante49.
Militello50 observa que una de las cuestiones a resolver en
el ámbito de la delegación, aparte si ésta puede generar eñca-

48 NOVOA MONREAL, " L o s d e li t o s d e o m i s i ó n " , ob.cit, p. 46.

43 GARCIA CAVERO, 2003, p. 357.
50 MILITELLO, Vincenzo, " L a r e s p o n s a b i li d a d j u r í d i c o - p e n a l d e l a e m p r e s a y d e s u s ó r g a n o s e n
traducida por Carla Prestigiacomo, en: Silva Sánchez / Sehünemann / De Figuelredo
I t a l ia " ,

Dias, Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Barcelona, 1995, p. 423.

2008
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

cia eximente de la responsabilidad, es que el encargo haya sido

efectuado por sujetos competentes, en condiciones de intervenir
adecuadamente en cuanto a los factores de la posible verifica­
ción del ilícito. Siguiendo en esta línea de argumentación, Silva
Sánchez5' enseña que el delegante ostenta la competencia de se­
lección del delegado, la de vigilancia y supervisión de su actua­
ción; la de información y formación; la de dotación de medios
económicos y materiales; la de organización y coordinación de
la actuación armónica de los delegados, etcétera.
Otra cuestión relevante es lo que la doctrina subraya el he­
cho de calificar a título de autoría y no de partícipe por omisión
impropia directamente al órgano directivo delegante que vul­
nera, ya sea dolosa o culposamente su deber de intervención o
incluso su deber de vigilancia siempre y que con dicha vulnera­
ción, ocasiona un hecho delictivo que está bajo el dominio del
delegado52. Piénsese por ejemplo en el caso de aquel que es un
obligado-omitente y no impide que se siga contaminando a la
atmósfera o no tome una decisión para eliminar los desechos
que arroja su empresa. De lo anterior se desprende que existe
en el ámbito de las delegaciones circunscritas en la criminalidad
económica (como en toda posición de garantía en general) una
inseparabilidad intrínseca entre el deber de neutralizar los pe­
ligros existentes todavía irrelevantes penalmente y el deber de
evitar que los mismos no conlleven la presencia de infracciones
penales.
No todas las personas que se encuentran de manera verti­
cal en la empresa tendrían un fragmento del deber de garan­
tía. Eso sería afirmar que los obreros también serían pasibles de
LEGALES EDICIONES
una responsabilidad omisiva impropia, desde que han recibido
una delegación del Jefe de Personal, que a su vez éste lo recibió
del gerente general, que a su vez éste lo recibió de la junta de
administración de la empresa. En conclusión, todos serían res-

si SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Mana / SÜÁREZ GONZALES, Carlos, L a d o g m á t i c a p e n a l f r e n t e a la

c r im in a lid a d e n la a d m in is t ra c ió n p ú b lic a y o t r o s p r o b le m a s a c tu a le s d e l d e r e c h o p e n a l,

Urna, 2001, p. 19.

52 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, ob. cit., p. 209.

2009
 James Reátegui Sánchez.

ponsables por el delito de omisión, lo cual sería irracional. En

definitiva, para que asuma el titular de la empresa una respon­
sabilidad penal sobre la base de su posición de garante frente al
bien jurídico que tiene el compromiso de evitar riesgos, tendrá
que ser de manera formal referida a un acto de nombramiento o
encargo por parte de quien tenga la facultad para ello, pero sobre
todo, que el acto de delegación de funciones tenga una cuota de
materialidad.
í

3. LOS DEBERES DE DELEGACIÓN QUE PUEDEN SER

TRANSFERIDOS !
Todo titular del deber objetivo de garantía de un órgano di­
rectivo de una empresa tiene, en primer lugar, un deber de se­
lección de elegir el personal idóneo para ejercer una determi­
nada gestión. Evidentemente el proceso de selección que realice
el titular de la empresa (mediante sus órganos especializados)
estará vigente durante todo el periodo en que se desempeñe el
delegado, como consecuencia de su deber de vigilancia que ve­
remos luego. De más está decir que la responsabilidad penal del
delegante abarcará hasta donde sea materialmente previsible y
controlable -por imposición del principio de imputación subje­
tiva- la conducta del delegado.
La clasificación de la selección puede ser tanto de aquellas
personas que van a asumir las funciones de dirección como fun­
ciones de subordinación. En Alemania, el art. 130 p. 2 OWiG
prevé, en cuanto a las medidas de vigilancia necesarias, la “elec­
ción cuidadosa de las personas encargadas de- la vigilancia así
como su control" El deber de selección tiene relación con aquella
LEGALES EDICIONES

institución llamada culpa in eligendo que es propia del Derecho

mercantil, que se origina en la selección del personal idóneo, el
cual debe advertirse que debe utilizarse con sumo cuidado, ya
que existe una enorme diferencia entre la responsabilidad mer­
cantil con la penal.
En segundo lugar, tendrá el deber de informarle de toda la
gestión que el delegado va a realizar, la información deberá ma­
nifestar qué actividades específicas realizará el delegado, que

20x0
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

marcará el límite de responsabilidad para el delegante. La pre­

gunta, en este caso, sería si aquella obligación de información por
parte del titular de la empresa debería constar en forma expresa
(escrito) o simplemente tácita (verbal). Para fines directamente
probatorios sería conveniente que adquiera el carácter expreso,
y en todo caso, lo cierto es que debería haber una permanente
coordinación entre ambos. En tercer lugar, tendrá el deber de
dotarlo de medios materiales y económicos para cumplir de la
mejor manera su nueva tarea autoorganizativa. Los medios tam­
bién pueden ser de carácter técnicos (capacitación) y humanos
(personal idóneo). ■
En consecuencia, ante la carencia total o parcial de tales
medios necesarios para hacer frente a los riesgos cognoscibles,
el delegado sólo tendrá responsabilidad hasta donde haya sido
percibida su previsibilidad del resultado. Sería discutido el caso
que sólo ante la ausencia de los recursos, el delegante pueda ser
imputado por un delito de omisión impropia. A mi juicio, el
proveer de medios materiales y económicos tiene relación con
un tema de funcionalidad u organización interna de la empresa
más que de un tema propio de la responsabilidad penal. Existe
también un deber de intervención, es decir, el deber de reasumir
sus competencias de organización en caso que el delegado salga
de la organización empresarial, se encuentre reconociblemente
sobre exigido, o se muestre posteriormente como incompetente
para el desempeño de las funciones delegadas53.
Por último y quizá el más importante, tendrá el delegante
un deber de vigilancia o supervisión hacia el delegado. La ca­
racterística principal es que el delegante nunca pierde el deber
de vigilancia, ésa es su competencia residual, y a través de ella
LEGALES EDICIONES
puede ser imputado y sancionado por un delito de omisión im­
propia, ya sea dolosa o culposa. Los deberes de vigilancia res­
pecto de delitos cometidos por terceras personas, sólo podrán
ser garantes, en el sentido de los delitos impropios de omisión,
quien tenga un dominio efectivo sobre las personas responsables
mediante el poder de imponer órdenes de obediencia obliga-

53 GARCÍA CAVERO, 2003, p. 358.

2011
 James Reátegui Sánchez

toria54. Definitivamente ésa será la vía hacia la punición del titu­

lar de la empresa. El deber de vigilancia se relaciona con aquel
concepto del derecho mercantil que se llama culpa in vigilando,
que se fundamenta en una responsabilidad objetiva, que no sig­
nificaría sino haber omitido la obligación de fiscalizar adecua­
damente a los subordinados de la persona jurídica, a instancias
de la cual cometen ilícitos que terminen responsabilizándola;
omisión, ésta, que de no haberse producido hubiera evitado la
consecuencia disvaliosa55. 1
Como puede verse, el deber de supervisión o vigilancia es
una atribución intrínseca a la función de ser titular de la empre­
sa, y como tal, no lo pierde por el hecho de transferir funciones
de selección, de información, y de dotarle de medios económi­
cos y materiales. Ahora, -como bien indica Mein i- la excepción
al deber de vigilancia está dada por la no coincidencia entre el
objeto de la delegación y el deber original, esto es, cuando la
delegación verse sobre deberes de vigilancia y se haya otorgado
al delegado la autonomía necesaria para el cumplimiento de la
función delegada56.
A la delegación de funciones de vigilancia se ha pronuncia­
do la jurisprudencia española en la STS núm. 635/94, de 27 de
marzo de 1994, cuando señala que “no es humanamente posible
que quienes deben ejercer una posición de garante, que requiere,
por su naturaleza, una distribución de funciones, puedan reali­
zar personalmente todas las operaciones necesarias para el cum­
plimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce
el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la
posición de garante cuando la delegación se efectúa en personas
LEGALES EDICIONES

capacitadas para la función y que disponen de los medios necesa­

rios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber
de actuar

54 BATISTA GONZALES, María Paz, “L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l o s ó r g a n o s d e la e m p r e s a "

en: Curso de Derecho Penal Económico, Madrid / Barcelona, 199S, p. 90.

55 LIBSTER, Mauricio Héctor, D e l i t o s e c o l ó g ic o s , Buenos Aires, 2000, p. 210.
56 MEIN!, Iván, R e s p o n s a b ilid a d p e n a l d e l e m p r e s a r io p o r lo s h e c h o s c o m e t id o s p o r s u s s u ­

b o r d in a d o s , Valencia, 2003, p. 382.

2012
 T ratado de Derecho Penal - Parte general

Sí bien la delegación de funciones trae como consecuencia

una extensión de responsabilidades en organizaciones comple­
jas, también es cierto que debe limitarse, sobre todo para la con­
creción del deber de vigilancia del delegante. En consecuencia
se puede argüir el principio de confianza a favor del delegante.
El principio de confianza es derivación de la división del tra­
bajo, y como tal los directivos de la empresa no tenían por qué
conocer de las omisiones y negligencias de su personal delega­
do. Aquí habría que advertir algo: si bien entre el empresario y
los técnicos existe una relación jerárquica, en lo referente a los
conocimientos y capacidades no están distribuidos de manera
equitativa: en muchos casos serán los técnicos quienes ostenten
los conocimientos necesarios para cumplir con el deber de cui­
dado. De ahí se sigue que no hay deber de vigilancia al no tener
el delegante -en este caso del empresario- los conocimientos ne­
cesarios para precisar si los técnicos están cumpliendo adecua­
damente su trabajo o no57.
A contrario sensu, cualquiera de las personas que conforman
los niveles subalternos podrán argumentar que ellos no pueden
responder en relación con hechos delictuosos dolosos, aunque
sea eventual, de terceros que serán los niveles superiores de la
empresa. Por otro lado, la delegación de funciones también es
un tema que tiene relación con la fórmula del “actuar en lugar
de otro”, que específicamente en el caso peruano (art. 27 del CP)
adquiere relevancia desde que exige una representación autori­
zado de la persona jurídica o de la sociedad. En consecuencia,
para dar'cobertura al delegante, éste tendría que haber sido con
todas las formalidades estatutarias de cada empresa, y ante la ca­
LEGALES EDICIONES
rencia de tal solemnidad, simplemente no podrá hablarse, según
el sentido de la ley, de una autorizada delegación por parte del
delegante, -podría hablarse de una representación fáctica- y por
ende, quedará fuera del tipo penal correspondiente.
En el Perú, la actuación del subordinado debido a una infrac­
ción de deberes de vigilancia se presenta en supuestos del “ter-

57 MEiNi, 2003, p. 398.

2013
 James Reátegui Sánchez

cero civilmente responsable’»la cual comprende tanto la restitu­

ción del bien o del monto material del ilícito como el pago por
los daños y perjuicios provenientes del delito5®. El Código Civil
del Perú, dentro de su regulación, prevé formas de responsabi­
lidad de tipo extracontractual (arts. 1969 y 1970), que pueden
ser tanto de forma dolosa como culposa por la causación de un
daño, asimismo establece la responsabilidad civil por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosas, y por ser portador de una
fuente de peligro proveniente¡de un bien riesgoso o peligroso.
En el art. 1981 del CC peruano como habíamos dicho se regula
una situación relacionada con las infracciones provenientes de
deberes de vigilancia causado por un subordinado, fijándose así
úna responsabilidad civil del empresario u órgano de dirección
o representación de la persona jurídica, para aquellos casos de
delitos dolosos o culposos cometidos por un subordinado en el
marco de una actividad o servicio, estableciendo, una respon­
sabilidad solidaria del autor directo y el autor mediato por los
daños ocasionados.
Resulta interesante destacar que la responsabilidad del titu­
lar de la empresa por los hechos delictivos cometidos por sus
empleados, sea una temática principalmente del derecho admi­
nistrativo sancionador, pero que en cuanto a las consecuencias
jurídicas pueden ser considerados como sanciones punitivas en
sentido amplio. Véase para tal efecto la Ley de Contravenciones
alemana GWiG (art. 130) y la Ley de Infracciones y Sanciones
Administrativas de España -Ley 30/1992 de 26 de noviembre-
también contemplada en el art; 130. Es decir, se aplica una san­
ción administrativa a un sector de sujetos: titulares de la unidad
LEGALES EDICIONES

de producción o de la empresa y para los altos directivos, como

representantes legales, miembros de órganos de una persona ju­
rídica y socios con derecho de representación de sociedades per­
sonalistas. Así como los encargados de parte o toda la dirección58

58 MAZUELOS CGELLO, Julio F., " L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e lo s ó r g a n o s d e d ir e c c i ó n d e la

en: Varios Autores,
p e r s o n a j u r í d i c a . R e v is ió n d e l a f ó r m u l a d e l a c t u a r e n l u g a r d e o t r o " ,
La responsabilidad penal de las personasjurídicas, órganos y representantes, Lima, 2002,
p. 472.

2014
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

de la empresa, que dolosa o culposamente, omitiesen adoptar las

medidas de vigilancia necesarias para impedir la realización de
infracciones conminadas con pena y vinculadas a la actividad
de la empresa, si se acredita que la aplicación de la vigilancia
debida, hubiera evitado el delito o falta correspondiente, cabe
aclarar que estos deberes que afectan “al titular como taT se de­
rivan, sin lugar a dudas, de los delitos especiales, los cuales se
dirigen por ejemplo, al patrono, al importador, o exportador de
una empresa.
Tiedemann señala que la Ley de las Contravenciones posibi­
lita imputar la culpa individual a los dirigentes de las empresas
en los casos de “defecto de organización”, es decir, “cuando la
agrupación como tal no responde a criterios suficientes para im­
pedir la comisión de delitos”, perspectivas que ha tenido acogida
en la doctrina alemana y española, A las personas jurídicas, al
ser destinatarias de las normas de conductas, puede exigírseles
que se organicen contando con medidas de vigilancia y control
oportunas, para evitar la comisión de delitos por parte de sus
miembros. En el Perú, la ausencia de un precepto como el art.
130 OWiG determina que la exigencia de un deber permanen­
te de supervisión a cargo del titular, estaría vinculándole a la
totalidad de la actuación de la empresa y, por tanto, a vaciar el
contenido del instituto de delegación.

III. LA PRESENCIA DE LA PERSONA JU RÍD IC A EN EL DE­

RECHO PROCESAL PENAL
Se ha de procurar efectivizar la aplicación del derecho penal
mediante normas procesales encaminadas a garantizar que su

LEGALES EDICIONES
aplicación sea oportuna y ajena a cualquier tipo de arbitrariedad
e improvisación, por ello, el derecho procesal penal económico,
poco a poco, aunque no de una manera sistemática, va ganando
un espacio propio en la disciplina procesal penal59. Su desarrollo,

59 Así, por ejemplo: en la ciudad de Buenos Aires (Argentina) existe el fuero judicial en lo
penal económico desde hace cuarenta años y tiene una competencia mixta, pero ma-
yoritariamente federal: régimen penal tributario y previsional, derecho penal aduane­
ro, régimen pena! cambiario, defensa de la competencia, administradora de fondos de

2015
 James Reátegui Sánchez

por cierto, va de la mano -aunque con ciertos retrasos- con los

avances y los estudios progresivos e intensos del derecho penal
económico*0. La pregunta sería ¿es la persona jurídica solamente
objeto de preocupación en el derecho material (penal) o tam­
bién puede ser objeto de preocupación en el derecho procesal
(penal)?
Los penalistas -o los legisladores- se habían ocupado hasta
el momento en si la persona jurídica tenía capacidad de acción,
de culpabilidad y de pena, peró no habían dicho nada si tenía
“vida” durante el desarrollo del proceso, donde precisamente se
van verificando esa capacidad de acción, de culpabilidad y si fi­
nalmente podrá ser objeto de una pena criminal. Concretamen­
te en el ámbito jurídico-procesal, se afirmaba la incapacidad de
las personas jurídicas para comparecer personalmente a juicio.
Estos conceptos y argumentos imposibilitarían una vez más que
las personas jurídicas puedan delinquir, porque si a una persona
(jurídica) que no se defendió en juicio -por no tener “vida” pro­
cesal- no podría imponérsele jamás una sentencia condenatoria.
Eso sería ir contra los principios básicos del sistema acusatorio.
Sin embargo, la consideración de la persona jurídica como
cosa u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia
de considerarla parte en el proceso penal en la que no discutirá
el destino del objeto peligroso, sino los propios criterios de im­
putación de la responsabilidad accesoria. La capacidad de impu­
tación (acción, culpabilidad y de pena) tendría que ir de la mano
con la capacidad procesal (para ejercer el derecho de defensa y
otros). La “puerta de entrada” como parte procesal de la persona
jurídica la da el art. 90 del nuevo Código Procesal penal 2004
LEGALES EDICIONES

que establece que las personas jurídicas, siempre que sean pasi­
bles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104 y

jubilaciones y pensiones -A F JP -, entre otras leyes; excepcionalmente, como delito de

competencia ordinaria, se ubica el libramiento de cheques sin provisión de fondos; entre
otros {véase para más detalles; BORINSKY, Mariano, D e r e c h o p e n a l e c o n ó m i c o y d e la
e m p r e s a , Buenos Aires, 2004, pp. 27 y ss),

60 SAN MARTÍN CASTRO, César, " D e lito s o c io -e c o n ó m ic o y p r o c e s o p e n a l: e l d e r e c h o p r o c e ­

s a l p e n a l e c o n ó m ic o " , en; Advocatus, N° 4, 2001, p. 263.

2016
 TRATADO DE DERECHO PENAL ~PARTE GENERAL

105 del Código Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en

el proceso, a instancia del Fiscal. En el derecho peruano, la perso­
na jurídica es sujeto de derecho procesal expresamente. Es decir,
la única condición que se exige en que se pueda aplicar, una vez
finalizado el proceso, la figura del decomiso y las consecuencias
accesorias.
Una vez incorporada la persona jurídica al proceso, se re­
querirá a su órgano social que designe un apoderado judicial
y estará1 sujeto luego a las mismas obligaciones y derechos que
cualquier sujeto procesal. La persona jurídica tiene legitimidad
pasiva a través del sujeto que sea su órgano natural de represen­
tación. En este sistema de enjuiciamiento no puede haber pri­
sión preventiva, pero no se advierte impedimento alguno para
que se ordene medidas cautelares que no supongan restricción
a la libertad pero sí al patrimonio. Es decir, la condición de par­
te procesal de la persona jurídica tiene que ver con la incorpo­
ración de las llamadas medidas preventivas contra las personas
jurídicas. Se tratan en realidad de una versión de las consecuen­
cias accesorias del art. 105 CP, pero en vía procesal y con fines
preventivos, ya que son medidas coercitivas reales reguladas en
el art. 3 1 3 61 del CPP 2004. Como se sabe, en el proceso penal

61 El referido artículo dispone lo siguiente:

1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar respecto de las personas jurídi­
cas:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimiento;
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades;
c) El nombramiento de un Administrador Judicial;
d) El sometimiento a vigilancia judicial; .
e) Anotación o Inscripción registral dei procesamiento penal. LEGALES EDICIONES
2. Para imponer estas medidas se requiere:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de
la persona jurídica en los supuestos previstos en el artículo 105 del Código penal;
b) Necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos
del delito, peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculizará
la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la misma clase de aquél por
el que se procede;
3. Estas medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para las medidas tem­
porales establecidas en el artículo 105 dei Código Penal. En los delitos ecológicos la

2017
 James Reátegui Sánchez

sólo cabe la imposición de las medidas coercitivas reales una vez

que se haya dictado el auto de procesamiento de la investigación
preparatoria, antes no.
La presencia de las personas jurídicas en el sistema penal
tiene como consecuencia la dificultad de identificación de los
sujetos que intervienen en el hecho típico, que en definitiva, son
dificultades probatorias y no dogmáticas. Por ello, se exige que
además de considerarla como “parte” -al igual como un imputa­
do- en el proceso penal, se exige que se tenga los instrumentos
probatorios adecuados -principio de libertad probatoria- para
alcanzar la verdad histórica y aplicación de la ley sustantiva.

IV. EL DERECHO PENAL ESPAÑOL Y SU PROCESO DE R E­

FORMA LEGAL PARA INCORPORAR LA RESPONSA­
BILIDAD PENAL DE LA PROPIA PERSONA JU RÍD ICA
La última reforma del Código Penal español ha sido efectua­
da por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Una de las nove­
dades más llamativas e importantes consiste en que las personas
jurídicas pasan a estar sujetas a responsabilidad penal en caso de
que cometan determinados delitos. La Exposición de Motivos de
la citada ley justifica esta innovación sobre la base de numero­
sos “instrumentos jurídicos internacionales que demandan una
respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en
aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las
mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado,
en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y
prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de ca­
pitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos..
LEGALES EDICIONES

Hasta ahora, no era posible imputar delitos a las personas

jurídicas (societas delinquere non potest), es decir, solamente
respondían las personas físicas que obraran como sus represen­
tantes (art. 3 1 CP), independientemente de otro tipo de respon­
sabilidades (administrativa o civil). La teoría general del delito

suspensión o la clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente

que determinaron la intervención judicial.

2018
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

casaba mal con la idea de una persona jurídica cometiendo deli­

tos, Y, en rigor, parece difícil que una asociación o una sociedad
anónima actúe dolosamente o sin la diligencia debida. Pues una
persona jurídica carece de voluntad propia, o mejor dicho, de
una voluntad física o natural. Por ello, esta responsabilidad no
encaja con la definición de delito que figura en el artículo 10 CP
ni con la garantía inexcusable del artículo 5: “No hay pena sin
dolo o imprudencia”.
Efectivamente Ley Orgánica 5/2010, de fecha 22 de junio
(BOE 23 de junio) de reforma del Código Penal español, en su
Preámbulo, en el punto VII señala lo siguiente:
Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Son numerosos los ins­
trumentos jurídicos internacionales que demandan una
respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre
todo en aquellas figuras delictivas donde la posible inter­
vención de las mismas se hace más evidente (corrupción
en el sector privado, en las transacciones comerciales in­
ternacionales, pornografía y prostitución infantil, trata
de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración
ilegal, ataques a sistemas informáticos,..). Esta responsa­
bilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos su­
puestos donde expresamente se prevea.
Para la fijación de la responsabilidad de las personas ju­
rídicas se ha optado por establecer una doble vía. jun­
to a la imputación de aquellos delitos cometidos en su
nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las per­
sonas que tienen poder de representación en las mismas,
se añade la responsabilidad por aquellas infracciones LEGALES EDICIONES
propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el
debido control sobre sus empleados, naturalmente con
la imprescindible consideración de las circunstancias del
caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente
objetiva de esta regla de imputación.
Se deja claro que la responsabilidad penal de la perso­
na jurídica podrá declararse con independencia de que

2019
 James Reátegui Sánchez

se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de

la persona física. En consecuencia, se suprime el actual
apartado 2 del artículo 31.
En este ámbito se concreta un catálogo de penas impo­
nibles a las personas jurídicas, añadiéndose -respecto a
las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias
(disolución, suspensión de actividades, clausura de es­
tablecimientos...)-, la multa por cuotas y proporcional
y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con las Administraciones Públi­
cas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de
la seguridad social. Se opta en este punto por el sistema
claramente predominante en el Derecho comparado y en
los textos comunitarios objeto de transposición, según el
cual la multa es la pena común y general para todos los
supuestos de responsabilidad, reservándose la imposi­
ción adicional de otras medidas más severas sólo para los
supuestos cualificados que se ajusten a las regías fijadas
en el nuevo artículo 66 bis. Igualmente, se tiene en cuen­
ta el posible fraccionamiento del pago de las multas que
les sean impuestas a las personas jurídicas cuando exista
peligro para la supervivencia de aquellas o la estabilidad
de los puestos de trabajo, así como cuando lo aconse­
je el interés general. Además, se regulan taxativamente
los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las
personas jurídicas, entre los que destacan la confesión
de la infracción a las autoridades, la reparación del daño
y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse
LEGALES EDICIONES

con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En este apartado, al objeto de evitar que la responsabi­
lidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada
por una disolución encubierta o aparente o por su trans­
formación, fusión, absorción o escisión, se contienen
previsiones específicas donde se presume que existe la
referida disolución aparente o encubierta cuando aqué­
lla continúe con su actividad económica y se mantenga la

2020
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

identidad sustancial de clientes, proveedores y emplea­

dos, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad
penal a la entidad o entidades en que se transforme, que­
de fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o
entidades a que dé lugar la escisión.
[.••]*

Responsabilidad penal de las propias personas jurídicas

Tercero.
Se suprime el apartado 2 del artículo 31.
Cuarto.
Se añade el artículo 3 1 bis, que tendrá la siguiente redacción:
“ 1. En los supuestos previstos en este Código, las perso­
nas jurídicas serán penalmente responsables de los deli­
tos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y
en su provecho, por sus representantes legales y adminis­
tradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán
también penalmente responsables de los delitos cometi­
dos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y
en provecho de las mismas, por quienes, estando someti­
dos a la autoridad'de las personas físicas mencionadas en
el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas
las concretas circunstancias del caso.

LEGALES EDICIONES
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será
exigible siempre que se constate la comisión de un deli­
to que haya tenido que cometerse por quien ostente los
cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun
cuando la concreta persona física responsable no haya6 2

62 Extracto de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Sec I, p. 54814, publicado en eí Boletín
Oficial de! Estado [BOE], Núm. 152, miércoles 23 de junio de 2010, España.

2021
 James Reátegui Sánchez

sido individualizada o no haya sido posible dirigir el

procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia
de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de
multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas
cuantías, de modo que la suma resultante no sea despro­
porcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente
hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen he­
cho posibles por no haber ejercido el debido control, de
circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado
o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas
personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la ac­
ción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsa­
bilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo
que se dispone en el apartado siguiente.
4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber
realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a
través de sus representantes legales, las siguientes activi­
dades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedi­
miento judicial se dirige contra ella, a confesar la in­
fracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho apor­
tando pruebas, en cualquier momento del proceso,
que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las res­
ponsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del proce­
LEGALES EDICIONES

dimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o

disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral,
medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos
que en el futuro pudieran cometerse con los medios
o bajo la cobertura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a

2022
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

las Administraciones Públicas territoriales e institucio­

nales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y En­
tidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos
y sindicatos, a las organizaciones internacionales de de­
recho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades
públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate
de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten polí­
ticas públicas o presten servicios de interés económico
general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán
efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso
de que aprecien que se trata de una forma jurídica crea­
da por sus promotores, fundadores, administradores o
representantes con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad penal.”

De las penas impuestas a las personas Jurídicas

Quinto
Se añade la letra j) al apartado 2, se modifica la letra j) y se
añaden las letras 1) y m) al apartado 3, se modifica la letra g) del
apartado 4 y se añade un apartado 7 al artículo 33 con el siguien­
te contenido:
[-.]
“7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tie­
nen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.

LEGALES EDICIONES
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución
producirá la pérdida definitiva de su personalidad
jurídica, así como la de su capacidad de actuar de
cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo
cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.6
3

63 Extracto de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ía que se modifica !a Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Sec I, pp. 54825 y 54826, publicado en
ei Boletín Oficia! del Estado [BOE], Núm. 152, miércoles 23 de junio de 2010, España.

2023
 James Reáteguí Sánchez

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no

podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un
plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encu­
bierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal
o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá ex­
ceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con el sector público y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Segu­
ridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos
de los trabajadores o de los acreedores por el tiem­
po que se estime necesario, que no podrá exceder de
cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la orga­
nización o limitarse a alguna de sus instalaciones, sec­
ciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la
sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará
exactamente el contenido de la intervención y determi­
nará quién se hará cargo de la intervención y en qué pla­
zos deberá realizar informes de seguimiento para el ór­
gano judicial. La intervención se podrá modificar o sus­
pender en todo momento previo informe del interventor
y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a
LEGALES EDICIONES

acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa

o persona jurídica y a recibir cuanta información estime
necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamenta­
riamente se determinarán los aspectos relacionados con
el ejercicio de la función de interventor, como la retribu­
ción o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la
suspensión de las actividades sociales y la intervención

2024
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

judicial podrán ser acordadas también por el Juez Ins­

tructor como medida cautelar durante la instrucción de
la causa”
[-.]
Duodécimo
Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 50, que quedan
redactados como sigue:
“ 3. Su extensión mínima será de diez días y la máxima
de dos años. Las penas de multa imponibles a personas
jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años.
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo
de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles
a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá
un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos
de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por
años, se entenderá que los meses son de treinta días y los
años de trescientos sesenta”
[- ]
Decimotercero
Se añade un apartado 4 al artículo 52 con la siguiente redac­
ción:
“4. En los casos en los que este Código prevé una pena de
multa para las personas jurídicas en proporción al bene­
ficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor
del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales con­
ceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de

LEGALES EDICIONES
proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán
por las siguientes:
a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por
la persona física tiene prevista una pena de prisión de
más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de prisión de
más de dos años no incluida en el inciso anterior.

2025
 James Reátegu! Sánchez

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los ca­

sos”.
[■••]
Decimoctavo
Se añade un artículo 66 bis nuevo, que tendrá la siguiente
redacción:
“En la aplicación de las penas impuestas a las personas
jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas i.a a 4.a y
6.a a 8.a del primer número del artículo 66, así como a las
siguientes:
1. a En los supuestos en los que vengan establecidas por
las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la impo­
sición y la extensión de las penas previstas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en
cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la acti­
vidad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especial­
mente los efectos para los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídi­
ca ocupa la persona física u órgano que incumplió el
deber de control.
2. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del
apartado 7 del artículo 33 se impongan con una dura­
ción limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima
de la pena privativa de libertad prevista para el caso de
que el delito fuera cometido por persona física.
LEGALES EDICIONES

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras

c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario
que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que la persona jurídica sea reincidente.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmen­
te para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá
que se está ante este último supuesto siempre que la

2026
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

actividad legal de la persona jurídica sea menos rele­

vante que su actividad ilegal.
Para la imposición con carácter permanente de las san­
ciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición
por un plazo superior a cinco años de las previstas en las
letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario
que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la
regla 5.a del primer número del artículo 66.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmen­
te para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá
que se está ante este último supuesto siempre que la
actividad legal de la persona jurídica sea menos rele­
vante que su actividad ilegar.
[...]
Trigésimo primero
Se modifica el artículo 129, que queda redactado como sigue:
c‘i. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con
la colaboración, a través o por medio de empresas, orga­
nizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o
agrupaciones de personas que, por carecer de personali­
dad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis
de este Código, ei Juez o Tribunal podrá imponer mo-
tivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos,
entidades o agrupaciones una o varias consecuencias
accesorias a la pena que corresponda al autor del deli­
to, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del

LEGALES EDICIONES
artículo 33.7.
Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar
a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el
apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas,
organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él
mencionados cuando este Código lo prevea expresamen­
te, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por

2027
 James Reátegui Sánchez

los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a

las personas jurídicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos,
la suspensión de las actividades sociales y la intervención
judicial podrán ser acordadas también por el Juez Ins­
tructor como medida cautelar durante la instrucción de
la causa a los efectos establecidos en este artículo y con
los límites señalados en el artículo 33.7”.
!

V. REFLEXIONES FINALES .
Después de analizar brevemente los argumentos por las cua­
les discurre el tema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y su vinculación con el derecho penal económico. Aho­
ra nos toca afirmar nuestra posición en torno a esta cuestión. En
consecuencia, me inclino por el argumento a favor de la irres­
ponsabilidad penal de las empresas -o la societas-64 reconocién­
dose sólo para las personas físicas o individuales. Esta opinión
está basada en la orientación de la Escuela de Frankfurt de que
el derecho penal, por naturaleza, está dirigido al individuo desde
principios del siglo XIX -influencia de la filosofía kantiana debi-

64 En contra: TiEDEMANN, Klaus " R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s " , e n :

Anuario de Derecho Penal '96, Lima, 1996, p, 101 pues, entiende que esta "colectiviza­
ción" de la vida económica y social enseña que la agrupación crea un ambiente, un clima
que facilita e incita a los autores físicos {o materiales) a cometer delitos en beneficio de
la agrupación. De ahí la idea de no sancionar solamente a estos autores materiales (que
pueden cambiar y ser reemplazados), sino también, y sobre todo, a la agrupación misma.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan," P e r s p e c t iv a s a c t u a l e s d e l D e r e c h o p e n a l e c o n ó m i c o ", e n : RPCP
N°,l, 1993, p. 74, sostiene que ha de desarrollarse una teoría de la coparticipación de la
persona jurídica en el hecho delictivo, pues ésta sirve al sujeto activo, persona natural
LEGALES EDICIONES

de apoyo indispensable e Insustituible a través de su organización. Asimismo, ABANTO

VÁSQUEZ, 1997, p. 163, quien al considerar a las personas jurídicas como una realidad
social esboza una sancionabilidad penal a las personas jurídicas paralela al de las per­
sonas naturales, ya que "En ausencia de un sistema contravencional o administrativo
sanclonatorio específico, proponemos concretamente que se prevea una cláusula simi­
lar de 'organización defectuosa' en el Código penal peruano a título de faltas como la
previsión expresa de que las sanciones por faltas también son aplicables a las personas
jurídicas"; Es un modelo parecido al de Alemania prescrito en su segunda Ley de lucha
contra la criminalidad económica que reformó el art.30 de la OWIG (Ley de Contraven­
ciones) según la cual se sanciona directamente a las empresas por delitos cometidos en
su seno.

2028
 T ratado de Derecho penal - Parte General

do a la recepción del societas-. Aceptar la responsabilidad penal

directa de las personas jurídicas sería modificar radicalmente las
proposiciones básicas sobre la que descansa desde algún tiempo
la sistemática jurídico-penal euro-continental, como ya cierto
sector de doctrina lo ha pregonado65. En tal virtud, si partimos
del criterio antropocéntrico y jurídico-constitucional del respeto
de la dignidad de la persona humana es innegable que la sanción
penal a los entes colectivos quede descartada desde el principio.
Además'porque los entes colectivos no pueden ser motivados
por las normas jurídico-penales y la imposibilidad de compor­
tarse de manera distinta.
Si consideramos la existencia de la persona jurídica en el
sentido que detrás de ella hay una realidad orgánico-biológica
que la sustenta, y pueda realizar los actos correspondientes en
el tráfico jurídico. Por eso, se dice que existe una diferencia sus­
tancial entre la acción de la persona concreta (el órgano o repre­
sentante) y la acción de la propia persona jurídica. Sin embargo,
habrá que tener cuenta que aquí no se trata de una relación para
con el otro, sino antes bien de una relación en la que “el otro”
está necesariamente presente66. Desde este punto de vista, no se
podría afirmar que el ente -colectivo delinque por medio de sus
miembros, sino que sus miembros u órganos delinquen por me­
dio del ente que han constituido. El ente es instrumento de sus
miembros67. ■

65 Así, RODRIGUEZ RAMOS, lu is ," N u e v o s a s p e c to s d o g m á t ic o s y p r o c e s a le s d e l p r in c ip io s o -

en: Anuario de Derecho Penal 96', Lima, 1996, p. 137, siguien­
c ie t a s d e i i n q u e r e p o t e s t " ,
do a ZUGALDIA sostiene que existan das posibles caminos para superar el arcaico princi­

LEGALES EDICIONES
pio del s o c i e t a s y eflas son: a) Cambiar los conceptos de acción y culpabilidad siguiendo
el modelo ideado por Jakobs, y b) Elaborar nuevos conceptos de acción y culpabilidad
sólo para personas jurídicas.
66 DE FARIA COSTA, José,"lo r e s p o n s a b i l i d a d j u r í d i c o p e n a ! d e la e m p r e s a y d e s u s ó r g a ­

n o s ( o u n a r e f le x ió n s o b r e l a a i t e r i d a d e n la s p e r s o n a s c o le c t iv a s a l a l u z d e ! D e r e c h o
p e n a !)" , en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Barcelona, 199S,
p. 440. ■
67 En este punto; CASTILLO ALVA, " A p u n t e s s o b r e ta r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s e m p r e s a s y
ob. cit, p. A-51, para quien "Las personas jurídicas o las empresas
la s p e r s o n a s j u r íd i c a s " ,
en ocasiones sólo son un medio, un vehículo propio o un simple espectador pasivo en ia
comisión de esta dase delitos".

2029
 James Reátegui Sánchez

Existe una pérdida de racionalidad del sistema penal, ya que

el contenido de las categorías fundamentales del derecho penal
no queda igual cuando se quiere comprender penalmente a las
agrupaciones delictuosas. En consecuencia, caben dos posibili­
dades, que pueden admitir soluciones paralelas: a) bien crear un
derecho penal específico para las personas jurídicas o b) bien
reformular el arsenal dogmático de las categorías de la responsa­
bilidad individual. Ahora bien, en cualquiera de las opciones no
está en discusión si los instrumentos dogmáticos penales dise­
ñados para sancionar a las personas naturales necesitan una re­
estructuración, que de hecho la necesitan, sino que la discusión
estará básicamente centrada en si es que dicha reestructuración
implicará una renuncia a principios básicos y democráticos del
derecho penal del Estado de Derecho. Sin embargo, si por el mo­
mento no se logra inclinar la balanza hacia alguna posibilidad
de sanción penal directa al ente colectivo, no queda otro cami­
no que buscar las vías de imputación individual que ofrece cada
normatividad penal ante los problemas que ofrece la delincuen­
cia compleja.
En tal sentido, las personas jurídicas en el terreno penal eu­
ro-continental (al menos de España y Alemania) del cual somos
tributarios, no tienen responsabilidad penal directa, sino sólo los
órganos de administración y directivo que actúan por ella, por
eso, optamos por la búsqueda de vías de imputación individual
que ofrece la dogmática jurídico-penal. Las alternativas de corte
individual tienen que estar precedidas, a mi juicio, de aquellas
personas o miembros que conforman el ente colectivo. Una vez
ubicados dichos miembros, en cuanto al sistema de imputación
penal propiamente dicho, puede dividirse en dos partes: por un
LEGALES EDICIONES

lado, la utilización de los instrumentos dogmáticos que llamare­

mos “clásicos” como por ejemplo: la teoría de la autoría y par­
ticipación, el sistema de la culpa, entre otros; y por otro lado, a
aquellos instrumentos dogmáticos que llamaremos “específicos”
que son donde la doctrina y la jurisprudencia -ahora ya en el
marco del derecho penal económico y empresarial- se han ocu­
pado principalmente para atribuir y sancionar a la criminalidad
económica.

2030
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Así, pueden ubicarse en este punto, el instituto del “actuar

en nombre de otro” (art. 27 CP peruano) a nivel imputativo y las
‘consecuencias accesorias” en el ámbito de las consecuencias ju­
rídicas derivadas del hecho punible. Estos institutos muy ligados
concretamente al problema de la criminalidad de empresa, son
muestras palpables, una vez más, de la irresponsabilidad de di­
chos entes colectivos68, de manera tal que las personas jurídicas
no ingresan al ámbito penal de manera "directa” o “principal”
para su sancionabilidad sino de una forma “accesoria”, “subsi­
diaria” (recuérdese el art. 104 y 105 del CP peruano que afectan
básicamente al patrimonio social; permite hablar de medidas
administrativas impuestas por un órgano penal) en la medida
en que pueda haber una persona física previamente responsable
ubicada en el seno de una empresa.
Es decir, que la irresponsabilidad de las personas jurídicas
en el ámbito jurídico-penal, no implica necesariamente que las
mismas no estén sujetas a medidas preventivas y a las responsa­
bilidades civiles. Podemos optar también por instrumentalizar
la autoría mediata (en el Código argentino está en el art. 45 y
en el Perú, en el art. 23), esto es, los órganos directivos pueden
acceder al concepto de “hombree de atrás”, pero en su versión de
dominar, no la voluntad del subordinado “hombre de adelante”,
sino un aparato organizado de poder -una organización empre­
sarial o de administración pública-. Asimismo puede admitirse
que los órganos directivos tienen posición de garante frente a los
bienes jurídicos tutelados -la mayoría de veces son colectivos-
donde éstos realizan su fundón económica y social. Habrá que
hacer un hincapié en este sentido, pues una cosa es que dichas
personas ostenten un status personal de evitación de resultados

LEGALES EDICIONES
típicos y otra cosa, es que a partir de allí se comience toda una
construcción de responsabilidad penal a través de la omisión
impropia o comisión por omisión.
Sin embargo, es cierto que actualmente un sistema penal que
niegue la capacidad penal a los entes colectivos, el nivel de efec-

68 Salvo aquellas posturas que observan en las "consecuencias accesorias" aplicables a las per­
sonas jurídica verdaderas "penas" y no medidas autónomas al estilo de una "tercera vía".

2031
 James Reátegui Sánchez

tividad sancionatoria se reduce ostensiblemente, ya que implica­

ría una impunidad a los auténticos responsables que actuaron a
favor de la persona jurídica. Por tal motivo, la irresponsabilidad
penal de las personas jurídicas no significa que sobre los cimien­
tos del tradicional edificio de la societas generalmente ceñido a
consideraciones legales y dogmáticas, debe quedar perennizada
en el tiempo y que no pueda ser sometido a una inmediata revi­
sión69y porque no a una ulterior derogación si existe una seria y
responsable decisión política, legislativa y científica al respecto.
Así como se han construido otros modelos en los cual se pue­
den explicar la reacción penal, esto es, uno exclusivo para impu­
tables, de inimputables adultos, de menores, no existiría razón
que impida la creación de un modelo punitivo aplicable a las
personas jurídicas, más aún cuando cada día las crecientes nece­
sidades de orden político criminal que tienen su base empírica
(perjuicios irreparables, las dificultades probatorias, la aptitud
criminal del grupo, etc.) así lo exigen70.
En efecto, creo que a partir de los ejemplos demostrativos
de algunos países, que desde sus orígenes se consideraron -y se
consideran- romano-germánicos y de corte euro-continental,

69 Así, ZUGALDÍA ESPINAR," C o n v e n i e n c i a p o l í t i c o c r i m i n a ! y im p o s i b i l i d a d . . . " , cit, p. 85.

BARBERO SANTOS, ¿" R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s ? " , ob. cit,, p . 413:
"Ha de quedar claro que no rechazamos que se pueda acudir al derecho penal para san­
cionar actuaciones de las personas jurídicas. Se manifiesta tan sólo que los principios
que sirven de fundamento ai derecho penal presente dificulta que pueda abarcar hoy, en
ios países que no siguen el sistema del c a m m o n la v v , a los entes colectivos. Nada habrá
que objetar si estos principios cambian". BAJO FERNÁNDEZ, " D e r e c h o p e n a l . . . " , o b . cit., p.
139, para quien el principio societas delinque non potest no entraña el reconocimiento
de un valor ontológico, sino simplemente de un valor poiítico criminal (p. 140), El mismo:
LEGALES EDICIONES

" D e n u e v o s o b r e l a r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i n a l d e la s p e r s o n a s ju r í d i c a s " , ob. cit., p. 378.

BACIGALUPO, Silvina, " C r is is d e l a f i l o s o f í a d e l s u j e t o i n d i v i d u a l ? . U n p r o b l e m a s o b r e e l
s u j e t o d e l D e r e c h o P e n a l " , cit., p. 37, opina que un "... estudio histérico-dogmático del
principio s o c i e t a s d e l í n q u e t e n o n p o t e s t muestra que eí origen del mismo no se funda­
menta tanto en los conceptos mismos de !a acción y de la culpabilidad, sino en la rele­
vancia que adquiere el individuo como sujeto del Derecho en un determinado momento
histórico".
70 En este sentido: BACiGALUPO, Silvina, 1998, p. 313. BACIGALUPO, Enrique, "L a re s p o n ­
ob. cit.,
s a b ilid a d p e n a l y s a n c io n a t o r ia d e la s p e r s o n a s ju r íd i c a s e n e l D e r e c h o e u r o p e o " ,
p. 66. R1GH1-FERNÁNDEZ, 1996, p. 135, aunque admiten que la teoría dei delito tal como
está elaborada, no permite hacerla extensiva a las personas jurídicas.

2032
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

hoy resulta inevitable recepcionar en países latinoamericanos

la responsabilidad penal en forma directa de la persona jurídi­
ca. La preocupación, entonces, ya no pasa porque si estos en­
tes colectivos necesitan ser sancionados penalmente (¿necesitan
ser sancionados por el derecho penal?). Evidentemente que sí.
Ahora la discusión debe centrarse en saber ¿cómo y en qué me­
dida lo hacemos? A nivel doctrinario ya puede verse algunos
intentos loables que apuntan a esta dirección: la ‘ culpabilidad
de organización” o por defecto de organización que es asimila­
ble estructuralmente a la a c tio lib e ra in c a u sa (Tiedemann); las
“acciones de la agrupación" donde la persona jurídica actúa ex­
ternamente por medio de la persona humana, o sea, a través de
sus órganos (Hirsch); aquella que califica de “psique” y “cuerpo”
de la persona humana con “estatutos” y “órganos” de la persona
jurídica (Jakobs); o la que postula por la conformación de un
“tipo asociado” (Marxen); la “coautoría” de la persona jurídica
(Muñoz Conde); que la persona jurídica tiene “acción institu­
cional” (Baigún), entre otros. También a nivel legislativo se ha
avanzado, creándose en algunos países del derecho euro-conti­
nental como hemos visto una responsabilidad penal directa de
las personas jurídicas al estilo anglosajón; y en aquellos países
donde todavía se conserva el principio so c ieta s d e lin q u e r e n o n
p o te s t se ha creado positivamente una responsabilidad “penal”
accesoria según el modelo español denominado “consecuencias
accesorias”. Pero, aunque la tendencia apunta claramente hacia
la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, no
parece que se haya alcanzado todavía un consenso suficiente al
respecto71. Por ejemplo, el transplante de conceptos de la res­
ponsabilidad, civil (o societario) a la responsabilidad penal habrá
LEGALES EDICIONES
que rechazarlo. Así, en el derecho de sociedades lo que interesa
son las competencias abstractas, independientes del hecho, para
con base en ello establecer una responsabilidad civil, inclusive,
en una responsabilidad objetiva como puede ser la pretensión
indemnizatoria. En cambio, en el derecho penal, hay que aplicar

71 SILVA SANCHEZ, Jesús-María, " P o l í t i c a c r i m i n a l y t é c n i c a l e g i s l a t i v a e n m a t e r i a d e d e li t o s

en: CDJP, 4-5, 1997, p. 143.

c o n tr a e l m e d io a m b ie n te " ,

2033
 James Reátegui Sánchez

criterios referidos al hecho y a la situación de acción mirando la

culpabilidad individual del agente.
En todo caso, lo ideal sería crear un sistema de imputación
penal de corte dogmático paralelo al sistema de imputación para
las personas físicas. Es decir, parece que no resulta suficiente la
creación solamente de un catálogo de penas teniendo como des­
tinatarios directamente a las personas jurídicas. Decir que éste
“gran” imputado o “gran” condenado, el castigo debe satisfacer
la necesidad de una penalidad‘mayor cuando menor se asienta
la eficacia de la pena respecto a las personas físicas, es resol­
ver parcialmente el problema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Eso sería una respuesta “político-criminal
eficaz” (como la propiciada por las corrientes positivista crimi­
nológicas de corte organicista, defensa de la ecología, desarrollo
del derecho económico, represión contra el crimen organizado:
narcotráfico, lavado de dinero, mafia, corrupción pública72) sin
atender previamente a la herramienta que posibilita la aplicación
de las leyes de manera certera y coherente: la dogmática jurídico-
penal. Sólo hemos creado penas y consecuencias jurídicas, y no
programas de imputación para imponer esas consecuencias jurí­
dicas. Este camino de responsabilidad representa un “atajo” para
salvar situaciones impunes ante la parquedad e insuficiencia de
categorías dogmáticas para las propias personas jurídicas. Hace
falta, en la medida de lo posible, una teoría general del delito
para las propias personas jurídicas. Una vez hecho esto, es preci­
so establecer, entre otras cosas, si una persona jurídica puede ser
imputado de todos los delitos o solo de algunos. La tendencia es
presentada preferentemente en relación a los delitos económicos
o al menos de contenido patrimonial, pero nada impide que ac­
LEGALES EDICIONES

tos realizados en beneficio de una sociedad, lesionen o pongan

en peligro otros bienes jurídicos, como sucede, por ejemplo, con
empresas productoras de alimentos, laboratorios, o inclusive en­
tidades que se dedican a la industria de la construcción73.

72 Véase: ZAFFARONI /ALACIA / SLOKAR, 2000, p. 408.

73 RIGHI, Esteban, A n t e c e d e n t e s , e v o l u c i ó n y p e r s p e c t i v a s d e l D e r e c h o p e n a l e c o n ó m ic o la ­
Tesis Doctoral, Universidad de Buenos Aíres, 1990, p. 294.
tin o a m e r ic a n o ,

2034
 T ratado de derecho Penal - Parte General

La opción político-criminal -que no es del todo negativo-

prevé que en la comisión de delitos económicos resulta más efi­
caz si la respuesta “punitiva” se dirige tanto a la persona física
como a la persona jurídica, evitando el inconveniente de condi­
cionar la imposición de la pena a la persona jurídica, a la previa
averiguación y sanción de la persona física autora del delito, lo
que en muchas ocasiones, por la complejidad de división de ta­
reas, no se puede individualizar realmente. En otras palabras,
de lo que se trata es de crear -ya no sólo político-criminal sino
dogmáticamente- que el comportamiento de los entes colecti­
vos, con todas las peculiaridades que presenta, sea subsumible
directamente bajo las prescripciones de la Parte Especial de los
Códigos penales, sin intermediarios y sin que la necesidad de
imputación individual constituya un estorbo. En suma, todo
dependerá también del concepto de responsabilidad penal (y
del sujeto) que se esté manejando para acceder a tal pretensión.
Quizá un normativista puro no tendría mayores problemas téc­
nicos para imputar la responsabilidad penal a una persona jurí­
dica, que de repente tendría un finalista clásico.
El legislador de los países que ya tienen responsabilidad di­
recta de las personas jurídicas -ante la retórica de los juristas-
no se complicó y optó por el camino que hacen la mayoría de
legisladores cuando quieren solucionar un conflicto social a tra­
vés del derecho penal: “creando y agravando penas”. En suma, la
gran pregunta que debemos hacemos es si ¿en aquellos países
de base románico-germánico el principio de so c ieta s d e lin q u e -
re n o n p o te s t entraña un reconocimiento ontológico o legal? La
tendencia en el mundo va indicando que el mantenimiento del
principio so c ieta s d e lin q u e r e n o n p o te s t no entraña un recono­

LEGALES EDICIONES
cimiento ontológico, sino simplemente de un valor político le­
gislativo, que puede variar a las necesidades político-criminales
imperantes, y puede variar o no también, de acuerdo a la con­
cepción que el jurista tenga en relación a la teoría general del
delito. Por ejemplo, Zaffaroni/Alagia/Slokar entienden que para
“... cualquier teoría de la acción cuya construcción no respete lí­
mites ónticos, la cuestión acerca de la posibilidad de ejercicio de
poder punitivo sobre personas jurídicas es materia de pura deci-

2035
 James Reátegui Sánchez

sión legal”74, lo cual debe ser -a juicio de los autores- rechazada.

Sin embargo, en tiempos modernos resulta ser una realidad que
el sistema finalista (o injusto penal) está siendo superado. Se de­
muestra actualmente que el legislador no siempre puede verse
vinculado a aquellas categorías ontológicas, como estructuras
lógicos-objetivas de que hablaba Hans Welzel en el siglo pasado.
Que los conceptos de acción y de culpabilidad pueden verse nor-
mativizados en alguna medida. Un concepto jurídico-funcional
no puede decir que el dolo, como conocimiento y voluntad, es
un concepto netamente psicológico de la persona natural.
Existe un supuesto fáctico que hay que controlar: que las
personas jurídicas dejen de servir como instrumento para eludir
responsabilidades penales, o dicho de otro modo, que los com­
portamientos típicos penalmente no queden impunes al amparo
de la estructura de la persona jurídica. Pero tampoco se trata
como anota García Arán que “ el avance del Derecho Penal en
su adecuación a los nuevos sujetos colectivos no puede conver­
tirse en un retroceso para los conceptos propios de la responsa­
bilidad penal individual, que no debería admitir matizaciones ni
readecuaciones de sus tradicionales límites subjetivos y garanti-
zadores, ante el embate de los argumentos de la eficacia”75.
Habrá que advertir sobre las influencias recíprocas que rea­
liza el derecho penal y el derecho administrativo. Por ejemplo,
este último se esfuerza por incorporar criterios subjetivistas en
la imposición de sus sanciones, superando así su tradicional cri­
terio objetivo, importando los principios y garantías del derecho
penal, especialmente el principio de culpabilidad y reformulán­
dolo para la responsabilidad administrativa. Por el contrario, el
derecho penal en la responsabilidad de las personas jurídicas se
LEGALES EDICIONES

esfuerza por quitarse el manto subjetivista y optan definitiva­

mente un programa de imputación de corte objetivo, más ligada
al derecho civil-derecho administrativo tradicional. La pregunta
que surge aquí es la siguiente: ¿Esta nueva forma de responsabi-

74 ZAFFARONS /ALACIA /SLOKAR, 2000, p. 407,

75 GARCÍA ARÁN, " A l g u n a s c o n s i d e r a c i o n e s s o b r e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s

ju r íd ic a s " , ob. cit, p. 56.

2036
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

lidad directa de las personas jurídicas es realmente una respon­

sabilidad p e n a l, o de derecho penal solamente tiene la sanción
penal?
En concreto: el tema de la responsabilidad de las personas
jurídicas, al parecer, ha ido deslizándose desde una responsabi­
lidad exclusivamente del derecho administrativo y del derecho
civil hacia una responsabilidad “intermedia” dominado bajo las
reglas de derecho administrativo-sancionados que en la práctica
es más parecido a un derecho represivo propio del derecho pe­
nal. Actualmente se intenta sostener -argumentativa y legislati­
vamente- una responsabilidad netamente del derecho penal de
las personas jurídicas. A mi entender el problema está en desen­
trañar si es verdaderamente una responsabilidad jurídico-penal
lo que se aplica a las personas jurídicas, o es simplemente una ex­
tensión más de la responsabilidad administrativa-sancionadora
con influencia casi directa del derecho civil y, por tanto, objetiva.
Por otro lado, tiene razón Silvina Bacigalupo cuando sostie­
ne que la problemática de la responsabilidad penal de las perso­
nas jurídicas es, en realidad, un problema de la idea del sujeto
que se tenga para el derecho penal Entonces, debe tenerse en
consideración que la idea del sujeto del derecho penal ha evolu­
cionado en forma paralela a los cambios de fundamentadón de
las categorías de la teoría del delito76. Así, por ejemplo, el sujeto
del derecho penal para los hegelianos era un sujeto individual
éticamente responsable. En cambio, para la dogmática de la pre­
vención especial de von Liszt, el sujeto de derecho penal ya no es
una característica la responsabilidad ética solamente sino tam ­
bién el autor no responsable (pero peligroso). Jakobs también

LEGALES EDICIONES
ha advertido que la teoría de la acción es, en verdad, una teoría
del sujeto deí derecho penal en sentido diferente a la teoría de
la acción causal y final. En suma, dice la autora antes citada: “el
sujeto no es una cuestión obvia, sino que requiere una determi­
nación conceptual que depende del punto de vista hérmenéutico

76 BACIGALUPO, Silvina, " ¿ C r is is d e la f i l o s o f í a d e l s u j e t o I n d i v i d u a l ? - U n p r o b l e m a s o b r e

en; El derecho penal español de fin de siglo y el derecho
e l s u je t o d e í d e r e c h o p e n a l - " ,
penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo, 1999, p. 47.

2037
 James Reátesui Sánchez

y prejurídico sin el cual no es posible ninguna construcción dog­

mática. Por lo tanto, el concepto de sujeto es una construcción
hermenéutica que aparece como un preconcepto de toda elabo­
ración dogmático-jurídica”77.
Roxin afirma que "... en el futuro las sanciones a los entes co­
lectivos jugarán un gran papel. Pues las formas sociales dañosas
de la criminalidad económica, y también ambiental, tienen su
origen en las empresas grandes y poderosas”78. Por ello, si bien
en el Perú no se reconoce estrictamente la responsabilidad penal
directa de las personas jurídicas, por ejemplo, sólo se procesa
judicialmente a los “empresarios” de televisión y no a la “empre­
sa” de televisión; ello no obsta a que se pase por alto a aquellas
entidades colectivas que sirvieron de medio para la comisión de
delitos. Al menos en este extremo, debemos reflexionar crítica­
mente. Aunque como dice San Martín Castro tiene que tenerse
por superada, por lo menos en principio, toda oposición radical
a una respuesta penal contra las propias personas jurídicas79. Por
eso países que ya admiten la plena responsabilidad penal de las
personas jurídicas pueden ayudamos luego a encontrar las ba­
ses de este nuevo edificio dogmático que, ciertamente no será
el mismo que aquel de la dogmática penal de la persona física,
pero que será necesariamente construido de forma paralela a la
persona jurídica.
Finalmente, las cuestiones hoy de urgente respuesta, siguien­
do a Bajo Fernández80, son las siguientes: i) Si la responsabili­
dad (penal) de las personas jurídicas debe ser directa -lo que
algunas legislaciones niegan- o derivadas de la que se imponga
a las personas físicas. 2) Para el caso en que la responsabilidad
de las personas jurídicas sea derivada, secundaria o subsidiaria
LEGALES EDICIONES

77 BACIGALUPO, Silvina, " ¿ C r is is d e l a f i l o s o f í a d e l s u je t o i n d i v i d u a l ? - U n p r o b l e m a s o b r e e l

s u je t o d e I d e r e c h o p e n a i - ' j ob, cit, p. 47.
78 ROXIN. Cíaus, " E l d e s a r r o l l o d e l D e r e c h o p e n a l e n e l s i g u i e n t e s i g l o " , traducción de Ma­
nuel Abanto Vásquez en: Dogmática penal y política criminal, Lima, 1998, p. 462.
79 SAN MARTÍN CASTRO, César, " D e l i t o s o c i o - e c o n ó m i c o y p r o c e s o p e n a l: e l d e re c h o p r o c e ­

s a l p e n a l e c o n ó m i c o " , en: Advocatus, N° 4, 2001, p. 290.

80 BAJO FERNÁNDEZ, Migue!, " H a c i a u n n u e v o D e r e c h o p e n a l : e l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s " ,

en CD y JP, N°.9,1999, p. 122. '

2038
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

de la de su órgano, qué dase de vinculación debe darse entre la

persona física que comete el hecho y la persona jurídica. Habrá
que examinar si la vinculación descrita en Alemania, España y
Portugal en la regulación de la “actuación en nombre de otro”
es suficiente. 3) Si la sanción a la persona jurídica es compati­
ble -como ocurre en Derecho francés: art. 12 1.2 Cód. Penal- o
no con la impuesta a su órgano de dirección. 4) Cómo ha de
conciliarse la responsabilidad de las personas jurídicas con los
principios de culpabilidad y personalidad de las penas. 5) Las
respuestas a diversas cuestiones político-criminales.

LEGALES EDICIONES

2039
i
 LA RESPONSABILIDAD PENAL EM PRESARIAL

I. FO CAL!ZACIÓN DEL PROBLEMA DE ESTUDIO

El principio de división de trabajo se muestra en la actualidad
como una necesidad impostergable en el ejercicio de cualquier
actividad de la vida en relación, de tal modo que cada miembro,
de acuerdo a su competencia, colabora en la obtención de los
fines comunes. En la actividad empresarial como todo proceso
productivo la división puede ser vertical u horizontal. Muchas
veces la escisión entre acción y responsabilidad en la empresa
moderna provoca que el órgano que actúa y realiza un hecho
penalmente relevante no sea responsable.
En otras palabras, “acción ejecutiva” “poder de decisión” y
la “base de la información”, en la criminalidad convencional,
comúnmente estaban reunidos en una misma persona (natu­
ral). Sin embargo, en la criminalidad de estructuras complejas,
dichos componentes se encuentran despersonalizados, difumi-
nados, precisamente por el principio de división de trabajo en
forma horizontal y en forma vertical En este apartado respon­
deremos a las siguientes preguntas:
o ¿Es cierto que el empresario ostenta una posición de garante
frente a los bienes jurídicos donde éste realiza su actividad?
® ¿Qué tipo de posición de garante posee, aquella que provie­ LEGALES EDICIONES
ne de la ley, del contrato, de controlar una fuente de peligro,
del actuar precedente peligroso, etc.?
o ¿Es posible construir una posición de garantía sobre la base
de la injerencia o el actuar precedente?
o Se tiene que tener en consideración, además, los bienes ju­
rídicos que aquí se tutelan son bienes colectivos: ¿Se puede
construir una posición de garante en esas circunstancias?

2041
 James Reátegui Sánchez

i. A MODO DE INTRODUCCIÓN: POSIBILIDADES Y LÍ­

MITES DE LA OMISIÓN IMPROPIA COMO ALTERNA­
TIVA DE IMPUTACIÓN INDIVIDUAL EN EL ÁM BITO
EM PRESARIAL
Una vez delimitados genéricamente los niveles posibles de
organización jerárquica que tiene -o debe tener- toda persona
jurídica, ahora mencionaremos las instituciones o figuras con­
cretas de imputación tradicional: el derecho penal ha acudido,
por ejemplo, al sistema de imputación penal de la imprudencia
o de la culpa para fundamentar responsabilidades de los miem­
bros jerárquicos, en el sentido que éstos no sólo responden por
haber contribuido dolosamente en la realización típica, sino
también porque se infracciona determinados deberes objetivos
de cuidado -sobre todo deberes de vigilancia y control-, y para
complementar este objetivo imputativo, habrá que admitir una
ampliación de la punibilidad en los niveles de la participación
criminal en sentido estricto (inducción y complicidad) en he­
chos imprudentes1, y también la posibilidad de autoría mediata2,

1 Asi en este sentido: ROBLES PLANAS, Ricardo, " P a r t i c i p a c i ó n e n e l d e l i t o e i m p r u d e n c i a ",

en: Revista de Derecho, N”. 11, Buenos Aires, 2001, pp. 395 y ss. Asimismo en !a doctri­
na argentina: NÚÑEZ, Ricardo C„ M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , actualizado
por Roberto E. Spínka y Félix González, Córdoba, 1999, p. 242, Sin embargo, señala una
excepción: "... salvo en lo que atañe a la instigación que demanda que el agente de ella
obre con dolo directo, nuestro derecho se limita a exigir la Intervención del partícipe en
la ejecución material de! hecho (C.P. 4S y 46), lo que es posible respecto de la acción u
omisión constitutiva de la ejecución culposa". MAGE, Cecilia, " A l g u n a s c u e s t i o n e s s o b r e
la a u t o r í a y p a r t i c i p a c i ó n e n l o s d e li t o s i t n p r u d e n t e s " , en: Revista de Derecho Penal, N°.

11, Buenos Aires, 2001, p. 369. En sentido contrario: FONTÁN BALE5TRA, Carlos; D e r e c h o
actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, Decimosex­
P e n a l. In t r o d u c c ió n y P a r te G e n e r a l,
LEGALES EDICIONES

ta Edición, Buenos Aires, p. 409, éste autor señala que para decidir sobre el punto, es pre­
ciso comenzar distinguiendo la participación en hechos culposos de la participación cul­
posa, donde en ambos casos se excluye la participación. ZAFFARONI /ALAGIA / SLOKAR,
Buenos Aires, 2000, p. 757: "El tipo imprudente se integra
D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l,

con un resultado que no es perseguido por la finalidad, sino meramente c a u s a d o , por

lo que no es posible hablar de ningún dominio de! hecho, puesto que no se condujo la
causalidad finalmente hacia ese resultado, sino que sólo desembocó en él. Luego, como
no hubo una conducta dirigida a ese resultado, no pudo haber ni autor ni partícipe, sino
sólo c a u s a n t e s " .
2 Así en este sentido; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, "E l a u t o r m e d ia t o e n D e re c h o

en: ADPCP, Madrid, pp. 477 y ss.

p e n a l e s p a ñ o l" ,

2042
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

coautoría imprudente y autoría accesoria imprudente3, con to­

dos los problemas de orden técnico-dogmático que tal preten­
sión conlleva4.
Asimismo, en cuanto a la técnica legislativa se ha recurrido
a delitos de peligro abstracto en el diseño de los tipos penales
para facilitar la acreditación judicial principalmente de la rela­
ción causal y, con ello, el resultado típico en bienes jurídicos en
su mayoría colectivos y difusos. Por otro lado, se ha propuesto
fundamentar una equivalencia especial en el tratamiento penal
entre personas físicas y jurídicas, en el marco de la figura tradi­
cional como el actio libera ín causa, en el sentido que la persona
jurídica carece de capacidad para evitar los injustos de sus re­
presentantes y dicha institución sirve para percibir la dimensión
temporal de la posible responsabilidad penal de la empresa, pero
no la fundamenta materialmente5.
Me parece conveniente advertir en este apartado que la pro­
blemática de fondo de la búsqueda de aquellas figuras dogmáti­
cas de corte individual no radica en la dificultad para su respec­
tiva imputación a su autor o autores, sino que el problema reside

3 CUERDA RIEZU, Antonio, " E s t r u c t u r a d e la a u t o r í a e n lo s d e li t o s d o l o s o s , im p r u d e n t e s

y d e o m is ió n e n D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l" , en: Fundamentos de un sistema europeo del
Derecho Penal" Barcelona, 199S, p. 291.
4 Sobre las razones de aceptar o no la participación {en sentido amplio) en los delitos
culposos, a mi juicio son necesarias las palabras de TERRAGNI, Marco Antonio, E l D e l i ­
t o C u l p o s o , Buenos Aires, 1998, p. 182, cuando dice que "hay que advertir que resulta
prácticamente imposible dar razones de más de peso a favor de una de las dos tesis ha­
ciéndolo en general, prescindiendo de una legislación positiva, pues difiere la forma de
encarar el problema en los distintos ordenamientos".
5 En este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, " S o b r e e l f u n d a m e n t o d e la s s a n c io n e s p e ­

LEGALES EDICIONES
n a le s p a r a p e r s o n a s ju r íd ic a s y e m p re s a s e n e l D e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l y e l D e r e c h o p e n a l
p e ru a n o ",en: Varios Autores, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y
representantes, Lima, 2002, p, 232, dice que se "... parte de una estructura ordinaria de
imputación o de una extraordinaria, siempre hay que acudir al final a una a c t i o l ib e r a o a
una decisión libre del propio autor del hecho delictivo. Por tanto, al final o bien se sigue
Imputando a la empresa una culpabilidad ajena o se finge una acción culpable que en
realidad no existe. Lo mismo cabe decir de la búsqueda de una fundarrsentación de las
penas a través de la referencia a la culpabilidad por conducción de vida, ya que este tipo
de fundamentación de la responsabilidad, al igual que las referencias a la a c t i o l i b e r a in
c a u s a , no ha resuelto nunca el problema de la culpabilidad sino sólo lo ha desplazado
convirtiendo en realidad la a c t i o l i b e r a en una ficción".

2043
 James Reátegui Sánchez

fundamentalmente como afirma Meini Mendez en que una

vez superada la identificación de quién ha realizado la acción
que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado y consiste
en establecer fórmulas de imputación para atribuir a la persona
natural identificada la conducta lesiva. Es pues un problema de
imputación de la conducta a un sujeto ya identificado, y no de
determinación o identificación de un sujeto responsable”6.
El delito impropio de omisión no sólo cobra vigencia aplica-
tiva, como comúnmente se ha conocido, en supuestos concretos
de delitos clásicos, circunscritos a sujetos activos individuales y
la tutela de bienes jurídicos personales. Como en otro lado he
señalado7, la omisión impropia se ha convertido en pieza im­
portante en los tribunales contemporáneos del orbe, sobre todo
para la lucha frontal contra la delincuencia funcionarla! y em­
presarial. En estos dos últimos ámbitos, es donde la dogmática
penal está poniendo su máxima atención para imputar penal­
mente una conducta omisiva en el marco de una actividad em­
presarial, pero ese objetivo es cada vez más difícil por dos moti­
vos puntuales: por un lado, en el sujeto activo existe una multi­
plicidad de personas ocupando cargos jerárquicos en diferentes
niveles (ambigüedad en la posición de garantía); y por otro lado,
ese mismo sujeto o sujetos tienen, ahora, un mayor compromiso
de protección y vigilancia sobre los bienes jurídicos, pues son de
naturaleza colectiva, supraindividual (por ej., salud publica, am­
biente, administración pública, etc.) con la consiguiente dificul­
tad en la determinación de la lesión efectiva o puesta en peligro
de dichos bienes jurídicos. -
Por eso, Silva Sánchez apunta que la “responsabilidad por
omisión, sometida en nuestro ámbito a precisas exigencias con
LEGALES EDICIONES

vocación de aplicación restrictiva (sobre la base de la idea de la

identidad estructural en el plano normativo con la comisión ac­
tiva), se está transformando al aplicarse al ámbito de los delitos
de empresa o de estructuras organizadas (como infracción del

6 Vid. MEIN! MÉNDEZ, L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s , Lima, 1999, pp,

146 y 147.
7 REATEGUi SÁNCHEZ, James, E l d e lito d e o m is ió n im p r o p ia , Lima, 2002, p. 19.

2044
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

deber de vigilancia). Con lo cual dice el autor que “se acabe asi­
milando a las figuras, mucho más laxas, de la ‘vicarious liability
anglosajona o la ‘responsabüité du fait d autruí francesa”8.
Sobre las posibilidades de rendimiento en el ámbito de res­
ponsabilidades complejas del programa de salvación de sujetos
competentes y su respectiva limitación, debe hacerse teniéndo­
se en cuenta las características del bien jurídico -individual o
colectivo- donde el sujeto tendría la obligación de salvarlo, o
impedir que siga afectándose. En tal sentido puede hablarse de
dos tipos de responsabilidades penales siempre en perspectiva
individual: a) La responsabilidad de los órganos directivos de
la empresa y las posibilidades dogmáticas para su imputación,
y b) La responsabilidad de los funcionarios públicos y las posi­
bilidades dogmáticas para su imputación. No nos adentramos al
estudio de esta última cuestión por escapar a los objetivos de la
presente monografía, pero sí quisiera poner énfasis en el sentido
que los comportamientos de los funcionarios de la administra­
ción pública son también penalmente relevantes a través deberes
de evitación por su calidad de garantía que poseen9.
El fenómeno “delito-empresa” resalta la imposibilidad que
los representantes o directivos de una empresa hayan ejecutado
en forma total y directa las infracciones penales imputadas, tales

8 SILVA SÁNCHEZ; Jesús-Mana, L a e x p a n s ió n d e l D e r e c h o p e n a l . A s p e c t o s d e l a p o l ít ic a

c r i m i n a ! e n la s s o c i e d a d e s p o s t i n d u s t r i a l e s , Madrid, 1999, p. 84.

9 Sobre este punto: DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosarlo, R e s p o n s a b ilid a d p e n a l d e l f u n c io n a r io

p o r d e li t o s c o n t r a e l m e d i o a m b i e n t e ( U n a c o n t r i b u c i ó n a l e s t u d i o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d
Madrid,
p e n a l o m i s i v a d e lo s f u n c i o n a r i o s p ú b l ic o s p o r d e li t o s c o n t r a e l m e d i o a m b i e n t e ) ,

1993, pp. 84 y ss., quien a su juicio, cabe afirmar que el funcionario público, en materia

LEGALES EDICIONES
del medio ambiente, ostenta una posesión de garante. El fundamento de tal posición de
garantía es la existencia de una serie de deberes de naturaleza pública que les son im­
puestas a los funcionarios por ei Derecho administrativo por lo que está "jurídicamente
obligado" a evitar que se produzca un resultado lesivo ai medio ambiente. En ei contexto
dei Derecho peruano: CARO CORIA, Dino Carios, E l D e r e c h o p e n a l d e l a m b i e n t e . D e lit o s
y t é c n ic a s d e t ip if ic a c ió n , Lima, 1999, p. 650: "A su vez, teniendo en cuenta que la Carta
Magna y la reguiación administrativa fundamentan un deber de garante que vincula ai
funcionario respecto de la protección del ambiente, la comisión por omisión, punible en
el DP peruano conforme a la cláusula del art. 13 dei CP91, puede operar de dos modos,
mediante la no revocación de una autorización ¡lícita o ante la no intervención dei fun­
cionario frente a hechos o conductas contaminantes autónomas".

2045 '
 James Reátegui Sánchez

hechos se complican justamente, porque sus actividades concu­

rren horizontal (división del trabajo) y verticalmente (jerarqui-
zación: otra modalidad de dividir el trabajo), en diversas perso­
nas, que podrían estar en situación de garantía y haber omitido
su intervención. En los delitos económicos y todos aquellos ilí­
citos cometidos en el ámbito empresarial, se nota una particu­
laridad de que lo que sin duda constituye el “núcleo” de la ma­
teria prohibida en el respectivo tipo de injusto, así en el caso de
“matar” en los delitos contra la vida, “acceder carnalmente” en
los delitos contra la libertad sexual, “sustraer o tomar una cosa
mueble ajena” en los delitos patrimoniales o de apoderamiento,
es en ellos bastante menos importante o desempeña una función
casi secundaria. .
Por eso, actualmente existe un nuevo criterio metodológi­
co de imputación jurídico-penal en el ámbito empresarial, en el
sentido de no buscar de entrada la responsabilidad del autor más
cercano o próximo a la consumación o perfeccionamiento del
delito en cuestión, sino que la imputación apunte principalmente
hacia “arriba”10. Habrá que plantearse la posibilidad, sobre todo
a los funcionarios de la persecución penal, de hacer responsable
no sólo a aquellas personas que hayan cometido materialmen­
te el hecho delictivo, que muchas veces la conducta meramente

10 Asi, HASSEMER, Winfried / MUÑOZ CONDE, Francisco, R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l p o r e l p r o ­

d u c t o , Valencia, 1995, p, 179. En este sentido: BATISTA GONZALES, María Paz, " L a r e s p o n ­

en: Curso de Derecho Penal Económico,

s a b i l i d a d p e n a l d e lo s ó r g a n o s d e la e m p r e s a " ,

Madrid / Barcelona, 1998, p, 87, cuando afirma: "Más Importante es, generalmente, el
papel de quienes están situados jerárquicamente por encima (en grados ascendentes de
la organización) hasta alcanzar a quienes detentan el control del ente colectivo. Es decir,
LEGALES EDICIONES

quien es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo .
con exclusión de otras personas o, desde otra perspectiva, porque detenten el dominio
sobre la causa del resultado". CARO CORIA, Dino Carlos, " L a r e s p o n s a b i l i d a d d e la p r o p i a
en: Revista Peruana
p e r s o n a ju r íd ic a e n e l D e re c h o p e n a l p e r u a n o e Ib e r o a m e r ic a n o " ,

de Ciencias Penales, Urna, 2002. Este autor manifiesta que "... es necesario delimitar
el núcleo de autores cuyos hechos pueden permitir la imputación jurídlco-penal a las
personas jurídicas, observándose que la tendencia en la doctrina y en el Derecho compa­
rado se ubica entre un modelo puramente formal que exige la actuación de órganos y/o
representantes legales jurídicamente cualificados para actuar en nombre de la persona
jurídica, y el modelo contrario que otorga relevancia a los actos de todo aquel que actúe
en nombre de la empresa o a favor de ella".

2046
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

ejecutiva del último acto del hecho delictivo realizado por un

empleado de la empresa, no es siempre la más relevante.
Así, entonces, cobra importancia aquellas personas que ocu­
pan cargos de dirigencia u otros similares dentro de una persona
jurídica que hayan dado la “orden” o el “permiso” (criterio do­
loso) para cometer la infracción o hayan tolerado en forma des­
cuidada su comisión (criterio culposo)11; sin perjuicio, de que
puedan suceder casos en que la responsabilidad penal corres­
pondería exclusivamente al ámbito de dominio de los subordi­
nados o aquellos que ocupen cargos intermedios encargados de
una determinada sección de producción con algunas facultades
de decisión y dirección en su sección, con lo que consiguen do­
minar la ejecución de sus respectivas tareas, aunque no tengan
un enorme y amplio poder de dirección y control sobre la tota­
lidad de la empresa.
La jurisprudencia española, y antes la doctrina, lo que ha
provocado es un “cambio de paradigma” en la autoría y partici­
pación en el ámbito empresarial, aquella que va de arriba hacia
abajo; producida, sobre todo, en el ámbito de la responsabilidad
por el producto, pero es esperable que se extienda a otros secto­
res característicos del mundo empresarial, con son los medioam­
bientales y los económicos12. Generalmente en cualquier organi­
zación empresarial (multinacionales, financieras, fabricantes y
distribuidores de productos, etc.), la responsabilidad se centrará
en aquel grupo de confluencia “decisoria” : titulares de la empre­
sa, directivos, y órganos de gestión, dejando de lado aquellos
grupos donde reside una confluencia netamente “ejecutiva”.
Para una mejor racionalización en el derecho penal de la

LEGALES EDICIONES
empresa, la imputación debe manejarse en función de una res­
ponsabilidad por niveles jerárquicos. Desde el punto de vista
político-criminal es, por ello, mucho más importante la respón-

11 DE VICENTE MARTÍNEZ, 1993, p. 51.

12 Así, MUÑOZ CONDE, Francisco, ' " ¿ C ó m o i m p u t a r a t í t u l o d e a u t o r e s a la s p e r s o n a s q u e ,

s in r e a l i z a r a c c io n e s e j e c u t iv a s , d e c i d e n l a r e a l iz a c i ó n d e u n d e l i t o e n e l á m b i t o d e la
d e li n c u e n c ia o r g a n i z a d a y e m p r e s a r i a l ? " , en: Revista de Derecho Penal, 2001-2, Buenos
Aires, p. 778.

2047
 James Reátegui Sánchez

sabilidad de los órganos directivos de la empresa por un insufi­

ciente control en la actividad empresarial, lo que constituye una
cuestión clave en la protección de bienes jurídicos ante la crimi­
nalidad económica, ya que un control interno en la empresa re­
sulta mucho más seguro que cualquier control estatal y, con ello,
además, se pueden evitar delitos13. Finalmente, desde el punto de
vista de la persecución penal, en lugar de dirigir la imputación al
causante que ha provocado la infracción primaria (porque se en­
cuentra más próximo al daño), debe orientarse la investigación
a las infracciones de los deberes de vigilancia, selección, control
y organización que tienen otras personas dentro de la organiza­
ción empresarial14.
Las lagunas de punibilidad que conciernen al ámbito del de­
recho penal económico, no solamente se relaciona con los de­
litos especiales, también en los delitos comunes existirán obs­
táculos para la sancionabilidad, pero será posible imputar a las
personas físicas que obraran en el seno de una persona jurídica,
sobre la base de los criterios generales de la comisión activa y
de la comisión por omisión, así como de la autoría y participa­
ción15. Las vías dogmáticas de naturaleza individual de manera
específica, que ha ido desarrollando paulatinamente el derecho
penal, fundamentalmente en el ámbito económico (ya sea en su
forma legislativa, jurisprudencial y doctrinal), pueden utilizar­
se para imputar responsabilidades penales a los directivos u ór­
ganos representativos de una persona jurídica, con la salvedad,
obviamente que puedan extender su aplicación a otros delitos de
connotación empresarial, y además, puedan utilizar formulacio­
nes mixtas o combinarlas.
LEGALES EDICIONES

13 SCHÜNEMANN, Bernd, " ¿ O f r e c e la r e f o r m a d e l D e re c h o p e n a l e c o n ó m ic o a le m á n u n m o ­

traducción de Teresa Rodríguez Montañés, en: Jomadas sobre

d e lo o u n e s c a r m ie n t o ? " ,

"Reforma del Derecho Penal en Alemania", Madrid, 1991, p. 40.

14 En este sentido, también: MUÑOZ CONDE; " ¿ C ó m o i m p u t a r a t í t u l o d e a u t o r e s a la s p e r ­
s o n a s q u e , s in r e a l i z a r a c c io n e s e j e c u t i v a s , d e c i d e n l a r e a l i z a c i ó n d e u n d e li t o e n e l á m b i ­

t o d e la d e lin c u e n c ia o r g a n iz a d a y e m p r e s a r i a l? " , cit., p. 789.

15 SILVA SÁNCHEZ; " R e s p o n s a b i l i d a d p e n a ! d e la s e m p r e s a s y d e s u s ó r g a n o s e n D e r e c h o
e s p a ñ o l " , ob. c it, p. 130. M ALAM UD COTI, 1983, p. 39, señala que ias construcciones

de autoría mediata y omisión impropia son vías que podrían denominarse "derivadas" o
"indirectas".

2048
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

En ambos supuestos si no se pudiera comprobar empírica­

mente si hubo acción ejecutiva por parte de los órganos de di­
rección en nuestro caso -que sería bastante difícil-, la vía de
imputación -dentro del marco de responsabilidad individual-
sería utilizar la llamada omisión impropia, ya que precisamente
no se necesitará que el sujeto activo actúe positivamente hacia el
resultado típico, sino que deje de hacer lo que la norma penal le
exige, añadido, claro está, otros requisitos como la posición de
garante/ relación de causalidad hipotética, etc. La omisión im­
propia, dentro de este nuevo modelo de imputación, se centra
en función al vértice de la estructura societaria, pues busca la
responsabilidad del titular de la empresa, por eso, también se le
suele llamar responsabilidad hacia arriba.
En otras palabras, el titular o el órgano directivo por su posi­
ción al frente de una empresa son garantes frente al bien jurídico
(personal o colectivo) que están en su ámbito de protección16. La

16 En este sentido: MALAMUD GOTI, Jaime, P o l ít ic a c r i m i n a l d e la e m p r e s a . C u e s t io n e s A l ­

Buenos Aires, 1983, p. 42, señala que esta suerte de posición de custodio de
t e r n a t iv a s ,
una fuerte determinada de peligros debe quedar, sin embargo, reducida a casos muy
especiales. NOVOA MONREAL, Eduardo, " L o s d e li t o s d e o m i s i ó n " , en: DP, N 21 a 24,1983,
pp, 46 a 47. SCHÜNEMANN, "O f r e c e l a r e f o r m a d e l D e r e c h o p e n a l e c o n ó m i c o a l e m á n u n
m o d e l o o u n e s c a r m i e n t o " , ob. cit., p, 40. RODAS MONSALVE, Julio César, P r o t e c c i ó n p e ­
n a l y m e d i o a m b i e n t e , Barcelona, 1994, pp. 329 y ss. CARO CORiA, Carlos, P r o t e c c i ó n p e ­

n a l d e l a m b i e n t e , Lima, 1995, p. 287, para el caso del delito de contaminación ambienta!.

ACHENBACH, Hans, "S a n c i o n e s c o n la s q u e s e p u e d e c a s t i g a r a la s e m p r e s a s y a la s p e r ­
s o n a s q u e a c t ú a n e n s u n o m b r e e n e l D e r e c h o a l e m á n " , traducido por Ujala Joshi Jubert,
en: Silva Sánchez/ Schünemann/ De Figueiredo Días (coord.). Sistema de un sistema eu­
ropeo del Derecho Penal. Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, p. 386. TIEDEMANN,
Klaus, " P a r t e g e n e r a l d e l D e r e c h o p e n a l e c o n ó m i c o " , disponible en: www.unifr.ch/dere-
chopenal. El mismo: P o d e r e c o n ó m i c o y d e li t o , traducción de Amalia Mantilla Villegas,

LEGALES EDICIONES
Barcelona, 1985, pp. 113 y 114. MEINI MÉNDEZ, Iván Fablo/ 'R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s
p e r s o n a s j u r í d i c a s y d e s u s ó r g a n o s d e g e s t ió n . E n t r e l a d o g m á t i c a y la p o l í t i c a c r i m i n a l " ,

en: ius Et Ventas, Año Vil N°13, Lima, 1996, pp. 210 y 211. El mismo: “ R e s p o n s a b ilid a d p e ­
n a l d e lo s ó r g a n o s d e d ir e c c i ó n d e l a E m p r e s a p o r c o m p o r t a m i e n t o s o m i s i v o s . E l d e b e r d e
g a r a n te d e l e m p r e s a r io f r e n t e a lo s h e c h o s c o m e tid o s p o r s u s s u b o r d in a d o s " , en: Revista
de Derecho, PUCP, N° 52,1998, Lima, pp. 883 y ss. HEINE, Günter, " L a r e s p o n s a b ilid a d p e ­
n a l d e la s e m p r e s a s : e v o lu c i ó n i n t e r n a c i o n a l y c o n s e c u e n c ia s n a c i o n a l e s " , disponible en:

www.unifr.ch/derechopenal. Este autor sostiene que una empresa dedicada a la produc­

ción de nuevos riesgos técnicos, debería de ser considerada paralelamente a la respon­
sabilidad penal Individual por la dirección del establecimiento, como g a r a n t e de control,
y éstos estarían dados por dos presupuestos: como condición necesaria debe existir una

2049
 James Reátegui Sánchez

jurisprudencia y la doctrina mayoritaria reconocen, en princi­

pio, la responsabilidad del “titular de la unidad de producción” o
del “titular del negocio”, así como de sus representantes y de las
personas encargadas de su vigilancia17. La construcción norma-

administración deficiente de! riesgo; y como condición suficiente la materialización del

peligro típico de la empresa (por ejemplo, un peligro común, un daño ambiental espe­
cialmente grave). MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 1998, pp. 196 y ss. UBSTER, Mauricio Héctor,
D e l it o s E c o l ó g ic o s , Buenos Aires, 2000, pp. 210 y ss. MUÑOZ CONDE, Francisco, " C ó m o

i m p u t a r a t í t u l o d e a u t o r e s a la s p e r s o n a s q u e , s in r e a l i z a r a c c io n e s e j e c u t iv a s , d e c i d e n

en:
l a r e a l iz a c i ó n d e u n d e li t o e n e l á m b i t o d e la d e li n c u e n c ia o r g a n i z a d a y e m p r e s a r i a l ',
Revista de Derecho Penal, 2001-2, Santa Fe, p. 778, aunque destaca que la comisión por
omisión "... aparte de que no siempre es fácilmente demostrable la posición de garante,
plantea el problema de ía equiparación entre acción y omisión a los efectos de imputar
un resultado (...). Lógicamente, distinta sería ia solución (y aquí sí tiene ia figura de la
comisión por omisión una enorme importancia) si se tratara de una responsabilidad por
imprudencia". RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, " ¿ P u e d e ia r e s p o n s a b i l i d a d p e n a ! d e l
e m p r e s a r i o f u n d a m e n t a r s e e n l a d o g m á t i c a d e l o s d e li t o s d e " i n f r a c c i ó n d e u n d e b e r " ? " ,

en: Yacobucci, Guillermo Jorge (Director), Los desafíos dei Derecho penal en el siglo XXI.
Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Urna, 2005, p. 427. ZUÑIGA RODRÍGUEZ,
La ura, " M o d e l o s d e i m p u t a c i ó n p e n a l p a r a s a n c i o n a r l a c r i m i n a l i d a d d e e m p r e s a e n e l C P
e s p a ñ o l d e 1 9 9 5 " en: RPCP, N* 7-8, p. 976. FEiJOO SÁNCHEZ, " S o b r e e l f u n d a m e n t o d e la s

s a n c io n e s p e n a le s p a r a p e r s o n a s ju r íd ic a s y e m p r e s a s e n e l D e r e c h o p e n a ! e s p a ñ o l y e l
en: p. 233, señala una fundamentación de posición de garantía
D e r e c h o p e n a l p e r u a n o ",

de las personas jurídicas -con supuestos de delegación-, siempre y cuando se den ios
demás requisitos de la omisión impropia. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, E l d e l i t o d e o m i ­
s ió n i m p r o p i a , Lima, 2002, pp. 83 y ss. GARCÍA CAVERO, 2003, p. 309, quien señala que
existe "... una clara tendencia a afinar los presupuestos dogmáticos necesarios para la
configuración de una omisión impropia en los delitos económicos, de manera que puede
ampliarse ia responsabilidad penal a sujetos cuya participación en el hecho no resulta al
menos tan evidente".
17 En el Derecho francés se han detectado ios siguientes casos: caso Ferrand (s. 1894.1.210)
Corte de Casación, Sala Criminal, París, 30'de diciembre 1892; caso WiderkhrfJ.C.P. 1956.
II, 9304), Corte de Casación, Sala Criminal, París, 28 de febrero de 1956; caso Morel (Bull,
Crim, n 57), Corte de Casación, Sala Criminal, París, 21 de Febrero de 1968. Lo relevante
LEGALES EDICIONES

de los tres fallos de la Casación francesa es que se refieren a la imputación de personas

físicas por hechos que fueron realizados materialmente por otras personas. Es intere­
sante observar que los citados fallos no intentan fundar la responsabilidad penal de los
directivos en la categoría de la omisión impropia como generalmente ocurre en estos
supuestos, precisamente por ia enorme desconfianza e incompatibilidad que tiene tal
categoría en dicho país con el principio de legalidad. En su lugar, se señala que existen
deberes de cuidado respecto de hechos de quienes son subordinados a partir de ciertas
reglamentaciones legales específicas: la de ciertas industrias como la de los empresarios
de demolición en el primero de ellos, la contaminación de aguas en el segundo, y la segu­
ridad de los trabajadores en el último (véase, para más referencias: HENDLER, Edmundo
/ GULLCO, Hernán V., C a s o s d e D e r e c h o p e n a l c o m p a r a d o , Buenos Aires, 1996, p. 127).

2050
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

tiva de la omisión impropia tiene el privilegio de armonizar los

componentes (conducta -omisiva-, base la información y po­
der de decisión) de manera coherente con los postulados de un
derecho penal garantista. Debemos resaltar que el fin político -
criminal de la responsabilidad del titular de la empresa (o de sus
directivos) es muy interesante: instar a los gerentes, directores y
demás responsables de la empresa para que desplieguen todas
las labores exigibles de cuidado con el objeto de evitar que se
produzcan delitos o contravenciones por sus propios subordi­
nados18. Zuñiga Rodríguez sostiene que dicha vía de imputación
"... se conecta con el afán prevencionista del Derecho Penal de
evitar comportamientos generadores de riesgo de bienes jurídi­
cos sin esperar su lesión (posición ex ante), donde el injusto no
se funda en la lesión de un bien jurídico, sino en la contención
de riesgos para bienes jurídicos” 19.
En las conclusiones del XIII Congreso Internacional de De­
recho Penal, celebrado en El Cairo (1984), se estableció que todo
superior en una empresa económica tiene una posición de garan­
te respecto a su poder de organización, y en virtud de esa posi­
ción de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurídi­
cos causados por los subordinados en el ejercicio de su actividad
para la empresa como si hubieran sido causadas por su propia
conducta. El caso, por ejemplo, de los delitos ambientales, con lo
cual tendrían que tomarse las medidas necesarias para contro­
lar la contaminación ambiental y evitar en lo posible cualquier
verificación de resultados lesivos o peligrosos. En los Convenios
de Ginebra de 1949, dentro del ámbito del derecho internacional
penal, se consideraba la problemática de la responsabilidad del
superior, aunque imperfectamente, avanzándose más en el Pro­
tocolo Adicional I, en el cual se alude a aquellos que incurren en
LEGALES EDICIONES
“el incumplimiento de un deber de actuar”.
También vale la pena destacar el “Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional”, que fuera aprobado en esa ciudad el

18 Así, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ; " L a c u e s t ió n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i ­

cas, u n p u n to y s e g u id o " , disponible en: www.lexstricta.com/doctrina.
19 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, " M o d e l o s d e i m p u t a c i ó n p e n a l p a r a s a n c i o n a r la c r i m i n a l i d a d d e

e m p re s a en el C P e s p a ñ o l de 1 9 9 5 ", ob. cit.

2051
 James Reátegui Sánchez

17 de julio de 1998, que contempla tres grandes rubros delicti­

vos: genocidio, crímenes de lesa humanidad y los crímenes de
guerra. Si bien con respecto al delito de genocidio, no se prevé
ninguna modalidad omisiva, en los crímenes de lesa humani­
dad -entre otras figuras descritas- es posible cometer el delito
de exterminio de una población mediante la privación de ali­
mentos, agua o medicamentos, y con relación a los crímenes de
guerra, son aplicables las reglas generales sobre responsabilidad
de los jefes y otros superiores cuando las infracciones cometidas
lo fueren por fuerza bajo su mando y control efectivo, y no ha­
ber ejercido el control respectivo de tales fuerzas, concretamente
cuando se tenía conocimiento efectivo que las fuerzas estarían
cometiendo los crímenes castigados, o estaría en plan de ejecu­
tarlo. Esa responsabilidad -en palabras de Fierro- se extiende
también cuando el superior no hubiere adoptado todas las me­
didas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o repri­
mir la ejecución de los delitos o no pusiera el asunto en conoci­
miento de las autoridades competentes para que investiguen y
enjuicien a los responsables”20.
Sobre la calidad estatal del agente, el Estatuto de Roma con­
sagra que el cargo oficial como jefe de Estado o de gobierno o
cualquier otra forma resulta irrelevante a los efectos de la res­
ponsabilidad criminal. El art. 28 establece que también serán
responsables ante la Corte los jefes militares respecto de los crí­
menes que cometan las fuerzas bajo su mando, control efectivo o
autoridad. Asimismo, también serán responsables los superiores
respecto de los subordinados por los crímenes de competencia
de la Corte que éstos cometan. Así, en este artículo se reconoce la
responsabilidad por omisión del jefe militar y del superior civil,
LEGALES EDICIONES

de esta manera se establece el llamado principio de “responsa­

bilidad de mando” reconocido ya en la sentencia de la Suprema
Corte de los Estados Unidos en el caso del General Yamashita.
En este sentido, la posibilidad de control configura la base legal
y legítima sobre la que descansa la responsabilidad del superior,
lo que justifica su deber de intervención (deber de garante). De

20 FIERRO, Guillermo julio, C a u s a lid a d e im p u t a c ió n , Buenos Aires, 2002, p. 362.

2052
 T ratado de derecho Penal - Parte General

esta forma, la responsabilidad del superior se fundamenta en

los hechos imputables por la violación a los casos de “deber de
control de una fuente de peligro por conducta de tercero”. Este
supuesto ha sido abarcado por el art 13 del CP peruano que es­
tablece como fórmula general la omisión impropia.
Es necesario traer a colación la ponencia de Patricia M. Lle-
rena, realizada en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Penal
de San Miguel de Tucumán, de 1990, quien explicaba y justifica­
ba que Ja omisión impropia aplicada en el ámbito de las personas
jurídicas, no obstante la ausencia de un tipo penal específico (y
aun cuando propone legislar una forma genérica que de lege lata
tome viable la construcción en casos concretos), por medio de
una inteligente composición de los arts. 59 que se refiere a la
diligencia y responsabilidad de los administradores y represen­
tantes de una sociedad: “L o s ad m in istra d o res y los representantes
d e la so c ied a d deb en o b ra r con lea lta d y con la d ilig en c ia d e un
buen h o m b re d e negocios. L o s q u e fa lta re n a sus o bligacio n es son
responsables, ilim ita d a y so lid a ria m en te, p o r los d a ñ o s y p e r ju i­
cios q u e resultaren de su acción y o m i s i ó n y 274 de la Ley de
Sociedades Comerciales, y 902 y 933 del Código Civil, de donde
surge la regla del deber de actuar para sujetos en posición de
garantes del bien jurídico tutelado, lo cual emana de la posición
jerárquica que es la que confiere poder.
La responsabilidad penal por omisión del empresario gene­
ra, a mi juicio, dos tipos de situaciones:
a) El subordinado que materialmente (por comisión) realiza
el hecho punible, no tiene por qué ofrecer mayores atencio­
nes porque serán considerados autores,directos, mediatos,
coautores, siendo irrelevante además si se trata de un delito LEGALES EDICIONES
común o especial, aun cuando en este último supuesto sea
la intervención de un sujeto ex tra n eu s en un delito especial,
pues se aplicarán las reglas de la participación (inductor o
cómplice), respetándose, como lo hace la mayoría de la doc­
trina, el principio de la unidad del título de imputación.
b) Sin embargo, lo que sí debe llamar la atención es el relativo a
la responsabilidad por omisión del titular de la empresa, por

2053
 James Reátegui Sánchez

el comportamiento del órgano subordinado en el ejercicio

de sus funciones. En este sentido, Schünemann anota que el
delito de omisión impropia contiene la solución a este pro­
blema, pues "... no se trata aquí de una construcción jurídi-
co-penal de la representación, sino de la trasmisión y asun­
ción de posiciones de garante en el marco de la organización,
en régimen de división de trabajo...”*1. Como es sabido, la
responsabilidad del empresario por los actos de sus depen­
dientes responde a un sistema llamado: vícarous tíability. Los
argumentos a favor de la aplicación de los deberes de garan­
tía de los empresarios, en Alemania, se centra en una posible
ampliación de la posición de garante del directivo de impe­
dir la comisión de delitos de sus dependientes. El empresario
responde en forma refleja por los actos u omisiones de sus
dependientes con sustento en la presunta falta de control de
los directivos. Esta forma de imputación de hecho ajena se
consolida en forma necesaria en la conducta omisiva de los
integrantes de los órganos sociales de la empresa2122. Así, se
acude en general a las figuras de cesión de asuntos peligrosos
o de la designación para tareas peligrosas, y el contenido de
dichas asignaciones se restringe a los cursos causales deriva­
dos de dichas fuentes de peligro.
En el “Proyecto de Ley de lucha contra la Delincuencia Em ­
presarial”, elaborada tras la reunificación alemana por un grupo
de trabajo formado por profesores de derecho penal alemanes,
se acudió a la propuesta presentada por Schünemann, la misma
que fue desarrollada y fundamentada más exhaustivamente del
siguiente modo23: “Proyecto de Ley de la lucha contra la Delin­
LEGALES EDICIONES

cuencia Empresarial”: art. i. Responsabilidad penal de quienes

ostentan un deber de vigilancia, art. i Modificaciones del C ó­
digo Penal. En el StGB habrá de introducirse como art. 13 a) el

21 SCHÜNEMANN, " L a p u n f b i l i d a d d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s d e s d e ¡ a p e r s p e c t i v a e u r o p e a " ,

trad. Enrique Peñaranda Fiamos y Mercedes Pérez Manzano, en: Mazuelos, Julio {Comp.J,
Derecho Penal Económico y de la Empresa, Lima, 1996, p. 99.
22 ABOSO / ABRALES, 2000, p. 47.
23 Extraído de SCHÜNEMANN, 2004, p. 80.

2054
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

siguiente precepto: “(i) Si el resultado perteneciente al tipo de

una Ley penal se produce por la acción de un miembro de la
unidad organizativa empresarial para ésta o con un objeto de
esta que precisa vigilancia ya será responsable penalmente si la
acción hubiera sido dificultada sustancialmente con la vigilancia
reglamentaria. En este caso, la pena habrá de atenuarla según el
art. 49, párr. i. A estos efectos, unidad organizativa empresarial
se equipara a empresa. (2) La misma cláusula se aplica a un su­
perior jerárquico o a otro funcionario al que se haya delegado la
vigilancia de los asuntos del servicio de otro funcionario, siem­
pre y cuando la actuación del subordinado o del funcionario
sometido a vigilancia forme parte de los asuntos sobre los que
existe un deber de vigilancia”.
La dogmática de la omisión impropia, como cualquier cate­
goría jurídica que pretenda responsabilizar conductas disvalio­
sas, debe ante todo fijarse dos puntos centrales: uno, en cuanto
al modelo político-criminal que proyecte cada Estado, y luego,
adecuar los ordenamientos positivos -entre ellos el penal- a
dicho modelo, que lógicamente tiene que estar premunido de
garantías básicas no solamente a nivel sustantivo, sino también
a nivel jurídico-procesal, En tal sentido, el derecho penal tiene
que ejercer un sistema de garantías mínimas para la persona que
es objeto de imputación, esto es, lo que en su momento el profe­
sor von Liszt decía la “Carta Magna del delincuente”.
Silva Sánchez ha aludido gráficamente a que nos encontra­
mos actualmente ante un “Derecho penal de dos velocidades” que
significa en palabras del autor a “ la renuncia a la teoría del
delito como teoría general y uniforme del ilícito penal (y, en esa
medida, aparentemente un retroceso histórico); pero lo segun­ LEGALES EDICIONES
do, por su parte, supone la desactivación del sistema general de
reglas configurado, con una más que obvia vocación garantista,
a partir de la constatación de la gravedad de las consecuencias
jurídico-penales, en particular por referencia al homicidio”24.
Así, las cosas, lo que propone Silva Sánchez, es que se trate de

24 SILVA SÁNCHEZ, L a e x p a n s ió n d e l D e r e c h o p e n a l ... ob. crt., p. 75.

2055
 James Reátegui Sánchez

salvaguardar el modelo clásico de imputación penal y, con ello,

todos los principios sustantivos y procesales para los delitos
considerados “núcleos” o “duros” que tienen asignada una pena
privativa de libertad, donde precisamente la omisión impropia
se muestra en una situación “cómoda” para cumplir su misión
imputativa*, sujeto activo portador de deberes de garantía exclu­
sivamente personales en función de bienes jurídicos nucleares:
principalmente la vida, la libertad en todas sus facetas y el pa­
trimonio. Y en el nivel de la convertibilidad, como el sujeto es
individualizado, fácilmente la acción requerida y no realizada se
transformará valorativamente en una omisión típica impropia;
es decir, la omisión impropia históricamente tiene una base de
imputación individual, y es en ese sistema donde se ha desarro­
llado.
Sin embargo, el propio Silva Sánchez señala que a conse­
cuencia del Derecho penal económico "... cabría una flexibiliza-
ción controlada de las reglas de imputación (así, la responsabi­
lidad penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios
de la autoría o de la comisión por omisión, de los requisitos de la
vencibilidad del error, etc.) como también de los principios po­
lítico-criminales (por ejemplo, el principio de legalidad, el man­
dato de determinación o el principio de culpabilidad)”iS. La pro­
puesta resulta sumamente arriesgada en la medida que algunos
delitos económicos (entre ellos, por ej., los delitos ambientales)
tienen asignadas sanciones de pena privativa de libertad, donde
por ejemplo, la omisión impropia padecería también de deter­
minadas garantías controladas -situación complicada aun más
si tenemos la convicción que la omisión impropia no es simple­
LEGALES EDICIONES

mente una alternativa en el juicio de tipificación conductual-, y

claro la interrogante sería: ¿en qué nivel de análisis se ubicará la
flexibilización, cuando también se propone que la legalidad y su
consecuencia tendrían el mismo camino?
Con todo lo acotado anteriormente, pareciera que la razón
fundamental por la que el delito de omisión impropia no sea

25 SILVA SÁNCHEZ, L a e x p a n s ió n d e l D e r e c h a p e n a l ... o b . cit., p. 125.

2056
 Tratado de Derecho Penal - parte General

considerado un sistema de imputación coherente y eficaz, ya

sea, entre otras cosas, por una pésima redacción legislativa con
repercusiones en la interpretación; por una imprudente ubica­
ción sistemática en el Código penal, por falta de información
en sus elementos configurativos, y a su vez en la delimitación
de la omisión propia e impropia, todo esto conlleva, entonces, a
sostener, -lamentable por cierto- que la omisión impropia está
causando una insostenible situación al interior de la dogmática
jurídicorpenal, no sólo en el tema de la responsabilidad de los
órganos directivos y de la propia persona jurídica, sino también
en el mismo Derecho penal convencional del siglo XVIII. Insos­
tenible porque el límite de la tolerancia de no fijar hasta ahora
qué significan realmente los delitos de omisión impropia pare­
ciera ser que no resiste más, que cada vez se hace más oscuro
el camino a seguir en pos de alcanzar un sistema de asignación
de responsabilidades uniforme. Así, por ejemplo, en algo tan
simple como la nomenclatura no, se han puesto de acuerdo: los
españoles hablan de “comisión por omisión” y los alemanes de
“omisiones impropias”, pasando por una fuerte carga de cuestio-
namiento o conflicto de orden constitucional; de todas formas,
lo único que se consigue, a mi modo de ver, es incrementar el
clima de semi-abolición de las realizaciones típicas por omisión.
Por otro lado, siguiendo a Virgolini, podemos decir que “el
uso generalizado de figuras de omisión, especialmente de omi­
sión impropia, imponen o bien responsabilidades penales sin
relación directa con algún grado relevante de afectación del
bien jurídico, o constituyen posiciones artificiales de garante
de bienes jurídicos fundado tan sólo en la atribución de unos
genéricos deberes de vigilancia y control, que no siempre están
generados en fuentes de derecho positivo y que por lo tanto tra­ LEGALES EDICIONES
ducen un difícil compromiso con el principio de legalidad”2*5. Es
cierto que el modelo imputativo de la omisión impropia muchas
veces se aplica a delitos que en su estructura típica se consuman
con la mera actividad o inactividad del agente desconectado de

26 VIRGOUNI, Julio E. S., C r ím e n e s E x c e le n t e s , D e l it o s d e c u e l l o b l a n c o , c r i m e n o r g a n i z a d o y

c o r r u p c ió n , Buenos Aires, 2004, p. 121.

2057
 James Reátegui Sánchez

cualquier influencia lesiva con el bien jurídico, haciendo prácti­

camente difícil que el sujeto-garante trate de evitar el resultado
o, algunos pretenden encontrar solamente la fundamentación de
la omisión impropia en la mera asignación de un status perso­
nal en el sujeto activo (calidad de garante) enfocando aspectos
extralimitados como funciones de protecciones “éticas” del em­
presario, olvidando, por ejemplo, cuestiones “jurídicas” en las
fuentes de garantía y los demás condicionamientos necesarios
para la tipicidad de la conducta*
Quizá la cuestión está en que siempre los operadores jurídi­
cos se han ocupado de situaciones rutinarias de mera aplicación
de ley o de resolver problemas coyunturales de conmoción so­
cial mediante el recurso del jus puniendi. En este sentido, existe
una gran verdad, en palabras de Zaffaroni: “Es absurdo preten­
der que los sistemas penales respetan el principio de legalidad, el
de reserva, el de culpabilidad, el de humanidad y, sobre todo, el
de igualdad, cuando sabemos que, estructuralmente, están arma­
dos para violarlos a todos”27. Y es que también: “Los juristas sólo
nos hemos ocupado hasta ahora de interpretar el derecho, pero
lo que hay que hacer es cambiarlo”28. Siguiendo fielmente aque­
lla frase lo que tendría que hacerse es enfocar la problemática
de la omisión impropia, no solamente desde el plano unilateral,
es decir, técnico-dogmático; sino desde un plano “macro”. En
tal línea de pensamiento, nuestro planteamiento ahora percibe
algunas interrogantes: ¿la existencia de la figura de omisión im­
propia puede ser considerada como un “mal necesario” ante el
fracaso de las tradicionales realizaciones típicas por comisión y
omisión propia o simple? Acaso ¿a mayor desarrollo “expansivo”
de la dogmática de la omisión impropia, mayor sea el fracaso del
LEGALES EDICIONES

Estado en pos de alcanzar una reducción de su potestad puni­

tiva? Por otro lado, todo esto tendría su causa en el sentido que
el propio sistema penal tampoco sea coherente ni eficaz, y esto
responde a una lógica de falta de proyección estatal en el terreno

27 ZAFFARONÍ, 1998, p. 243.

28 Así, MUÑOZ CONDE, " H a c i a u n a c ie n c ia c r ít i c a d e l D e r e c h o p e n a l" , ob. cit., p. 37, parafra­
seando la famosa tesis XI de Marx sobre Feuerbach.

2058
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

jurídico-penal, de ahí que estimo correcto la opinión de quie­

nes consideran que el origen los todos estos “inconvenientes” se
debe porque los mecanismos de control social formal de carácter
extrapenal (el derecho constitucional, el derecho administrativo,
el derecho civil, entre otros) no estarían cumpliendo su verdade­
ro cometido, reforzando aún más el pensamiento peligroso, del
siempre predicado, pero nunca realizado ultima ratio que pasa a
ser sólo un recuerdo lírico, y al parecer empieza a convertirse en
un axioma aquello de prima ratio.
Las críticas que se han presentando para la omisión impro­
pia por delitos cometidos en el seno de una empresa29, son los
siguientes: i) Se asienta sobre bases dogmáticas poco consen­
suadas, cuales son los criterios de imputación de la omisión im­
propia; 2) Se corre el riesgo de “flexibilizar” los conceptos de la
omisión -y con ello también los conceptos de imprudencia, de
imputación objetiva y otros- para resolver supuestos complejos
en los que el peso está en la salvaguarda del deber jurídico, con-
vir tiendo la norma penal en un mero “delito de infracción del
deber” (Pflichtdelikte) extra-penal; 3) No existe consenso en la
doctrina penal sobre dónde recae la posición de garante: en el
titular, en los directivos, en los administradores, en los asesores,
etc., por lo que imputar responsabilidad en este campo puede
conculcar el principio de culpabilidad que tanto se pretende sal­
vaguardar. La resistencia de sustentar una posición de garante de
los órganos directivos de las empresas, sobre todo en delitos im­
prudentes, se fundamenta en el principio de autonomía huma­
na, en el sentido que cada individuo es responsable de la cuota
de actividad lesiva que realiza. Precisamente en estos delitos im­
propios de omisión, lo que se trata es de forzar esa autonomía. 4)
Otro problema que enfrentaría la calidad de garante es de acuer­ LEGALES EDICIONES
do al grado de asignación de cada sujeto, el mismo que puede
ser “personal” o “corporativizado”. La primera está referida a que
tanto la fuente y la posición de garante se proyectan sobre una
persona determinada, el socorrista de la playa tendrá la calidad

29 ZÚÑiGA RODRÍGUEZ, " L a c u e s t ió n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s ,

u n p u n to y s e g u id o " , disponible en: www.lexstricta.com/doctrina.

2059
 James Reátegui Sánchez

de garante personalmente de salvar a los bañistas, y usualmente

se les relaciona a los clásicos ejemplos que la jurisprudencia les
ha tocado resolver (delitos personales). En cambio, los segun­
dos sí generan problemas de cara a la individualización de la
garantía, pues tanto el período de emanación (fuente) como la
posición misma comprenden, de forma corporativizada, a todos
los sujetos ubicados en el cargo social.
Esta situación se presenta cuando el sujeto -o los sujetos- se
encuentra al interior de estructuras institucionales, donde todos
los funcionarios públicos de órganos decisorios tendrían la ca­
lidad “colectiva” de garante3'0 (con lo cual estamos hablando de
delitos contra la administración), similar apreciación para los
supuestos empresariales (con lo cual estamos hablando de deli­
tos económicos en sentido amplio). Quienes inician una fuente
de peligro (actividad industrial), se genera la calidad de garante,
y tienen comprometido la indemnidad del bien jurídico involu­
crado con la actividad realizada. Puede haber situaciones en las
cuales no exista una identidad personal en la calidad del garan­
te-titular en delitos empresariales por las características del “su­
jeto activo”: quien inicialmente creó la fuente de peligro en un
momento, no es en muchos casos quien se encontrará compro­
metido con la salvación del bien jurídico, y finalmente, quienes
ingresan como “situación o posición de garantía” para la impu­
tación omisiva serán otros.

2. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES EN EL SUJETO A C ­

TIVO EXIGIDOS EN EL RÉGIM EN PENAL DE LA LEY
ARGENTINA 24.051 .
z Al inicio de esta investigación habíamos dicho que uno de
2 los inconvenientes que suscita la incorporación de la omisión
5 impropia en la Parte Especial, era el problema de inadmisión30

30 En este sentido: GIMBERNAT ORDEIG, " L a o m i s i ó n i m p r o p i a e n la d o g m á t i c a p e n a l a l e ­

ob. cit., pp. 395 y 396, citando a Horn que el "garante es siempre
m a n a . U n a e x p o s i c ió n " ,

el funcionario como ‘organismo’. Por consiguiente, no tiene que existir una identidad
personal entre el que ha abierto ia fuente de peligro y el que entra en juego como garan­
te de vigilancia inactivo...".

2060
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

de la omisión por ausencia de ley. He focalizado dicha proble­

mática también en el art. 57 de la Ley 24.051 que textualmente
prescribe lo siguiente: ‘‘Cuando alguno de los hechos previstos en
los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de
una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, geren­
tes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores,
mandatarios o representantes de la misma que hubiesen interve­
nido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabili­
dades penales que pudieran existir” En síntesis, la ley exige que
la decisión sea emanada de una persona jurídica para realizar
exclusivamente cualquiera de los dos hechos delictivos previstos
en los artículos anteriores, que se refieren por un lado al delito
contra la salud de las personas y contaminación ambiental en
general (art. 55) y la agravante de muerte de alguna persona; y
por otro lado, a su respectiva realización culposa (art. 56) con la
agravante de enfermedad o muerte de alguna persona. Todo este
contexto legislativo se enmarca dentro de la vigencia de ratifica­
ción del principio societas delinquere non potest, con la caracte­
rística que se encuentre dentro de algunas de las características
personales exigidas en la norma correspondiente. ,
El problema estriba, en primer lugar, en si resulta válida la
construcción de la omisión impropia en dicho artículo. Si la
respuesta es positiva, en segundo lugar, ubicaremos la hipoté­
tica creadora de la calidad de garante del órgano de dirección.
Asimismo será precisó realizar una drástica restricción, para no
infringir principios fundamentales que pueden llevar a la arbi­
trariedad. La cuestión más compleja es determinar hasta dón­
de llega dogmática y politico criminalmente el mandato exigible
LEGALES EDICIONES
para el garante ubicado en ámbitos complejos como la actividad
empresarial. A raíz de ello, la división dual del garante: la defen­
sa en tomo a un determinado bien jurídico o para asegurar una
determinada fuente de peligro, resulta ser insuficiente para ser
aplicadas sus consecuencias en una organización empresarial31,

31 SCHÜNEMANN, " C u e s t io n e s b á s ic a s d e d o g m á t i c a j u r í d i c o - p e n a l y d e p o l í t i c a c r i m i n a l

ob. cit., p. 535. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ; ob. cit.,

a c e r c a d e la c r i m i n a l i d a d d e e m p r e s a " ,
p, 203. En esta línea de pensamiento: TOLEDO Y UBIETO / HUERTA TOCILDO, ob. cit., p.

2061
 James reátegui Sánchez

si no viene acompañada de otros criterios que limiten la impu­

tación al resultado.
Uno de los aspectos más relevantes es que el artículo 57 de
la Ley 24.051 delimita y racionaliza objetivamente el círculo de
posibles autores que se encuentran en la posición de dirección
del ente colectivo, y para determinar la responsabilidad penal
habrá que saber previamente los niveles de cargo-función. Así,
en la cadena de mandos y decisiones, tenemos inicialmente
quienes se encuentran en la cúspide de la organización empre­
sarial: llamados titulares o socios; estas personas muchas veces
no se encuentran físicamente al interior de la empresa, aunque
sí en la estructura de la misma. Poseen niveles de decisión, pero
delegadas.
Luego le seguirán aquellos que dirigen la organización em­
presarial con niveles de decisión permanente al interior de la
misma, quienes son llamados los directivos u órganos directivos;
luego vendrán aquellos miembros que tienen la particularidad
que confluyen dos funciones: por un lado, llevan a cabo la ma­
terialidad de las decisiones que se toman en niveles superiores;
y el otro, que poseen ciertas decisiones dentro del marco que le
establece el directivo superior inmediato, a éstos se les llama ór­
ganos de gestión, se trata de un ámbito intermedio o gris entre los
titules y directivos. Ahora bien, el art. 57 de la citada ley men­
ciona concretamente un conjunto de condiciones personales en
el sujeto activo y además, tiene el comportamiento que desarro­
llarse en actividades humanas que impliquen cierta permanen­
cia y estabilidad en el tiempo, lo que obliga a pensar justamente
en personas jurídicas.
LEGALES EDICIONES

Por estas consideraciones, el delito de envenenamiento,

adulteración y contaminación (art. 55) tal como está redacta­
do -de lege lata- se trata originariamente de un '‘delito común”,
pero conectado sistemáticamente con el art. 57 de la misma Ley,
se transforma en un “delito especial”, pues limita la órbita puni-

583, sostienen que las clasificaciones materiales concretizadas en una persona o cosa
pueden representar un peligro para los bienes jurídicos más importantes y que éstas son
reducidas normalmente a la v i d a y s a l u d e i n t e g r i d a d p e r s o n a l " (las cursivas son mías}.

2062
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

íiva sólo a determinadas personas que ostentan características

especiales. Este último artículo prescribe las siguientes condi­
ciones personales: directores, que son los miembros del directo­
rio o comisión directiva, que tienen a su cargo el gobierno de la
entidad por designación de la asamblea respectiva. Gerentes: son
los funcionarios ejecutivos que dirigen y manejan los negocios
de la sociedad por delegación de los directivos, con arreglo a las
directivas que emanan a su constitución. Síndico: es la persona
elegida ¡por una corporación o comunidad para cuidar de sus
intereses. Consejo de vigilancia: es un cuerpo colegiado adminis­
trativo y consultivo en las sociedades o compañías particulares.
Enseguida se menciona el cargo de Administrador, que es la per­
sona que tiene a su cargo y maneja bienes ajenos, en virtud de
un contrato o de la decisión de una asamblea, estando facultado,
en muchas veces, a disponer de los mismos, bajo determinadas
condiciones. En último lugar, se mencionan a los mandatarios o
representantes que son las personas que en virtud de un contrato
consensual llamado “mandato” acepta de la entidad mandante
representarla personalmente.
Por último, y sólo para efectos ilustrativos, porque la norma
comentada-los deja afuera de todo ámbito de dominio o direc­
ción dentro de la organización empresarial. Nos estamos refi­
riendo a los niveles operarios de ejecución que no poseen com­
petencia de decisión organizacional, éstos serán los trabajadores
de la empresa. Estos niveles de cargos, al interior de la empre­
sa resulta relevante, para determinar la responsabilidad penal.
En esta línea de pensamiento, cobrará importancia también la
fórmula‘de la delegación de facultades de decisión. Un tema no
tratado también es aquellos miembros que conforman los lla­
mados órganos internos de control de la empresa, es decir, que se
circunscribe al control de todos quienes están al interior del ente LEGALES EDICIONES
colectivo. He creído conveniente describirlo al final de todo, ya
que si bien no poseen una jerarquía definida dentro de la em­
presa, su deber (y por tanto, su responsabilidad) es importante
porque precisamente es controlar y vigilar desde el más arriba
hasta el más abajo.
En este punto, sobre “personas jerárquicas” de una empre­
sa, me parece necesario dilucidar algunos conceptos que han

2063
 James Reáteguí Sánchez

quedado obsoletos. Para ello tenemos que referimos a la actual

legislación penal española, concretamente en el instituto del
“actuar en nombre de otro” que alude en su descripción legal a
ciertos órganos directivos. Así, por ejemplo, se ha eliminado la
referencia a los “directivos” que ahora se ve significamente com­
pensada con la alusión a los “administradores de hecho o de de­
recho”, pues en el Código penal español derogado (art. 15 bis),
se aludía al término “órgano”, y éste daba lugar a considerables
dificultades cuando se pretendía la imputación a sujetos que no
ostentaran formalmente la condición de órgano de la persona
jurídica en los términos exigidos por el derecho civil, comercial,
tributario, etc. Se discutía, con balance negativo, la inclusión de
la hipótesis “órgano fáctico” en el derogado cuerpo legal de Es­
paña. Así, en el marco de la actividad de las personas jurídicas,
y concretamente de las personas naturales que se encuentran al
interior de la misma, debe tenerse en cuenta el término y la fun­
ción “administrador de hecho” que también ingresa a la órbi­
ta jurídico-penal desde la figura de la “actuación en nombre de
otro”, desterrándose aquella visión restrictiva de las figuras fun­
cionales como representante o administrador legal o voluntario,
o administrador de derecho u otros directivos.
Partiendo de la base que el sujeto activo cumpla con las ca­
racterísticas objetivas de autoría exigidos en la ley -con alguna
cuota de dirección dentro de la organización social-, la misma
que resultará indispensable para la imputación por omisión im­
propia, pues a partir de ahí se construirá el concepto de garante,
o sujeto competente para la evitación de resultados. Esto respon­
de, como habíamos dicho anteriormente, a la postura del dere­
cho argentino de tomar posición por un total hermetismo para
LEGALES EDICIONES

la regulación expresa de la omisión impropia. Aun en el supuesto

de que se diga que exista un “permiso” para considerar “garan­
tes” en el derecho penal, concretamente en cada tipo de injusto
(Parte Especial o Leyes complementarias), esta afirmación no
resulta ser del todo convincente, de cara al respecto írrestricto
del principio de legalidad.
Me explico: acaso habrá sido la voluntad del legislador es­
tablecer por ejemplo, que el director o gerente de una empresa

2064
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

sean considerados “garantes” del bien jurídico la estabilidad del

ecosistema, y que en consecuencia deban impedir a toda costa
que dicho bien jurídico sea afectado, o es que simplemente -por
circunstancias queda doctrina y la jurisprudencia han encon­
trado otra solución- es que se “aprovecha” que la norma des­
taca objetivamente características especiales en el sujeto activo,
esto es, que sea un delito especial propio (“directores”, “gerentes”,
“síndico”, etc.) para, a partir de ahí, construir dogmáticamente la
calidad de garantía que es considerada también un delito espe­
cial propio.

3. L A : DOCTRINA CONSTRUYE POSICIONES DE GA­

RANTÍA PARA LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DESCRI­
TOS EN EL ART. 57 DE LA LEY ARGENTINA 24.051
En la doctrina penal argentina, se ha considerado, a partir
de la literalidad del artículo 57 de la Ley 24.051 que los órganos
de directivos que se mencionan son “garantes” del bien jurídico
“estabilidad del ecosistema”. Insisto, en el hecho de considerar
“garantes” el programa de sujetos competentes para la evitación
de resultados tal como está estipulado en el derecho penal ar­
gentino se encuentra incorporado en la Parte Especial, o en este
caso, en la Legislación complementaria. Así, por ejemplo, García
Vítor indica lo siguiente: “En la jurisprudencia Argentina y en
consideración a la reciente puesta en vigencia de la ley 24.051,
teniendo en cuenta que la responsabilidad por los delitos come­
tidos por decisión de las personas jurídicas recae sobre sus re­
presentantes, tal como se ha señalado, la cuestión se ha resuelto
mediante la consideración de la posición de garante”32. .
Asimismo, Libster, comentando la misma ley, acota que “la
falta al deber de cuidado, vigilancia o responsabilidad, no previs­ LEGALES EDICIONES
tas en el tipo penal en cuestión, configuran supuestos de omisión
impropia que al menos impedirían hablar de autoría, aunque sí
darían para analizar hipótesis de participación criminal”33. Por
su parte, Gavier indica que “cuando estando en posición de ga-

32 GARCÍA VÍTOR, " R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o n a s ju r í d i c a s " , ob, cit. p., 267.

33 LIBSTER, Mauricio Héctor, D e l it o s E c o l ó g ic o s , Buenos Aires, 2000, p. 215.

2065
 James Reátegui Sánchez

rante en relación al bien jurídico protegido y consecuentemente

obligado por su condición de titular o directivo de una empresa
a tomar los recaudos necesarios para evitar riesgos o daños en
la salud de las personas”34. Ahora bien, no podría ser de otra
manera la interpretación doctrinal en el sentido que los órganos
de dirección están en calidad de garante -objetiva y subjetiva­
mente- de los bienes jurídicos en cuestión, al menos en el mar­
co de la legislación penal actual, que no admite, por ejemplo, la
responsabilidad objetiva en la rama del derecho penal. Así, la
sola demostración de estar en uno de los cargos del ente jurídi­
co cuya actividad se desplegó y constituyó un perjuicio para el
medio ambiente no será por sí prueba decisiva en su contra, sino
que se deberá probar en cada caso una participación actual en el
hecho punible35.
En el derecho argentino, la omisión impropia proviene de
la Parte Especial, de tal forma que cualquier construcción con
base en una imputación por no haber evitado el resultado tí­
pico, que no esté en la ley, será inconstitucional. Averigüemos
si el art. 57 de la Ley 24.051 tiene vocación dogmática para la
omisión impropia. Hasta donde tengo entendido dicho artículo
no es considerado como “omisión impropia escrita”, que es la
única legitimada. Se trata de un delito de comisión de resultado.
Si bien los deberes jurídicos de evitación tienen que nacer, en
primer lugar, de la delimitación objetiva del tipo de autoría, por
más que se trata de un delito especial no podemos construir la
calidad de garante, lo contrario sería afirmar una aplicación ex-
tra-lege. Como el art. 57 de la Ley 24.051 contiene restricciones
en el ámbito de la autoría -delitos especiales- entonces tendría,
en principio, vocación dogmática para la aplicación de la omi­
LEGALES EDICIONES

sión impropia.
Sin embargo, los deberes de evitación tendrían que necesa­
riamente ser jurídicos, lo cual debemos buscarlo -si existiesen-

34 GAV1ER, Enrique, " R é g i m e n p e n a l p a r a l a l e y d e r e s id u o s p e l i g r o s o s L e y 2 4 . 0 5 1 . 8 0 1 7

en: LAJE ANAYA / GAVíER; N a t a s a L e y e s P e n a l e s , Tomo li, Córdoba, 2000, p.
/1 /1 9 9 2 ",

190 (cursivas de! texto original),

35 Así, REUSS1 RIVA POSSE, Carlos, " L o s t i p o s d e li c t iv o s e n la le y d e re s id u o s p e lig r o s o s

en LL, 199S-D, Buenos Aires, p. 1438.

2 4 .0 5 1 " ,

2066
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

en las normas constitucionales. Los deberes de garantía en el

contexto del empresario tendrán que circunscribirse a los con­
tornos legales del Código penal, complementado con la norma -
tividad mercantil, societaria y en los estatutos de cada actividad
empresarial. Así, el art. 41 de la Constitución Nacional impone
dos cargas de distinta naturaleza36: a) “a los habitantes”, la obli­
gación de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las generaciones futu­
ras; y b) “a las autoridades públicas”, la obligación de proveer lo
necesario para la protección de ese derecho.
Distinto es el caso en el derecho peruano pues al haber una
cláusula general, el punto de admisión y base para afirmar la
responsabilidad por omisión impropia del órgano directivo, se
encuentra en el art. 13 (primer inciso) del Código Penal, que
prescribe: El que omite impedir la realización del hecho punible
será sancionado: “Si tiene el deber jurídico" “... o si crea un peligro
inminente que fuere propio para producirlo”. Cuando se alude al
“deber jurídico” se está refiriendo a la normativa que obligaría
o sujetaría a determinadas personas a emprender las medidas
destinadas a evitar el resultado. Este enunciado legal sería la pri­
mera complementación en sistemas jurídicos que incorporan la
omisión impropia en la Parte General, pues la segunda comple­
mentación vendría determinada por todos aquellos deberes que
inciden directa o indirectamente en la relación del sujeto con su
actividad, limitado, obviamente por los alcances de la cláusula
cita en referencia a los sujetos competentes.
Así las cosas, el origen de los deberes jurídicos “ambientales”
provienen del artículo primero del Título Preliminar del Código
del Medio Ambiente y Recursos Naturales. A partir de esta in- LEGALES EDICIONES

36 En este sentido: TAWIL, Guido Santiago, " L a c l á u s u l a a m b i e n t a l e n l a C o n s t i t u c i ó n N a ­

en: LL 1995-B, Buenos Aires, p. 1314: "La metodología utilizada por nuestro
c io n a l" ,
constituyentes -a l ubicar la carga de recomponer Inmediatamente a continuación de las
obligaciones impuestas a los habitantes y con anterioridad a las obligaciones generales
de provisión impuestas a las autoridades- permite sostener que ella se encuentra dirigi­
da esencialmente a aquellas personas que mediante su obrar u omisión, han resultado
elementos decisivos en la producción del perjuicio".

2067
 James reátegui Sánchez

terpretación, entendemos que cuando el tipo del injusto 304 del

Código penal peruano se refiere a la infracción de “ normas sobre
protección del medio ambiente” el contenido de dichas normas
jurídicas estaría integrado tanto por normas que pueden vulne­
rarse por comisión (normas imperativas de prohibición), como
también incorporarían implícitamente normas preceptivas de
mandato, las mismas que pueden dar legitimidad parcialmente
para la construcción dogmática de la omisión, en su modalidad
de impropia37. Aquí se ubican los casos principalmente de cali­
dad de garantía en versión concreta de actuar precedente peli­
groso o injerencia, en el sentido que el sujeto debe controlar una
fuente de peligro creada por el mismo.
Dicho de otra manera: aquel que ha provocado, a través de
su conducta (precedente) una situación de peligrosidad para el
bien jurídico, éste estará jurídicamente obligado a evitar que di­
cho peligro no se transforme en una lesión efectiva para el bien
jurídico. Sería oportuno plantear, hasta qué punto está en con­
diciones la injerencia de aportar con cierto grado de credibilidad
y garantía a la criminalidad ambiental. O lo que es lo mismo: de
acuerdo con los avances que se conoce en la doctrina penalís-
tica, cabe deducir alguna posesión de garantía del titular de la
empresa en relación con los procesos de riesgos que él mismo
desata.

4. EL ART. 57 DE LA LEY ARG EN TIN A 24.051 Y SU IN A B-

M ISIBILIBA B PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OMI­
SIÓN IMPROPIA POR AUSENCIA DE LEY QUE AUTO­
RIZA LA EQUIVALENCIA TÍPICA
LEGALES EDICIONES

Hasta aquí hemos visto todo lo concerniente a los porme­

nores que se exige para que determinadas personas (los órganos
directivos) tengan la calidad de “garantes” con respecto a los bie­
nes jurídicos “ambientales”. Ahora corresponde -como segundo
nivel de equiparación- analizar si la estructura típica autoriza
tal equiparación punitiva de una acción a una omisión. Una vez

37 En este mismo sentido, CARO CORIA, 1995, p. 2S7.

2068
 T ratado de derecho Penal - parte General

más: en el derecho argentino no existe una ley que habilite la

equivalencia omisiva, por lo tanto, resulta inadmisible porque,
en sistemas jurídicos donde la omisión impropia proviene de la
Parte Especial, dicha equivalencia constituiría una infracción al
principio de legalidad. Mi propuesta es que se cree una cláusula
general que habilite la construcción de la omisión impropia para
darle cobertura legal a estos casos donde está presente una per­
sona jurídica como autor.
Seguramente aún cuando no hubiera regulación expresa de
la cláusula de equivalencia legal -pues ella es la expresión de la
confirmación del principio de legalidad- igual se estaría apli­
cando el art. 57 de la Ley 24.051 y no solamente en este delito,
sino en otros delitos de bienes jurídicos personales. Para ello, se
tiene que tener en cuenta dos artículos: el art. 5 5 que es la estruc­
tura típica básica donde están los verbos rectores y el resultado
típico a evitar, y luego el art. 57 de la Ley 24.051 que contiene ex­
presión:''.. la misma que hubiesen intervenido...” que pueda tener
alguna consecuencia válida para nuestro análisis.
Entonces, el tipo penal prescribe la expresión"... la misma
que hubiesen intervenido..”, lo que se interpretaría en principio
que esa intervención puede realizarse mediante acciones positi­
vas. Para que la conducta resulte atrapada en el tipo penal, algu­
nas de las personas mencionadas deben haber tenido interven­
ción en el hecho delictivo de contaminar. La intervención tiene
vinculación con alguna forma de comportamiento por parte del
directivo al interior de su actividad y, obviamente, resulta im­
posible negar que el sentido del núcleo de la conducta típica del
delito de contaminación supone que se trata de aquellos delitos
en las cuales se exige una determinada modalidad conductual
para ejecutar el resultado típico, e incluso se describe que deben LEGALES EDICIONES
hacerse a través de residuos sólidos, líquidos, etc. Ahora, ante el
silencio casi por completo de cualquier criterio que pueda ser­
virnos de orientación para establecer la equivalencia punitiva
entre una acción y omisión en la Ley 24. 051, hay que partir de
que aquellos sujetos que se encuentran en una posición jerár­
quica superior o prevalente a la persona que realiza la conducta
activa.

2069

I
 James Reátegui Sánchez

En tal línea, el presupuesto bajo el cual la omisión de cumplir

con ese deber puede ser equiparada a la comisión típicamente
descrita, descansa en el compromiso específico que adquieren
los directivos de las empresas comportándose como barrera de
contención sobre los riesgos que se susciten dentro de su activi­
dad. En realidad, esta barrera de contención debe ser traducida
en aquella equivalencia típica (objetiva y subjetiva) que demues­
tra la descripción legal de la Parte Especial o leyes complemen­
tarias. Los sujetos competentes (los órganos de dirección de las
empresas) están comprometidos jurídicamente con la defensa y
salvación -evitando dentro de sus posibilidades- que los bienes
jurídicos “estabilidad del ecosistema” -dentro de su específico
campo de desarrollo económico- sean menoscabados. En otras
palabras, los órganos de dirección muchas veces dominan to­
talmente el acontecer típico, lo tienen bajo control, y eso será
suficiente para verificar, en primer término, la competencia del
sujeto38 (posición de garante en la doctrina dominante) en el
programa imputativo de salvación de bienes jurídicos.

38 Concretamente, ¡a imputación por omisión impropia será cuando el garante con su ac­
cionar no acorde con la norma desatiende el riesgo que surge precisamente de ella y que
está Hamado a controlar mediante el normal desempeño de su a c t i v i d a d , pero no cuando
se limita a dejar intactos otros riesgos que, aun afectando el bien jurídico sobre el que se
proyecta su situación de garantía, no surgen como consecuencia del cese en el ejercicio
de su función. En tal sentido, la imputación en estructuras jerárquicas (poderes públicos
o empresariales) resulta pertinente traer a colación un criterio de gran interés: el criterio
de la competencia, que tiene que ver con los ámbitos de carencia o incumbencia sobre la
capacidad decisoria que le permitiera incidir en determinados hechos. Según el criterio
de ia competencia, podría afirmarse que cuando un sujeto contribuye naturalísticamente
a la producción de un resultado siendo así que éste, sin embargo, discurre ai margen de
su esfera de competencia en términos normativos, entonces dicho sujeto no responde.
LEGALES EDICIONES

Ocurre, sin embargo, que'tradicionalmente este criterio ha sido utilizado para definir ai
ámbito de responsabilidad en comisión por omisión, pero no en comisión activa. Desde
el punto de vista clásico, quienes realizaran aportaciones causales, dolosas o impruden­
tes, ai resultado responderían, pues, aun cuando la evitación del resultado no pertene­
ciera a su esfera de competencia. Modernamente, sin embargo, asistimos a propuestas,
todavía en fase de discusión, según tas cuales quien causa un resultado, conociendo o
pudiendo conocer que lo hace, no respondería penalmente cuando el proceso de pro­
ducción del resultado queda fuera de su propia esfera normativa (no física) de control.
De ser acogido este punto de vista, elio permitiría sin más fundamentar ia exclusión de
responsabilidad para los cirujanos y los Integrantes de sus equipos que procedieron a
causar de modo inmediato la contaminación con el VIH. Quizá io más importante es que

2070
 T ratado de Derecho Penal - parte General

No considero válida aquella interpretación que dice que la

transformación de acción a una omisión tiene la misma signifi­
cación social que la conducta constitutiva del delito de comisión,
en este caso del art. 55 de la Ley 23.051. Por lo expuesto, actual­
mente considero que asumir posición de garantía en el art. 55 y,
por ende, como poseedora de una verdadera vocación dogmá­
tica para la homologación de la figura de la omisión impropia,
o mejor, expresado en nuestro lenguaje “programa de sujetos
competentes para la salvación de bienes jurídico-penales”, resul­
ta ser una interpretación errónea, ya que el mismo tipo penal no
autoriza la aplicación de la omisión impropia.
Hemos dicho que en la Parte Especial, el principio de lega­
lidad debe cumplir una función real, y si no se ha establecido
un verbo “omitir” o “no impedir”, o algo parecido, no podemos
homologar interpretativamente una conducta haciéndola una
omisión impropia. Llevar a cabo este planteamiento alteraría el
injusto típico de la conducta, legislado originariamente como
realización típica de comisión activa, que aunque la cuestión
gramatical se deja intacta, ya que el sentido literal del tipo expre­
sado en la conexión con el resultado típico (tanto lesivo como
peligroso) corresponde a un criterio normativo de imputación
y no adscriptivo de causalidad, pero resulta incompatible con el
criterio de equivalencia legal que aquí postulamos.
Podrá establecerse quizá en el plano interpretativo ex lege una
imputación por no haber evitado un resultado típico, en el sen­
tido que por ejemplo “envenerare”, “adulterare” o “contaminare”
que son en definitiva manifestaciones de acciones positivo-cau-
salistas en el plano óntico-naturalístico, puedan tener correlato
de dejar o no impedir que se siga “envenenando”, “adulterando” o
LEGALES EDICIONES
“contaminando” que en el plano normativo del juicio de valor,
será traducido a una omisión típica no impeditiva del resultado
del art. 55 de la Ley 23. 051, pero esta interpretación no deberá
hacerse más allá de lo meramente literal-lingüístico de las expre­
siones en el tipo de la Parte Especial. Si somos coherentes con la

no se trata de una exclusión de !a culpabilidad o de la Imputación objetiva, sino de la

propia realización objetiva.

2071
 James Reáteguí Sánchez

equivalencia típica en su versión legal dicha interpretación que­

dará descartada, porque el tipo penal en comentario no autoriza
la imputación a título de omisión impropia.

5. LOS FACTORES LIMITANTES DE LA POSICIÓN DE

GARAN TÍA DEL EMPRESARIO: PODER DE DECISIÓN
Y BASE DE LA INFORMACIÓN
Aun cuando hayamos prestado nuestra atención a la cláusu­
la de convertibilidad, como segundo juicio de valoración para
estructurar la omisión impropia, y a la vez servir de freno a la
fuerza expansiva que suscita la adhesión de las teorías materiales
del deber de garantía, que son mayorías por cierto. No resul­
ta del todo convincente de cara a preservar las garantías fun­
damentales, a la hora de trasladarla a los órganos directivos de
las empresas. Por eso, vamos a plantear primero una cuestión
que debe tenerse en cuenta, cuál es la situación al interior de
cualquier organización que agrupe seres humanos para alcanzar
un determinado objetivo, económico o no, la misma que está
regida por un principio de división de trabajo, para a partir de
ahí, seleccionar aquellas personas a las que les corresponde, en
principio, un deber de evitación de resultados, con las limitacio­
nes que precisaremos.
Acción ejecutiva, el poder de decisión y la base de ía infor­
mación o del conocimiento, en la criminalidad convencional; co­
múnmente están reunidos estos tres componentes en una misma
persona natural Sin embargo, en la criminalidad empresarial,
dichos componentes se encuentran despersonalizados, difumi-
nados, separados precisamente por el principio de división de
LEGALES EDICIONES

trabajo en forma horizontal y en forma vertical jerarquización

de funciones, en que distintas personas se ubican en diferentes
estatus o cargo al interior de la empresa. En estructuras orga­
nizadas, el poder de decisión lo tendrá el órgano directivo que
conforma el concejo de administración de la empresa, incluido
el gerente general, y los verdaderos dueños o inversionistas que.
comúnmente residen fuera del territorio donde se encuentra la
empresa.

2072
 Tratado de derecho Penal - Parte General

Eli este orden de ideas, también la base de la información o

del conocimiento lo tendrán estas mismas personas, pero con el
apoyo de quienes ocupen cargos técnicos de mandos medios al
interior de la empresa que evalúen los riesgos existentes. El flujo
de la información debe entenderse en función de determinadas
personas (criterio de selección) que hagan posible un funcio­
namiento adecuado de la empresa, pues como apunta García
Cavero, los grandes organizaciones empresariales abandonan
el sistema piramidal, ya que es imposible colocar la base de in­
formación de la empresa en una persona situada en la cúspide
de la organización. Por tal razón, existen filtros de información
constituidos por componentes intermedios que poseen la in­
formación necesaria para el desarrollo y la coordinación de su
sección39. Así las cosas, lo lógico es pensar que la información y
decisión, que ostentan los empresarios, no coincide en la mis­
ma persona que lleva a la práctica los actos de ejecución de la
conducta penalmente relevante, es decir, en los subordinados40.
El conocimiento de la información que a su vez consolida una
competencia decisoria .a los órganos directivos hace que éstos
ostenten deberes de control y vigilancia, aunque sea indirecta­
mente, sobre sus subordinados.
La determinación del contenido de la posición de garantía lo
constituye la lex artis de cada actividad social donde se encuen­
tre el sujeto. Por consiguiente, existe una lex artis en el tráfico
rodado, en la actividad médica, y en la actividad empresarial.
Efectivamente, es cierto que dicho término (“lex artis”) puede
generar .ciertos entrecruzamientos conceptuales con aquel ele­
mento objetivo que utiliza el juzgador, para determinar, o mejor
dicho “cerrar” el deber objetivo de cuidado en el ámbito de los
LEGALES EDICIONES
delitos imprudentes» Sin embargo, hay que establecer que la lex
artis referida a una determinada actividad empresarial no sólo
tendría sentido en situaciones riesgosas donde el sujeto obró

39 GARCIA CAVERO, L a r e s p o n s a b ilid a d p e n a ! d e l a d m in i s t r a d o r d e h e c h o d e la E m p r e s a :

C r it e r i o s d e i m p u t a c i ó n , Barcelona, 1999, pp. 96 y 97.

40 MEINI MÉNDEZ, Iván, “ R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e lo s ó r g a n o s d e d ir e c c i ó n d e la E m p r e s a
p o r c o m p o r t a m i e n t o s o m is iv o s . E l d e b e r d e g a r a n t e d e l e m p r e s a r i o 'f r e n t e a lo s h e c h o s

c o m e t id o s p o r s u s s u b o r d i n a d o s " , en: Revista de Derecho, PUCP, N" 52,1998, Urna, p, 887.

2073
 James Reátegiu Sánchez

imprudentemente, sino también en casos donde obró de forma

dolosa. No puede imputarse penalmente un resultado típico si
antes no se han averiguado cuáles eran, por ejemplo, las obliga­
ciones, funciones, cuidados, responsabilidades, entre otros, que
rigen a toda la actividad social más aún cuando éstas son fuen­
tes generadoras de riesgos permanentes (una vez ubicados eñ el
caso concreto, cada sujeto en función de la posición que ocupe
en la empresa, tendrá su propia normativa especial).
Debemos tener en consideración, además, que aquí, no tra­
tamos situaciones de criminalidad convencional donde el sujeto
desarrolla su plan delictivo en total ausencia de un marco de
normativa complementaria, el cual debe regirse, antes o duran­
te la misma, sino que tratamos con aquella criminalidad donde
existe inicialmente una pluralidad de sujetos situados al interior
de un ente colectivo, y asimismo dichos sujetos se encuentran “en
frente” de bienes jurídicos que en la mayoría son de naturaleza
colectiva. Bajo estas premisas, la grandiosidad de los bienes jurí­
dicos comprometidos y la regulación, previa y complementaria
del Derecho administrativo-sancionador, en aquellos sectores,
ahora también de protección penal (como el medio ambiente,
orden económico, sistema crediticio, etc.) son los motivos prin­
cipales por las cuales el juzgador no debe obviar al momento de
fundamentar un posición de garante en el marco de una activi­
dad económica.
En otras palabras, se trata precisamente de saber si esa nor­
mativa, el sujeto la tuvo en cuenta o no, ya sea de forma cons­
ciente o imprudente. La lex ariis en el ámbito empresarial puede
ser de dos formas: puede regir la actividad interna, por ej., nor­
mas estatutarias que regulan los riesgos personales y materia­
LEGALES EDICIONES

les que acarrea el ejercicio laboral. Por otro lado, puede regir la
actividad externa, por ej., normas que regulan la publicidad al
público de determinados productos.
Pues bien será imposible pensar en una acción positiva por
parte de los órganos ejecutivos, puesto que en la mayoría de ve­
ces jamás están en un grado de proximidad con la producción
del hecho delictivo. Y acá se presenta la enorme dificultad, no
tanto de orden político-criminal, ni dogmático, ni de vacío o la-

2074
 Tratado de Derecho Penal - Parte G eneral

guna de nuestro Derecho positivo, sino fundamentalmente de

orden procesal, de orden probatorio. En los órganos de direc­
ción no se podrá probar, o al menos será insuficiente, que hubo
acción positiva en sentido “típico” por la superposición de con­
ductas que subyacen alrededor del engranaje que construye el
ente colectivo.
Esto tiene coherencia con la nueva metodología de respon­
sabilidad que habíamos dicho que debe ser hacia “arriba”. En­
tonces,1serían los dueños quienes se encuentran en el extranjero,
quienes serían los verdaderos titulares de la empresa, sin embar­
go, aquí se presenta un caso típico de delegación de funciones
y de competencias que será analizado más adelante, ellos han
delegado y por lo tanto “confiado” a un grupo de personas para
que administren de la manera más eficiente las riendas de la em­
presa, nombrando incluso un gerente general para la toma de
decisiones de acuerdo al caso.

LEGALES EDICIONES

2075
 23
¿RESULTA NECESARIO LA ÍMPLEMENTACIÓN DE
MEDIDAS CONCRETAS EN LAS EM PRESAS PARA LA
NEUTRALIZACIÓN DE RIESGOS PENALES?
Introducción del compliance en el Derecho penal peruano

I. ASPECTOS GENERALES
En una sociedad de riesgos como en la que vivimos, gran
parte de los mismos provienen definitivamente de la actividad
empresarial, ya sea de la gran o de la pequeña empresa12:los ries­
gos contra el medio ambiente, derivados de la actividad indus­
trial contaminante o los riesgos contra la vida o la integridad
personal, derivados de la fabricación de productos nocivos, re­
sultan buen ejemplo de lo que se indica.
En esta línea de pensamiento, resulta necesario y obligato­
rio legalmente dotarse, de algo llamado con nombre anglosajón
(complianceprogramme2 3) y que, aplicado al ámbito jurídico-pe-

1 Véase, en ese sentido: MENDOZA BUERGO, Blanca, E l D e r e c h o p e n a l e n la s o c i e d a d d e l

Madrid: Cívltas, 2001, p, 34, Esta autora señala: "Es importante tener en cuenta
r ie s g o .

que estos riesgos, consecuencia dei desarrollo económico y tecnológico, son producidos
por la actividad humana, individual o colectiva, por lo que, en principio, son controlables
o susceptibles de ser disminuidos. De ahí que ei derecho, a través de sus diferentes ver­
tientes, entre a regular diversas situaciones riesgosas para ja sociedad, con ia finalidad

LEGALES EDICIONES
de mitigar, reducir y prevenir tales situaciones".
2 Y como no podía ser de otra manera, desarrollado ampliamente en los EE, UU., por su lar­
ga tradición de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero también en Europa
en los últimos años: los desastres empresariales p, ej, de W o r i d - C o m , E n r o n , P a r m a l a t y
F lo w te x han corroborado, en los últimos años. A mediados de la década de 1970, diversas
empresas estadounidenses y trasrsacionales comenzaron a adoptar C o m p l ia n c e P r o g r a m s
con la finalidad de evitar y detectar infracciones legales, sobre todo ¡as relacionadas con
la libre competencia y antimonopolío [a n t í t r u s t ) y actos de corrupción fb r i b e r y l a w s ).

En efecto, de acuerdo con una encuesta realizada por Pricewaterhouse Coopers {PwC)
en 90 países, resulta que el 6,3% de las empresas consultadas experimentó un episodio

2077
 James reátegui Sánchez

nal, y en especial al Derecho penal económico, podría traducirse

como programas, planes o sistemas tendentes a tratar de evitar
que se cometan delitos en el seno de un colectivo social, de una
organización empresarial, sobre todo; estos sistemas tienen una
enorme relevancia en aquellos países que ya tienen en su seno
una gran tradición de responsabilidad penal de las personas ju­
rídicas4.
El responsable del compliance (también llamado Compliance
Officer) es aquella persona en la que los administradores y direc­
tivos de una empresa confían para asegurarse de que existe un
entorno de control, que permita prevenir situaciones de riesgo,
tales como la corrupción, las estafas, el fraude interno, las malas
prácticas comerciales o las prácticas fraudulentas con la cliente­
la5. En sentido amplio, el oficial de compliance tiene como obje­

de deíito económico, originados tanto interna como externamente. En el caso peruano,

el 19,5% de las empresas ha sufrido un delito económico en los últimos 24 meses. Si
bien ía cifra no es alta, io preocupante es que del 73,2% de las empresas peruanas que
participaron de la encuesta y aseguraron no haber sido víctimas de un delito económico
en los últimos 24 meses, el 41,4% no realizó una evaluación de riesgos de fraude en
dicho periodo. Es decir, un gran porcentaje de las empresas peruanas no cuenta con
. mecanismos para la prevención y detección de delitos económicos que se cometan al
interior o exterior de la empresa o como consecuencia de las actividades que ésta realiza
{véase: CLAVUO JAVE, Camilo, " C r i m i n a l c o m p l i a n c e e n e i D e r e c h o p e n a l p e r u a n o ", en:
Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N*. 73, 2014, p. 629). En ese sentido,
el Perú también ha adoptado algunos mecanismos de prevención; la entonces llamada
CONASEV, hoy SMV, redactó en julio del año 2002, en coordinación con otras institucio­
nes públicas y privadas vinculadas al mundo corporativo y empresarial, ei documento
denominado "Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas". Si bien en un
primer momento ei objetivo de dicho documento fue generar solamente un marco refe­
rencia!, en el 2004 se dio un paso más allá al establecerse ia obligación a los actores del
mercado de valores de incorporar en ia memoria anual un detaiie sobre el cumplimiento
LEGALES EDICIONES

de veintiséis de los principios establecidos en ei documento redactado en el 2002 {GAR­

CÍA CAVERO, Percy, C r i m i n a l C o m p l i a n c e , Lima, 2014, p. 20).
3 Sobre e! origen de este término, Bühier, Corporate Governance und Compliance, Fests-
chrlft fíir Peter Forstmoser, 2003, p, 211 y ss.
4 Por ejemplo, en España, en los últimos tiempos sobre la LO 5/2010, que reforma el Có­
digo Penal (“CP”), y en especial sobre el nuevo artículo 31.bis que {esta vez sí, suele de­
cirse) Introduce en nuestro derecho la responsabilidad penal de la persona jurídica para
algunos delitos (o, al menos, un nuevo régimen para esta institución).
5 REYNA ALFARO, Luis Miguel, " B u e n g o b i e r n o c o r p o r a t i v o y r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l " , ex­
traído de: www.cedpe.com/blogs/Responsabilidad_penal_empresarlal (13-04-2015).

2078
 T ratado de Derecho penal - parte general

tivo principal implementar los procedimientos que aseguren el

cumplimiento normativo interno y externo en sentido amplio6.
En concreto, la idea es que las empresas, cualquiera sea su
magnitud, internalicen o implementen un conjunto de normas
o medidas que traten de asegurar la prevención de infracciones
que se podrían generar como consecuencia de las actividades
que realizan o debido al nivel de complejidad de su estructura
organizacional7. Según García Cavero, el llamado compliance es
la autorregulación regulada en el tema empresarial, .. por lo
que su punto de partida es evidentemente el auto sometimiento
de la empresa, lo que significa que es la misma empresa la que
establece internamente parámetros de actuación en consonancia
con la legalidad vigente”8.
La figura del compliance se torna muchos más preocupante
-y a la vez atractiva desde el punto de vista de su imple men­
tación- en aquellos sistemas jurídicos que ya incorporaron la
responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, como el
caso de España, y países cercanos al nuestro, como el caso de
Chile, y de Argentina, que lo tienen para algunos delitos. En el
Perú, a través de los últimos años, si bien ya existe una impor­
tante normativa en la Parte especial en el Código penal (véanse
los delitos culturales, los delitos ambientales, etc.) y también en
Leyes penales complementarias (véanse delitos de lavado de ac­
tivos, delitos tributarios, delitos aduaneros), en la cual se señala
expresamente la atribución de sanción -aunque ‘ accesoriamen­
te1’- de las personas jurídicas involucradas en un delito, y has­
ta a nivel jurídico-procesal penal también se han incorporado

6 Ahora bien, analizando los pasos de la definición, tenemos que se trata de una función LEGALES EDICIONES
que: a} identifica riesgos de incumplimiento: siguiendo ¡os componentes del modelo
C.O.S.O., esto incluye también evaluar el posible impacto de estos riesgos y a la vez en
un enfoque de riesgos, clasificarlos según su severidad y probabilidad de ocurrencia; b)
Asesora como resultado de la evaluación del riesgo; c) Alerta con criterio de riesgo sobre
posibles incumplimientos; d) IVlonitorea verifica conformidades; e) Reporta casos de no
conformidad al Directorio.
7 CLAVIJO JAVE, Camilo, " C r i m i n a ! c o m p l i a n c e e n e l D e r e c h o p e n a l p e ru a n o ", en: Derecho
PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N". 73, 2014, p. 627.
8 GARCÍA CAVERO, Percy, C r im in a l C o m p lia n c e , Lima, 2014, p. 20.

2079
 James Reátegui Sánchez

normas en relación a los entes colectivos9; sin embargo, somos

de la opinión, que todavía el camino hacia su verdadera y eficaz
implementación -sobre todo punitiva- sigue siendo embriona­
ria en nuestro medio.
El objetivo principal de compliance es lograr la protección
real del negocio de sus clientes frente a la infiltración de acti­
vidades ilegales como el lavado de activos y así evitar que éstas
se puedan materializar en costos operativos innecesarios deri­
vados de una deficiente implementación de Sistema de PLÁFT,
sanciones administrativas por incumplimiento de obligaciones,
sanciones penales por la comisión del delito de lavado de acti­
vos, riesgo reputacional y su impacto negativo en el valor y las
ganancias de su empresa.
Por otro lado, no debemos pasar por alto que el compliance
está muy ligado a los temas de “gestión empresarial”, el cual no
sólo debe realizarse cumpliendo con las normas jurídicas (o
sea el compliance); sino que las empresas deben comportarse
como buenos agentes económicos, como buenos ciudadanos
en una sociedad donde ejercen su producción económica, lo
que implica la adquisición de responsabilidad social, con el fin
de contribuir al desarrollo social y económico de las zonas en
las que actúen y comprometerse a cumplir niveles de exigen­
cia mayores que los que se desprenden del simple respeto a las
normas.
En otras palabras, los contenidos de la corporate governance
no sólo pueden servir para mitigar la pérdida de eficacia del
Derecho derivados del fenómeno de la globalización, sino tam­
bién con aquellos que se derivan de la sociedad del riesgo en
LEGALES EDICIONES

que vivimos. Lo que debe quedar es que la gestión empresarial

no debe atender exclusivamente al beneficio del accionista, sino
también a los que en la jerga del movimiento se denominan
Stakeholder, término que comprende un grupo heterogéneo de

9 Véase e! artículo 90 del Código Procesal Penal, llamado Incorporación al proceso, que es­
tipula lo siguiente: " L a s p e r s o n a s j u r í d i c a s , s i e m p r e q u e s e a n p a s i b l e s d e im p o n é r s e l e s la s
m e d i d a s p r e v is t a s e n lo s a r t í c u l o s 1 0 4 y 1 0 5 d e l C ó d i g o P e n a l , d e b e r á n s e r e m p l a z a d a s e

in c o r p o r a d a s e n e l p r o c e s o , a in s t a n c ia d e l F is c a l " .

2080
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

intereses en el que se encontrarían trabajadores, acreedores, fu­

turos accionistas10.
Por último, el cumplimiento de los Códigos éticos ayudan a
generar la confianza de la clientela y del mercado11; en ese senti­
do, compliance se puede definir como la función dentro de una
organización que vela por el cumplimiento de la letra y del espí­
ritu de las normas. Velar por el respeto a los principios éticos en
la actividad empresarial es, por tanto, un elemento esencial de la
función'de compliance12.

II. SOBRE LA FINALIDAD DEL COMPLIANCE

Como es sabido, el compliance constituye un mecanismo in­
terno de supervisión en la propia empresa, cuya finalidad es ase­
gurar la observancia de la Ley -y reglamentos- en las activida­
des corporativas. Esta finalidad esencial se bifurca, según García
Cavero, a su vez, en dos funciones diferencíables13: La función
de prevención y la función de confirmación del Derecho.
La función de prevención del compliance conlleva la imple-
mentación de un conjunto de medidas organizativas y de vigilan­
cia al interior de la empresa, tendentes a evitar que se produzcan
infracciones legales. Se lleva a cabo una prevención situacional
de dichas infracciones a nivel de la estructura empresarial14. Co­
locar la prevención de las infracciones legales en este punto re­
sulta completamente razonable, pues es innegable que la empresa
cuenta con los recursos y el conocimiento suficiente para moni-
torear y controlar adecuadamente sus riesgos de infracción legal

10 A esta nueva síntesis en !a que se encarna la tensión dialéctica entre intereses contra­
puestos en los fines de ia gestión, se la denomina creación de valor de empresa o de LEGALES EDICIONES
creación de valor para ei accionista, vid., por ejemplo, su definición en El Gobierno de las
sociedades cotizadas - Comisión Olivencia -1 9 9 8 , p. 18.
11 NIETO, Adán, " P r o b l e m a s f u n d a m e n t a l e s d e l c u m p l i m i e n t o n o r m a t i v o e n e l d e r e c h o p e ­
n a l ”, en Lothar Kuhlen, Juan Pabío Montiel e ffiigo Ortiz de Urbina Gimeno (eds.), C o m ­
p l i a n c e y t e o r í a d e l d e r e c h o p e n a l . Madrid, Marcial Ports, 2013, pp. 23-24.

12 REYNA ALEARO, Luis Miguel, " B u e n g o b i e r n o c o r p o r a t i v o y r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l " , extraí­

do de: www.cedpe.com/bíogs/Responsabi!idad_penal_empresarial (13-04-2015).
13 GARCÍA CAVERO, Percy, C r i m i n a l C o m p l ia n c e , Lima, 2014, p. 22.
14 GARCÍA CAVERO, 2014, p. 22. ■

2081
 James Reátegui Sánchez

Por otro lado, al compítame también se le atribuye una fun­

ción de confirmación del derecho. Esta función se materializa
en el establecimiento de diversos mecanismos confiables y segu­
ros para la detección interna de las irregularidades cometidas,
así como para la realización de actos de reparación y, de ser el
caso, de denuncia a las instancias correspondientes15. Dado que
ningún programa de cumplimiento normativo excluye de ma­
nera absoluta la posibilidad de una infracción legal, la actitud
de fidelidad al derecho por parte de la empresa debe contemplar
también adopción de medidas frente a una situación de infrac­
ción legal.

H IL A S MANIFESTACIONES CONCRETAS, SEGÚN LA

DOCTRINA, DEL COMPLIANCE EN EL DERECHO PE­
NAL
En la doctrina española, el profesor Nieto Martín ha pro­
puesto diferenciar tres grandes áreas de influencia del Gobierno
Corporativo en el ámbito del derecho penal16:
A) El primer nivel se centraría en la tutela penal de la trans­
parencia empresarial. Reconocida como uno de los pilares
decisivos para que los inversores puedan tomar decisiones
racionales, los deberes de suministrar información puntual
y veraz al mercado se han incrementado notablemente como
consecuencia de los avances en materia de Gobierno Cor­
porativo17. En el Perú, el instrumento de tutela de la trans­
parencia de las empresas lo proporciona el artículo 198-
A.- delito de informes de auditoría distorsionados, bajo el
siguiente término: “Será reprimido con la pena señalada en el
artículo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas ,
LEGALES EDICIONES

de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas

en la información contable-financiera de la persona jurídica
no las revele en su informe o dictamen. ”

15 GARCÍA CAVERO, 2014, p. 23.

16 NIETO M ARTÍN, "El programa político-criminal del c o r p o r a t e g o v e r n m e n t ( D e r e c h o pe­

en: R D P P 11 (2004), pp. 259 y ss.

n a l d e la e m p re s a y g o b ie r n o c o r p o r a tiv o )" ,

17 ILLESCA5 ORTIZ, "La transparencia de las sociedades anónimas cotizadas y los pactos
parasociales" en: D e r e c h a d e l o s n e g o c i o s 15 (2004), pp. 5 y ss.

2082
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Asimismo, podemos citar, también en el Perú, en esta misma

línea, el delito de la contabilidad paralela, descrito en el ar­
tículo 199 del Código penal, que dispone textualmente: “El
que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene
contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley, será re­
primido con pena privativa de libertad no mayor de un año y
con sesenta a noventa días-multa”
B) Un segundo ámbito lo ofrecerían los sistemas de control de
la gestión, marco en el cual se podrían incluir un sinfín de
cuestiones tanto de la Parte General como de la Parte Espe­
cial del derecho penal. En este sentido, la implementación
de determinados modelos monistas o dualistas de adminis­
tración empresarial, la distinción entre consejeros ejecutivos
7 no ejecutivos18, la creciente importancia de los consejeros
independientes19 o, en fin, la consolidación de los comités
de auditoría20, de remuneraciones21, etc., dentro de la em­
presa alteran significativamente las clásicas estructuras de
imputación en el ámbito de la empresa. De igual manera, el
concepto de Gobierno Corporativo despliega una influencia
en la conformación de un sistema de responsabilidad penal
empresarial basado en el Buen Ciudadano Corporativo que
cumple adecuadamente con la normativa22. En el derecho

18 ALONSO UREBA, "Diferenciación de funciones (supervisión y dirección) y tipología de

consejeros (ejecutivos y no ejecutivos} en ia perspectiva de los artículos 133.3 {respon­
sabilidad de administradores) y 141.1 { a u t o o r g a n i z a c i ó n d e ! c o n s e j o ) d e l T R L S A " , en: RO­
DRÍGUEZ ARTIGAS ET A l (Dirs.), D e r e c h o d e s o c i e d a d e s a n ó n i m a s c o t iz a d a s . RdS. Vol. I
y Vol. II, Pamplona, Aranzadi, 2006, pp. 769 y ss.
19 SÁNCHEZ-CALERO GUItARTE, "Evaluación por la Comisión Europea de la aplicación por

LEGALES EDICIONES
los Estados Miembros de las recomendaciones sobre retribución de ¡os administradores
y sobre los consejeros.independientes", en: Revista de Derecho bancario y bursátil 107
(2007}, pp. 298 y ss.
20 VELASCO SAN PEDRO, "El comité de Auditoría", en: RODRÍGUEZ ARTIGAS ET AL (Dirs.),
RdS. Voi. I y Vol. il, Pamplona, Aranzadi,
D e r e c h o d e s o c i e d a d e s a n ó n i m a s c o t iz a d a s .

2006, pp. 1087 y ss.

21 DO M ÍNGUEZ GARCÍA, " R e t r i b u c i ó n d e to s a d m i n i s t r a d o r e s d e la s s o c i e d a d e s c o t iz a d a s .
en: RODRÍGUEZ ARTIGAS ET AL (Dirs.), D e r e c h o d e s o c i e ­
L a c o m is ió n d e r e t r i b u c io n e s " ,

d a d e s a n ó n i m a s c o t iz a d a s , RdS. Vol, I y Vol. II, Pamplona, Aranzadi, 2006, pp. 1055 y ss.
22 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Culpabilidad penal (nota 21), passim; ÍD,, «El modelo constructivis-
ta de autorresponsabilidad penal empresarial», en: G óm ez -Jara D íez (ed.), M o d e l o s d e

2083
 James reátegui Sánchez

comparado, podemos citar el artículo 286 bis de la reforma

proyectada del Código penal español que sanciona la “co­
rrupción entre particulares” adoptando a priori como bien
jurídico protegido la libre competencia23; en el Perú, todavía
no tenemos un delito de corrupción privada.
C) El tercer ámbito está vinculado al abuso de poder en el con­
texto jurídico societario, adquiriendo una especial relevan­
cia los diversos delitos societarios, en general, y los delitos
que inciden en la administración desleal en particular24. Este
planteamiento constituye una importante extensión del tipo
penal de administración desleal, en el caso del Derecho com­
parado, como el español; o también conocido como el delito
de fraude en la administración de personas jurídicas, que en
el caso peruano lo tenemos sancionado en el artículo 198
del Código penal, bajo el supuesto de quien ejerciendo fun­
ciones de administración o representación de una persona
jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera
de los actos siguientes: a) Ocultar a los accionistas, socios,
asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso
o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona
jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en
los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artifi­
cio que suponga aumento o disminución de las partidas con­
tables; b) Proporcionar datos falsos relativos a la situación
de una persona jurídica; c) Promover, por cualquier medio
fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o parti­
cipaciones; d) Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones
o títulos de la misma persona jurídica como garantía de cré­
dito; e) Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades
LEGALES EDICIONES

a u t o r r e s p o n s a b ilid a d p e n a l e m p r e s a r ia l. P r o p u e s ta s g lo b a le s c o n t e m p o r á n e a s , Navarra,
Aranzadi, 2006, pp. 93, ss., 103 y ss.
23 GÓM EZ-JARA DÍEZ, “Corrupción en ei sector privado: ¿Competencia desieal y/o admi­
nistración desleal?”, en: R e v is t a I C A D E 2008.
24 En general, sobre los deberes y responsabilidad de los administradores, además de la
exposición de Paz-Ares {nota 3), vid. las contribuciones recogidas en BEITRÁN SÁNCHEZ
/ ROJO FERNÁNDEZ DEL RIO {Coords.), L a r e s p o n s a b i l i d a d d e io s a d m i n i s t r a d o r e s , 2a
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

2084
 T ratado de derecho Penal ~Parte General

inexistentes; f) Omitir comunicar al directorio, consejo de

administración, consejo directivo u otro órgano similar o al
auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses
propios que son incompatibles con los de la persona jurídi­
ca; g) Asumir indebidamente préstamos para la persona ju­
rídica; h) Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio
de la persona jurídica.

IV. ÁREAS ESPECÍFICAS EN LA PARTE ESPECIAL DEL DE­

RECHO PENAL DONDE DEBERÍA FOCALIZARSE LA
IMPLEMENTACIÓN DEL COMPLIANCE
Como es sabido, los programas de compliance no solamen­
te abarcan intereses en el ámbito empresarial (objetivos de los
propietarios de la empresa, de los empleados de la alta dirección
y de otros trabajadores, (intereses que en algunos casos pueden
entrar en conflicto). Con frecuencia se incluyen también intere­
ses (que pueden colisionar o coincidir) de los socios comerciales,
de terceras personas (sobre todo de los consumidores), así como
intereses sociales (p. ej., en el campo del medio ambiente)25.
Siguiendo a Clemente Casas y Álvarez Feijoo -aunque el en­
foque de dichos autores está en el Derecho español, aunque po­
demos ubicarlo también el Perú-, podemos señalar que las áreas
críticas donde más se hace necesario la adopción de programas
de cumplimiento, por los enormes perjuicios que ocasiona en la
sociedad y el propio Estado, son las siguientes26:
o Delitos contra el medio ambiente: también en esta materia
procedería la aplicación de las medidas de compliance ya
existentes en la profusa normativa administrativa medioam­
biental estatal, autonómica y local. LEGALES EDICIONES

25 SIEBER, Ulrich, " P r o g r a m a s d e “ C o m p lia n c e " e n e i D e r e c h o P e n a l d e la E m p r e s a . U n a

n u e v a c o n c e p c ió n p a r a c o n t r o l a r l a c r i m i n a l i d a d e c o n ó m i c a " , Traducción hecha por ei Dr.

Manuel A. Abanto Vásquez.
26 CLEMENTE CASAS; Ismael / ÁLVAREZ FEIJOO, Manueí, "¿Sirve de algo un Programa de
C o m p l ia n c e P e n a l ? ¿Y qué forma le doy? ( R e s p o n s a b i li d a d P e n a l d e l a P e r s o n a J u r í d i c a

e n la L O 5 / 2 0 1 0 : I n c e r t í d u m b r e s y l l a m a d o p o r L a S e g u r i d a d J u r í d i c a ) " , en: Actualidad

Jurídica - Uría M.enéndez / 28-2011, p. 46.

2085
 James Reáteguí Sánchez

En este sector se ha implementado la Ley 286 11 -Ley Ge­

neral del Medio A m biente-. Esta norm a establece, en
el artículo V I del Título Preliminar, lo siguiente: Artículo
IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental: “Toda per­
sona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva,
ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defen­
sa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida
protección de la salud de las personas en forma individual y
colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el apro­
vechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la
conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se
puede interponer acciones legales aun en los casos en que no
se afecte el interés económico del accionante. El interés moral
legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al
accionante o a su familia”.
En otras palabras, que toda persona tiene el deber de contri­
buir a una efectiva gestión ambiental con la finalidad de pre­
venir, vigilar y evitar la degradación ambiental. En concreto,
las empresas cuya actividad pueden generar algún impacto
contra el medio ambiente deben adoptar medidas de pre­
vención de riesgos y daños que podrían generarse al medio
ambiente, así como las demás medidas para preservar y pro­
teger el medio ambiente27.
En esta misma lógica, ubicamos el artículo 3, cuando nos
habla del rol del Estado en materia ambiental, de la siguiente
manera: “El Estado, a través de sus entidades y órganos corres­
pondientes, diseña y aplica las políticas, normas, instrumen­
tos, incentivos y sanciones que sean necesarios para garantí-
LEGALES EDICIONES

27 De los 212 casos de conflictos sociales registrados en abril y mayo por la Defensoria del
Pueblo, los más numerosos son los de carácter socio-ambiental (136). Los casos más
comunes con delito ambiental corresponden a las empresas del sector minero y sector
petrolero. Muchos de estos casos se centran en empresas que contribuyen con !a polu­
ción del medio ambiente, tras haber cometido infracciones administrativas y/o delitos
ambientales. La pena por un deüto de contaminación es de hasta seis años de privación
de la libertad o cárcel. En el caso de infracciones ambientales, la OEFA (Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental) puede imponer hasta 30,000 UITs a la empresa
infractora.

2086
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

zar el efectivo ejercicio de los derechos y el cumplimiento de

las obligaciones y responsabilidades contenidas en la presente
Ley”.
Si bien en el Código penal peruano existe ya una normati­
va en el Capítulo XIII “Delitos ambientales”, referente a la
“reducción-exclusión” de pena dependiendo de si se es partí­
cipe o autor, cuando éstos tratan de evitar o impedir las con­
secuencias negativas derivadas de la comisión de un delito
ambiental28; en la cual se puede vislumbrar la idea del com-
pliance en dicho escenario, aunque ya se encuentren proce­
sadas las personas naturales, cuando la idea era evitarlo.
Finalmente, en el caso de empresas que llevan realizan­
do actividades explorativas con anterioridad al estableci­
miento del deber de gestión ambiental actual, la normativa
medioambiental establece un régimen de transición que les
permita ir adaptándose a los estándares de protección am­
biental29. Se trata de los Programas de Adecuación y Manejo
Ambiental (PAMA), los cuales son establecidos y aprobados
por la autoridad competente para facilitar la adecuación de
una actividad económica a obligaciones ambientales nuevas.
o Defraudaciones: en relaciones con clientes y proveedores:
en este caso operaría la medida de prevención por excelen­
cia, que resulta de aplicación en la mayoría de los supuestos

28 Véase el artículo modificado por el artículo segundo del Decreto Legislativo N° 1102,
publicado el 29 febrero de 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publi­
cación, cuyo texto es e! siguiente: " A r t í c u l o 3 1 4 - D . - E x c lu s ió n o r e d u c c i ó n d e p e n a s : E l
q u e , e n c o n t r á n d o s e e n u n a in v e s t i g a c i ó n f i s c a l o e n e l d e s a r r o l l o d e u n p r o c e s o p e n a l ,
p r o p o r c i o n e I n f o r m a c i ó n v e r a z , o p o r t u n a y s i g n i f i c a t i v a s o b r e l a r e a l i z a c i ó n d e u n d e li t o

a m b i e n t a l , p o d r á s e r b e n e f ic ia d o e n la s e n t e n c i a c o n r e d u c c i ó n d e p e n a , t r a t á n d o s e d e LEGALES EDICIONES
a u t o r e s , y c o n e x c l u s ió n d e l a m i s m a p a r a lo s p a r t ic ip e s , s i e m p r e y c u a n d o la in f o r m a c i ó n
p r o p o r c i o n a d a h a g a p o s i b l e a l g u n a d e la s s i g u i e n t e s s i t u a c i o n e s :

1, Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.

2. Promover el esciarecimíento del delito ambiental en el que Intervino.
3, La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los partícipes.
4. La desarticulación de organizaciones criminales vinculadas a la minería ilegal.
El beneficio establecido en ei presente artículo deberá ser concedido por ios Jueces con
criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio Público."
29 GARCÍA CAVERO, 2014, p. 87.

2087
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHE2

(incluso aquellos donde la compliance preventiva está ex­

presamente regulada 45), esto es, la implementación de un
manual o código de conducta corporativo por escrito que,
en este caso, establezca las facultades y límites negocíales de
aquellas personas con capacidad de vincular a la compañía
en acuerdos con clientes y proveedores.
® Lavado de activos: Dar apariencia de legalidad a dineros o
bienes procedentes de fuentes ilícitas, así como destinar fon­
dos para causas relacionadas con el terrorismo, son activi­
dades del crimen organizado, cada vez más frecuentes, que
constituyen un verdadero riesgo para las organizaciones. La
aún inestable economía global, los cambios en el horizonte
legal y regulatorio, y el surgimiento de técnicas de lavado
de activos cada vez más sofisticadas, ameritan una modifica­
ción en la forma en que combatimos el delito del lavado de
activos.
En esta área procedería la aplicación de medidas de com­
pliance ya previstas mediante la regulación administrativa
de prevención del blanqueo de capitales en caso de que la
sociedad sea considerada sujeto obligado en ese ámbito por
razón de su objeto social.
Con la finalidad de colaborar en una lucha eficaz contra el
lavado de activos, el 12 de abril de 2002, se publicó la ley
27693 -Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera
(en adelante UIF)-. Esta norma establece que, para impedir
o descubrir la realización de actos de lavado de activos, los
sujetos obligados deben implementar un sistema de preven­
ción y detección de actividades de lavado de activos en su
LEGALES EDICIONES

ámbito específico de actuación. Tal como lo establece el ar­

tículo 8 de la ley 27693, los sujetos obligados son entidades
financieras y bancarias, entre otros sujetos del sector privado
y público.
Los compliance programs en los proyectos sucesivos de re­
formas de códigos penales en el mundo moderno, podemos
señalar sin temor a equivocarnos que en el futuro podemos
hacernos la siguiente pregunta: ¿será obligatorio contar un

2088
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

complianceprogramspara las personas jurídicas bajo amenaza

de delito la omisión de su implantación? Y nuestra respuesta
obviamente que será positiva. Por lo pronto, en el Perú, en el
ámbito del delito de lavado de activos ya existe muestra de
tal objetivo; en efecto, se creó una infracción jurídico-penal
que refuerza la actividad de los oficiales de cumplimiento en
el ámbito administrativo-sancionador; es decir, se ha creado
el delito denominado “omisión de comunicaciones de opera­
ciones o transacciones sospechosas” (artículo 5 del Decreto
Legislativo N°. 1106), en la cual señala, textualmente, lo si­
guiente: “El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o
profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las
transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detecta­
do, según las leyes y normas reglamentarias,, ”í0. “La omisión
por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones
sospechosas..
La obligación de implementar el sistema de prevención y de­
tección que la referida ley exige recae sobre el directorio de
la empresa. Incluso si es que se trata de una empresa con una
organización compleja, se debe nombrar a una persona, con
estatus directivo, para que se encargue de la implementación,
funcionamiento y mejoramiento del sistema de prevención y
detección. La ley califica a este directivo como un oficial de30

30 Artículo 11- Del Deber de comunicar e informar las transacciones sospechosas e Inusua­
les.
los sujetos obligados a comunicar e informar deben prestar especial atención a las tran­
sacciones sospechosas e inusuales realizadas o que se hayan intentado realizar para cuyo
efecto la UIF puede proporcionar cada cierto tiempo información o criterios adicionales

LEGALES EDICIONES
a los que señale la presente Ley y su Reglamento. ,
El Reglamento de la presente Ley establecerá el detalle y alcance de los informes inde­
pendientes de cumplimiento en relación a los sujetos obligados.
Para los fines de la presente Ley, se entiende por: a) Transacciones sospechosas, aque­
llas de naturaleza civii, comercia! o financiera que tengan una magnitud o velocidad de
rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma
proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tengan un funda­
mento económico o lícito aparente; y, b} Transacciones inusuales, aquellas cuya cuantía,
características y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente,
salen de los parámetros de normalidad vigente en el mercado o no tienen un fundamen­
to legal evidente.

2089
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

cumplimiento, de ahí que se pueda decir que este sistema de

prevención y detección de lavado de activos constituye un
programa de cumplimiento normativo sectorial31.
Conforme al art 3 de la Ley N° 29038, se encuentran obliga­
das a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (Perú)
las siguientes personas naturales y jurídicas:
® Las empresas del sistema financiero y del sistema de se­
guros y demás comprendidas en los artículos íó y 17 de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, Ley N° 26702.
« Las empresas emisoras de tarjetas de crédito y/o débito.
® Las cooperativas de ahorro y crédito.
« Los fiduciarios o administradores de bienes, empresas y
consorcios.
° Las sociedades agentes de bolsa, sociedades agentes de
productos y sociedades intermediarias de valores.
® Las sociedades administradoras de fondos mutuos, fon­
dos de inversión, fondos colectivos, y fondos de seguros
de pensiones.
® Los corredores de seguros.
® La Bolsa de Valores, otros mecanismos centralizados de
negociación e instituciones de compensación y liquida­
ción de valores.

31 GARCÍA CAVERO, Percy. C r im in a l C o m p lia n c e . Lima. 2014. CLAVIJO JAVE, Camilo, " C r i m i ­
n a l c o m p lia n c e e n e l D e r e c h o p e n a l p e r u a n o " , en: Derecho PUCP, Revista de la Facultad
de Derecho, N \ 73, 2014, p. 637.
LEGALES EDICIONES

LEY N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - PERÚ Artículo 3.- Fun­
dones de la U/E- L a U n i d a d d e I n t e l i g e n c i a F i n a n c i e r a t i e n e la s s i g u i e n t e s f u n c i o n e s :
1. E s r e s p o n s a b l e d e s o lic it a r , r e c i b i r y a n a l i z a r i n f o r m a c i ó n s o b r e l a s t r a n s a c c i o n e s s o s ­
p e c h o s a s q u e le p r e s e n t e n lo s s u je t o s o b l i g a d o s a i n f o r m a r p o r e s t a L e y .

2 . E s r e s p o n s a b l e d e s o l i c i t a r la a m p l i a c i ó n d e l a i n f o r m a c i ó n a n t e s c i t a d a c o n e l s u s t e n t o
d e b i d o , r e c i b i r y a n a l i z a r l o s R e g i s t r o s d e T r a n s a c c io n e s .

3 . E s t á f a c u l t a d o p a r a s o l i c i t a r a la s p e r s o n a s o b l i g a d a s , p o r e s t a L e y , l a i n f o r m a c i ó n q u e
c o n s i d e r e r e l e v a n t e p a r a l a p r e v e n c i ó n y a n á li s i s d e l l a v a d o d e d i n e r o o d e a c t i v o s .

4 . E s re s p o n s a b le d e c o m u n ic a r a l M in is t e r io P ú b lic o a q u e lla s tr a n s a c c io n e s q u e l u e g o d e
l a in v e s t i g a c i ó n y a n á li s i s r e s p e c t i v o s , s e p r e s u m a q u e e s t é n v i n c u l a d a s a a c t i v i d a d e s
d e la v a d o d e d in e r o o d e a c tiv o s p a r a q u e p r o c e d a d e a c u e r d o a le y .

2090
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

« La Bolsa de Productos.
® Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra
y venta de vehículos, embarcaciones y aeronaves.
® Las empresas o personas naturales dedicadas a la activi­
dad de la construcción e inmobiliarias.
® Los casinos, sociedades de lotería y casas de juegos, in­
cluyendo bingos, tragamonedas, hipódromos y sus agen­
cias, y otras similares.
e Eos almacenes generales de depósito.
® Las agencias de aduana.
o Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra
y venta de divisas.
o Las empresas o personas naturales dedicadas al servicio
de correo o courrier.
a Las empresas o personas naturales dedicadas al comercio
de antigüedades.
® Las empresas o personas naturales dedicadas al comercio
de joyas, metales y piedras preciosas, monedas, objetos
de arte y sellos postales.
® Las empresas o personas naturales dedicadas a los prés­
tamos y empeño.
o Las agencias de viajes y turismo, hoteles y restaurantes.
o Los Notarios Públicos.
® Los Martilieros Públicos.
o Las personas jurídicas o naturales que reciban donacio­
nes o aportes de terceros.
LEGALES EDICIONES
® Los despachadores de operaciones de importación y ex­
portación.
® Los servicios de cajas de seguridad y consignaciones que
serán abiertas con autorización de su titular o por man­
dato judicial.
® Laboratorios y empresas que producen y/o comerciali­
cen insumos químicos que se utilicen para la fabricación
de drogas y/o explosivos.

2091
 J a m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

a Las empresas o personas naturales dedicadas a la com­

praventa o importaciones de armas.
® Las empresas o personas naturales dedicadas a la fabrica­
ción y/o comercialización de materiales explosivos.
® Gestores de intereses en la administración pública, se­
gún Ley N°28o24.
0 Empresas mineras.
® Organizaciones y funciones públicas receptoras de fon­
dos que no provengan del erario nacional.
0 Corrupción de funcionarios: La lucha contra la corrupción
ha pasado a convertirse en un problema nuclear, incluso de
alcance geopolítico. Las regulaciones estatales y de la Unión
Europea son cada vez más intensas, complejas y dispersas,
en su afán de hacer frente a la corrupción, el blanqueo de
capitales y posibles abusos corporativos. En otras palabras,
se debe contar con una auténtica política de transparencia
y cumplimiento anticorrupción que permita a las empresas
asegurar la confianza en los clientes y en los socios, asimis­
mo, potenciar la sustentabüidad de los negocios, favorecer el
acceso a mercados internacionales que cuentan con regula­
ciones estrictas y posicionar su liderazgo ético como ejemplo
corporativo.
0 Seguridad y salud en el trabajo: Otro sector en el que el Es­
tado ha dispuesto la obligación de las empresas de adoptar
un programa de cumplimiento normativo es el de seguridad
y salud en el trabajo32. El Estado ha considerado que la pro­
LEGALES EDICIONES

32 CLAVUO JAVE, Camilo, " C r i m i n a l c o m p lia n c e e n e l D e r e c h o p e n a l p e r u a n a ", en: Derecho

PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N°. 73,2014, p. 638. Sobre el ámbito específico
del derecho penal laboral, véase: CARO, Diño, El Derecho Penal Laboral en el Perú, en:
Themis N" 31, p. 231, y sobre el tema del cielito en particular, véase: PEÑA CABRERA,
Alonso, " E l d e li t o d e a t e n t a d o c o n t r a la s c o n d ic io n e s d e s e g u r i d a d e h i g i e n e in d u s t r ía le s " ,
en: Gaceta Penal N° 42, 2012, p. 153, donde podemos señalar que en el campo del de­
recho penal laboral o del trabajo, esta responsabilidad recae en los empleadores; ORÉ,
Eduardo. " D e l i t o d e a t e n t a d o c o n t r a la s c o n d ic io n e s d e s e g u r i d a d e h i g i e n e in d u s t r í a l e s " ,
en: Gaceta Penal N° 2 7 , 2011 pp. 145-146; ASMAT, Diana; " L a e s t r u c t u r a d e l t i p o p e n a l
d e a t e n t a d o c o n t r a la s c o n d ic io n e s d e s e g u r id a d e h ig ie n e i n d u s t r ia le s " , en: Gaceta Penal

2052
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

tección de los trabajadores en el sector laboral representa un

ámbito sensible debido a las situaciones riesgosas que pue­
den generarse. Por ello, dejar a la libre decisión de las empre­
sas el cumplir con la normatividad en seguridad y salud en
el trabajo no es suficiente.
En ese sentido, el 20 de agosto de 2 0 11, se publicó la ley
29783 -Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo-, Esta ley
impone la obligación a los empleadores de implementar
medidas de cumplimiento normativo del sector. La referida
norma establece una serie de principios sobre los cuales se
basa, como el deber de prevención, el de responsabilidad del
empleador y el deber de protección. Respecto de los deberes
de prevención y de protección, se señala que el empleador
tiene la obligación de prevenir los riesgos de la actividad que
realiza para la seguridad y salud de los trabajadores.
Por otro lado, el Estado considera que la obligación legal de
adoptar un sistema de cumplimiento normativo no es sufi­
ciente para mantener la seguridad y salud de los trabajadores.
Así, en la cuarta disposición complementaria modificatoria
incorpora al Código penal el artículo i68~A, el cual tipifica
el delito de atentado contra las condiciones de seguridad e
higiene industriales. Es decir, al considerar este sector como
sensible y propenso a la generación de riesgos para los tra­
bajadores, el Estado encuentra justificado hacer uso del tus
puniendi.
El tipo penal tipificado en el artículo 168-A del Código pe­
nal peruano representa una ley penal en blanco, esto es, para
determinar su contenido será necesario remitirnos a normas
extrapenales, en concreto a la ley 29783. De ahí que la norma
establezca textualmente lo siguiente; LEGALES EDICIONES

“El qué, infringiendo las normas de seguridad y salud en

el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las
medidas preventivas necesarias para que los trabajado-

N° 47, pp. 153-166; CALDERÓN, Leonardo, "La in c o r p o r a c ió n d e i A r t . l 6 8 - A e n e l C ó d ig o

P e n a l c o m o c o n s e c u e n c ia d e la L e y d e S e g u r i d a d y S a l u d e n e l T r a b a j o " , en: Gaceta Penal

N° 32, pp. 120-121.

2093
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

res desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida,

salud o integridad física, será reprimido con pena priva­
" tiva de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco
años. Si, como consecuencia de una inobservancia de las
normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un ac­
cidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones
graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa
de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez
años”. i

V. MODELOS TEÓRICOS PARA LA ASUNCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y
SU RELACIÓN CON EL COMPLIANCE
Desde e! punto de vista de los crim inológicos referen­
tes del derecho penal económico, definitivam ente cuando
Schünemann compendió en la conocida frase de que la “orga­
nización empresarial es un sistema de irresponsabilidad penal
organizada”, reflejó un giro importante al problema planteado
por las personas jurídicas en el campo del derecho penal, hasta
ese momento de los años setenta, clásico, tradicional, a tal punto
que hoy no puede existir ninguna reforma legal del Derecho pe­
nal económico en el mundo moderno, si no viene acompañado
de una verdadera responsabilidad penal “directa” de la persona
jurídica.
En tal sentido, actualmente hay una absoluta conexión entre
la responsabilidad penal de los entes colectivos con la figura del
compliance, pues la idea de este último, es que precisamente, los
altos directivos realizan las gestiones necesarias para tratar de
LEGALES EDICIONES

impedir que la persona jurídica, a la cual ellos están insertos, se

vea involucrada en comisión de delitos, sobre todo del derecho
penal económico.
A decir de la doctrina moderna, caben, esencialmente, dos
opciones teóricas, dos métodos, a la hora de diseñar un sistema
de responsabilidad penal de la persona jurídica:
(i) El primero de ellos suele llamarse sistema de transferencia. Y
suele explicarse de la siguiente manera: si una persona física

2094
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

comete el delito en el seno de una persona jurídica (típica­

mente, en su nombre y/o en su provecho), la responsabilidad
penal del individuo se transfiere, en principio, sin más requi­
sitos, a la sociedad. No es necesario discernir si la persona
jurídica actuó (“ella misma”) de forma diligente o negligente,
con dolo o de forma imprudente.
(ii) Al anterior suele oponerse otro modelo que, se dice, tiene
en cuenta la “propia conducta” de la persona jurídica. Si en
el modelo anterior, la responsabilidad penal de una persona
física era atribuida de forma directa, automática, sin más re­
quisitos, a la persona jurídica, si se respondía por el hecho
“de otro” (de la persona física autora del delito), este otro
sistema, se dice, tiene en cuenta el “hecho propio” del ente
jurídico, analiza su estructura interna, su organización, y (i)
si ese modo de organizarse era al menos negligente, y facilitó
el delito cometido en su seno, la persona jurídica responderá
penalmente; mientras que (ii) si, por el contrario, no pue­
de detectarse un fallo en la organización que coadyuvara al
hecho delictivo, esto es, si el delito se cometió a pesar de, o
sorteando voluntariamente los controles y medidas de pre­
vención dispuestos por la persona jurídica, esta no asumirá
responsabilidad penal. Suele llamarse a este segundo método
responsabilidad por defecto de organización. O defecto de es­
tructura. O sistema de culpabilidad. O responsabilidad por
“hecho propio”. Autorresponsabilidad.
En ese sentido, no sólo es que la noción de buen gobierno
corporativo genere repercusiones de cara a la responsabili­
dad penal individual en el entorno empresarial, sino que es
reconocido como criterio de atribución por aquel sector de
la doctrina que propone una culpabilidad penal de la propia LEGALES EDICIONES
empresa basada en los defectos de organización de la perso­
na jurídica. Este razonamiento bien podría aplicarse al caso
de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurí­
dicas previstas en el artículo 105 del Código penal, de modo
tal que la imposición de las mismas, basada en la peligrosi­
dad objetiva de la persona jurídica, se encontrará justificada
cuando la empresa no responda a los estándares organiza-

2095
 Ja m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

dónales impuestos por los prindpios de buen gobierno cor­

porativo.

¥ 1. CONSECUENCIAS JURÍDICO-PROCESALES DE HA­

BER ADOPTADO PREVIAM ENTE LOS PROGRAMAS
DE CUMPLIMIENTO EN EL M ARCO DE UNA PERSO­
NA JURÍDICA
Como cuestión previa, señalamos que el Código de procedi­
mientos penales del Perú -todavía vigente en la capital peruana-
resulta actualmente inservible para la tramitación de pretensio­
nes de figuras delictivas de entidad colectiva o pluriofensivas,
que de un modo más intolerable causan desconcierto y conmo­
ción social. En ese sentido, los delitos económicos han pasado a
engrosar el ámbito de estos delitos, y postula un nuevo alcance
de la criminalidad que se pretende combatir, bajo el rubro de
“no convencional”33. Los denominados delitos no convenciona­
les34 abarcarían un amplio y nuevo abanico de tipologías delicti­
vas como, por ej., fraudes en la banca o en el sistema financiero,
monopolios y abuso de poder económico, entre otros. Definiti­
vamente como ha señalado Maier la denominada “inflación del
Derecho penal” -en la cual se inscriben los delitos económicos
y la responsabilidad penal de las personas jurídicas- se ha trans­
formado en “ineficacia del procedimiento penal”35.
Se observa con bastante frecuencia que la apertura de proce­
sos penales por delitos económicos, y en general, contra direc­

33 MAIER, Julio B. J., " D e l i n c u e n c i a s o c i o - e c o n ó m i c a y r e f o r m a p r o c e s a l p e n a l" , en: Doctrina

Penal, 45 a 48, Buenos Aires, 1989, p. 519,
LEGALES EDICIONES

34 . Vid., PASTOR, Daniel R., " ¿ E s c o n v e n i e n t e la a p li c a c ió n d e l p r o c e s o p e n a l 'c o n v e n c i o n a l " a

en: Julio Mazuelos Coelio (Comp.), Derecho penal económi­
lo s d e li t o s n o c o n v e n c io n a le s * ,

co y d e la empresa, Lima, 1996, p. 156. Sin embargo, -continúa el autor citado- también
es posible decir, en verdad, no se trata, propiamente, de hechos punibles "no comunes"
o "no tradicionales", sino que se trata, antes bien, por un lado, de nuevas formas de co­
misión de los hechos punibles de siempre o, por el otro iado, de ia utilización de nueva
tecnología, de nuevos instrumentos, para cometer delitos que podríamos llamar clásicos.
Así, puede entrar en el catálogo también ia problemática de ios "delitos informáticos".
35 MAIER, Julio B.i., " ¿ E s p o s i b l e t o d a v í a l a r e a l iz a c i ó n d e l p r o c e s o p e n a l e n e l m a r c o d e u n
en: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro Homenaje
E sta d o d e D e r e c h o T ,

a Claus Roxin, Córdoba, 2001, p. 782.

2096
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

tivos empresariales, tan celebrada por los medios de comunica­

ción, por ejemplo, en el tema penal ambiental, que genera en la
mayoría de veces fuertes fricciones sociales que enfrentan a los
conservacionistas y a quienes dependen económica o socialmen­
te de la actividad contaminante. En lo concerniente a cuestiones
internas del proceso, por ejemplo, un medio de prueba que, por
naturaleza de los delitos ambientales, resulta fundamental: la
prueba pericial presenta dificultades inherentes no solamente a
la valoración, sino que presenta otro tipo de problemática espe­
cífica como las garantías necesarias en la toma de muestras36.
La idea fundamental del compliance y de toda su implemen-
tación al interior de una persona jurídica, es precisamente el de
evitar la judiciaíización de la comisión de eventos delictivos: por
ejemplo, investigaciones por lavado de activos, fraude en la ad­
ministración de personas jurídicas, libramiento indebido, etc.,
donde no sólo estarán en serios problemas las personas natu­
rales, sino también las personas jurídicas, que sirvieron para el
“facilitamiento” u Acuitamiento” de los delitos, a través de las
penas que ya prevé el Código penal y legislación penal com­
plementaria (llámese consecuencias accesorias), como también
medidas cautelares dentro del proceso penal (llámense las medi­
das preventivas para las personas jurídicas que prevé el Código
procesal penal del Perú37); es decir, la misión y objetivo real del

36 Véase, para este punto: FRÍGOIS I BRINES, Éliseu, " L a p r u e b a d e ! d e l i t o m e d i o a m b i e n t a l

en: Gallantes Gonzáles, Jorge Luis (coord.) Tra­
( a r tic u lo 3 2 5 d e l C ó d ig o p e n a l e s p a ñ o l}" ,
tado de Derecho penal. Desafíos del Derecho penal contemporáneo, Trujíllo, pp, 511 y ss.
37 Artículo 313.- Medidas preventivas contra las personas jurídicas, 1, El Juez, a pedido de
parte legitimada, puede ordenar respecto de las personas jurídicas:

LEGALES EDICIONES
a) la clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos;
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades;
c) El nombramiento de un Administrador Judicial;
d) El sometimiento a vigilancia judicial;
e) Anotación o inscripción registra) del procesamiento penal.
2. Para imponer estas medidas se requiere:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de
la persona jurídica en los supuestos previstos en el artículo 105 del Código Penal;
b) Necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos
del delito, peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculizará la

2097
 Ja m e s R e á t e g u i S á n c h e z

compliance (criminal) es que menos personas estén en un proce­

samiento penal, y aun cuando ya lo están, tratar de aminorar las
consecuencias jurídicas.
La eficacia y funcionamiento de los sistemas de prevención
de responsabilidad penal o de compliance penal, pueden ser no
sólo las siguientes a) Atenuante de responsabilidad penal y b)
Eximente completa, siempre que concurran unas circunstancias
objetivas y dicho sistema tenga un contenido específico que se
delimita legalmente como gran novedad.
Por otro lado, como incentivo para crear las correspondien­
tes medidas preventivas, el derecho penal empresarial estadou­
nidense, en sus ‘ sentencing guidelines” al igual que el derecho
penal empresarial italiano del 2001, concede rebajas de pena en
caso de haber existido programas apropiados de compliance*3®.
También en Japón se está pensando en una concepción similar
en el marco de la reforma del derecho penal de la empresa.
En casi todos los programas pertinentes tiene un rol central
la especificación de los objetivos buscados y los valores protegi­
dos en un documento informativo para los trabajadores. Allí se
suelen dar pautas detalladas para el cumplimiento, p. ej., cuando
los trabajadores reciban regalos o invitaciones a comer o cuando
ellos entreguen regalos o hagan invitaciones a clientes.
Estas pautas son trasmitidas a los trabajadores en el marco
de los programas de compliance, pero también a través de cursos
de capacitación. Además se introducen “procedimientos para
informantes” para el descubrimiento de irregularidades que pe-
mitan a los trabajadores, p. ej., hacer una denuncia anónima en
LEGALES EDICIONES

averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la misma dase de aquel por el

que se procede;
3. Estas medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para las medidas tem­
porales establecidas en el artículo 105 del Código Penal. En los delitos ecológicos la sus­
pensión o la clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente que
determinaron la intervención judicial.
38 SIEBER, lllrich, " P r o g r a m a s d e ‘ C o m p l i a n c e ’ e n e l D e r e c h o P e n a l d e ¡a E m p r e s a . U n a n u e ­
v a c o n c e p c ió n p a r a c o n t r o l a r l a c r i m i n a l i d a d e c o n ó m i c a " , Traducción hecha por el Dr.
Manuel A. Abanto Vásquez.

2098
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

caso de situaciones llamativas, por ej., mediante “hotlines” anó­

nimas para “whistleblower”.

VIL A MODO DE CONCLUSIONES

Partimos de la idea de que los agentes privados -principal­
mente empresas- se encuentran en una mejor posición para
controlar y supervisar los riesgos que sus actividades puedan
generar en la sociedad39. En efecto, las empresas cuentan con
mayor información y conocimiento respecto de su organización
y de los riesgos que la actividad que realizan puede generar, lo
que les permite crear un criminal compliance que se ajuste a sus
necesidades, pero que, a la vez, pueda cumplir con su finalidad.
Finalmente, a la pregunta que nos hicimos al inicio de este
apartado: ¿Resulta necesario la implementación de medidas con­
cretas en las empresas para la neutralización de riesgos penales?
Definitivamente que resulta necesario por todos los aspectos
que hemos mencionado -evitación de riesgos para comisión de
delitos económicos, evitación de procesamientos penales a per­
sonas, creación de incentivos en el momento necesario, etc.-; sin
embargo, todavía el tema del Compliance en el derecho penal -y
procesal penal- peruano se encuentra en una línea de horizonte
embrionaria, pues en realidad, como pasa en varios países sud­
americanos y Latinos, el fiel cumplimiento de la norma, es un
problema endémico y de carácter estructural.
En tal sentido, la solución del cumplimiento de la norma no
está en las leyes, ni en los libros, sino fundamentalmente en el
cambio de mentalidad de las personas que componen una so­
ciedad; en ese sentido, si los inversionistas, los directores o ge­
rentes de una empresa -cualquiera sea su magnitud-, no toman LEGALES EDICIONES
en serio el tema de que sólo el real “cumplimiento de normas de
prevención de riesgos” es lo que único que lo va a salvar de una
posible sanción de “liquidación”, “suspensión”, “inhabilitación”
de las actividades empresariales a la personas jurídicas, donde

39 CLAVIJO JAVE, Camilo, " C r i m i n a l c o m p l i a n c e e n e l D e r e c h o p e n a l p e r u a n o " , en: Derecho

PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N", 73, Lima, 2014, p. 634.

2099
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

él mismo también se verá seriamente afectado, entonces todo el

esquema “sanciónatorio” del derecho penal económico está en
máximo apogeo (como está pasando en nuestro tiempo, a través
del delito de lavado de activos), y los únicos perjudicados di­
rectos serán precisamente aquellas personas involucradas, y por
ende, también el perjudicado, de modo mediato, lo será el buen
funcionamiento de la economía del país, al no tener en pie y de
buena salud, a aquellos agentes económicos que permiten el em­
pleo masivo, las inversiones: las. grandes o pequeñas empresas;
pues al menos en el Perú, no existe una obligación general por
parte del Estado para que las empresas deban implementar pro­
gramas de compliance. Por ello, el problema de la implementa-
ción de un programa de cumplimiento normativo en la empresa
resulta ser, por ahora, una decisión privada40.
LEGALES EDICIONES

40 De la misma manera: CLAVIJO JAVE, Camilo, " C r i m i n a l c o m p l i a n c e e n e l D e r e c h o p e n a l

en: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, í\P 73, 2014, p. 632.
p e ru a n o ",

2100
 LA INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN
NECESARIA EN EL DERECHO PENAL*

I. EL ÉSTADO Y SU MANIFESTACIÓN A TRAVÉS DEL

IUS PUNIENDI ESTATAL

i. CONSIDERACIONES GENERALES
El Estado tiene el monopolio y es el titular de la Adminis­
tración de Justicia; por ello mismo, debe crear los instrumentos
adecuados y eficaces para satisfacer la pretensión que formulan
los justiciables ante los órganos jurisdiccionales, así el imputa­
do en un proceso penal aspira que se le respeten derechos fun­
damentales, como el debido proceso, presunción de inocencia,
entre otros; así la Constitución Política, en el artículo 139, inc.
3a, reconoce a los ciudadanos el derecho al debido proceso y la
tutela jurisdiccional efectiva.
Un proceso penal es un elemento de la vida política de un
país. Es más, pocos derechos vienen tan empatados de concep­
ción política como el derecho procesal penal, cuestión que no
debe asombrar ni menos escandalizar. Es que el proceso penal
decide cómo se regularán las relaciones del Estado y los hom­
bres, de Estado y los ciudadanos, cuando aquél pone en juego

LEGALES EDICIONES
el terrorífico poder de que se le ha revestido, ese que, por siglos,
ha sido capaz de determinar, incluso, si la persona puede seguir
viviendo o no; si la persona debe seguir en libertad o, como no
se cansa de predicar Binder, si debe ser -n o - encerrada en una12

1 Estas reflexiones tienen su base en mí Libro: H á b e a s C o r p u s y S is te m a p e n a l, Gaceta

Jurídica, Lima, 2013, passim.
2 "Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia dei
debido proceso y la tutela jurisdiccional. [Resaltado y subrayado nuestro].

2101
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

jaula; si en fin, la persona tiene o no la posibilidad de continuar

ejerciendo los derechos que las cartas políticas prometen, desde
libertad ambulatoria, hasta posibilidad de expresarse y actuar li­
bremente3.
Cuando el Estado pone en juego, en funcionamiento, su
poder persecutorio y sancionatorio, se desata un cúmulo de ac­
tividades que deja al sujeto, al individuo en una muy precaria
situación de oposición. Es cierto que la actividad estatal es, nor­
malmente, de reacción, vale decir, se produce cuando el aten­
tado social que constituye el delito ya ha tenido lugar, lo que
confiere al sujeto un nivel de ventaja, pero es tanta y tan fuerte
la actividad estatal que no hay, normalmente, y es adecuado que
así ocurra posibilidad alguna de equilibrio4.
Los poderes públicos nacen y se limitan por la Constitución,
y sabemos que el derecho penal supone la injerencia más grave
que puede llevarse a cabo por el Estado respecto de los ciudada­
nos, limitando su derecho a desarrollar libremente la personali­
dad5, comprenderemos fácilmente que la Constitución contenga
importantes limitaciones en esa tarea, que afectan a todos los
poderes del Estado6. Así el poder legislativo queda limitado por

3 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, L a P r u e b a Ilíc it a , Santiago, 2004, p. 3.

4 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, L a P r u e b a ¡líc it a , Santiago, 2004, p. 3.
5 HASSEMER, Winfried, " P r o c e s o P e n a l y D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s " , en: Revista de Dere­
cho Procesal Penal, La injerencia en los derechos Fundamentales del imputado, 2006-1,
p. 52: "En este marco, ei Derecho Penal es el instrumento de! Estado que determina los
límites de la Libertad en el caso concreto y, en este sentido, puede decirse que es un
instrumento de la Libertad por medio de la represión esto parece un poco absurdo pero
pienso que, viendo las cosas de esta manera, puede comprenderse perfectamente que la
idea del Derecho pena! era originariamente una Idea de Libertad. Porque solo la Libertad
LEGALES EDICIONES

en la Seguridad -n o ¡a libertad caótica o la Libertad del estado de naturaleza- puede

sobrevivir. Y la Seguridad de la Libertad es el Derecho Penal. A partir de los Derechos fun­
damentales ei ciudadano puede reconocer qué intervención no tiene que soportar, como
puede mantener al Estado apartado de su Libertad y, por eso nuestra tradición ciásica es
la tradición de los derechos de defensa. Objeto de esa defensa es ei Estado comprendido
como L e v ia t h a n , como aquel que sustenta y protege tanto como amenaza a sus ciudada­
nos. En efecto, el L e v i a t h a n fue siempre una figura de dos caras, ei sustento y al mismo
tiempo la amenaza. En una palabra, sustento peligro. Los derechos fundamentales sirven
para colocar esposas a este Leviathan, para confinarlo a su ámbito."
6 DONiNl, Massimo, " U n D e r e c h o p e n a l f u n d a d o e n l a c a r t a c o n s t i t u c i o n a l : r a z o n e s y l i­
en: Revista Penal La Ley, N° S, 2001, p. 24, sostiene; "Ei enfoque constituciona-
m ite s " ,

2102
 T r atad o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

la necesidad de que las normas penales supongan la minina res­

tricción posible de las libertades para asegurar dichas libertades
(principio de prohibición de exceso), del que son consecuencias
la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos
(principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias
jurídicas (principio de proporcionalidad); y el ejecutivo y el ju­
dicial, por los que derivan, en los casos concretos de su aplica­
ción, de la dignidad de la persona (principio de culpabilidad)7.
í

2. EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia (sobre todo cons­
titucional) ha focalizado el tema de la motivación de las resolu­
ciones judiciales con respecto a su carácter “terminal” del pro­
ceso, llámese, por ejemplo, la sentencia -condenatoria o abso­
lutoria- o aquellas resoluciones que pongan fin a la respectiva
instancia o con declaración sobre el fondo del asunto. Por ello,
resulta normal que la imputación penal concreta se defina en la
sentencia condenatoria, era en ese estadio procesal donde el juz­
gador tiene recién la oportunidad de subsumir normativamente
la conducta imputada a la ley penal correspondiente asignándole
una pena. La conclusión del proceso penal viene de la mano con
la averiguación certera del delito cometido y la pena ¿ cumplir.

lista del Derecho Penal no supone únicamente que el Derecho penal no pueda estar en
contradicción con la Constitución. Evidentemente la iey ordinaria no puede violar la ley
fundamental (que está por encima de eiia). Si la experiencia italiana relativa a las relacio­
nes entre Derecho Penal y Constitución se limitase a esto último, no merecería quizá una
mención específica. Por el contrario, a partir de los años sesenta del siglo XX, este enfo­
que se caracteriza por entender que la Constitución más que un mero límite, constituye

LEGALES EDICIONES
el fundamento de la pena y del derecho penal. Ya no se trata simplemente y desde un
punto de vista negativo, de qué tipo de incriminación pueden ser ilegítimos, qué bienes
jurídicos deben quedar al margen de la intervención penal, qué técnicas de tutela no
pueden adoptarse desde una perspectiva penal, o qué tipos de sanción no son admisi­
bles en el j u s c r i m í n a l e . Todas estas preguntas han seguido encontradno una respuesta y
muchos estudiosos las han cultivado como era necesario hacer. Se trata de plantear una
cuestión mucho más radical; si no es posible, o más bien, sí no es necesario en !a Carta
constitucional una especie de síntesis a p r í o r í , un modelo de intervención pena! que se
impongan al Parlamento".
7 Véase: CARBOiMELL MATEU, Juan Carlos, D e r e c h o P e n a l: C o n c e p to y P r in c ip io s C o n s t i t u ­

Valencia, 1999, p. 86.

c io n a l e s , •

2103
 Ja m e s Re á t e g u í Sá n c h e z

De esta manera, resultaban coherente las palabras de García

Rada cuando decía que era "... conveniente mencionar el delito
en forma genérica, no por la específica: por ejemplo, abrir ins­
trucción por delito contra el patrimonio, en vez de indicar que
es por estafa o robo. Esto permite que si durante la instrucción
se configura mejor una forma delictiva que otra dentro del mis­
mo rubro, no hay necesidad de cambiar el auto apertorio; si no
es hurto sino robo o estafa, diciendo que es contra el patrimo­
nio no es necesario dictar auto ampliatorio. Será inevitable dic­
tarlo si durante el curso de la investigación aparecieren nuevos
delitos”8. '
Sin embargo, recién nuestro máximo intérprete de la Consti­
tución ha centrado su atención a determinados actos procesales
de iniciación del proceso penal, como es el auto de apertura de
la instrucción. La tendencia del Tribunal Constitucional es ase­
gurar, o mejor dicho, “adelantar” un mínimo de sustancialidad
para resguardar, en este caso, el derecho a la motivación de los
autos de apertura de instrucción. Sin embargo, habrá que tener
cuidado: tampoco se trata de que a dichos autos de apertura se
les tenga que exigir -so pretexto de declararlo nulo- que sean,
en todo caso, un “anticipo de sentencia”, es decir, que el auto de
apertura de instrucción contenga en su razonamiento y conclu­
sión la comprobación y certeza probatoria sobre el delito que
“recién” está por investigarse en la vía procesal penal, ni tam­
poco sobre el grado certero de la responsabilidad penal de los
imputados precisamente en el delito.
Según la jurisprudencia del"Poder judicial y del Tribunal
Constitucional, la tendencia actual es que el grado de concre-
tización de la imputación penal9, o mejor dicho, que el mayor
LEGALES EDICIONES

grado de concretización del juicio de subsunción se concentre

8 GARCÍA RADA. Domingo, M a n u a l d e D e re c h o P r o c e s a l P e n a l, Lima, 1984, p. 138.

9 La imputación responde a una persona, y ei juicio de subsunción típica responde a un
hecho, pues la tipicidad es un juicio sobre ¡a conducta típica, los medios típicos, relación
de causalidad, el resultado típico (lesión o peligro), y obviamente los sujetos activos y
pasivos, y algunos elementos dei dolo-culpa. Sin embargo, estos elementos objetivos y
subjetivos deben ser analizados en forma "impersonal", y cuando se denuncia un hecho
presuntamente delictivo, lo que se hace es tratar que ese hecho sea asignado a una per­

2104
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

en las etapas iniciales del procesamiento penal, esto es, que co­
mience, por ejemplo, con el auto apertorio de instrucción, y no
en las etapas finales de proceso, esto es, con la sentencia.

3. SOBRE EL TÉRMINO IMPUTACIÓN

Siguiendo a Cabanellas de Torres, el término imputación
es la “atribución de una culpa a persona capaz moralmente”10.
Ahora bien, la imputación debe recaer, en nuestro contexto ro-
mánico'-germánico en una persona física -y no sobre una perso­
na jurídica- sobre la que pesa la imputación de haber cometido
una infracción penal (delito o falta)11. El término “imputación”
en el Derecho procesal pena!, es el acto mediante el cual se le
asigna formalmente a una persona la comisión de un hecho pu­
nible, que puede ser un delito o también una falta. Tenemos que
precisar que desde el momento de la imputación realizada por el
Ministerio Público, el imputado deja de ser testigo, por lo que en
ese instante puede ejercer sus derechos de defensa, que normal­
mente son mayores en el caso de que ya exista una acusación, y
no debe someterse a los deberes de los testigos (como, por ejem­
plo, decir la verdad bajo pena de perjurio).
Una primera aproximación del concepto de imputación
necesaria o concreta la encontramos en las palabras del pro­
fesor argentino Julio Maier, cuando nos dice: “La imputación
correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la
posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite gene­
rar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar
la consecuencia jurídico-penal a la que se pretende conducir
LEGALES EDICIONES
o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con
los que son afirmados, guían también a evitar consecuencia o

sona. En otras palabras, lo que hace el derecho procesa! penal es tratar de indagar que
esa imputación asignada a una persona sea la correcta.
10 Véase: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, D i c c io n a r io E n c i c l o p é d i c o d e D e r e c h o U s u a l ,
tomo IV, Buenos Aires, 2008, p. 400.
11 Véase, en forma similar: DEL VALLE RANDICH, D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, P a r te G e n e r a l,

Lima, p. 245.

2105
 Ja m e s R e á t e g u i Sá n c h e z

a reducirla” 12. Luego el mismo profesor Maier es más contun­

dente cuando afirma: “... para que la posibilidad de ser oído sea
un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede repo­
sar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o
enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso
o desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del
imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió ho­
micidio o usurpación), acudiendo a la norma de la infracción,
sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afir­
mación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto,
singular, de la vida de una persona” 13. Por otro lado, el término
imputación "concreta” -que en el fondo expresa lo mismo que
la imputación necesaria- es una expresión que ha sido acuña­
da por el profesor argentino Alberto Binder, cuando decía: “Es
necesario que en el proceso exista una imputación concreta; en
especial, que el juicio se fundamente sobre una acusación pre­
cisa y detallada, que sirva de límite al ámbito de decisión del
tribunal” 14.
En ese sentido, San Martín Castro ha dicho que la “deter­
minación del delito es un requisito sustancial, que al igual que
el primero, vicia de nulidad lo actuado en caso se omita espe­
cificarlo. El derecho de defensa y el principio de contradictorio
exigen su inclusión. El auto de apertura de investigación o de
apertura de instrucción, en mérito a este requisito, determina
el curso de la investigación, tanto en su desarrollo como en su
conclusión; las pruebas deben tener relación inmediata con el
delito investigado -que por imperativo legal debe ser preciso y
no genérico-; la sentencia, y en su momento, la acusación tiene
que pronunciarse por el delito que ha sido materia de la investi­
LEGALES EDICIONES

gación, tiene que pronunciarse por el delito que ha sido materia

de la investigación y a su vez ésta sólo puede indagar el delito a
que se refiere el auto apertorio; por último, tanto la investiga­
ción como el juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados

12 Véase: MAIER, Juiio B . } . , D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, tomo I, Buenos Aires, 1996, p. SS3.

13 Véase: MAIER, 1996, p. S53 {las cursivas son del texto).
14 Véase: BINDER, Alberto M , I n t r o d u c c i ó n a l D e re c h o p ro c e s a l p e n a l, Buenos Aires, 1993,
p. 161 (las cursivas son mías).

2106
 T r a ta d o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

en dicha resolución” 15. Asimismo, Alberto Binder sostiene: “Es

necesario que en el proceso exista una imputación concreta; en
especial, que el juicio se fundamente sobre una acusación pre­
cisa y detallada, que sirva de límite al ámbito de decisión del
tribunal”16. El principio de imputación necesaria tiene que ser
ubicado en la Ley Fundamental a través de la interpretación de
los artículos 2, inciso 24, parágrafo d; y 139, inciso 14, pues la
imputación necesaria es una manifestación del principio de le­
galidad, y del principio de defensa procesal1718
.
La imputación penal tiene que concretarse en las etapas ini­
ciales del proceso penal, se trata de un novísimo derecho, que
bien puede denominarse el “derecho a obtener una resolución
con imputación concreta”13. En nuestro medio, Urquizo Olae-
chea nos da una definición de que la imputación dentro del
proceso penal debe ser determinable penalmente. En efecto: “El
principio de determinación penal, característico del derecho pe­
nal, se extiende a lo adjetivo, en el sentido que la norma tiene
por objeto señalar clara y taxativamente las imputaciones jurí-
dico-penales y los medios legales que rigen dicha imputación” 1920.
Además agrega: “La imputación en materia penal debe contener
elementos esenciales para su justa comprensión: el dato fáctico,
la prueba que lo sustenta y la calificación penal asignada. Esta
regla aparece normada en el art. 77 del C.P.P: el Juez Instructor
sólo abrirá la instrucción si considera que el hecho denunciado
constituye delito\ (...) El auto contendrá en forma precisa, la mo­
tivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo espe­
cífico del delito o los delitos que se imputan (.. .)”zo.

15 SAN MARTÍN CASTRO, César, D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, tomo t, Lima, 2003, p. 506.

LEGALES EDICIONES
16 BINDER, Alberto M,, In tr o d u c c ió n a l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, Buenos Aires, 1993, p. 161
{las cursivas son mías).
17 CASTILLO ALVA, José Luis, " E l p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n n e c e s a r ia . U n a p r im e r a a p r o x im a -

en: Actualidad jurídica, tomo 161, abril 2007, p. 137.

c lo n " ,

18 Véase mí trabajo: REÁTEGU! SÁNCHEZ, James, " ¿ E x is t e e l d e r e c h o a o b t e n e r u n a re s o ­

lu c ió n c o n i m p u t a c i ó n c o n c r e t a ? U n a a p r o x i m a c i ó n a s u p r o b l e m á t i c o " , en: Actualidad

Jurídica, tomo 154, septiembre, 2006, p. 117.
19 Véase: URQUIZO OLAECHEA, José, E l p r in c ip io d e le g a lid a d , Lima, 2000, p. 153 (las cursi­
vas son del texto).
20 Véase: URQUIZO OLAECHEA, 2000, p. 155 (las cursivas son del texto).

2107
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

Por su parte, el profesor Neyra Flores cuando analiza el con­

tenido del derecho a ser informado de la imputación reconoce
que estamos hablando del principio de imputación necesaria; en
efecto, considera que este derecho presenta un triple contenido
esencial, que el legislador debe respetar, garantizar e incluso po­
tenciar en el desarrollo del proceso: a) Subjetivo: el contenido
subjetivo de este derecho está referido a los sujetos que deben
llevar a cabo la información (las autoridades públicas de per­
secución penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según
la fase procesal en que nos encontremos); b) Objetivo: es decir,
aquello que debe darse a conocer: el hecho criminal imputado y
los derechos que le asisten, en su condición de sujeto pasivo del
proceso -véase la acusación regulada en el NCPP2004, en los ar­
tículos 349 y 350™; c) temporal: fija el momento a partir del cual
el sujeto tiene derecho a que se le dé información al respecto, de
la existencia de la imputación, material o formal21.
El principio de imputación concreta parte de un presupues­
to indiscutible: la existencia previamente de una imputación de
carácter penal, y en el moderno proceso penal la imputación la
realiza el Ministerio Público y no el Poder Judicial El derecho a
ser informado de la acusación es un derecho específico del de­
recho del proceso penal, es distinto aunque instrumental dere­
cho de defensa, porque "ninguna defensa puede ser eficaz si el
imputado no conoce con anterioridad los hechos en que se fun­
damenta la acusación, a fin de oponer frente a ellos las oportu-

21 Véase: NEYRA FLORES, José Antonio, M a n u a l d e l N u e v o P r o c e s o P e n a l & d e L it ig a c ió n

O r a l, Lima, 2010, p. 203. En este mismo sentido: la vigencia del "principio de imputa­
ción necesaria" en e! marco del Nuevo Código Procesal Penal, sobre todo en la etapa
LEGALES EDICIONES

de investigación preliminar, véase: ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge Miguel, L a i n v e s t i g a c i ó n

Lima, 2010, p. 240: "Ya desde la forma-
p r e p a r a t o r ia e n e l N u e v o s is te m a p r o c e s a l p e n a l,

lización de la primera imputación judicial el órgano jurisdiccional está obligado respetar

el principio de imputación necesaria o concreta (...) Al Juez Penal le toca calificar la de­
nuncia penal para verificar si está debidamente motivada y si cumple, al mismo tiempo,
ei principio de imputación necesaria. Si la denuncia pena! no cumple con estos requisitos
básicos, deberá decretar el auto de no lugar a abrir Instrucción. Además, una denuncia
de este tipo es, simplemente, un acto arbitrario". También véase en: DELGADO FLORES,
Luis Ángel, “ E l c o n t r o l j u d i c i a l d e l o s a c t o s p o s t u l a t o r i o s y d e a c u s a c ió n d e l M i n i s t e r i o

P ú b lic o " , en: Diálogo con la jurisprudencia, N°. 30, julio, 2009, Lima, pp, 47 y ss.

2108
 T r atad o de D e r e c h o P e n a l - Pa r t e G e n e r a l

ñas excepciones de defensas”. Debido a la estrecha relación que

existe entre ellos, ambos derechos no pueden ser interpretados
aisladamente, sino refiriendo el primero al segundo y situando
ambos en el contexto del artículo 24 como un todo dotado de
sentido global22. La acusación - y habría que entender el término
acusación como sinónimo de imputación-, por lo demás, nunca
puede ser implícita, sino que ha de ser previa, cierta y expresa
(cfr. TC Español 56 /1994, de 24 de febrero). El Tribunal Cons­
titucional español se ha visto precisado a resaltar la exigencia de
este derecho en todos los procesos penales, incluido el juicio de
faltas, en los que si la acusación se realizase confundiendo acu­
sación y condena en la sentencia, la indefensión resultaría abso­
luta. En sentido estricto, constituye la manifestación última del
derecho más amplio que toda persona tiene a conocer el delito
que se le imputa y que se concreta también en otros dos: a) en el
ámbito extraprocesal, el derecho fundamental que toda persona
detenida tiene a ser “informada, de forma inmediata y de modo
que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su
detención, no pudiendo ser obligada a declarar” (art.17,3 CE); y
b) dentro del ámbito procesal, el derecho, no fundamental a co­
nocer la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación
procesal de la que resulte la imputación de un delito contra ella
(art. 1189 LE Ccrim).
Y esto, obviamente, responde a una lógica sencilla: mientras
más esté definida la imputación en las instancias iniciales del
proceso, mayor será el resguardo al derecho de defensa para el
imputado. La defensa (ya sea material o técnica) sólo será efi­
caz en la medida en que la imputación hecha por el Ministerio
Público sea concreta. Pero esto a su vez trae otra dificultad: en
las instancias iniciales del procesamiento penal todavía no hay LEGALES EDICIONES
verdaderas pruebas incriminatorias, sino sólo meros indicios de
la comisión de un hecho criminoso; entonces, no puede realizar­
se -o mejor dicho exigirse- una imputación concreta, sino más
bien de tipo genérica. A nuestro entender, todo dependerá del

22 Véase: CORDÓN MORENO, Faustino, La s G a r a n t ía s C o n s titu c io n a le s d e l P ro c e s o p e n a l

1999, p. 14.

2109
 Ja m e s Re á t e g u i Sá n c h e z

grado de acuciosidad que se lleve a cabo en las investigaciones

preliminares o preparatorias a cargo del Ministerio Público.
La verificación de una imputación concreta por parte de los
órganos estatales es explicar las razones -fundadas en derecho-
por las cuales una persona es procesada por un delito. Es mo­
tivar las resoluciones. La motivación no sólo de las sentencias,
sino de cualquier auto, es una manifestación del derecho de tute­
la efectiva y tiene por finalidad permitir el control de la actividad
jurisdiccional por la opinión pública y por los tribunales supe­
riores. Hacer visible el sometimiento del Juez a la ley y lograr el
convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la
decisión. La motivación de la decisión comienza por marcar la
diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si
no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión
será la sola voluntad de quien adopta, apoyo suficiente o insufi­
ciente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay
margen, por principio, para el poder puramente personal.

II. LA NATURALEZA JU RÍD ICA DEL PRINCIPIO DE IM ­

PUTACIÓN NECESARIA

i. CUESTIONES PRELIMINARES
Habrá que advertir que el principio de imputación necesaria
(o concreta) no sólo ha tenido un eco relevante en la jurispru­
dencia del Tribunal Constitucional, también se puede apreciar
que los Tribunales penales han tenido una importante recep­
ción. Así, por ejemplo, en los juzgados penales en varios casos de
acciones de hábeas Corpus se ha declarado fundada dicha acción
constitucional por vulneración al principio de imputación nece­
LEGALES EDICIONES

saria; en consecuencia, se anulaba la resolución judicial que oca­

sionaba la vulneración de los derechos constitucionales; el auto
de inicio de procesamiento penal. No existe, hasta el momento,
en la jurisprudencia peruana un ataque al principio de imputa­
ción necesaria focalizado en otra resolución judicial que no sea
el auto de inicio de procesamiento penal. Al menos pienso que
su objeto de proyección debe centrarse en dicha resolución ca­
beza del proceso penal.

2110
 tr a ta d o dé D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

Esto, en varios casos, ha sido elevado en apelación y ha sido

confirmada la vulneración del principio de imputación necesa­
ria por las Salas Penales de la Corte Superior de Lima, Al inicio,
las sentencias de los Juzgados penales ~y también de las Salas Pe­
nales™ hacían referencia expresa a un conjunto de infracciones
“por separado” : así existía una infracción al principio de legali­
dad penal, al principio de motivación de las resoluciones judi­
ciales, al principio de defensa; en definitiva existía una vulnera­
ción al principio de tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo,
a mi juicio, esta trilogía de infracciones pueden conglomerarse
internamente en una sola infracción constitucional; que puede
denominarse infracción al principio de imputación necesaria (o
concreta).

2. EL PRINCIPIO DE LA IMPUTACIÓN NECESARIA

COMO PARTE DEL DEBIDO PROCESO, EL CONCEPTO
DE DEBIDO PROCESO EN SENTIDO AM PLIO
El Estado tiene el monopolio y es el titular de la adminis­
tración de justicia; por ello mismo, debe crear los instrumentos
adecuados y eficaces para satisfacer la pretensión que formulan
los justiciables ante los órganos jurisdiccionales. Así el imputa­
do en un proceso penal aspira que se le respeten Derechos fun­
damentales, como el debido proceso, presunción de inocencia
entre otros; así la Constitución Política, en el art. 139, inc. 3A
reconoce a los ciudadanos el derecho al debido proceso y la tu­
tela jurisdiccional efectiva.
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido
en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar
que dicho atributo fundamental forma parte del “modelo cons­
LEGALES EDICIONES
titucional del proceso”, cuyas garantías mínimas deben ser res­
petadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese
sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver
con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas
garantías mínimas cuando éste participa en un proceso judicial,23

23 "Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia deS

debido proceso v la tutela jurisdiccional [Resaltado y subrayado nuestro].

2111
 J a m e s Re á t e s u i Sá n c h e z

sino también con la propia validez de la configuración del pro­

ceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda diri­
mir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el
fiscal penal en sede pre-jurisdiccional. De esta forma, el debido
proceso no sólo es un derecho de connotación procesal que se
traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados
atributos, sino también una institución compleja que desborda
el ámbito meramente jurisdiccional24.
Monroy Gálvez sostiene que ¡“el Derecho a la Tutela Procesal
Efectiva”, constituye un derecho público y subjetivo por el que
toda persona, por el solo hecho de serlo, en tanto es sujeto de
derecho, está facultada a exigirle al Estado tutela jurídica plena,
que se manifiesta de dos maneras: el derecho de acción y el dere­
cho de contradicción; más adelante agrega que entre el derecho
a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe
la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiolo­
gía cuando se estudia un órgano vivo. Clarificando aun más el
concepto, concluye afirmando que la “diferencia solo reside en la
visión estática y dinámica de cada disciplina, respectivamente el

24 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24.oct OS, Expediente N° 2521-
20G5-PHC/TC "César Darío Gonzáles Arribasplata". En este mismo sentido véase: Ex­
pediente N 4 22-07, de fecha 20 de julio de 2007, emitido por el Décimo Juzgado Espe­
cializado Penal de Lima, (publicado e! 2 de octubre de 2007} tiene dicho lo siguiente:
"(...) respecto a la supuesta vulneración de un derecho conexo de Libertad individual,
el DEBIDO PROCESO, (...) no es solo (Sic) un derecho connotación de procesal (.,.), sino
que también es una institución compleja que (...) tiene que conseguir ¡os resultados
esperados en el sentido de oportunidad y. eficacia, y que estando en el caso concreto,
el accionado (...} viene cumpliendo sus funciones con diligencia, oportunidad y efica­
cia, sin vulnerar el debido proceso, ni vulnerar los derechos constitucionales conexos
LEGALES EDICIONES

de la beneficiar¡a(...j [Rjespecto a la supuesta vulneración de un derecho conexo de

la Libertad individual, la TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA (...) es el derecho de todo
justiciable de poder acceder a ¡a jurisdicción, sin que ello signifique que la judicatura se
sienta en ia obligación de estimar favorablemente toda pretensión formu!ada(...j, sino
tan solo (Sic) la posibilidad de que el órgano encargado de ia administración de justicia
pueda hacer de! mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronun­
ciamiento cualquiera que sea su resultado (...) por lo que siendo esto así, se concluye
que la beneficiaría no se le ha vulnerado el derecho a acceso a la Tutela Jurisdiccional
efectiva, por cuanto (...) dlcho(Sic) beneficiarla ha accedido a la justicia deduciendo la
nulidad contra resolución materia del presente proceso" (la redacción correcta debería
anteponer el artículo "la").

2112
 T r atad o de Derecho penal - Pa r t e G e n e r a l

primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es

la manifestación concreta del primero, es su actuación”25.
. En tal sentido, por debido proceso legal -desde una perspec­
tiva eminentemente procesal- se debe entender que se encuen­
tra concebido como el cumplimiento de todas aquellas garantías
y normas de orden público -que se encuentran reguladas expre­
samente por el artículo 139 de la Constitución Política del Esta­
do- que deben aplicarse a todo tipo de procesos y procedimien­
tos -ya'sean públicos o privados-26. En tal sentido, y a manera
de resumen, el debido proceso puede entenderse en términos ge­
nerales- como el conjunto de condiciones que deben cumplirse
para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u
obligaciones están bajo consideración judicial.
De más está decir que el sistema penal en general -como
cualquier rama del derecho- debe edificarse a partir de los pos­
tulados que la Constitución exija, bajo el denominado principio
de supremacía de la Constitución; así lo ha entendido, por ejem­
plo, la jurisprudencia constitucional-penal peruana a través .de
la Corte Superior de Justicia de Lima-Norte, en la Primera Sala
Penal de Reos Libres, Expediente N° 2466-2007, de fecha 21 de
septiembre de 200727. Efectivamente, a raíz de los postulados

25 Citado por OVANDO BLANCO, Víctor Roberto, E l D e r e c h o a la T u t e l a P r o c e s a l E f e c t i v a e n

Lima, 2002, p. 72.
la J u r i s p r u d e n c i a ,

26 Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado -d e manera adecuada por cíerto-

que ios principios que rigen eLdebido proceso también se extienden tanto a la instancia
administrativa, así como a la esfera privada. Como muestra de ello se tienen las siguien­
tes sentencias: Sentencia del Expediente 1238-2000 AA/TC.(publicada el 17 de julio de
2002), Sentencia del Expediente 374-20G1-AA/TC {publicada el 25 de abril de 2002), Sen­

LEGALES EDICIONES
tencia del Expediente 413-2000-AA/TC {publicada ei 12 dé septiembre de 2002), Sen­
tencia del Expediente 2928-2002-HC/TC’ (publicada el 12 de junio de 2003) y Expediente
484-2000-AA/TC {publicada el 17 de agosto de 2002).
27 "Prim ero- Eí colegiado considera necesario señalar, antes de abordar el asunto materia
del presente proceso constitucional, que en los procesos constitucionales se atiende al
P r i n c i p i o d e la S u p r e m a c í a C o n s t i t u c i o n a l , lo que no es otra cosa sino que ei orden jurídi­

co y político de un Estado está estructurado sobre la base de! imperio de la Constitución

que obliga por igual a todos, gobernante y gobernados, siendo que Constitución ai deter­
minar el modo y forma en que debe ser organizado un Estado y ejercido ei poder político,
se constituye en la Ley Fundamental dei ordenamiento jurídico, tai como lo ha señalado
eí Tribunal Constitucional Español en su sentencia número S T C - nueve/mü novecientos

2113
 Ja m e s r eáteg ui Sá n c h e z

constitucionales que deben primar en cualquier materia jurídi­

ca, más cuando se trata de una materia que restringe derechos
fundamentales como es la jurídico-penai, es que hoy en día ya se
hable del denominado derecho penal constitucional, por la fuer­
za que están teniendo los órganos constitucionales (sobre todo
por las sentencias -normativas y vinculantes- que son emitidas
por nuestro Tribunal Constitucional) en aquellas materias que
presentan graves injerencias en los derechos de los ciudadanos,
como es el campo jurídico-penai. El derecho penal constitucio­
nal está todavía en estado embrionario, ya que su existencia lo es
por ahora sólo en las Unidades de Fost grado de algunas univer­
sidades del país; es decir, que la construcción teórica del derecho
penal, y sobre todo la construcción sistemática del hecho puni­
ble (materia nuclear en la Parte General del derecho material)
deberá -en el futuro- hacerse desde los postulados constitucio­
nales, desde un punto de vista principista y no dogmatista.
El debido proceso comprende numerosas instituciones rela­
cionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que han
de preservar la certeza en el proceso. Busca, en suma, rodear al
proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que res­
paldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado28.
Así tenemos que la virtualidad de esta garantía genérica -debido
proceso- es manifiesta cuando se pone en relación con los Con­
venios Internacionales, a través de los cuales pueden integrarse

ochenta y uno, ‘la C o n s titu c ió n e s u n a n o r m a ; p e r o u n a n o r m a c u a lit a t iv a m e n t e d is tin t a

d e la s d e m á s , p o r c u a n t o i n c o r p o r a e l s is t e m a d e v a l o r e s e s e n c ia le s q u e h a d e c o n s t i t u i r

resultando
e l o r d e n d e c o n v iv e n c ia p o l í t i c a y d e i n f o r m a r t o d o e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o ’,

que como consecuencia de este principio es la propia Constitución ia que prevé ios me*
LEGALES EDICIONES

canismos e instituciones que garanticen su cumplimiento, caso contrario ella devendría

en una mera declaración formal, por ello es que un requisito inherente a ia naturaleza
del control de la constitudonalídad el referido a la legitimación activa reconocida a ios
ciudadanos como un derecho de acceso ai control, legitimación por la cual la recurrente
en el presente proceso acude al Juez Constitucional a efectos de salvaguardar sus dere­
chos constitucionales que habrían sido afectados por la demanda y ante tal pretensión
se hace necesario un pronunciamiento por parte de ios órganos encargados del control
de la Constitución".
28 QUIROGA LEÓN, Aníbal, "L o s d e r e c h o s h u m a n o s , e i d e b id o p r o c e s o y la s g a r a n t í a s c o n s ­

en: Eguiguren Praeli, Francisco (Editor): La

t i t u c i o n a l e s d e la a d m i n i s t r a c i ó n d e j u s t i c i a " ,
Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, 1987, p. 112.

2114
 T r a ta d o de D e r e c h o Pe n a l - Pa r t e G e n e r a l

garantías concretas no recogidas expresamente en la Constitu­

ción pero sí en los Convenios29. Por su parte, sobre el debido
proceso Sánchez Velarde enseña: “La ubicación legislativa del
Debido Proceso en el art. 139 de la Constitución Peruana como
uno de los principios de la función jurisdiccional no puede lle­
varnos a la interpretación restringida de que solo ha sido pre­
vista para su observancia una vez iniciado el proceso judicial,
sino debe ser considerada en sentido amplio y reconocer y exigir
su vigencia y observancia en toda forma de procedimiento pre­
jurisdiccional, administrativo y naturalmente en el ámbito del
procedimiento constitucional”30.
Sobre el tema del debido proceso, el Poder Judicial, actuan­
do como órgano constitucional, ha dado su posición en este
tema; así en el Expediente N° 018 - 2007 de fecha 21 de junio de
2007 expedido por la Cuarta Sala especializada en lo penal para
procesos con reos en cárcel (publicado el 25 de agosto de 2007),
se tiene dicho lo siguiente: “ (...) no puede decirse que el Há-
beas Corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los
derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia
expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con
desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas
que deben observarse en toda actuación judicial, pues una in­
terpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de
contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los dere­
chos y libertades fundamentales y, por otro lado, por promover
que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva)
y el debido proceso no tengan valor normativo (...) el Debido
Proceso no es cualquier proceso, sino el procedimiento regular ante
LEGALES EDICIONES
un Tribunal Permanente, legítimamente constituido y competente
para juzgar el caso, desarrollado de acuerdo a las formalidades
que prescribe la Ley, que debe asegurar la posibilidad razonable de
ejercer el Derecho de Defensa; y, a mayor ilustración la Garantía

29 MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, M O N ­
TÓN REDONDO, Alberto, D e r e c h o J u r i s d i c c i o n a l , T. I II ( P r o c e s o P e n a l ) , Barcelona, 1991,
pp. 35-36.
30 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 248.

2115
 Ja m e s Re á te g u s Sá n c h e z

del debido proceso implica: a) Toda persona puede recurrir ante

los órganos jurisdiccionales, para pedir la tutela jurídica de sus
derechos individuales; b) La facultad de toda persona de tomar
conocimiento de la pretensión deducida en su contra, de ser oído
enjuicio, de defender su derecho, de producir prueba y de obtener
sentencia que resuelva el proceso; c) La sustanciación del proceso
ante el Juez Natural; y d) La observancia del procedimiento regu­
lar que establece la Ley para el tipo de proceso que se traté” (las
cursivas son mías). ¡
En realidad, la trilogía de derechos que componen el dere­
cho a obtener una resolución con imputación concreta respon­
de, a mi entender, a un derecho (constitucional) mucho más am­
plio cual es el derecho a un debido proceso que debe tener todo
imputado en un proceso penal31: el debido proceso es todo

31 Empero resulta conveniente sostener que existen dos referentes de los derechos de los
justiciables, que a continuación se pasa a detallar:
> Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órga­
nos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concep­
ción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente
al poder-deber de la jurisdicción. El Juez Penal está obligado a observar en e! proceso
los principios, derechos y garantías que la Constitución establece, y una de ellas es la
función jurisdiccional que cumple el Juez, que tiene un marco normativo establecido
por la Constitución que es de cumplimiento obligatorio por el magistrado. El propio
Tribunal Constitucional: "En consecuencia, es menester precisar que si bien la califica­
ción del tipo penal es atribución del juez pena!, la tutela jurisdiccional efectiva se con­
creta a través de las garantías que, dentro de un i t e r procesal diseñado en la ley, están
previstas en la Constitución Política, O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional,
cuando imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías
que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de ía función asignada"
> El derecho al debido proceso, en cambio, significa ía observancia de los derechos fun­
LEGALES EDICIONES

damentales esenciales del procesado. Son principios y reglas esenciales exlgibles den­
tro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. Ei Derecho
al debido proceso es un garantía fundamental de toda administración de justicia in­
mersa en un Estado de Derecho, consagrado en diversas normas nacionales y supra-
nacionaies como la Constitución Política de 1993, en el art. 139, inciso 4); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art.14, incisos 1) y 3); la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.
El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones:
a Una de carácter formal. Sos principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, e l p r o c e d i ­
m ie n t o p r e e s ta b le c id o , e i d e r e c h o d e d e fe n s a , la m o t iv a c ió n ;

2116
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido

al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta,
pronta y cumplida administración de justicia, que le asegura la
libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamen-
tación de las resoluciones judiciales conforme a derecho., f 32. Sin
embargo, he creído conveniente por razones de espacio centrar­
me en las siguientes líneas sólo en el principio de legalidad, en la
motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa.
Estáí consolidada la doctrina jurisprudencial de este Tribu­
nal, en el sentido de sostener que el derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, es
un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamen­
te el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de
su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado,
que ejerza fundones formal o materialmente jurisdiccionales.
Así, por ejemplo, hemos subrayado que su respeto y protección,
además del ámbito estrictamente judicial, debe observarse en
todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los
derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídi­
cas de derecho privado, órganos y Tribunales Administrativos,
Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Con­
sejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en
materia de juicio político y antejuicio constitucional), tribunales
arbitrales, etc.33.

0 Otra en su faz sustantiva, se relaciona con Sos estándares de justicia como son Sa ra-
zortabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Al respec­
to, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido
proceso en sus sentencias recaídas en los expedientes Ñ° 2192-2002-HC/TC (F.J. N°

LEGALES EDICIONES
1), N° 2169-2002-HC/TC {F.J. N° 2) y N° 3392-2004-HC/TC (F.i. N° 6).
32 SAAVEDRA ROJAS, Edgar,-C o n s t it u c i ó n , D e r e c h o s H u m a n o s y P r o c e s o P e n a l, Tomo i, Santa
Fe de Bogotá, 1995, p. 43.
33 Véase; Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo de 2006, Exp. 7289-
2005-PA/TC, en el caso "Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú", En esta mis­
ma línea debemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de! 14 de marzo de 2006,
Exp, N° 1209-2006-PA/TC, en e! caso compañía Cervecera Ambev Perú SAC, que señala
lo siguiente: "Unido a las consideraciones precedentes, debe también tenerse en cuenta
que la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no sólo
formal del proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la de­
cisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la corrección no

2117
 James reátegui Sánchez

Hemos señalado, igualmente, que dicho derecho compren­

de, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal
y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por así decirlo,
“continente”. En efecto, su contenido constitucionalmente prote­
gido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de*S
o

sólo forma! de la decisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con

que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha preci­
sado la Corte Constitucional Colombiana en criterio que en este extremo suscriblmos/H/
d e r e c h o a ! d e b id o p ro c e s o e s u n d e r e c h o f u n d a m e n t a ! c o n s t itu c io n a l, in s t it u id o p a r a p r o ­

t e g e r a l o s c i u d a d a n o s c o n t r a lo s a b u s o s y d e s v ia c i o n e s d e l a s a u t o r i d a d e s , o r i g i n a d a s

n o s ó lo e n l a s a c t u a c i o n e s p r o c e s a l e s s in o d e l a s d e c i s i o n e s q u e a d o p t a n y p u e d a a f e c t a r

Por nuestra parte, hemos

i n j u s t a m e n t e lo s d e r e c h o s e in t e r e s e s l e g í t i m a s d e a q u e l l o s '.

expresado que a partir del debido proceso también es posible un control que no es sólo
procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdic­
cional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que
emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido
que, ' e l d e b i d o p r o c e s o n o e s s ó l o u n d e r e c h o d e c o n n o t a c i ó n p r o c e s a l , q u e s e t r a d u c e ...
e n e l r e s p e to d e d e te r m in a d o s a t rib u t o s , s in o t a m b ié n u n a in s titu c ió n c o m p le ja , q u e n o

a l u d e s ó l o a u n p r o c e s o in t r í n s e c a m e n t e c o r r e c t o y le a l, j u s t o s o b r e e l p l a n o d e la s m o d a ­

l id a d e s d e s u t r á n s i t o , s in o t a m b i é n c o m o u n p r o c e s o c a p a z d e c o n s e n t i r l a c o n s e c u c i ó n

d e r e s u l t a d o s e s p e r a d o s , e n e l s e n t i d o d e o p o r t u n i d a d y d e e f ic a c ia '.'

El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de con­

trol sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones
o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental {y
no sólo los establecidos en el artículo 4 del CPConst.). No se trata desde luego que la
justicia constitucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido resueito por
la justicia ordinaria a través de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de ¡ntan-
gibiiidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún
manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional,
So 'debido' no sólo está referido al c ó m o se ha de actuar sino también a q u é contenidos
son admitidos como válidos. Tal como refiere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien
puede ser definido en su dimensión objetiva como un 'conjunto de procesos debidos'
que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y reglas del
LEGALES EDICIONES

Estado democrático.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 16 de agosto del 2004,
recaída en la Acción de Amparo tramitada con Expediente N° 2004-308-H, publicada en
las pp. 4529-4530 del Diario Oficial El Peruano de 8 de febrero del 2006, ha establecido
que: E l p r i n c i p i o d e l d e b id o p r o c e d i m i e n t o , c o n s i s t e e n Sa a p li c a c i ó n e n l a s e d e a d m i n i s ­
t r a t i v a d e u n a r e g l a e s e n c ia l d e c o n v i v e n c i a e n u n e s t a d o d e d e r e c h o : e t d e b i d o p r o c e s o .

L o s A d m i n i s t r a d o s t i e n e n d e r e c h o a l p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o , c o r r e l a t i v a m e n t e la
a d m i n i s t r a c i ó n t i e n e e i d e b e r d e p r o d u c i r s u s d e c i s i o n e s m e d i a n t e e t c u m p l i m i e n t o d e ¡a s

r e g ia s q u e c o n f o r m a n e l p r o c e d im ie n t o d e m o d o q u e e s f la g r a n t e m e n t e v io la t o r io d e e s te

p r i n c i p i o , l a p r o d u c c i ó n d e a c t o s a d m i n i s t r a t i v o s d e p i a n o o s in e s c u c h a r a io s a d m i n i s t r a ­

d o s ( S ic ) " .

2118
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el pro­

cedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una per­
sona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección
de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendi­
dos. Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido
proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se
extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a
los que antes se ha hecho referencia34.
Existen determinados derechos que pertenecen al debido
proceso, por ejemplo, que no necesariamente forman parte del
debido proceso en los procedimientos ante personas jurídicas
de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de
la instancia. Incluso en un mismo ámbito, como puede ser el
debido proceso judicial, los derechos que lo conforman varían,
según se trate de un proceso penal o de uno civil. Si en el prime­
ro, un derecho que integra el debido proceso es el derecho a que
no se aplique la ley penal por analogía; en cambio, no sucede lo
mismo en el proceso civil, donde el juez no puede excusarse de
poner fin a la controversia so pretexto de la inexistencia de una
norma jurídica positiva35.

III. LOS CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL PRIN­

CIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA

i. INTRODUCCIÓN
Realizar correctamente una imputación necesaria o concreta
a una persona, es en otras palabras, generar una adecuada im­
putación personal de acuerdo a los estándares que exige el mo­
LEGALES EDICIONES
delo proceso penal de corte acusatorio-garantista para algunos,
de corte acusatorio adversaria! para otros. En suma, realizar una
adecuada imputación necesaria no es otra cosa que realizar un
juicio jurídico-normativo que permite considerar a una persona

34 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo de 2006, Exp. 7289-2005-PA/

TC, en ef caso "Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú".
35 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo de 2006, Exp. 7289-2005-PA/
TC, en el caso "Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú".

2119
 James Reátegui Sánchez

autor o partícipe de un hecho punible de la Parte Especial o leyes

complementarias.
En consecuencia, la imputación personal necesita que en la
persona imputada de una infracción penal se verifiquen los ele­
mentos del tipo de autoría que se le atribuye, conforme al artícu­
lo 23 del Código Penal y al supuesto típico utilizado en el juicio
de subsunción: es decir, si es un autor directo, autor mediato o
coautor, o si, por el contrario, el magistrado considera que más
bien es partícipe del hecho, entonces se tendrá que verificar los
artículos 24 (inducción) y 25 (complicidad primaria y secunda­
ria) del Código penal peruano.

2. LOS CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACIÓN

Si queremos ser metodológicos en torno a la fundamenta-
ción de los requisitos de individualización que debe realizar el
Fiscal - y también el Juez Penal- en instancias iniciales del pro­
ceso penal, creo que deben verificarse por lo menos tres criterios
concurrentes: la individualización personal, la individualización
jurídica y la individualización fáctica. Veamos cada uno de ellos.
2.1. La individualización nominal del investigado/imputado
Este primer concepto de individualización responde a un ni­
vel de “tipo personal” del agente, es decir, lo que se busca es tener
certeza sobre la identificación (datos personales o llamados co­
múnmente las generales de ley como nombres y apellidos, lugar
de nacimiento, nombre los padres del imputado, domicilio real,
etc.) del denunciado/imputado, para precisamente evitar las ho-
monimias en el procesamiento de una persona36.
LEGALES EDICIONES

36 Este tema está relacionado con el derecho a la identidad dentro del proceso penal, y esto
implica controlar debidamente la identidad del imputado, direccionando la acción penal
contra una persona cierta y siguiendo su curso contra ella. Por ende, este control de la
identidad supone la exigencia de dos procedimientos necesariamente complementados:
ia individualización y la identificación del imputado. Entendiendo por individualización
al procedimiento por ei cuai una persona es distinguida de las demás, por esta ¡dea,
colegimos que no pueden existir dos o más personas exactamente igual es, por eüo que
individualizar significa atribuir ciertas características propias que en conjunto constituye
en este único. Por otro lado, ía identificación es el procedimiento por e! cual se le asigna a

2120
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

2.2. La individualización jurídica

El grado que tiene que ver con la identificación del presunto
autor o partícipe y que el delito constituya delito en el Código
penal será diferente que el grado de fundamentar una detención
preventiva por ejemplo. En otras palabras, una cosa es funda­
mentar una parte de la imputación penal que no tiene que ver en
nada con la libertad individual, y otra cosa resultará fundamen­
tar aquellas medidas coercitivas que sí tienen que ver con la afec­
tación de la libertad ambulatoria del imputado, y por mandato
del Tribunal Constitucional su motivación será más estricta.

un individuo una serie de datos, ios cuales están siempre consignados en un documento;
tales datos obrarán en el registro de ia institución que expidió tal documento: los DN¡ que
expide el RENIEC.
A nuestro modo de ver, nuestro Máximo Tribuna!, como una manera de atemperar el
carácter de (a norma anteriormente comentada, emitió el trece de octubre del dos mil
seis el Acuerdo Plenario N° 07-2006/CJ-116 que regula lo referente a la cuestión previa
y la identificación del imputado. Dentro de sus fundamentos jurídicos índica que el fin
de la Ley N* 27411 y su modificatoria es evitar los casos de homonimia -d e q u i e n t i e n e
lo s m i s m o s n o m b r e s y a p e l li d o s d e q u i e n s e e n c u e n t r e r e q u i s i t o r i a d o p o r l a a u t o r i d a d
c o m p e t e n t e - p e r o d e n i n g ú n m o d o , a lo s e f e c t o s d e l p r o c e d i m i e n t o , u n r e q u i s i t o d e
E! Fundamento Décimo resulta sumamente intere­
a d m is ib i l id a d d e la a c c ió n p e n a l.
sante para ios propósitos del presente trabajo y en mérito a ello nos permitimos glo­
sarlo íntegramente: " E n t a l v i r t u d , s í s e p l a n t e a u n a c u e s t ió n p r e v i a b a s a d a e n e l h e c h o
e x c l u s iv o q u e e l i m p u t a d o n o s e e n c u e n t r a in s c r it o e n ia R E N I E C o n o s e h a c o n s i g n a d o
e l n ú m e r o d e l D o c u m e n t o N a c i o n a l d e I d e n t id a d , t a l p l a n t e a m i e n t o c a r e c e d e s u s t a n c ia
o m é r i t o p r o c e s a ! p a r a a c o g e r l o . D e i g u a l m a n e r a , e l J u e z P e n a l n o p o d r á d e v o l v e r ia
d e n u n c i a f i s c a l f o r m a l i z a d a p o r e s e s o lo m é r i t o a l F is c a l P r o v i n c ia l . P o r ¡ o e x p u e s t o , d e b e
e n t e n d e r s e q u e c u a n d o l a D i s p o s ic i ó n G e n e r a l 5,3 d e la D ir e c t iv a n ú m e r o c e r o c e ro tr e s -
2 0 0 4 - C E - P 1 , a p r o b a d a p o r la r e f e r i d a R e s o lu c ió n A d m i n i s t r a t i v a n ú m e r o 0 8 1 - 2 0 0 4 - C E - P
1 , d e l 2 9 . 0 4 . 2 0 0 4 , e s t a b le c e q u e 'S i c o m o c o n s e c u e n c ia d e l p e d i d o d e a c l a r a c i ó n , e ! J u e z

P e n a l o M i x t o v e r if i c a l a in e x is t e n c i a d e lo s d a t o s d e i d e n t i d a d p e r s o n a ! s e ñ a l a d o s e n
e l p r i m e r p á r r a f o d e l p r e s e n t e a c á p it e , p r o c e d e r á a r e s o l v e r d e o f i c i o e l i n c i d e n t e c o m o

LEGALES EDICIONES
c u e s t ió n p r e v i a , d e c o n f o r m i d a d c o n lo e s t a b le c i d o p o r e l a r t í c u l o 4 d e l C ó d i g o d e P r o c e ­

d i m i e n t o s P e n a l e s ', e llo s ó l o p r o c e d e r á c u a n d o n o s e h a p o d i d o e s t a b le c e r , d e io s c u a t r o
d a t o s o b l i g a t o r i o s d e l r e q u e r i d o , e l r e f e r i d o a ! n o m b r e y a p e l li d o s c o m p l e t o s , o c u a n d o s e
h a p r o b a d o p o s i t i v a e i n c o n c u s a m e n t e q u e l a r e f e r e n c i a a u n a p e r s o n a q u e s e id e n t i f ic ó
c o n e s o s n o m b r e s y a p e l li d o s c o m p l e t o s e s f a l s a o i n e x i s t e n t e ."

Conforme se aprecia, el Acuerdo Plenario indica que no procede declarar de oficio fun­
dada una cuestión previa si se ha cumplido con señalar el nombre y apellidos completos
del imputado, salvo que se encuentre debidamente probado que dicha referencia es
falsa o su identificación es inexistente. Si bien se podría objetar que el Acuerdo Plenario
en cuestión aparentemente estaría referido a la oportunidad de la formulación de la
denuncia ante el órgano jurisdiccional.

2121
 James Reátegui Sánchez

La sentencia objeto de apelación, de fecha 6 de noviembre

de 2007, expedida por la Cuarta Sala Penal Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres, en su considerando octa­
vo, señala: “Que, en cuanto al hecho alegado y amparado en la
sentencia, referido a la denuncia, de no haberse precisado los
hechos que se atribuyen a cada uno de los favorecidos con el
habeas corpus, se debe tener en cuenta, que la participación de
cada uno de ellos corresponde ser dilucidada en el desarrollo de
la instrucción, a través de la actividad probatoria a desplegarse,
y no así en la denuncia como argumenta el demandante” Este
razonamiento no es del todo cierto por lo siguiente: como se
sabe, el actual artículo 77 del Código de procedimientos penales
no sólo es de incumbencia del juzgador penal, sino también para
el órgano acusador al momento de formalizar su denuncia. De
nada servía que el artículo 77 del citado código tuviera como
destinatario al Juez Penal, ya que éste califica lo que ha recau­
dado el Fiscal en la investigación preliminar. Por ello, el artículo
77 del Código de procedimientos penales prescribe que debe de
describirse previamente la intervención criminal diferenciada
de los sujetos imputados: entre “autores” y “partícipes”, y resulta
obvio, que este mensaje también lo es para el Fiscal. Por tal moti­
vo, si existe una infracción, por ejemplo, en cuanto a la ausencia
en los grados de intervención de los sujetos imputados en el auto
de inicio de procesamiento penal.
El Tribunal Constitucional quiere del juzgador penal cuando
inicia un procesamiento penal que “exprese” simplemente en su
resolución judicial si dicho imputado es “autor” o “partícipe” 37,
LEGALES EDICIONES

37 Lo cierto es que hasta en el Tribunal Constitucional peruano se ha determinado una idea

de sistema dogmático en la intervención delictiva -p o r ejemplo, en este caso, adhirién­
dose a la teoría diferenciada de la autoría y participación-. Así, en una Sentencia del
Tribunal Constitucional fecha 29*04-2005, Expediente N° 1805-2005-HC/TC, en el caso
"Máximo Humberto Cáceda Pedemonte", sostiene lo siguiente: "33. El Código Penal re­
conoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. £1 artículo 23
de Código Sustantivo establece que ‘[E]¡ que realiza por sí o por medio de otro el hecho
punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida
para tal infracción’. A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer
un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho puni­
ble; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho

2122
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

pero no le exige que efectivamente esté “convencido” si tal títu­

lo de imputación le corresponde o no, ya ese grado de conven­
cimiento será determinado más adelante, con el acopio de las
pruebas. Castillo Alva sostiene que “...el principio de imputa­
ción necesaria no sólo debe cumplir con describir el hecho, la
específica modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputa­
ciones o imputados precisar cada uno de sus aportes, sino que
debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre
los autqres (los que ostentan el dominio del hecho o infringen
el deber institucional) y los partícipes, cómplices o instigadores,
que lesionan al bien jurídico de modo accesorio”38.
Habiéndose señalado en líneas precedentes la omisión invo­
luntaria del Ministerio Público al denunciar a mi patrocinada
como “copartícipe” sin precisar cuál es el grado de dicha parti­
cipación. El título de imputación es pieza fundamental dentro
del proceso penal, pues determina el grado de responsabilidad
penal del sujeto o sujetos involucrados en el evento delictivo, de
tal manera que de acuerdo a aquella se establecerá la sanción
penal, siendo ésta directamente proporcional al ya citado grado
de responsabilidad.
La individualización jurídica está circunscrita al grado de
intervención o vinculación que tengan los sujetos ínter-vinientes
en un hecho criminal, es decir, si los indicios razonables arrojan

punible juntamente con otro u otros, la doctrina precisa que solamente puede hacerse
tai delimitación en ¡os tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a ‘[a] aquel
que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección de!
resultado típico, es señor sobre la realización del tipo’. Es decir, el autor puede manipu­
lar sobre el resultado del hecho y puede desístírse inclusive. E n t a n t o q u e e l p a r t í c i p e

LEGALES EDICIONES
e s tá s u p e d it a d o a la a c tu a c ió n d e l a u to r, p u e s s u in t e r v e n c ió n s o la m e n t e s e p r o d u c e
s ie m p r e q u e e l a u t o r , p o r lo m e n o s , a r r ib a a l g r a d o d e t e n t a t i v a , s in e l c u a l n o h a y c o m ­
Así,
p lic id a d n i in s tig a c ió n . C o n s e c u e n te m e n te , e l p a r tíc ip e n o tie n e d o m i n i o d e I h e c h o .
es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución,
aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribulóle
independientemente déla entidad material de su intervención; y e s p a r t í c i p e a q u e l c u y a
i n t e r v e n c i ó n e s t á c o n d i c i o n a d a a l r e s u l t a d o o b t e n i d o p o r e l a u t o r o a q u e l c u y o a c c io ­
n a r n o c o n t r ib u y e d e c id id a m e n t e a la e je c u c ió n d e l d e lit o , s in o q u e s u in t e r v e n c ió n s e

lim it a a c o a d y u d a r e n su e j e c u c i ó n ''.

38 CASTILLO ALVA " E l p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n n e c e s a r ia . U n a p r i m e r a a p r o x i m a c i ó n " , ob.

cít, p. 140.

2123
 James Reátegui Sánchez

desde el inicio del procesamiento penal qué grado de interven­

ción posee el imputado (indidariamente); si es de un nivel pre­
ponderante con relación a los otros co-imputados, entonces el
Fiscal al momento de formalizar denuncia lo hará imputando
autoría; en cambio, si más bien la intervención es secundaria y
prescindible, entonces lo hará como cómplice o inductor del he­
cho delictivo.
En otras palabras, los artículos 23, 24, 25 y 27 del Código
penal peruano deben guardar cierta coherencia sistemática, en
principio, con el artículo 77 del Código de procedimientos pe­
nales, ya que este artículo prevé el marco legal para el inicio del
procesamiento penal (en Distritos Judiciales donde todavía no
se aplica la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal del 2004).
De más está mencionar que la imputación penal concretizada en
la individualización del presunto autor y/o partícipe sólo puede
realizarla la o las personas humanas con capacidad penal. Ade­
más, este criterio de individualización jurídica -como su mismo
nombre lo indica- está muy ligado a un requisito estructural de
carácter conceptual de la imputación necesaria, como el princi­
pio de legalidad de la conducta. Cumplir estrictamente con los
grados de intervención delictiva es cumplir con el proceso de
subsunción normativa positiva, que es una consecuencia directa
del principio de legalidad.
2.3. La individualización fáctica
El concepto de individualización no sólo debe ser de “tipo
personal”, es decir, de tener certeza sobre la identificación (datos
personales) del denunciado/imputado, sino que el concepto de
individualización debe tener una connotación más amplia, de
LEGALES EDICIONES

“tipo factual”, es decir, personalizando en la medida de lo posible

el grado de aporte del denunciado/imputado en los hechos, para
que así la defensa -material y técnica- sea ejercida de manera
eficiente. Por ello, la exigencia de motivación fáctica responde a
la necesidad de controlar el discurso probatorio del juez, con el
objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad
de su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Empero, el
tratamiento de la quaestio facti en la sentencia es el momento del

2124
 T ratado de derecho Penal - Parte General

ejercido del Poder Judicial por antonomasia, puesto que es en la

reconstrucción o en la elaboración de los hechos donde el juez es
más soberano, más difícilmente controlable, y por ende, donde
puede ser más arbitrario39.
El requisito fáctico del principio de imputación necesaria
debe ser entendido como la exigencia de un relato circunstan­
ciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atri­
buyen a una persona40. El requisito fáctico no sólo se exige en
procedimientos penales normales, sino en procedimientos con-
gresales donde se exige el antejuicio constitucional. Y, conforme
lo ha fijado nuestra Sala en casos anteriores, la pieza congresal
que debe analizarse para efectos de fijar el hecho imputado es el
informe final elaborado por la Sub-comisión Investigadora del
Congreso, tal cual ha sido establecido, por ejemplo, en el “caso
Mobotek” (Exp. AV 20-2003); en el caso “Saucedo Sánchez”
(Exp. AV 25-2003, sentencia del 3 de agosto de 2005); en el caso
“Salazar Monroe” (Exp. AV 46-2003, sentencia del 24 de abril
de 2006); en el caso “Bergamino Cruz” (Exp. AV 28-2003, sen­
tencia del 8 de agosto de 2006); y en el caso “Saucedo Sánchez”
(Exp. AV 26-2003, sentencia del 27de diciembre de 2005)41.
Al respecto, Miranda Estrampes nos dice; “La motivación
fáctica de la sentencia permite constatar que la libertad de pon­
deración de la prueba ha sido utilizada de forma concreta, ade­

39 DÍAZ CANTÓN, Fernando, " E l c o n t r o l j u d i c i a l d e la m o t i v a c i ó n d e l a s e n t e n c i a p e n a ! " , e n

Los recursos en el procedimiento pena!, Juan B. J. Maier, Alberto Bovino y Díaz Cantón
(compiladores), 23 edición actualizada, Buenos Aires, 2004, p. 175.
40 CASTILLO ALVA, ," E l p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n n e c e s a r ia . U n a p r i m e r a a p r o x i m a c i ó n " , ob.
cit., p. 133. ' .
41 Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2005, en el caso CÉSAR SAUCEDO SÁNCHEZ, en LEGALES EDICIONES
el punto 1, se precisa lo siguiente: "... El Ministerio Público en el dictamen acusatorio, en
ios puntos once al trece del rubro 'hechos que sustentan la acusación sustancial' enfati­
za como sustento de ia imputación ei suceso referido a que el acusado también habría
obtenido las acciones de ia empresa 'Sanford Overseas' constituida en Bahamas ... S in
e m b a r g o , e s te h e c h o a ! n o f o r m .a r .m A e d e l in f o r m e F in g j_ d e J g J lm .u n c ia .C o n s t it f t c ip -

n a l n ú m e r o d m t o t r e in t a y o c h o y m e n o s d e j a d e n u n c ia f is c g ly a u to d e a p e rtu ra de

i n s t r u c c i ó n , n o p u e d e i n t e g r a r e ic o r d e n i.d o j l ._ e J a J .m o u t a c i ó r i p e n a l e n e l p r o c e s o , lo que
fue establecido así en el plenario en ia sesión de audiencia del trece de octubre de dos
mil cinco- fojas cinco mil ciento cuarenta y siete-", (subrayado y resaltado nuestro).

2125
 James Reátegui Sánchez

cuada y que no ha degenerado en arbitrariedad. Únicamente

cuando la convicción sea fruto de un proceso mental razonado
podrá plasmarse dicho razonamiento en la sentencia, median­
te su motivación. La motivación fáctica de las sentencias es, por
tanto, consustancial a una concepción racional del principio de
libre valoración de las pruebas”**. Al respecto, Sánchez Velarde
sostiene: “El juicio de hecho concentra la atención del Juez en
el análisis de lo acontecido y en el resultado de la actividad pro­
batoria desarrollada en el juició oral de los mismos. Su valor es
significativo para el resultado final de la decisión judicial”4
243. De
la misma manera, puede citarse a Climent Durán cuando dice
que .. la fijación fáctica es una operación mediante la cual que­
dan organizados armónicamente aquellos hechos que, habiendo
sido originariamente alegados, considera probados, los cuales se
exponen en la sentencia mediante un relativo fáctico en el que
se contienen los hechos resultantes de la prueba práctica, tanto
directa como indirecta. Con esto queda preparada ya la aplica­
ción de la norma jurídica correspondiente, lo que tiene lugar
mediante el denominado juicio de derecho”44.
2.4. El principio de proporcionalidad y el principio de la
imputación necesaria
El objetivo del principio de la imputación necesaria se cir­
cunscribe al respeto de determinados derechos fundamentales
de la persona, máxime cuando éste se encuentra involucrado en
un proceso penal; ahora bien, como todo derecho fundamental
también debe estar regido bajo'parámetros de control, precisa­
mente para medir su capacidad de rendimiento en los casos con­
LEGALES EDICIONES

cretos donde se pretende aplicar los derechos fundamentales, y

uno de esos parámetros es el principio de “proporcionalidad".
Esto es, que si la imputación que se realiza en contra de una
persona es concreta y bien fundamentada, la defensa, por efecto

42 MIRANDA ESTRAMPES, M v L a m ín im a a c tiv id a d p r o b a to r ia e n e l p ro c e s o p e n a l, Barcelo­

na, 1997, p. 165.
43 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 608.
44 CLIMENT DURÁN, Carlos, L a p r u e b a p e n a l, tomo I, Valencia, 2005, p. 99.

2126
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

lógico, deberá estar enmarcada en esa concreción que ha reali­

zado el magistrado.
Deberá, en otras palabras, ser proporcional la imputación
con la defensa que se pretende realizar. Por el contrario, si una
imputación penal en instancias iniciales del proceso penal se rea­
liza de manera impersonal o genérica, la defensa del imputado
no encontrará a lo largo del proceso penal niveles de concreción
para hacer efectiva su misión de contrarrestar la imputación del
Fiscal -así, por ejemplo no se específica los tipos penales involu­
crados y ni mucho menos se han respetado las reglas concúrsales
de los delitos, no se ha establecido si son autores o partícipes del
hecho, el hecho imputado es demasiado genérico y abstracto-;
en ese sentido, se puede establecer con meridiana claridad que
se ha vulnerado el principio de la imputación necesaria.
El resguardo del principio de la imputación necesaria debe
ser más cauteloso por parte de los persecutores del delito -y
también por parte de los órganos decisores del delito-, mien­
tras más complejo y dificultoso sea la causa o el caso que se está
investigando. En efecto, y sólo para efectos metodológicos, po­
demos mencionar que el grado de complejidad puede medirse
en los siguientes términos: por el número de imputados (por
ejemplo, son más de 5 imputados), por el número de agraviados
(por ejemplo, son más de 20 agraviados o varias instituciones
públicas o privadas), por la cantidad de pruebas a recabar o por
la dificultad en el acceso a los actos de investigación (por ejem­
plo, los documentos o las pericias hay que recabarlas desde el
extranjero).
Ahora bien, tenemos que precisar que el principio de im­
putación necesaria, o llamada también concreta no tiene fun­ LEGALES EDICIONES
damentos sólo desde el punto de vista legal; es decir, desde la
legislación procesal penal, sino también tiene connotación en el
orden constitucional, desde que sus componentes estructurales
(por ejemplo, la legalidad en la tipificación, la motivación de las
resoluciones judiciales o fiscales, y la efectiva defensa que debe
realizar el imputado) están amparados en la Ley Fundamental
a través de la interpretación de los artículos 2, inciso 24, pará-

2127
 James Reátegui Sánchez

grafo d; y 139, inciso 1445. Aún más si queremos ahondar en

el tema, podemos encontrar amparo en el Título Preliminar del
CPP (artículo IX), que en definitiva son normas de interpreta­
ción y desarroEo constitucional, que prevé lo siguiente: “Toda
persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe
de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detallada­
mente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por
un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado
de oficio, desde que es citada o ¡detenida por la autoridad” Es más
ya en el plano de las recomendaciones internacionales podemos
encontrar una redacción simüar. Así podemos citar, por ejem­
plo, el Pacto Internacional dé Derechos Civiles y Políticos, que
en su artículo 14, numeral 3, letra a), prevé lo siguiente: “ Duran­
te el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser
informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella”
LEGALES EDICIONES

45 Véase, en este sentido: CASTILLO ALVA, José Luis, " E ! p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n n e c e s a r ia .

U n a p r i m e r a a p r o x i m a c i ó n " , en; Actualidad jurídica, tomo 161, abril 2007, p. 137.

2128
 C u a r ta P a r t e

] \ S < < > \ M < l F N C Í A S J U R ID IC A S D 1TL D L U 1 0

 LA TEORIA DE LA PENA

¿Queréisprevenir los delitos?

Haced que las luces acompañen a la libertad”-
C. Beccaria
“N i'■tampoco se ha de olvidar que la pena no es ni, por
ende, puede funcionar como, medio ni remedio de nada,
sino sólo una amarga realidad, que hay que administrar
igual que se maneja y proporciona todo lo amargo, ingrato
y doloroso: con suma p a rsim o n ia Manuel de Rivacoba y
Rivacoba; en: "Prólogo” a su libro Función y aplicación de
la pena, Buenos Aires, 1993, p. XV.

I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS
Debemos señalar que en los contornos de la política criminal
y penal, debe tenerse en consideración un aspecto fundamental:
el modelo de Estado (democrático, autoritario, etc.) que se rige
en un país, el modelo de sociedad que se pretende controlar; el
modelo de política que se pretende ejecutar, y las condiciones
que pretende la ciudadanía con tal o cual política criminal
En este punto, el derecho penal peruano como parte del mo­
delo constitucional, según el art. 431 de la Constitución Política,

LEGALES EDICIONES
se encuentra dentro de un Estado Social y Democrático de De­
recho. Como es sabido, en el modelo del Estado social democrá­
tico, la pena ha de cumplir una misión (política) de regulación
activa en la sociedad, mediante la protección de bienes jurídicos.

1 Con lo cual se deduce la adhesión al modelo democrático y social. La Constitución pe­

ruana agrega, además, en su art. 2, ínc, 24, a} que " n a d i e e s t á o b l i g a d o a h a c e r l o q u e l a
l e y n o m a n d a n i i m p e d i d o d e h a c e r l o q u e e lla n o p r o h í b e " , y esto da origen al Estado de

Derecho.

2131
 James Reates ui Sánchez

Supone atribuir a la pena la función de prevenir los hechos que

atenten contra los bienes jurídicos, y no basar su cometido en
una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respues­
ta, sin retribución, la infracción del orden jurídico. Para que el
Estado social no se convierta en autoritario, sino democrático, el
derecho deberá marcar límites fórmales y materiales2.
El segundo hecho que después se presenta a la consideración
de la ciencia criminal, es la pena. En ese sentido, decía el maestro
Carrara: “El fin de la pena no consiste en que se haga justicia,
ni en que el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el
daño padecido por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos,
ni que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga su
enmienda”3. El fin primario de la pena -expresaba Carrara- es el
restablecimiento del orden externo en la sociedad4.
En tal sentido, el restablecimiento del orden social es, en
otras palabras, decir que la misión del derecho penal es la pro­
tección y mantenimiento de los bienes jurídicos de la sociedad,
y que la pena debe mantener dicho orden.
En principio, para mantener dicho orden social se puede es­
tablecer qué conductas pueden ser amenazadas -con pena- por
el Estado; pero con esto todavía no está decidido de qué modo
debe actuar la pena para cumplir con la misión del derecho pe­
nal. Esta pregunta es respondida por la teoría del fin de la pena,
lo cual con frecuencia, no es suficientemente tenido en cuenta5.
Por ejemplo, autores como Soler sostenían que "... la teoría de la
pena es, pues, propiamente, una teoría de la pena y no una teoría
de justificación del derecho penal y a que éste difiere, en modo
específico, del restante derecho, precisamente por las sanciones
LEGALES EDICIONES

2 MIR PUIG, Santiago, " L a n u e v a C o n s t i t u c i ó n e s p a ñ o la y e l D e r e c h o p e n a l" , en: Doctrina

Penal, 1979, N° 5 a 8, Buenos Aires, p. 533,
3 CARRARA, Francesco, P r o g r a m a d e D e r e c h o C r im in a l i v o lu m e n 1 , traducido por José Or­
tega Torres, Edil Temis, Buenos Aires, 1986, p. 68.
4 CARRARA, Volumen 1,1986, p. 68.
5 ROXIN, Claus, " F in y j u s t i f i c a c i ó n d e l a p e n a y d e la s m e d i d a s d e s e g u r i d a d " , traducción
de Patricia Ziffer y Daniel Pastor, en: VV. AA. Determinación judicial de la pena, Buenos
Aires, 1993, p. 15.

2132
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

que lo caracterizan”6. Por su parte, Silva Sánchez, luego de cues­

tionar la denominación “teorías de la pena”, indica que el tema
de “los ‘fines5del Derecho penal es, ya en primera instancia, tras­
cendente porque en él lo que realmente se dilucida es la ‘legiti­
mación5del mismo, esto es, la razón, en términos valorativos, de
su existencia”7.
A mi juicio, la función del derecho penal material y las teo­
rías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la
pena es1una teoría de la función que debe y tiene que cumplir el
derecho penal. De lo anteriormente expuesto resulta entonces
que cuando se habla del sentido y función del derecho penal, en
último término se está inquiriendo por el sentido y función de
la pena8.
En líneas generales, la finalidad del derecho penal, como
parte de un concepto más general, cual es el control social9, de­
penderá de la función que se le asigne a la pena y a la medida de
seguridad, como los medios más característicos de la interven­
ción del jus puniendi estatal Toda imposición de una pena por
el órgano jurisdiccional tiene como presupuesto básico que se
haya acreditado la afectación a un bien jurídico-penal, por más
leve que haya sido (por ej., peligro abstracto). En otras palabras:
el principio de lesividad u ofensividad es el que conecta la teoría
de los fines de pena con la misión del derecho penal (art. IV del

6 SOLER, tomo II, pp. 371 y 372.

7 SILVA SÁNCHEZ, 1992, p. 181.
8 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, B a s e s C r ít i c a s d e u n N u e v o D e r e c h o P e n a l , Edít. Fondo Editorial,
Lima, 2013, p. 222. .
9 £i término c o n t r o l s o c ia l, que proviene de la sociología norteamericana, puede ser defi­ LEGALES EDICIONES
nida como la influencia que ejerce ia sociedad sobre los comportamientos de las perso­
nas, que a su vez responde a las exigencias de poder de cada modelo social. El control
social está constituido por los diferentes mecanismos de los que se vale la sociedad para
regular su conducta. Ahora, el control social de divide en dos: c o n t r o l s o c ia l in f o r m a l o

d if u s o que está integrado por la familia, la educación, la profesión, los grupos sociales;
Y c o n tr o l s o c ia l f o r m a l que está integrado por las normas jurídicas, en la cual el Derecho
penal es el medio de control jurídico altamente formalizado (sistema penal), es decir,
tiende a evitar los comportamientos sociales que se consideran indeseables, acudiendo
a la amenaza de imposición de penas o medidas de seguridad.

2133
 James Reátegui Sánchez

Título Preliminar: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión

opuesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley,r).
Habíamos dicho que nuestro sistema de reacciones penales,
siguiendo el modelo de la “doble vía” se integra de dos clases: pe­
nas y medidas de seguridad. En consecuencia, debemos hacer­
nos cargo de los puntos de vista de las teorías de las penas que se
ofrecen para explicar estos remedios incluidos en la legislación
penal. El desarrollo de las concepciones justificantes de la pena
ya no sólo sería un problema de vinculación jurídico-dogmática
sino fundamentalmente un problema de filosofía jurídica, que
dicho sea de paso, el pensamiento griego -desde Anaxágoras
hasta Aristóteles- ha lanzado tempranamente los gérmenes de
todas las ideas sobre el Estado y la sociedad, y contiene tam­
bién los de todas las doctrinas más recientes sobre los fines de la
pena10. En este sentido, las teorías de la pena no responden a la
pregunta ¿qué es la pena o una medida de seguridad?, sino a otra
pregunta ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una
pena o una medida de seguridad?
La dimensión actual que ha cobrado las teorías de las penas
-como razón última de todo ius puniendi- darían a entender
que estarían por encima de toda construcción dogmático-con­
ceptual del hecho punible, aquella teoría que permite explicar las
diferencias con las demás sanciones que ostenta el ordenamien­
to jurídico (indemnizaciones, reparaciones, nulidades, coacción
directa, etc.). En tal sentido, mucho antes de definirnos si somos
“causalistas” o “finalistas”, tenemos que ponernos de acuerdo si
somos “retribucionistas” o “preventivistas” Es más, el desarrollo
dogmático jurídico-penal moderno es el resultado del enfren­
LEGALES EDICIONES

tamiento de dos concepciones: la de los absolutistas y la de los

prevencionistas11.

10 ANTON ONEGA. José, " L a p r e v e n c i ó n g e n e r a l y l a p r e v e n c ió n e s p e c ia l e n la t e o r ía d e l

d e l i t o " , en: Obras, tomo IS, Santa Fe, 2002, p. 16.

11 Véase, en este sentido: BAC1GALUP0, Enrique, D e l i t o y p u n i b i l i d a d , Buenos Aires, 1999,

p. 61. Por ejemplo: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, A p r o x i m a c i ó n a l D e r e c h o p e n a l c o n ­
t e m p o r á n e o , Barcelona, 1992, p. 180, sostiene correctamente que "los fines del Dere­
cho penal adquiere una trascendencia nueva para quien, como aquí se hace, adopta un

2134
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Casi todo Tratado o Manual de Derecho penal, Parte Gene­

ral, inicia dilucidando esta última cuestión. Nuestro mismo Có­
digo penal intenta tomar posición sobre la pena desde el inicio,
o sea, desde el Título Preliminar (arts. I12 y IX13). Actualmente
son tres las teorías, que desde el siglo XIX, tratan de explicar el
porqué del castigo penal, el porqué de privar de la libertad o de
otros bienes a los ciudadanos: la teoría de la retribución, la teoría
de la prevención especial y la teoría de la prevención general.
Ante tqdo, habría que mencionar que las teorías de la pena se
revelan como la historia del fracaso por encontrar un Derecho
penal mejor.

II. SOBRE LAS TEORÍAS QUE EXPLICAN LA FUNDA-

MENTACIÓN DE LAS PENAS

i. LAS TEORÍAS ABSOLUTAS

La teoría de la retribución propone recompensar la idea y
sentido de justicia y del Derecho que el Estado ha impuesto, sin
finalidad. En la retribución, la pena obedece a una finalidad “va­
cía”, sin importar la situación ulterior del victimario, la víctima,
o la comunidad. Sus defensores sostienen que la pena no tiene
una finalidad específica, sino que es impuesta como retribución
o expiación del mal causado, que la pena sea una coacción psi­
cológica para la sociedad. Se habla de una teoría “absoluta” en el
sentido de que la pena es independiente de su efecto social, se
“suelta de él” (del latín, absolutus = soltado). Si bien detrás de toda
teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio histórico
del talionismo material -ojo por ojo, diente por diente-, también
es que la retribución no tiene nada que ver con la venganza, con
LEGALES EDICIONES
método teleológico-funclonalista en la elaboración de ías categorías dogmáticas y del
propio sistema de la teoría del delito con todo su aparato conceptual".
12 Artículo L- Finalidad Preventiva
Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad.
13 Artículo IX.- Fines de la Pena y Medidas de Seguridad
La pena tiene función preventiva, protectora y resociallzadora. Las medidas de seguridad
persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

2135
 James Reátegui Sánchez

oscuros sentimientos de odio o con reprimidos instintos agresivos

de la sociedad; la retribución es un principio de proporcionali­
dad14, que podría denominarse talionismo formal.
La teoría retributiva justifica la pena como el mal que se im­
pone a quien cometió un mal: “ojo por ojo, diente por diente
Partiendo de la idea de dar a cada uno lo que se merece, la pena
es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el
hecho de haberlo cometido y con independencia de considera­
ciones tales como la personalidad, peligrosidad, o propensión
a la resocialización del autor, o de la repercusión social que la
sanción pueda tener15. El maestro Beccaria decía, en relación al
fin de la pena criminal, lo siguiente:
“Consideradas simplemente las verdades hasta aquí ex­
puestas, se convence con evidencia, que el fin de las pe­
nas no es atormentar y afligir un Ente sensible, ni desha­
cer un delito ya cometido. ¿Se podrá en un cuerpo Polí­
tico, que bien lexos de obrar con pasión, es el tranquilo
moderador de las pasiones particulares; se podrá, repito
esta crueldad inútil, instrumento del furor y del fanatis­
mo ó de los flacos tyranos? ¿Los alharidos de un infeliz
revocan acaso del tiempo, que no vuelve, las acciones ya
consumadas? El fin, pues, no es otro, que impedir al reo
causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer los demás
de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser esco­
gidas aquellas penas, y aquel método de imponerlas, que
guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz
y más durable sobre sobre los ánimos de hombres, y la me­
nos doloroso sobre el cuerpo del reo”.16
LEGALES EDICIONES

La pena tiene que ser absolutamente determinada y debe

existir una proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre ella

14 JESCHECK, volumen 1,1981, p. 93.

15 SILVESTRONI, Mariano " T e o r ía C o n s t it u c io n a l d e l d e li t o " Edit. Editores del Puerto, Bue­
nos Aires, 2004, p. 26.
16 BECCARIA BONESANA, Cesare, T r a t a d o d e lo s D e l it o s y d e la s P e n a s , traducido del italia­
no por D. Juan Antonio de las Casas, Edít. Comares, Granada, 200S, p. 25. Las cursivas son
mías.

2136
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

y el mal causado. Conforme a ello, la pena sirve a la realización

de la justicia, en la medida que compensa la culpabilidad del
autor. Estas ideas dominaban el sistema sancionador del Dere­
cho alemán hasta 1962. Desde Aristóteles ya se conocía una teo­
ría de la responsabilidad moral mediante el análisis de los actos
forzados y voluntarios, en el sentido que la pena debe ser pro­
porcionada al delito y englobaba en la misma justicia correctiva
o rectificadora que rige las relaciones contractuales, con amplia
percepción del principio de culpabilidad: he aquí las bases de la
doctrina clásica del Derecho penal17. La retribución, en la Escue­
la Clásica, la pena encierra un concepto moral.
Los máximos representantes son Kant -teoría de la retribu­
ción moral- y Hegel -teoría de la retribución jurídica-. Quizá el
autor más “maltratado” en exposiciones someras y esquemáticas
de la teoría de los fines de ia pena, no solo en la actualidad sino
también en el siglo XIX, sea Kant18. Este autor decía, en líneas
generales, que el hombre en su personalidad no puede ser utili­
zado como medio, pues es un fin en sí mismo. La idea es que el
hombre actúa moralmente libre. Kant y Hegel niegan la posibi­
lidad de que la pena tenga una finalidad prevencionista -teoría
absolutista o retributiva de la pena-19. La Exposición de Motivos

17 Véase; ANTÓN ONECA, " L a p r e v e n c i ó n g e n e r a l y la p r e v e n c i ó n e s p e c i a l e n la t e o r ía d e !

cit., p. 14.
d e li t o " , o b ,

18 Podría decirse que la frase más criticada de Kant para demostrar claramente que ni si­
quiera un trasfondo de prevención general puede ir junto a la pena, sea aquella de la
disolución de la comunidad de una isla; "Incluso -dice Kant- si todos los miembros de
una comunidad acordaran por unanimidad disolverse (por ej., si la población que habita
una isla acordara que cada uno tirara por su lado y esparciese por e! mundo), ames de

LEGALES EDICIONES
que ello se llevara a cabo, debería ejecutarse el último asesino que estuviera en prisión,
para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos...".
19 En este sentido, véase: SOLER, tomo II, p. 401: "La pena presenta siempre el carácter de
una retribución, de amenaza de un mal, que se hará efectiva mediante los órganos del
Estado y con un procedimiento prefijado, contra e! autor de un delito". NÚÑEZ, D i s p o s i­
c io n e s g e n e r a l e s d e l C ó d i g o p e n a l , cit., p. 33. El mismo: T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l , tomo

segundo, Parte Genera!, Córdoba, 1987, p. 347, este autor dice: "Su imposición como
r e t r i b u c i ó n es lo que hace que la pérdida de bienes sea una pena. Que la pena es una r e ­

t r i b u c i ó n es algo que no podrá ponerse en cuestión mientras el Derecho positivo oriente

la responsabilidad penal en ia culpabilidad deí delincuente". DE RIVACOBA Y RIVACOBA,
1993, p. 173. Este autor sostiene que "el pensamiento retribucionista permanece vivo

2137
 Ja m e s Re á t e g u i S á n c h e z

del Código penal de 1991 dice: "función retributiva, preventiva,

protectora y resocializadora de la pena, y los fines de curación,
tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad (Artículo
IX)”, sin embargo, en el texto vigente del Título Preliminar del
Código penal no se expresa dicha función retributiva de la pena.
Como hemos dicho, otro exponente filosófico de la teoría
retributiva de la pena fue George W. F. Hegel, quien concebía a la
pena como un producto de la razón, como la negación del delito
asociada a la realización de la justicia, y rechazaba las concepcio­
nes utilitarias. Para Hegel, el castigo está implícito en el delito, en
la acción del delincuente: "Como acción de un ser racional, está
implícito algo universal: el que por medio de ella esté instituida
una ley, a la que el delincuente ha reconocido para sí, y bajo la
cual puede ser subsumido, como bajo su derecho, es que "el de­
lito como voluntad nula contiene en sí mismo su recuperación,
que aparece como pena”20.
En Argentina, el profesor Núñez ha dicho en relación a la
pena lo siguiente: "El concepto jurídico de la pena es el de una
pérdida de bienes impuesta a una persona como retribución del
delito cometido. Quedan así señalados los dos elementos que
dan el concepto jurídico de la pena: la pérdida de bienes, que
representa su consistencia material, y la imposición retributiva,
que representa la razón de ser de esa pérdida21. Su imposición

a través del tiempo y de continuo vuelve a su objeto de nuevas reeiaboraciones que van
depurando y precisando, acaso porque; en principio, se puede decir que es inevitable
sostener que la pena tiene su esencia retribucionista". DONNA, Edgardo Alberto, T e o r ía
d e l d e li t o y d e la p e n a , tomo 1, Buenos Aires, 1996, pp. 73 y ss. DONNA, Edgardo Alberto,
LEGALES EDICIONES

" D e r e c h o s h u m a n o s , d o g m á t i c a p e n a l y c r i m i n o l o g í a ” , en: La Ley, 1991-C, Buenos Aires, p.

676, anota: "Por ello es que, no hay duda, que la pena es retributiva. Pero esta retribución
no puede exceder de ninguna manera de culpabilidad del sujeto". Agrega e! mismo DON­
NA, en otro trabajo: " U n f a l l o q u e r e s p e t a e i p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d " , en: La Ley, 199S-C,
Buenos Aires, p. 510; "No se olvide que cualquiera sea la interpretación que se haga sobre
el Estado liberal, éste se basa en la ¡dea ética Kantiana de que el hombre no puede ser
usado como medio para fines de otro o de otros Individuos, y menos como medio",
20 SILVESTRON!, Mariano, T e o r ía C o n s t i t u c i o n a l d e l d e li t o , Editores del Puerto, Buenos Ai­
res, 2004, p. 27.
21 NÚÑEZ, Ricardo C„ D e r e c h o P e n a ! A r g e n t i n o T o m o il, Edit. Bibliografía Argentina S.R.L.,
Buenos Aires, 1965, p, 346.

2138
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

como retribución es lo que hace que la pérdida de bienes sea

una pena. Que la pena es una retribución es algo que no podrá
ponerse en cuestión mientras el Derecho positivo asiente la res­
ponsabilidad penal en la culpabilidad del delincuente”22.
Finalmente, a la pregunta: ¿debe asumirse la teoría absoluta
de la pena en un Estado como el nuestro? El Tribunal Consti­
tucional peruano ha respondido de la siguiente manera: “Este
Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución abso­
luta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se
desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento
retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote
toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte
a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su
condición de persona humana, y, consecuentemente, incurrien­
do en un acto tan o más execrable que la propia conducta del
delincuente”. (Fundamento 37, STC del 21 de julio de 2005, Exp.
0019-2005-Pl/TC Lima).
Finalmente, antes de cerrar este apartado, y partiendo de la
distinción entre concepto o fundamento y fines de la pena, y si­
guiendo a Benavente Chorres, .. no es contradictorio afirmar
que la pena parte de la esencia retributiva, aunque esta cum­
ple con otros fines ajenos a la mera retribución (ejemplo la pre­
vención). Por tanto, sería incorrecto dejarnos intimidar con la
frase retribución para afirmar que la pena tiene una naturaleza
retributiva, dado que, responde a la idea de que el delito es el
presupuesto para la imposición de una pena”23. Desde un punto
de vista material, señala Benavente Chorres, “la pena es un mal
porque consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos
del culpable y porque solo de esta manera puede tener su nece­
LEGALES EDICIONES
saria eficacia intimidatoria; por lo que, emplear en este apartado
el termino prevención, y así reemplazar la palabra mal, es equi­
vocar los planos de análisis de la pena; esto es, una cosa es la
esencia (retributiva) y otros sus fines”24.

22 NÚÑEZ, T o m o II, 1965, p. 347. .

23 BENAVENTE CHORRES, Hesberí, L a A p l i c a c i ó n d e l a T e o r ía d e l c a s o y l a T e o r ía d e l d e lit o
e n e l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r i o , Bosch Editor, 2011, p. 255.

24 BENAVENTE CHORRES, 2011, p. 255.

2139
 James Reátegui Sánchez

2. LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN

Las teorías relativas o de la prevención se preocupan no del
fundamento de la pena, sino de ¿para qué sirve la pena? Las teo­
rías prevencionistas de la pena nos lleva a un latinazgo que vale
la pena mencionar: Nenio prudens punit quia peccatum est sed
nepeccetur ("ninguna persona razonable aplica una pena por los
pecados del pasado, sino para que no se vuelvan a cometer en
el futuro”). Esta fórmula, que no solo hoy nos impacta profun­
damente, es tan antigua que ni siquiera podemos establecer con
seguridad la fecha en la que se fedactó; su versión latina podría
ser sólo una traducción para lectores y oyentes que no domina­
ban otras lenguas aún más antiguas25.
Las teorías relativas tienen más defensores en las ciencias pe­
nales, y sostienen que el fin de la pena es evitar la comisión de
futuros delitos. La pena no tiene que realizar la justicia en la Tie­
rra, sino proteger a la sociedad. La pena no es un fin en sí misma,
sino un medio de prevención. Los penalistas de la Ilustración, a
través del contractualismo, también concibieron a la pena como
una finalidad preventiva. Sin embargo, la prevención del deli­
to tiene como base el Estado intervencionista en la vida social,
dejando atrás la función de mero guardián del orden jurídico y
de las garantías de los ciudadanos -Estado liberal clásico-. Nor­
malmente la prevención se divide en dos clases:
Una Ejecutoria Suprema ha dicho que: “La pena tiene fun­
dón preventiva, protectora y resocializadora como lo prevé el
artículo noveno del título preliminar del código penal, teniendo
en cuenta que la prevención tanto positiva como negativa es de
procurar que el penado se inserte al seno de la sociedad, como
el de proteger a la sociedad inutilizando al penado, todo ello en
concordancia con el inciso veintidós del artículo ciento treinta
y nueve de la Constitución Política que establece que el régimen
LEGALES EDICIONES

penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y

reincorporación del penado a la sociedad”26.

25 HASSEMER, Winfried, P e r s o n a , M u n d o y R e s p o n s a b i l i d a d , B a s e s p a r a u n a T e o r ía d e la

traducido por Francisco Muñoz Conde y María dei Mar

Im p u t a c ió n e n D e r e c h o P e n a l,
Díaz Pita, Edit. Temis S.A., Santa Fé, 1999, p. 105.
26 Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2004, expediente 296-2004 - Lambayeque.
Por otro lado, véase la Ejecutoria Suprema dei 19/4/2010 R.N. N" 3437-2009-CALLAO,
VOCAL PONENTE: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 20, Urna, febrero 2011, p. 54,

2140
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

A todo esto debemos de señalar que la Carta de 1979 (art.

234 pf. 2) y luego la de 1993 (art. 139. 22), se inclinan claramente
por un modelo ligado a los postulados de la prevención, de lo
que dan cuenta los arts. I y IX del CP peruano27 y el sistema de
individualización judicial de la pena asentados, a mi entender,
en los principios de prevención especial (art. 45) y culpabilidad
(art. 46).
2.1. Prevención especial negativa y positiva
La posición extrema contraria a la teoría de la retribución
consiste en que la misión de la pena es únicamente disuadir al
autor de futuros delitos. La prevención especial no encuentra
límites en el ius puniendi, como podría ser la culpabilidad. Está
circunscripta al éxito del tratamiento del condenado y el límite,
en todo caso, sería la peligrosidad. La pena, que es en esencia
una privación de libertad se torna más bien una medida tera­
péutica para el condenado. Se conoce al alemán Franz von Liszt
como el precursor de la prevención especial cuando en 1882, en
la Universidad de Marburgo, presentó su concepción político-
criminal básica en su célebre “Programa de Marbiirgo”.
Los planteamientos de prevención especial son de muy an­
tigua data. Pero lo importante es su aparición dentro del Estado
de Derecho, ya como una posición sistemática y con-clara in­
fluencia en la legislación, y en tal sentido, es posterior tanto a la

ha realizado precisiones jurisprudenciales generales sobre ia función social de las penas,

Así: "La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, faci­
litando la reconciliación normativa de! autor con el orden jurídico, afianzando e! respeto
de las normas por parte de ios ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivos-ge-
nerales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con

LEGALES EDICIONES
el fin de incidir favorablemente en !a personalidad del infractor, y cuando esto no fuera
posible debe evitar que la pena desociaiíce o empeore ía situación dei culpable. Todo ello
supone entender que ia pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que
respeta y se mantiene dentro de ios límites del principio de proporcionalidad. La pena
no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de
la gravedad del hecho y la culpabilidad dei autor, pues dentro de un Estado de Derecho
la reacción estatal contra el delito y en especial ¡a determinación judicial de la pena se
funda sobre la base dei hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente”.
27 Pese a que los Proyectos de CP peruano de marzo-abril de 1986 y enero de 1991 preten­
dieron fundar la pena en ia retribución y la prevención, mediante cláusulas en el Título
Preliminar.

2141
 James Reátegui Sánchez

retribución como a la prevención general. Diferentes comentes

la postulan, el correccionalismo en España, la escuela positiva
italiana, la dirección político-criminal de Von Liszt en Alema­
nia, la defensa social de Mar Angel en Francia28.
El hombre no puede concebirse ya como un ser bueno y libre
por naturaleza, sino por el contrario sujeto a determinaciones;
luego el criminal aparece determinado al delito e intrínsecamen­
te perverso en razón de su naturaleza antropológica, biológica o
social. La sociedad tiene entontes que defenderse contra él, para
lo cual es necesario corregirlo o separarlo completamente de la
sociedad, se trata entonces de llevar a cabo una defensa social
contra los enemigos de la sociedad29.
Actualmente la prevención especial se divide en dos: pre­
vención especial negativa, donde la pena tendrá como objetivo
que el delincuente peligroso sea neutralizado, inocuizado, ais­
lado por incapaz de convivir en el sistema social; y la otra, en
prevención especial positiva (“la vuelta a von Liszt”), donde la
pena debe buscar que el delincuente se recupere y se reintegre
a la sociedad. Esta última concepción ya estuvo presente en el
Proyecto Alternativo Alemán de 1966, redactada por profesores
de Derecho penal, que en su parágrafo 2, apartado 1, afirmaba
de forma programática: “Las penas y las medidas de seguridad
sirven a la protección de bienes jurídicos y a la reinserción del au­
tor en la s o c ie d a d En este sentido, nuestra Constitución Política
menciona (art. 139, inc. 22) que la pena “ejecutada” o sea “...el
régimen penitenciario tiene por pbjeto la reeducación, rehabilita­
ción y reincorporación del penado a la sociedad
Según el profesor argentino Silvestroni, una pena resocia-
LEGALES EDICIONES

lizadora viola frontalmente derechos y garantías de la primera

parte de la Constitución argentina:
a) El art. 19 de la Constitución Nacional argentina consagra el
derecho a la libertad al impedir que el Estado se entrometa

28 BUSTOS RAMÍREZ, Juan Bases C r ít i c a s d e u n N u e v o D e r e c h o P e n a l Edit. Fondo Editorial,

Lima, 2013, p. 234.
29 BUSTOS RAMÍREZ, 2013, p. 234.

2142
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

en todo aquello que no sea una acción que afecte a terceros.

De este modo se prohíbe toda institución propia del dere­
cho penal de autor. Como se verá, todo aquello que sea an­
terior a la acción dañosa (las acciones no lesivas, las ideas, la
personalidad) es inalcanzable para los magistrados y para la
ley. De esta disposición se desprende que toda persona tiene
derecho de pensar y ser como es y cómo quiere, y que esas
circunstancias no pueden ser objeto de desvaloración jurídi­
ca. Al ciudadano le es ilícito, incluso, pensar que el derecho
está equivocado y que las conductas violatorias de la ley son
loables. Hasta tiene derecho de querer reincidir a su salida de
la cárcel o durante su estadía.
b) El art. 14 de la Constitucional Nacional argentina, establece
la garantía de “difundir las ideas... ”, lo que presupone indis­
cutiblemente el derecho de tener ideas, ya que esa tenencia
es necesariamente previa a la difusión (quien puede lo más
puede lo menos: quien tiene derecho de difundir al prime­
ro tiene derecho de tenerlo). Si las personas tienen derecho
a tener sus propias ideas, es indudable que ese derecho no
puede ser afectado mediante la pretensión estatal de lavarles
el cerebro conforme los cánones de la mayoría o de quien
detenta el poder o de quien controla las usinas de opinión.
c) El art. 16 de la Constitucional Nacional argentina consagra
el derecho a la igualdad, que no es más que el derecho de
todos (los iguales y los diferentes) a ser tratados por la ley de
igual modo. Como ya se dijo, e! principal sentido normativo
de este derecho existe ante la diferencia, porque es precisa­
mente ante ella que se pone en riesgo la igualdad de trato. Al
condenado por un delito se lo sanciona por haber violado las
reglas sancionadas por la mayoría y muchas veces ocurre (y LEGALES EDICIONES
por ello se presenta el afán resocializador), que el autor del
delito no está de acuerdo con esas reglas; por ejemplo, puede
ocurrir que el condenado por hurto no esté de acuerdo con
la protección legal del derecho de propiedad y que conside­
re que su conducta de arrebatar las pertenencias ajenas es
éticamente intachable. La modificación coactiva de la per­
sonalidad del autor para que deje de pensar que puede afec-

2143
 James Reátegui Sánchez

tar la propiedad ajena viola el principio de igualdad, porque

importa no admitir la diferencia y no tratar de igual modo
a los desiguales. Así como ese delincuente no tiene derecho
a obligar a los demás a no creer en el derecho de propiedad,
la mayoría que sí cree en ese derecho no tiene derecho de
obligar al delincuente a compartir sus creencias30.
2.2. La prevención general negativa y positiva
El resurgimiento de las teorías preventivas generales vino
como consecuencia del fracaso de las medidas preventivas espe­
ciales, sobre todo con los autores de los delitos “clásicos”, “tradi­
cionales”, como por ejemplo, el hurto, delitos violentos y delitos
sexuales. La prevención general es la advertencia a todos para
que se abstengan de delinquir, el ejemplo para que, no el delin­
cuente, sino los demás, escarmienten en cabeza ajena. Sus máxi­
mos representantes son Feuerbach, Filangieri y Bentham. Como
consecuencia natural, el centro de interés ha girado una vez más
hacia la posibilidad de utilizar el sistema penal como medio para
influir en aquellos que aún no han delinquido. Es aquí donde se
encuentra a mi entender -el hombre como medio- los cuestio-
namientos más usuales de esta postura.
Es necesario recordar que el principio de legalidad en la
máxima nullum crimen, nulla poena sine lege, tuvo su origen en
Feuerbach, que decía que la amenaza penal o coacción psicoló­
gica (prevención general) para ser eficaz tenía que estar previa­
mente descrita en la ley haciendo de dicha prevención el centro

30 SILVESTRONi, Mariano, T e o r ía C o n s t i t u c i o n a l d e l d e li t o , Editores del Puerto, Buenos Ai­

LEGALES EDICIONES

res, 2004, p. 34. Este autor fundamenta su posición sobre la pena en la llamada teoría
" v i c t í m o j u s t i f i c a n t e d e la p e n a " , bajo el siguiente párrafo de'su obra anteriormente cita­
da: "No está de más aclarar que la ubicación de la víctima como centro de la escena de la
justificación de la pena, no significa otorgarle un poder decisorio absoluto para poner al
fin al conflicto ¡salvo en ciertos casos), ni satisfacer aspiraciones caprichosas de justicia.
La dosificación de la venganza racionalmente adecuada que será impuesta por ei Estado
se efectúa desde el punto de vista de un observador impardal. Desde ese enfoque se
verá que la teoría de la pena ensayada es claramente limitadora.y, aunque parezca para­
dójico, los criterios estatales de persecución son significativamente más represivos que
el sentido de justicia raciona! de los ciudadanos en un estado de naturaleza pre-estatal"
{SILVESTRONI, 2004, p. 65).

2144
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

de su sistema. Modernamente, la prevención general se divide

en dos: en prevención general negativa o intimidadora3\ que
pretende disuadir al infractor mediante el mero castigo penal;
y la otra en prevención general positiva o integmdora3132, que a su
vez pueden ser limitadoras fundamentadoras. Roxin apunta que
en el derecho alemán ‘la llamada prevención general positiva,
esto es, el mantenimiento de y la práctica en la fidelidad al Dere­
cho, representa actualmente en Alemania el papel de la finalidad
principal de la pena”33.
En otras palabras, la coacción que la ley formula en abstrac­
to, se torna concreta en la sentencia, pues con la condena el Juez
refuerza la amenaza, anunciando a los demás que les ocurrirá lo
mismo que al autor si realizan comportamientos similares (pre­
vención general negativa); sin embargo, el fundamento es ende­
ble, ya que no permite determinar el límite hasta el que resulta
tolerable que el Estado intimide, lo que favorece estrategias que
se traducen en la adopción de fuertes incriminaciones penales
por hechos no muy graves34.
Esta teoría debate dos ideas: la utilización del miedo y la va­
loración de la racionalidad del hombre. En el fondo, esta teo­
ría si no quiere caer en el totalitarismo total, en el terror, en la

31 Véase: MALAMUD GOTI, Jaime, " A lg o s o b r e d e re c h o s in d iv id u a le s y ia f a c u lt a d d e c a s ­

en: El poder pena! dei Estado,
t i g a r ( u n e n s a y o s o b r e la s s a n c io n e s c o n t r a v e n c i o n e s } " ,

libro homenajea Hilde Kaufman, Buenos Aires, 1985, p. 173.

32 A favor de la prevención general positiva: M(R PUIG, Santiago, D e r e c h o p e n a l . P a r t e
G e n e r a l , Barcelona, 1996, p. 65, SILVA SÁNCHEZ, 1992, p, 249, quien sostiene que "el
Derecho penal moderno existe como tal, el mismo ha introducido, junto al aspecto de
prevención -q ue podríamos estimar "heredero"- un aspecto nuevo: l a m is ió n d e r e d u c i r

LEGALES EDICIONES
a l m í n i m o la p r o p i a v i o l e n c i a e s t a t a \ ..." . JAKOBS, Günther, D e r e c h o p e n a l . P a r t e G e n e r a l ,
traducción de Cuello Contreras y Serrano Gonzalos de íVIuriiio, Madrid, 1997, pp. 9 y ss,
es el principal exponente de la postura fundamentadora, quien1indica que la estabili­
zación de la norma resulta ser el fundamento de aplicación de la pena. BACíGALUPO,
Enrique; D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 1999, p. 43, sostiene: "En efecto,
en tanto la pena tiene la finalidad de establecer la vigencia de la norma vulnerada por el
autor, adquiere una función u t i l i t a r i a , consistente en la c o m u n i c a c i ó n de un determinado
mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma Infringida".
33 ROXIN, L a e v o l u c i ó n . . . , 2000, p. 29. .
34 FEUERBACH, T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l , ob. cit, pp. 389 y ss; citado por Righi Esteban, La
Culpabilidad en Materia Penal, Ira edición, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 43.

2145
 James Reátegus Sánchez

consideración del individuo como un animal que responde sólo

a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por
una parte, la capacidad racional absolutamente libre del hombre,
lo cual es una ficción al igual que el libre albedrío; y, por otro, un
Estado absolutamente racional en sus objetivos, lo que también
es una ficción35.
A la pregunta: ¿en qué consisten los alcances de la teoría de
la prevención general de la pena? El Tribunal Constitucional ha
señalado que: “La teoría de la* prevención general circunscribe
su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal
que considera que la pena tiene por finalidad influir en la socie­
dad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior
ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica,
atenían contra valores e intereses de significativa importancia
en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de
protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente
negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La
primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto
intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aque­
llos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilí­
cito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la
cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de
reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimi­
datorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes
que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo
de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito.
Por ello, son los efectos de la-vertiente positiva de la preven­
ción general los que alcanzan mayor relevancia” (Fundamento
32, STC del 21 de julio de 2005, expediente 0019-2005-PI/TC
LEGALES EDICIONES

Lima). .
Debemos de advertir, junto con Baumann que la misión es­
pecial del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurí­
dicos, intereses particularmente importantes. Es lógico referirse
más ampliamente a la prevención general: no, por cierto, a la in­

35 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, " B a s e s C r ít ic a s d e u n N u e v o D e r e c h o P e n a l Edlt. Fondo Editorial,

Lima, 2013, p. 227.

2146
 T ratado de derecho penal - parte General

timidación que toma como punto de partida ia pena establecida

individualmente, sino a la intimidación que emane la existencia
y eficacia de las normas penales (la llamada prevención general
de amenaza). Baumann señala que “es inadmisible considerar en
forma agravante los criterios de prevención general en el castigo
individual. De esta manera, el hombre se convertiría en instru­
mento para el mantenimiento del orden social. Pero él no es el
instrumento, sino el fin de este orden”36.
Por otro lado, se habla actualmente de la prevención general
positiva, en la cual el centro de atención, radica, en parte, en
el concepto luhmanniano sobre la confianza institucional, en­
tendida como forma de integración social que en los sistemas
complejos sustituye los mecanismos espontáneos de confianza
recíproca entre los individuos, existente en una comunidad de
organización elemental. Estas concepciones en el campo penal
han llevado a autores como fakobs a publicar en 1983, bajo el
rótulo de “teoría de la prevención-integración” una nueva forma
del sistema penal. Ya que no se trata de una medida ejemplari­
zante que tiende a tranquilizar a la comunidad inquieta por el
delito, sino lo que hay que restituir es la confianza en el Derecho
evitando que terceros caigan en el delito. Si esta propuesta se
admitiera, se estaría sosteniendo la idea de que se trata de una
anticipación de la pena.

3. LA PENA SEGÚN LA PERSPECTIVA FUNCIONAL ÑOR-

MATIVISTA
Como es sabido, en la comprensión funcional-normativista
del derecho penal, se le asigna a la pena un doble contenido sim­
LEGALES EDICIONES
bólico. A través de su imposición, el sistema judicial comunica
la reafirmación de la vigencia del derecho lesionado por el autor
del hecho punible y, al hacerlo, mantiene las condiciones funda­
mentales de coexistencia social. Así, una vez comprobada la cul­
pabilidad del procesado y verificadas las condiciones objetivas

36 BAUMANN, Jurgers, D e r e c h o P e n a ! . C o n c e p t o s . F u n d a m e n t a l e s y S is t e m a . I n t r o d u c c i ó n
a l a S is t e m á t ic a s o b r e la B a s e d e C a s o s , traducido por el Dr. Conrado A. Finzi, Depalma,
Buenos Aires, 1972, p. 18.

2147
 James reátegui Sánchez

de punibilidad, el juez tiene el deber de imponer la pena que re­

sulte necesaria para re-estabilizar la pretensión de vigencia con­
tenida en la norma defraudada, de modo que sus destinatarios
(los ciudadanos) puedan seguir orientando su comportamiento
bajo la confianza de que se respetara el interés subyacente a ella.
Y es que al cometerse el delito se esboza como posible un mundo
alternativo al normativamente configurado, de modo que si se
quiere mantener vigente la configuración normativa de la so­
ciedad, el derecho debe reaccjonar comunicando su rechazo a
la propuesta de mundo alternativo formulada por el autor del
delito. Es esta y no otra la “función manifiesta” de la pena37.
En cambio, son “funciones latentes” de la pena, aquellas que
de modo no sustancial se asocian a su imposición, como efectos
psicológicos deseados, sea a nivel individual (esperanzas de que
el autor no reincida, v. gr. prevención especial negativa; que se
rehabilite, v. gr. prevención especial positiva), sea a nivel social
(intimidar al resto de potenciales autores, v. gr. prevención gene­
ral negativa o disuasoria; conseguir que la sociedad valore posi­
tivamente determinados intereses y tome conciencia del valor de
los intereses protegidos en las normas penales, v. gr. prevención
general positiva). Se trata de funciones latentes, porque no son
inherentes ni consustanciales a la pena38. Prueba de ello es que
no siempre su imposición se sustenta en la necesidad de alcan­
zarlas.
La Teoría de la Pena que Jakobs propone en su Derecho Penal
del Ciudadano, plantea la siguiente estructura39: la norma jurí­
dica y el Derecho constituyen Un modo de orientación de con­
ductas sin las cuales la vida humana en sociedad no podría ser
posible dado que esta sociedad sólo es en tanto y en cuanto el
LEGALES EDICIONES

derecho tiene vigencia40; no obstante tal diseño, surge un hecho

que niega la vigencia del Derecho y lleva intrínseca una comu­
nicación simbólica dirigida hacia la sociedad según la cual sí es

37 REAÑO PESCHIERA, José, T r e s e s t u d io s d e d o g m á t i c a p e n a l , Lima, 2010, p. 13.

38 REAÑO PESCHIERA, 2010, p. 14.
39 JAKOBS, G., y CANCIO M EUÁ , M., D e re c h o P e n a l d e l E n e m ig o , pp. 21-25.
40 De donde surge una identidad entre derecho y sociedad.

2148
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

posible desautorizar una norma. Ese hecho es el delito, frente

al cual surge, anteponiéndosele, la pena, la que también es un
hecho, pero un hecho que niega al delito y posee, al mismo tiem­
po, un contenido de comunicación: la negación del Derecho por
parte del autor es irrelevante, la norma sigue vigente y se man­
tiene la configuración de la sociedad.
Bajo esta consideración teórica, puede asegurarse lo
siguiente:
i) La vigencia de las normas jurídicas, que no son sino en rea­
lidad modos de orientación de conductas, garantiza la pro­
ducción de expectativas sociales. Esto explica la identidad de
la sociedad con el Derecho y, por eso, constituye la afirma­
ción de una integración dialéctica.
ii) El delito constituye la proclama de un mundo alternativo y
contrario al bosquejado por el Derecho. He ahí precisamen­
te su mensaje, razón por la cual representa la negación de la
afirmación.
iii) La pena, por el contrario, proclama que el proyecto o mun­
do parcial que busca el autor no es válido ni aceptable, por
lo que niega la negación del Derecho, reafirmándose, enton­
ces, la vigencia de la norma y la identidad de la sociedad.41
Éste es el mensaje simbólico que contiene intrínsecamente
la pena, a la que puede concebirse así como “un instrumen­
to de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia
de la norma”42, y puede, por tanto, ser entendida, al mismo
tiempo, como la negación de la negación de la integración
dialéctica. , . '
LEGALES EDICIONES
En este esquema, salta a la vista un proceso en el que se des­
cubre el establecimiento de una afirmación inicial, la cual es
confrontada con su respectiva negación, para devenir, al final,
negación de la negación.

41 JAKOBS, G., S o c i e d a d n o r m a y p e r s o n a e n u n a t e o r í a d e u n D e r e c h o P e n a l f u n c i o n a r ,
traducción de Manuel CANCIO MELIÁ y Bernardo FEiJÓO SÁNCHEZ, Civitas, Madrid,
1996, p. 11.
42 POLAINO NAVARRETE, M., D e r e c h o P e n a l. M o d e r n a s b a s e s d o g m á t i c a s , p. 141.

2149
 James Reátegui Sánchez

4. LAS TEORÍAS COMBINADAS DE LAS PENAS

En el contexto actual, resulta difícil encontrar desarrollos
teóricos ortodoxos sobre la pena que defiendan criterios unidi­
mensionales hasta sus últimas consecuencias. Más bien, en pri­
mer lugar, se pueden encontrar criterios confluyentes que unen
a dos autores como Kant y Feuerbach. En segundo lugar, y lue­
go de las críticas existentes entre las teorías absolutas y relati­
vas hicieron posible la aparición de teorías novedosas como la
de Zaffaroni/Alagia/Slokar quiénes entienden que el fracaso del
pretendido límite material del tus puniendi no se puede superar
con una teoría positiva de la pena, sino apelando a una teoría
negativa o agnóstica de la pena, en el sentido que la pena significa
que la misma queda reducida a un mero acto de poder, que sólo
tiene explicación política43.
En tercer lugar, puede observarse una corriente, predomi­
nante en los años óo del siglo pasado, que recurre a criterios
dinámicos, distinguiendo diferentes momentos de operatividad
de la pena. Esta corriente se auto-entiende como “de síntesis” o
"teorías unificadoras” de las posiciones defendidas hasta enton­
ces, y que trata de conseguir la “cuadratura del círculo” sacando
las debilidades de cada una de las posiciones “retributivas”, de
prevención general y especial, y que en conclusión la pena es
todo eso a la vez44. En este nivel de “síntesis” caben resaltar dos
conocidas concepciones: de Schmidháuser (teoría de la diferen­
ciación) y la construcción hecha por Claus Roxin (teoría dialéc­
tica de la pena). Concretamente en el Proyecto gubernamental
alemán de 1962 se parte de la retribución como finalidad básica,
idea que resulta luego completada con referencias preventivis-
tas. Seguidamente, y una vez superado el criterio de prevención
LEGALES EDICIONES

especial, actualmente el criterio se centra, a partir del Altérna­

te ZAFFARONÍ / ALACIA / SLOKAR, 2002, p. 44. En otro trabajo anterior: ZAFFARONI, Euge­
nio Raúl, " ¿ V a l e l a p e n a ? " , en: No hay Derecho, 1991, N° S, Buenos Aires, p. 6, precisa
esta posición: "Debo insistir en que no soy abolicionista, sino agnóstico respecto del sis­
tema penal, porque no sé qué pasará en un modelo de sociedad diferente y futura que
no puedo imaginar".
44 Véase, en este sentido: CUELLO, Joaquín, " L a ‘i d e o l o g í a ’ d e lo s f i n e s d e la p e n a ", en:
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, 1980, pp. 423 y 424.

2150
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

tiv Entw urfúem ín de 1966, en retornar a la prevención general

como idea rectora de la pena.
Las teorías de la unión son hoy dominante45 46, y aparecen
en la historia del derecho penal, como una solución de compro­
miso en la lucha de escuelas que dividieron a los penalistas en
dos bandos: “retribucionistas” y “prevencionístas” Estas teorías
consideran que la pena es una retribución, ya que su aplicación
supone un mal al hecho punible cometido. La retribución mar­
ca, de alguna forma, a través de la culpabilidad, el límite de la
intervención penal del Estado. Pero la pena criminal no se ago­
ta en una mera retribución. Su finalidad sería, adicionalmente,
trascendente: la prevención de la comisión de futuros delitos, lo
cual la legitima. En síntesis, la concepción más difundida, den­
tro de este eclecticismo, es la fundamentación preventivo-gene-
ral, que pone el acento en el momento de la conminación penal
abstracta. Donde el núcleo de los fines del derecho penal pasa a
ubicarse en el momento en que tiene lugar el diálogo racional
entre la norma y el destinatario. Empero, esto ha dado cabida en
su seno a consideraciones derivadas del pensamiento retributivo
(en términos garantísticos), así como a la necesidad (reconocida456

45 A favor de las teorías de la unión: FONTÁN BALESTRA, Carlos, T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l ,

t o m o III, P a r t e G e n e r a l , Buenos Aires, 1995, pp. 247 y 248, MAURACH/ GÓS5EL/ Z1PF,
D e r e c h o p e n a l . P a r t e g e n e r a l , 2 , Buenos Aires, 1995, p. 750. STRATENWERTH, Günter,
D e r e c h o P e n a I , P a r t e G e n e r a l , I, E l h e c h o p u n i b l e , traducción de Gladys Nancy Romero,

Buenos Aires, 1999, pp. 19 y 20. MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARAN, D e r e c h o P e n a l . P a r t e

G e n e r a l , Valencia, 1996, p, 51.

46 Véase, en nuestra jurisprudencia, la Ejecutoria Suprema N°. 449 - 2009 LIMA, de fecha
9 de julio del 2009, expedido por la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema de
Justicia, que tiene lo siguiente respecto a los fines de ¡a pena: "... conforme a ía T e o r ía d e

LEGALES EDICIONES
la U n i ó n q u e sostiene que tanto la retribución como la prevención general y especial son
finalidades que deben ser perseguidas de modo conjunto y un justo equilibrio, observán­
dose el principio de proporcionalidad, establecido como criterio rector de toda la activi­
dad punitiva del Estado, el mismo que se encuentra íntimamente vinculado al principio
de culpabilidad, en consideración a lo señalado por la sentencia de! Pleno del Tribunal
Constitucional del veintiuno de julio de dos mil cinco, expediente número diecinueve -
dos mil cinco - PI/TC, párrafo cuarenta y uno, al señalar que ... n i n g u n a d e la s f i n a l i d a d e s
p r e v e n t i v a s d e la p e n a p o d r í a j u s t i f i c a r q u e e x c e d a d e la m e d i d a d e la c u l p a b i l i d a d e n e l

a g e n t e , lo c u a l e s d e t e r m i n a d a p o r e l J u e z P e n a l a la l u z d e l a p e r s o n a l i d a d d e l a u t o r y
d e l m a y o r o m e n o r d a ñ o c a u s a d o c o n s u a c c ió n a lo s b i e n e s d e r e l e v a n c i a c o n s t i t u c i o n a l

p r o te g id o s " .

2151
 James Reátegui Sánchez

en la Constitución) de que las penas mantengan una vertiente

que posibilite la resocialización47.
Ahora, cuáles serán los fines que debe cumplir el derecho
penal peruano a la luz del tenor del derecho positivo, tanto
en el ámbito constitucional como en el nivel legal? Anticipán­
dome a la respuesta estimo que el derecho peruano permite
brindar una información parcialmente completa sobre una
“teoría de los fines del Derecho penal en el Derecho positivo”
Para ello me centraré en la posición de Claus Roxin, que creo
es en la que se apoya el derecho positivo peruano. Un indicio
de esto se inicia con el artículo primero del Título Preliminar
del Código penal que establece lo siguiente “Este Código tiene
por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector
de la persona humana y de la sociedad”, Según Roxin, la pena
cumple tres etapas diferentes, pero dialécticamente unidas: la
conminación penal, la aplicación judicial y la ejecución de la
condena.
En el momento de la conminación penal (la punibilidad), el
derecho penal peruano, en general la justicia penal -que se reali­
za a través del Código penal- tiene como finalidad principal ser
un Derecho penal preventivo y marca distancia, en este momen­
to, con un Derecho penal represivo. El Código Penal peruano
precisa esta posición preventiva y establece en el Título Prelimi­
nar (art. IX) que la pena, fin último del Derecho penal: "... tiene
función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”.
Tanto la pena como la medida de seguridad, siguiendo el
modelo de la doble vía, persiguen objetivos afines, aunque en
LEGALES EDICIONES

la medida de seguridad se observa una mayor carga preventiva

especial positiva. Al decir que la pena tiene “función preventiva
protectora” se está refiriendo a que la pena tendrá que cumplir
funciones preventivas generales; y cuando prescribe que la pena
tiene “función preventiva resocializadora” se está refiriendo
a que la pena tiene funciones preventivas especiales positivas,

47 Véase, en este sentido: SILVA SÁNCHEZ, 1992, p. 202.

2152
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

pero esta última función no juega un papel preponderante en

este momento.
En el momento de la imposición de la pena -la punición-,
resulta importante destacar una regla que se deduce de la vin­
culación de la pena con la culpabilidad, según la cual, la inter­
vención jurídico-penal no puede ir más allá de la medida de
una retribución (talionismo formal) adecuada a la culpabilidad
o responsabilidad de su autor. Así, el Código penal estatuye en
el art. VII del Título Preliminar el principio de responsabilidad
penal: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor.
Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, Más
contundente es aún el art VIII del Título Preliminar que coh-
sagra el principio de proporcionalidad: “La pena no puede so­
brepasar la responsabilidad por el hecho...” Como puede verse,
el Código peruano adhiere la concepción “moderna” del retri-
bucionismo en términos de garantía del ciudadano. El propio
Roxin, creador de la teoría dialéctica de la pena, ha dicho que
“No puede considerarse anticonstitucional una agravación de la
pena motivado por' razones de prevención general, siempre que
se mantenga en el marco correspondiente a la culpabilidad”45.
La función limitativa del principio de culpabilidad prohíbe
imponer penas superiores motivadas en la prevención especial
fuera del marco de la culpabilidad. Pero este mismo marco pue­
de ser complementado con prevención especial y es también
criminológicamente deseable una pena, orientada por la pre­
vención especial inferior a la que correspondería por la culpabi­
lidad. Eri suma, la pena asegura, según Roxin, la fidelidad de la
población del Derecho, en tanto se determine justamente acorde

LEGALES EDICIONES
con el principio de culpabilidad, el grado de “merecido”. .Pero
con ello se utiliza, si, el punto de vista de la prevención gene­
ral en la determinación de la pena. La “prevención-retributiva”
(es decir, culpabilidad) debe servir de límite a la “prevención-
intimidadora” 849
4.

48 ROXIN, Ciaus, P r e v e n c i ó n y d e t e r m i n a c i ó n d e la p e n a , traducción de Francisco Muñoz

Conde, en: Doctrina Penal, Buenos Aires, 1980, p. 25S.
49 ROXIN, Ciaus, P r e v e n c ió n y d e t e r m in a c ió n d e la p e n a , ob. cit., p, 255.

2153
 James Reátegui Sánchez

La teoría de la pena, según Roxin, puede ser resumida como

sigue: la pena sirve a finalidades de prevención especial y gene­
ral. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpa­
bilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea
necesario para las necesidades de prevención especial y no se
opongan a ello los requisitos mínimos de prevención general50.
En conclusión: el Código penal acepta como finalidad de la
pena una posición prevencionista (art. I y IX) y acepta también
la responsabilidad penal del autor como límite de la interven­
ción penal (art. VII, VIII, 45 y 46). En otras palabras: entien­
de que funcionalmente la pena no se agota en el mero castigo,
sino que también ha de prevenir la comisión de otros delitos por
parte de los demás asociados (prevención general), proteger a
la sociedad de la capacidad delictiva del culpable, y en fin, re­
socializar al penado por medio de la ejecución humanitaria de
la pena, teniendo como panorama, una vez más, el fundamen­
to y las limitaciones de la pena. Toda pena -sobre todo la pena
privativa de libertad- debe contribuir a fortalecer de nuevo en
el condenado el respeto por el derecho y a hacer que regrese,
por sí mismo y por su propio convencimiento, al camino del
orden.
No se trata de hablar estrictamente de resocialización o ree­
ducación, ya que ello implica adaptar a una determinada socia­
lización o educación, que es la considerada como verdadera por
el Estado. Nos preguntamos: ¿Por qué considerar a la normati-
vidad estatal como la “verdadera”, “beneficiosa” para la comuni­
dad? Teóricamente se concibe que la finalidad de un Estado es
siempre el “bien común”, pero ¿cuándo el Estado se escapa de
LEGALES EDICIONES

este objetivo? A mi entender de lo que se trata, en definitiva, es

que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia consigo mismo,
con su propio fin, esto es, ser un sujeto liberado y crítico51.

50 ROXIN, Ciaus, " F in y j u s t i f i c a c i ó n d e l a p e n a y d e la s m e d i d a s d e s e g u r i d a d " , traducción

de Borrador de Liliana Blanco, versión definitiva, Patricia S, Ziffer y Daniel R. Pastor en:
W .A A . Determinación judiciaí de la pena, Buenos Aires, 1993, p. 42.
51 En este aspecto parto de la premisa de BUSTOS RAMÍREZ, Juan, In tr o d u c c ió n a l D e re c h o
Bogotá, 1994, p. 89.
p e n a l,

2154
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

5. TEORÍA DIALÉCTICA DE LA PENA

La amenaza penal es decisiva para la prevención general.
Esta prevención es irrenunciable a la pena privativa de libertad
de delitos graves, especialmente los violentos, sería inconcebible
sancionar con multa un homicidio simple. Así, sería impensable
sostener actualmente medidas alternativas a la pena privativa
de libertad para los casos de delitos de genocidio, terrorismo,
tráfico de drogas, etc. De la misma forma, también cabría aña­
dir que(no se puede ignorar que existen autorizadas voces de la
moderna política criminal que llaman la atención sobre la efica­
cia de las penas privativas de libertad de corta duración, por su
efecto intimidatorio (prevención general) para ciertos sectores
de la actividad criminal (economía y del tráfico automotor), re­
lacionados con personas socialmente integradas, sin que en ta­
les casos se llegue a producir el término efecto resocializador de
la prisión5*, e incluso, las penas privativas de libertad de corta
duración pueden considerarse indispensables por razones de
prevención especial (efecto de schock, aplicación de medidas de
control)5253.
Por otro lado están quienes piensan que en los delitos de
pena privativa de libertad de corta duración no juega un papel
preponderante la prevención general, es más, sería un obstáculo
ya que un delito amenazado con multa, por ejemplo, no evitaría
a los “otros” a abstenerse de cometer hechos punibles. Empero,
si a pesar de esa amenaza se llegara a aplicar la pena prevista
para ese hecho, debe predominar la idea de la retribución en los
términos explicados, ya que si el injusto fue mínimo y la culpa­
bilidad mínima, por ende, la sanción también -proporcional-
debe reflejar lo mismo. Es decir, que para individualizar la pena,
LEGALES EDICIONES
para efectos de eximir la pena, el criterio retributivo formal será
decisivo. Pero desde estas ideas retributivas, las penas cortas pri­
vativas de libertad tendrían que ejecutarse todas sin excepcio­
nes, ya que los condenados se lo “merecen”.

52 Véase; JESCHECK, volumen f!, 1931, p. 1056,

53 JORGE BARREIRO, Agustín, " E l s i s t e m a d e s a n c io n e s e n e l C ó d i g o p e n a l e s p a ñ o l d e 1 9 9 5 " ,
en; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, N 9-A, Buenos Aires, 1999, p. 139.

2155
 James Reátegui Sánchez

Luego de culminado el proceso penal y una vez comproba­

da la responsabilidad del autor, el juez tendrá tres opciones en
cuanto a la aplicación de la sanción: aplicar pena efectiva, pena
suspendida o pena eximida. Siguiendo este orden establecido, la
pena va perdiendo fuerza ejecutiva y en cualquiera de las opcio­
nes escogidas se tendrá en cuenta la idea de la prevención espe­
cial por ser el fin último de la pena por mandato constitucional y
legal. Si la opción fue eximir de pena más no de responsabilidad
en los términos del art. 68 CP,; el juez tiene que mirar a la pre­
vención especial no en los términos "clásicos” de su definición,
pues ya sabemos que en la ejecución de la pena (y en todo el sis­
tema penitenciario) por más corto el plazo de duración de pena
privativa de libertad que sea, igual necesitará un “tratamiento
resocializador” por haber cometido un hecho punible.
La prevención especial debe mirarse en un sentido de di­
ferente: de “prevenir”, de “evitar” que ese tratamiento corto de
rehabilitación se torne definitivamente “largo” y contraprodu­
cente para el propio condenado, más todavía cuando la cárcel
empíricamente no re-socializa, sino que di-socializa. Siguiendo
con este argumento, las teorías preventivas penetran, entonces,
en el concepto de exención de pena, ya que el Estado renuncia
a la imposición efectiva de la sanción, precisamente, porque no
cumplirían los postulados prevencionistas que el mismo Estado
anuncia a través de su poder punitivo.
En suma, en palabras de Roxin, el “Derecho penal tiene, por
tanto, una tarea social frente al delincuente y eso significa, frente
a una tendencia actualmente muy influyente en Alemania, que
la prevención especial socializadora y resocializador a tiene que
estar presente en la misma medida que la prevención general”54.
LEGALES EDICIONES

En tal virtud, si la exención de pena permite estar “pagando”

la comisión de un delito leve en “libertad” y no “enjaulado”, es
porque en libertad se llevaría mejor la tarea resocializadora, de
integración a la sociedad. Evidentemente que esta libertad que
impuso el juez debe estar acompañada de otros elementos obje­

ROXIN, Claus, L a e v o lu c i ó n d e l a p o l í t i c a c r i m i n a l e i D e r e c h o p e n a l y e l p r o c e s o p e n a l,

traducción de Gómez Rivera y García Cantizano, Valencia, 2000, p. 33.

2156
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

tivos que presuman que el autor del delito no vaya a cometer a

posteriori otros delitos iguales o más graves.
En ese sentido, deberá tenerse en consideración los elemen­
tos objetivos que se vinculan obviamente con la individualiza­
ción de la pena prevista en el art 46 del CP que señala: “Para
determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible come­
tido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad”, en la cual con­
sidera la ley once criterios a tener en cuenta. Por ejemplo, si el
sujeto reparó espontáneamente, devolvió lo sustraído5556 , confesó
el delito antes de ser descubierto por las autoridades, estas situa­
ciones constituyen esfuerzos por parte de su autor de retornar
al seno de la sociedad, y que a la vez permite presumir que no
existirán nuevos riesgos de infracciones. También desde la pers­
pectiva de la prevención general positiva, el esfuerzo por la re­
paración y la confesión espontánea del delito, hace suponer una
manifestación de reconocimiento de la vigencia de la norma que
contribuye a estabilizar la confianza en la misma.

6. TEORIA AGNÓSTICA DE LA PENA

Luego de que Zaffaroni515 señalara que las condiciones carce­
larias en nuestra región son absolutamente inadecuadas y total­
mente contraproducentes con respecto a los fines que pretende
alcanzar (ergo: la resocialización), lo que obliga, a nivel mundial,
a plantear la legitimidad o ilegitimidad del sistema penitencia­
rio.
Según este discurso es que nace la teoría agnóstica de la pena
pregonada en su momento por el profesor Zaffaroni, quien se­ LEGALES EDICIONES
ñala lo siguiente: “Insistir en que el poder del sistema penal no

55 Por ejemplo: en el Exp, 88/1995-San Martín, Serle de Jurisprudencia 3, Academia de la

Magistratura, Urna, p. 334: "Para aplicarse la exención de pena a la inculpada, a pesar de
haberse demostrado su responsabilidad en el delito de peculado culposo, debe conside­
rarse que la pena aplicable es menor de dos años de pena privativa de libertad, q u e h a
d e v u e l t o e l d i n e r o p e r d i d o y y a h a b e r s id o s a n c i o n a d a a d m i n i s t r a t i v a m e n t e " .

56 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, E s t r u c t u r a B á s ic a d e l D e r e c h o P e n a l , ed. Ediar, p. 243.

2157
 James Reátegui Sánchez

cumple con ninguna de las funciones de las llamadas 'teorías de

la pena' han pretendido asignarle al mismo, sería redundante.
Sabemos que la pena no cumple ninguna función preventiva ge­
neral ni negativa ni positiva, que tampoco cumple ninguna fun­
ción preventivo-especial positiva y que la única función preven-
tivo-especial negativa (al igual que general negativa) que podría
cumplir sería a través de un uso generalizado de la muerte. Sa­
bemos que la ejecución penal no resocializa ni cumple ninguna
de las funciones re’ que se la han inventado (Ye'-socializacion,
personalización, individuación, educación, inserción, etc.), que
todo eso es mentira y que pretender enseñarle a un hombre a vi­
vir en sociedad mediante el encierro es, como dice Carlos Elbert,
algo tan absurdo como pretender entrenar a alguien para jugar
fútbol dentro de un ascensor”57.

III. LA PENA COMO HERRAMIENTA JU RÍD ICA U TILIZA ­

DA POR EL LEGISLADOR ANTE LA PROBLEMÁTICA
DELICTIVA. LA PENA COMO MÉTODO DISUASIVO Y
RESO CIALÍZ ADOR
Para nadie es una novedad actualmente que la pena es uti­
lizada por los legisladores para solucionar o tratar de apaciguar
todos o casi todos los problemas que la delincuencia -conven­
cional o no convencional- acarrea; es decir, que dentro de la es­
tructura de la tipicidad que conocemos, el legislador peruano
normalmente se alinea dentro de las consecuencias jurídicas del
delito (por ejemplo, la pena, pero aquella que tiene que ver con
la privación de la libertad personal y no con la privación de otros
derechos subjetivos), y, en algunas ocasiones, el legislador siente
atracción por la conducta típica, y cuando se ha alineado a esta
LEGALES EDICIONES

última, el legislador lo ha utilizado para ampliarlo (amplía las

modalidades de ejecución de la conducta, ampliación del ámbito
de protección del bien jurídico: delito de peligro abstracto, entre
otros), En otras palabras, al legislador le gusta, o mejor dicho,
siente una especial atracción por la utilización del derecho penal

ZAPEARONI, Eugenio Raúl, H a d a u n R e a lis m o J u r í d i c o P e n a l M a r g i n a l , Edit. Monte Ávila,

Caracas, 1993, p, 43.

2158
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

o del sistema penal, porque dentro de sus consecuencias jurídi­

cas incorpora la pena como su baluarte principal, algo que no
lo tiene, por ejemplo, el derecho civil, el derecho comercial, o
administrativo.
A la pregunta: ¿cuál es el papel que debe cumplir el derecho
penal y la pena en un Estado social y democrático de Derecho?
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que: “En un
Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe
procurár, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos,
evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que
desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienes­
tar general o las garantías mínimas que la Norma Fundamental
le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal
debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los
principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes ju­
rídicos o de proporcionalidad, entre otros” (Fundamento 9, STC
del 15 de diciembre de 2006, Exp. 00012-2006-AI).
Siguiendo esta lógica discursiva, nos preguntamos: ¿es posi­
ble rescatar la aplicación de los fines de la pena ante un Dere­
cho Penal del enemigo? Al respecto, el Tribunal Constitucional
ha establecido lo siguiente: “Por ello, la política de persecución
criminal de un Estado constitucional democrático no puede dis­
tinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho
penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en
cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables,
entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su sta­
tus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se
ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, con­
siderados ya no ciudadanos, sino más bien enemigos. Para los LEGALES EDICIONES
primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas,
mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que
su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede
ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en
el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en
el principio político democrático”. (Fundamento 16, STC 9 de
agosto de 2006, Exp. 0003-2005-PI/TC).

2159
 James Reátegüi Sánchez

Como es sabido, la pena constituye, en principio, el medio

coactivo más contundente con que cuenta el Estado. Mediante
la pena se puede lícitamente privar de su vida a una persona -lo
que según la Constitución ahora sólo puede hacerse en tiempo
de guerra y con base en las leyes militares- o tenerla encerrada
en la cárcel durante años58. En términos generales, la pena se
refiere al castigo legal establecido para las infracciones previstas
en el Código penal y en las leyes penales complementarias, im­
puesta por el órgano judicial competente (artículo V del Título
Preliminar del Código penal que estatuye lo siguiente: “Sólo el
Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y
no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley”)> con una
triple función en la actualidad: la función preventiva (general
negativa o positivo), la función protectora y, por último, la fun­
ción resocializadora (prevención especial negativa o positiva).
Como es sabido, la pena al constituir uno de los principales
instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento
de las disposiciones del ordenamiento jurídico (penal), su fun­
ción no puede encontrarse desvinculada de la función que a su
vez cumple el Estado: el bien común. Ahora bien, y como he di­
cho anteriormente, cuando aludo a la pena, me estoy refiriendo
en un sentido estricto de la palabra y no en sentido amplio, ya
que sólo aludo a la pena, como pena privativa de libertad y no
a los supuestos concretos que regula el artículo 28 del Código
penal peruano, pues éste alude tanto a la pena como restrictiva
de libertad, limitativa de derechos, la multa, y por supuesto, a la
pena privativa de libertad.
Efectivamente, en un Estado social y democrático de De­
LEGALES EDICIONES

recho, como lo es el nuestro (así está estipulado en el artículo

43 de la Constitución Política), el derecho penal debe procurar,
fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que
la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca
el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o
las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce

58 MIR PUiG, Santiago, E s ta d o , p e n a y d e lito , Buenos Aires, Montevideo, 2006, p. 37.

2160
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

a toda persona59. Conforme a ello, el derecho penal debe crien-

tar la función preventiva de la pena con arreglo a determinados
principios como el de culpabilidad o imputación subjetiva, el de
legalidad de la conducta, de exclusiva protección de bienes jurí­
dicos o llamado también principio de lesividad, o el principio de
proporcionalidad de la pena, entre otros, que están normados en
el Título Preliminar de nuestro Código penal.
Ahora bien, ¿cuáles son las finalidades que cumple la pena en
un sociedad? ¿Si la pena concebida actualmente tiene alguna fina­
lidad en nuestra sociedad? Existen múltiples criterios que expli­
can qué la pena no tiene fines -por ejemplo que pregonan la teoría
agnóstica de la pena o quienes siguen a la teoría retributiva de
la pena60-; distintas son las teorías desarrolladas por la doctrina
en este tema, las mismos que no podemos agotarlas en este breve
apartado. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial61

59 En este sentido, véase: MIR PUIG, 2006, p. 114 quien señala: "En el modelo de Estado
social y democrático de derecho del cual arranca nuestro sistema político y por tanto ju­
rídico, la pena ha de cumplir {y solo está legitimada para cumplir) una misión política de
r e g u l a c i ó n a c t i v a de la vida social que asegura su funcionamiento satisfactorio mediante
la protección de ios bienes de los ciudadanos".
60 Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio de
2005 (Pleno Jurisdiccional), en el Expediente N° 0019-2005-PI/TC, en el caso "Más del
25% del Número legal de Miembros del Congreso de la República" en el considerando
30, ha dicho lo siguiente: "Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas
en la doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant
y Hegel. Según ella, Sa pena no cumple ninguna función social, pues es una institución
independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un
mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma
venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar
gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción

LEGALES EDICIONES
punitiva del antiguo principio del Tallón: 'ojo por ojo, diente por diente'. Esta teoría no
sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-
derecho a ¡a dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución Polí­
tica, conforme al cual 'La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y el Estado'."
61 Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio de
2005 (Pleno Jurisdiccional), en el Expediente N° 0019-2005-PI/TC, en el caso "Más del
25% del Número legal de Miembros del Congreso de la República", en el considerando
31, ha dicho lo siguiente: "Por otra parte, Sa teoría de la prevención especial o también
denominada teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los bene­
ficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la
I
!
I 2161
 JAMES ReAt EGU! SÁNCHEZ

como la general62, gozan de aceptación en el ámbito constitucio­

nal (tanto a nivel de la Constitución Política, artículo 139, inciso
22, como a nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio­
nal) y son las aceptadas en nuestro ordenamiento jurídico-penal
(sino véase el artículo primero y noveno del Título Preliminar
del Código penal peruano). Hoy en día domina la idea de la pre­
vención, del uso del hombre como medio, entonces, no sorpren-

voluntad de ser resocializados. De esta manera, ia finalidad de la pena puede ser divi­
dida en dos fases: a) en ei momento de su aplicación misma, teniendo como propósito
inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en e! futuro, desde
que internaliza ja grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b)
en e! momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación,
reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra
una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución: ‘Son principios
y derechos de la función jurisdiccional: (...) 22. Ei principio de que el régimen peniten-
. ciario tiene por objeto ia reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad’".
62 Véase, en este sentido, ia Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio de
2005 (Pleno Jurisdiccional), en el Expediente N° 0019-200S-PI/TC, en el caso "Más del
25%. del Número legal de Miembros del Congreso de la República", en el considerando 32
ha dicho lo siguiente: "La teoría de la prevención genera! circunscribe su análisis, antes
que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que ia pena tiene por fina­
lidad influir en la sociedad a través de la efectividad de ia amenaza penal y su posterior
ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atenían contra valores e
intereses de significativa importancia en ei ordenamiento jurídico y que, por tal motivo,
son objeto de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa
y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad
sustancial de ia pena el efecto íntimidatorío que genera la amenaza de su imposición en
aquellos individuos con alguna tendencia hacia ia comisión del ilícito. Sin embargo, es
discutible sustentar la tesis conforme a !a cual todo individuo proclive a ia criminalidad
genere ei grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimsdato-
rio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena
LEGALES EDICIONES

preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión

del deiito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los
que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxín los resume del siguiente modo: "(...} el efec­
to de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el 'ejercicio de la confianza en el
derecho' que se produce en la población por medio de ¡a actividad de la justicia pena!;
ei efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y
finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tran­
quiliza como consecuencia de la sanción por sobre ei quebrantamiento del derecho, y
cuando e! conflicto con el autor es visto como solucionado" { F i n y j u s t i f i c a c i ó n d e la p e n a

y d e la s m e d i d a s d e s e g u r i d a d . En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B.

J. Maier. Buenos Aires, Editores Dei Puerto, 1993, p. 28}".

2162
 tratado de Derecho Penal - Parte G eneral

de que las palabras lleven también ese signo: el uso de algunos

términos que se acuñaron hace tiempo y que hoy renacen, como
“el enemigo del Derecho”, “la tolerancia cero”, “la eliminación de
los grupos marginales, por peligrosos”, entre otros comienzan
a ser palabras normales y ése es el problema. Y es el problema,
porque a la mayoría de la población le parece normal esa termi­
nología63.
A la pregunta: ¿qué se busca con la aplicación de penas pri­
vativas de libertad en nuestra sociedad? Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha dicho que: “Las penas, en especial la privativa
de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
operan como garantía institucional de las libertades y la convi­
vencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la
logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados
en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el pla­
no abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la
respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en
la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente ne­
gativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposi­
ción, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden consti­
tucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza
de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente

63 Véase: DONNA, Edgardo Alberto, "Prólogo" al Libro de WOLFGANG Naucke / WiNFRiED

Hassemer / LUDERSSEN, Kiaus, P r in c ip a l e s p r o b l e m a s d e l a p r e v e n c i ó n g e n e r a /, traduc­
ción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea LÓw, Buenos Aires, Montevideo, 2004, p. 10. Por
otro lado, podemos mencionar un desprendimiento de la teoría de la prevención gene­
ral, como es el caso de la prevención general negativa; en ese sentido, podemos men­
cionar con ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, " L a l e g i t i m a c i ó n d e ! D e r e c h o p e n a I " en:

LEGALES EDICIONES
Pariona Arana, Raúl (Coordinador), La responsabilidad criminal de las personas jurídicas
y otros estudios de Derecho penal, 2010, Lima, pp. 183 y 184, señala: "Desde este punto
de vista de la teoría de la prevención general negativa se considera que e! fin socialmente
útil que persigue la pena consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir
los Impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados que todavía no han delin­
quido para que se abstengan de hacerlo. El representante más caracterizado de la teoría
de la prevención general (negativa) fue Feuerbach, quien sostuvo que el estado debía
procurar que quien tuviera tendencias antijurídicas se viera impedido psicológicamente
a comportarse según esas tendencias. La amenaza de la pena tendría precisamente esa
función de disuadir como coacción psicológica a la generalidad de los ciudadanos que
aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el futuro".

2163
 James Reáteguí Sánchez

en *(*») proteger a la población de las amenazas contra su segu­

ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia (...Y (artículo 44 de la Constitución), se materializa con
la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positi­
va); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamen­
tal a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24
del artículo 2 de la Constitución). Asimismo, la grave limitación
de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad,
y su quantum específico, son ej primer efecto reeducador en el
delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delic­
tiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reinciden­
cia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el
plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (pre­
vención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el
inciso 22 del artículo 139 de la Constitución)” Fundamento 40,
STC del 21 de julio de 2005, expediente 0019-2005-Pí/TC Lima.
En esta línea, podemos mencionar la llamada teoría de la
prevención especial, la misma que centra la finalidad de la pena
en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando
menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados.
De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos
fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como
propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de
ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limi­
tación de la libertad personal que significa su aplicación; y b) en
el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada
a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del indi­
viduo a la sociedad.
LEGALES EDICIONES

El Tribunal Constitucional, al respecto, ha señalado lo si­

guiente: "10. Lo antes expuesto exige precisar cuáles son los fines
de la pena en el Estado democrático y social de derecho. Sobre el
particular; este Colegiado ha sostenido en la sentencia recaída en
el Expediente N.° 0019-2005-PI/TQ que *(...) las penas, en especial
la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión
del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la
convivencia armónica a favor del bienestar general Dicha finali-

2X64
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

dad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser eva­

luados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar,; en
el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de
la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en
la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente nega­
tiva). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición,
se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucio­
nal al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que
uno dejos deberes primordiales del Estado, consistente en «(...)
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en ¡a justicia
(...)» (artículo 44 de la Constitución), se materializa con ¡a san­
ción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con
la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a ¡a se­
guridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2
de la Constitución). Asimismo, ¡a grave ¡imitación de la libertad
personal que supone ¡a pena privativa de libertad, y su quan­
tum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente,
quien internaliza ¡a seriedad de su conducta delictiva, e inicia su
proceso de desmotivación hacia ¡a reincidencia (prevención espe­
cial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución
de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincor­
poración del penado a la sociedad (prevención especial de efecto
mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de
la Constitución)7. [FJ 40]”64. (el resaltado es nuestro)65.

64 Véase, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15/12/2006, N°. 00012-2006-AI/TC.

65 Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio de
2005 (Pleno Jurisdiccional), en el Expediente N° 0019-2005-PI/TC, en el caso "Más del

LEGALES EDICIONES
25% del Número legal de Miembros del Congreso de la República", ha dicho lo siguiente:
37. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el
fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción
punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión
de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a
éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona
humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la
propia conducta de! delincuente.
38. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de
protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos
resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de

2165
 James Reátegus Sánchez

los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión

del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado
contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las míni­
mas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. Exis­
ten, distribuidas, una serie de competencias entre distintos órganos constitucionaies
expresamente dirigidas a combatir ei delito. Así, el artículo 166 de la Constitución,
prevé que la Policía Nacional, "{...) tiene por finalidad fundamental garantizar, man­
tener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la
comunidad. Garantiza eí cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
público o privado. Previene investiga y combate la delincuencia Es de desta­
carse, asimismo, la función primordial que el artículo 59 de la Constitución confiere
ai Ministerio Público en la salvaguardia de los intereses públicos que se puedan ver
amenazados o afectados por el delito: "Corresponde al Ministerio Público: 1. Promo­
ver de oficio, o a petición de parte, Sa acción judicial en defensa de la legalidad y de
ios intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los
órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en
los procesos judiciales a ia sociedad. 4. Conducir, desde su inicio la investigación del
delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio
o a pedido de parte. 6. {...)." Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal "{...}
la función punitívo-jurisdicdonal es privativa del Poder Judicial" (Caso Antejuicio
Político, STC 0006-2003-A1, Fundamento 18}. En efecto, es al Poder Judicial -encar­
gado de ejercer la administración de justicia que emana del pueblo (artículo 138 de
la Constitución)-a quien corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello
quiere decir que el Poder Judicial es el órgano que, en estricto respeto del principio
de legalidad penal, y con la independencia que la Constitución le concede y exige (in­
ciso 2 dei artículo 139 e inciso 1 del artículo 146 de la Constitución), debe finalmente
reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con ia pena
que resulte correspondiente,
39. Por otra parte, ei particular daño que el delito genera en el Estado social y democrá­
tico de derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente realización, sea
causa expresamente aceptada por la Constitución para la limitación de diversos de­
rechos fundamentales. Así, por ejemplo, el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución
establece que: "Toda persona tiene derecho: (...) A la inviolabilidad de domicilio.
LEGALES EDICIONES

Nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de

la persona que lo habita o sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave pe­
ligro de su perpetración (...)." Mientras que el literal f, inciso 24 del artículo 2, señala:
"Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. (...)." Asimismo, el literal g, inciso
24 del mismo artículo estipula: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indis­
pensable para el esclarecimiento de un delito, y en ta forma y por el tiempo previstos
en la ley. (,..}". incluso, el delito flagrante se constituye en un límite a la inmunidad
parlamentaria de Sos congresistas (artículo 93 de la Constitución).
40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas
a evitar [a comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades

2166
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

y la convivencia armónica a favor del bienestar genera!. Dicha finalidad Sa logran

mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera
ponderada. En primer iugar, en el piano abstracto, con ia tipificación de la conducta
delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en
la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo
término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciu­
dadanía en el orden constitucional, ai convertir una mera esperanza en la absoluta
certeza de que uno de los deberes primordiales de! Estado, consistente en "{...} pro­
teger a ia población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia {...)" (artículo 44 de la Constitución), se
materializa con !a sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva);
con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad perso­
nal en su dimensión objetiva (inciso 24 de! artículo 2 de la Constitución), Asimismo,
la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad,
y su q u a n t u m específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien
internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación
hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el
plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a ia plena rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato,
prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución).
41, Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la
pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es
determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y de! mayor o me­
nor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos.
42, Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer "a toda
costa" la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a
imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bie­
nes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social
que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución materia!. Es más,
ninguna medida tendiente a la resocialización de! imputado (prevención especial),
podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues,
como ha establecido la Corte Constitucional italiana: "(„,) al lado de ia reeducación
del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos
y del orden jurídico contra la delincuencia" (Sentencia N" 107/1980, Fundamento

LEGALES EDICIONES
3). Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte) rechaza "que ia función y e!
fin de la pena misma se agoten en la 'esperada enmienda' del reo, pues tiene como
objeto exigencias irrenundables de 'disuadón, prevención y defensa social'" (ídem).
Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que "Por vía de los
beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resociallzaclón creados
por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse e! sentido de
la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por
el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de
acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias ejecutorias" (Sentencia
C-762/02, Fundamento 6,4,5), En consecuencia, toda ley dictada como parte de la
política criminal de! Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten

2167
 James Reátegui Sánchez

Asimismo, debemos precisar que ninguna de las finalidades

preventivas de la pena puede justificar que exceda la medida de
la culpabilidad del agente, la cual es determinada por el Juez Pe­
nal competente a la luz de la personalidad del autor y del mayor
o menor daño causado con su acción a los bienes jurídicos pro­
tegidos. Hemos señalado que uno de los fines de la pena, bajo
la prevención especial es la “resocialización” del penado o con­
denado. Pero qué debemos entender por resocialización. Com­
prende tanto el proceso reeducativo como el resultado: la rein­
corporación social. Es decir, la reeducación alude al proceso de
adquisición de actitudes al que es sometido un condenado para
ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad. En cuanto a
la reincorporación social, es la recuperación social de un con­
denado, considerado originalmente antisocial, es decir, que la
recuperación implica la introducción en la sociedad de un con­
denado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos.
A la pregunta: ¿es posible rescatar alguna utilidad en el ca­
rácter rehabilitador de la pena? El Tribunal Constitucional ha
señado lo siguiente: “El carácter rehabilitador de la pena tiene
la función de formar al interno en el uso responsable de su li­
bertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del
mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no com­
partir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la es­
peranza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al
lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe
encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pue­
da recobrar su libertad” (Fundamento 188, STC del 3 de enero
de 2003, expediente 010-2002-AI/TC Lima).
LEGALES EDICIONES

Asimismo, una sentencia de la Corte Superior ha dicho que:

“Se debe ser coherente con la finalidad teleológica ya que la pena
sirve para la reinserción social del acusado que es en definitiva lo
que se pretende, ello acorde con lo dispuesto en el artículo ciento
treinta y nueve, inciso veintidós de la Constitución Política del

contrarias a ios derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas.

Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado
social y democrático de derecho.

2168
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Estado, que establece que el régimen penitenciario tiene por ob­

jeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad” (Sentencia de la Segunda Sala Penal de Reos en
Cárcel del Cono Norte de Lima. Corte Superior de Justicia del
Cono Norte de Lima, expediente 2000-232).

IV. LAS TEORÍAS DE LAS PENAS Y SU APLICACIÓ N EN

LA DELINCUENCIA ECONÓMICA
Lasdeorías de las penas como las absolutas, así como las teo­
rías relativas de prevención general -negativa o positiva- o espe­
cial -negativa o positiva-, como las teorías eclécticas, todas estas
teorías han incidido directamente en delitos convencionales -
véase por ejemplo los delitos de homicidio, lesiones físicas, de­
litos patrimoniales, delitos de violación e intangibilidad sexual,
entre otros™ teniendo en consideración un delincuente con un
nivel insuficiente de socialización en relación a las normas con-
vivenciaies, y bajo ese contexto es que comete o trata de cometer
el ilícito penal, y el objetivo principal de las teorías de las penas
según nuestra Constitución Política, como se sabe, es la resocia-
lización del condenado en la sociedad. Sin embargo, en función
de nuestro tema nos preguntamos: ¿es lo mismo fundamentar y
aplicar una sanción punitiva a un delincuente común o conven­
cional que a un delincuente económico? ¿Los efectos directos de
las teorías de las penas en el ámbito de la delincuencia económi­
ca son muy relativos, o mínimos, en comparación a los efectos
que pudiera percibirse en la delincuencia común?
En principio, debemos de recordar que las personas normal­
mente procesadas por un delito socioeconómico son personas
que están socializadas con la norma de convivencia, con lo cual
el objetivo de las teorías de las penas que están por la resociali­ LEGALES EDICIONES
zación no tiene el alcance real y contundente que debería tener.
En todo caso lo que tendría que hacerse, también, es realizar,
o mejor dicho, ajustar la legislación penal económica para que
propicie una notable “reparación” en cuanto a la actividad que
generó justamente el delito. El delincuente económico para su
sanción penal correspondiente vulnera un bien jurídico, sólo
que no es la vida, el cuerpo y la salud, el patrimonio individual,

2169
 James Reátegui Sánchez

violación sexual, etc,, sino que es un bien jurídico que por su

naturaleza y característica nos involucra a todos como sociedad
-que son bienes jurídicos supraindividuales, colectivos, institu­
cionales como el ambiente, sistema financiero, sistema tributa­
rio, etc.-; sin embargo, sucede algo curioso con la percepción de
la sociedad: la sociedad, en cualquier latitud del continente, no
los observa realmente como un delincuente en todo el sentido
de la palabra, o al menos no los tiene como “estereotipo" en su
mente, y por ello, la sociedad también podría pensar que una
sanción punitiva “extrema" como internarlo por un tiempo en
un centro penitenciario tampoco sería legítima, y lo vería como
totalmente “injusto”
Como bien dice Lamas Puccio: “A pesar de los incalculables
perjuicios económicos y materiales que ocasionan la crimina­
lidad económica, la sociedad adopta una actitud indiferente y
hasta totalmente frente a estos hechos, cuando hace énfasis al
trato legislativo benévolo que se puede encontrar contra esta de­
lincuencia. Quizá se puede justificar en base a su relativamente
reciente aparición, ya que son nuevas manifestaciones de la de­
lincuencia no previstas en la legislación penal, que sanciona en
la mayor parte de los países solamente conductas tradicionales
con el olvido de las nuevas formas de criminalidad"66. Agrega
este autor: “Al no estar claramente conceptualizadas como cri­
minales esta clase de conductas tanto en la mente del autor como
en la de la colectividad, son consideradas como ilícitas cuando
no como “simples negocios". Hay algunos autores que piensan
que en estos supuestos no hay delitos ni delincuentes, en razón
de que ni estas personas ni la sociedad los califica como tales.
Muchos de estos considerados aún poco clarificados, se agudi­
LEGALES EDICIONES

zan y adquieren dimensiones particulares como las actividades

económicas que presenten en sociedades que estimulan la “libre
competencia” y la “sociedad de consumo"67.
En ese sentido, bajo los planteamientos antes citados, nos
preguntamos si la sociedad no los encuentra como “verdaderos"

66 LAMAS PUCCIO, Luis, Derecho P e n a l E c o n ó m ic o , Lima, 1996, p. 113.

67 LAMAS PUCCIO, 1996, p. 116.

2170
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

responsables penalmente de los delitos que ocasionen, por más

perjudicables que sean, menos aún la sociedad encontrará como
"lícito” y "legítimo” aplicarles una sanción jurídico-penal a di­
chos sujetos. Lo más que se puede aspirar es a la aplicación a los
delincuentes económicos de una pena de ejecución suspendi­
da -por ejemplo una condena condicional, una reserva del fallo
condenatorio- como específicas reglas de conductas durante un
lapso de tiempo, pero jamás la aplicación de una pena efectiva
de privación de libertad, pues eso significaría una desnaturaliza­
ción de la pena en los delitos económicos. La pregunta sería ¿si
esto es así?
Podemos entender varias justificaciones en este punto, por
ejemplo, el delincuente común normalmente actúa con inten­
ción directa hacia el resultado típico; en cambio, el delincuente
económico si bien actúa con dolo en sus actuaciones, es decir, con
intención, sin embargo, se trata de un dolo dirigido no directa­
mente a la afectación del bien jurídico sino que llegan a él como
consecuencia de su afán de lucro, en su afán de enriquecimiento
económico, y que en algunos casos resulta -dice la sociedad que
es "necesario” - contar con los empresarios grandes o pequeños,
que son personas necesarias para el “progreso” de una sociedad.
En ese sentido, como dice Peña Cabrera Freyre: "Dichas conse­
cuencias, vaya que sí inciden en la persona del condenado y en la
psique del resto de ciudadanos. Empero, si el delincuente econó­
mico, sabe que su conducta infractora será sancionada con una
multa pecuniaria de S/. 500,000 nuevos soles, y que su proceder
ilícito le reporta S/. 150.000 nuevos soles, es lógico que no ten­
drá'ningún reparo en reincidir en dicha actividad ilegal; desen­
cadenando una sustancial disminución hacia la tutela del bien
jurídico protegido. Esto es lo que se denomina como el cálculo LEGALES EDICIONES
de coste-beneficio', que se adscribe perfectamente en el ámbito
de la Criminalidad Económica”68.
En consecuencia, debería pensarse en un replanteamiento
en aquellas personas que por ejemplo, tiene una alta y sólida
preparación en su formación profesional, por ello, tienen un alto

68 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R., D e re c h o p e n a l e c o n ó m ic o , Lima, 2009, p, 86,

2171
 JAMES REÁTEGUí SÁNCHEZ

nivel de socialización en función de las normas de convivencia» y

que el delito fue producto de un contexto lamentable de c^den^s
de negligencias de una organización de personas; en ese sentido»
el delincuente económico no tiene necesidad en lo absoluto de
la ansiada “resocialización” y “reincorporación” del penado a la
sociedad, que es lo que pregona nuestra Constitución Política;
todo lo que se necesita es trabajar en un inmediato “replanteo”
en nuestro sistema de sanciones: debería ponerse más énfasis en
las sanciones pecuniarias -por ejemplo, multas, indemnizacio­
nes, etc.- y en alguna medida dejar de lado las sanciones carce­
larias como las privativas de libertad.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando
que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada
sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la per­
sonalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir
su función preventiva, de modo que para dicho autor la preven­
ción especial actúa de tres maneras: a) corrigiendo al corregible:
resocialización, b) intimidando al intimidable y c) haciendo in­
ofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial» so­
bre todo en el ámbito del derecho penal económico; es decir, en
cuanto al fundamento y límites del “ius puniendi” económico y
de la empresa, como por ejemplo el ideal de corrección explica
el fin que persigue la pena, pero no contiene ninguna justifica­
ción del “ius puniendi” en los empresarios que cometen deli­
to en ejercicio de sus funciones. Pues la teoría de la prevención
especial crea el riesgo de fundamentar el derecho penal contra
los inadaptados -enemigos políticos- o los asociales -mendigos,
LEGALES EDICIONES

vagabundos, prostitutas, etc.-, pero jamás se ha puesto en tela de

juicio su aplicación a un empresario y un delito económico.
Como en la mayoría de delitos económicos, se trata de delin­
cuentes primarios y ocasionales, en la medida en que no mani­
fiestan peligro de volver a delinquir, entonces nos preguntamos:
¿cuál es la capacidad de rendimiento de la teoría de la preven­
ción especial en los delitos económicos si estas personas no tie­
nen una verdadera “carrera” delictiva?; asimismo, nos pregun-

2172
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

tamos: ¿si debería perseguirse un tratamiento hasta que se dé la

definitiva corrección de un empresario condenado, aun a riesgo
de que la duración sea indefinida? Definitivamente que no por
las razones que ya hemos expuesto, y quizá la más contundente
es que la imposición coactiva de un proceso de resocialización
entra en contradicción con la idea de una persona que sí cuenta
con dicho proceso de socialización.
Lo mismo podríamos decir de los casos penales de los fun­
cionarios o servidores públicos en delitos de corrupción, en
consecuencia, porqué entonces se observan múltiples sanciones
penales que resalta contradictorio con los fines de la pena que
pregona nuestra Constitución. Porque observamos sanciones
penales muy elevadas en las audiencias judiciales respectivas a
casos de delincuencia económica y aún se observa últimamente
en supuestos de delincuencia funcionada!. Entonces, la única
razón jurídico-legal que explicaría las penas elevadas - y que
implica una ejecución efectiva de la misma™ sería su injusto
cometido y su responsabilidad individual -entre ellas sus de­
beres infringidos, su mayor cognición de la norma-. En otras
palabras, y como conclusión provisional podemos señalar que
la pena en el derecho penal económico no se sustentaría en lo
absoluto en los fines de la pena como reza la Constitución Polí­
tica del Perú y el Código penal peruano (artículo IX del Título
Preliminar), sino únicamente en la teoría general del delito -in ­
justo penal y culpabilidad individual- en el ámbito del derecho
penal económico.

V. SOBRE- LA PENA DE CADENA PERPETUA

i. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA LEGALES EDICIONES

Artículo 29.- Duración de ¡a pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad tendrá una duración míni­
ma de dos días y una máxima de veinticinco años. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 1 del Decreto
Ley N° 25475, publicado el 06-05-1992, cuyo texto es el
siguiente:

2173
 James Reátegui Sánchez

“Artículo 29.- La pena privativa de libertad tendrá una

duración mínima de dos días hasta cadena perpetua”. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N°
26360, publicada el 29-09-1994, cuyo texto es el vigente:
“Artículo 2 9 La pena privativa de libertad puede ser
temporal o de cadena perpetua. En el primer caso ten­
drá una duración mínima de 2 días y una máxima de 25
años”(*)
¡
(*) Artículo modificado por el Quinta Disposición Final
del Decreto Legislativo N ° 895, publicado el 23-03-1998,
cuyo texto es el siguiente:
Duración de la pena privativa de libertad
“Artículo 2 9 La pena privativa de libertad puede ser
temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, ten­
drá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35
años”(i)(i)
(1) Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional, pu­
blicada el 17-11-20 0 1, recaída en el Exp. N ° 003-2001-Al-
TC, se declaró inconstitucional, por la forma, el Decreto
Legislativo N ° 895, además y complementariamente, la
inconstitucionalidad por el fondo, de los Artículos 1, 2 li­
teral a), numeral 6), 6, incisos b), c) y d), 7, incisos a),
b), c), e), f), g), i), primer y tercer párrafo, e inciso j) y
del Artículo 8 del Decreto Legislativo N° 893. Posterior­
mente, el numeral 204 de tos fundamentos de la senten­
cia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
LEGALES EDICIONES

010-2002-AI-TC LIMA, publicada el 04-01-2003, señala

que “sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe
advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo
máximo de determinación de la pena. Pero esa inexisten­
cia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día
siguiente que este mismo Tribunal (Exp. Ñ ° 003-2001-AI/
TC) declaró inconstitucional el Decreto Legislativo N ° 893,
cuya Quinta Disposición Final modificó el artículo 29 del

2174
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Código Penal que señalaba que tratándose de las penas

privativas de libertad temporales, éstas se extendían, con
carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años,
como m áxim oFinalm ente, mediante el Artículo 4 de la
Ley N° 2736% publicada el 02-12-2001, se derogó el Decre­
to Legislativo N° 895.
(2) Artículo modificado por e! Artículo 1 de la Decreto
Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo tex­
to es el siguiente:
“Artículo 29.- Duración de la pena privativa de libertad
La pena privativa de libertad puede ser temporal o de
cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración
mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco
años.”

2» CONSIDERACIONES GENERALES
En el ordenamiento jurídico-penal, la pena privativa de li­
bertad más grave que se puede imponer a una persona es la de
cadena perpetúa69, la imposición de la misma se encuentra supe­
ditada solamente a los delitos más graves, entre los cuales está, a
manera de ejemplo, el delito de terrorismo. Sin embargo, y por
diversos motivos se ha puesto en duda la constitucionalidad de
dicha pena, discusión que fue superada por el Tribunal Consti­
tucional en la sentencia de 2003. En efecto, dicha sentencia es­
tableció que el “encierro de por vida” sería compatible con el
modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, siempre
y cuando se establezcan ciertos parámetros y criterios que im ­

LEGALES EDICIONES
pliquen la revisión de la misma al transcurrir un determinado
período de tiempo de modo que exista la posibilidad legalmente
tasada de reinserción del condenado en la vida social Como con­
secuencia de ello, el Poder Legislativo, a fin de dar cumplimiento
a lo indicado por el Tribunal Constitucional, delegó facultades

69 La pena de muerte, si bien se encuentra reconocida por nuestra Constitución Política, no

puede ser aplicada, ello en vista a la firma y ratificación por parte del Perú de la Conven­
ción Americana de Derechos Humanos.

2175
 James Reátegui Sánchez

legislativas al Poder Ejecutivo, hecho que trajo como resultado

la puesta en vigor del Decreto Legislativo N° 921, en donde se
estableció, entre otras reglas, que la cadena perpetua será revisa­
da cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de
libertad, para lo cual se estableció además un procedimiento en
el Capítulo V del Código de Ejecución Penal, el mismo que será
analizado en el apartado III del presente comentario.
La denominada “cadena perpetua” en su regulación legal ac­
tual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo,
pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en
esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún mo­
mento pueda reincorporarse a la sociedad70. Igualmente, se puso
de relieve que la cadena perpetua lesionaba el principio-derecho
de libertad, ya que (...) si bien la imposición de una pena deter­
minada constituye una medida que restringe la libertad personal
del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de
los derechos fundamentales puede culminar con la anulación
de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado
a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno
de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitu­
cional de Derecho, con independencia del bien jurídico que se

70 Tribunal Constitucional, Pleno Jurisdiccional G03-2005-PI/T sentencia del pleno juris­

diccional del tribuna! constitucional De 9 de agosto de 2006 En nuestro ordenamiento
jurídico, las penas pueden ser de distintas clases: privativas de la libertad (entre ellas la
de cadena perpetua), restrictivas de la libertad (expatriación y expulsión), limitativas de
derechos (prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilita­
ción) y la pena de multa. El Tribunal Constitucional estima que tras la impugnación de
diversos artículos del Decreto Legislativo 921, los demandantes denuncian la constitucio-
nalidad de la cadena perpetua. En esencia, los argumentos que se esgrimen se apoyan
LEGALES EDICIONES

en las consideraciones que este Tribunal efectuó en la STC 0010-2002-AI/TC. En dicha

sentencia, efectivamente, se sostuvo que la cadena perpetua era incompatible con los
fines constitucionales de la pena, previstos en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitu­
ción, puesto que de las exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación"
como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever
una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda
reincorporarse a la vida comunitaria, Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad
para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden
temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se
reincorpore a la sociedad.

2176
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

haya podido infringir. Por ello, tratándose de la limitación de

la libertad individual como consecuencia de la imposición de
una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional consi­
dera que ésta no puede ser intemporal, sino que debe contener
límites temporales.
Sin embargo, pese a todas estas consideraciones, el Tribunal
Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de la pena de
cadena perpetua, bajo el criterio de que todas las objeciones que
suscitaba su establecimiento en el sistema penal podían subsa­
narse si se introducía una serie de medidas que revirtieran su
carácter intemporal. La sentencia que se dictó, por ello, fue una
de mera incompatibilidad, en la que únicamente se exhortaba
al legislador para que realice las modificaciones legislativas per­
tinentes, haciendo hincapié en que “ (•••) actualmente, para su­
puestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, (...) se ha previsto la
posibilidad de revisar la sentencia y la pena, luego de transcu­
rrido un determinado número de años. Y si bien dicho instru­
mento normativo no es aplicable para el caso de los sentenciados
por los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el
legislador nacional puede adoptar medidas de semejante natu­
raleza a fin de contrarrestar los efectos inconstitucionales de no
haberse previsto una fecha de culminación con la pena de ca­
dena perpetua. En ese sentido, debe recordarse que el Estatuto
en referencia forma parte del derecho nacional, al haber sido
ratificado mediante Decreto Supremo N° 079-2001-RE, y ella
contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la
que puede efectuarse sólo después de que el recluso haya cum­
plido las 2/3 partes de la pena o 25 años de prisión en el caso de
la cadena perpetua'. LEGALES EDICIONES
Con posterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal
Constitucional M° 0010-2002-AI/TC, mediante la Ley 27913 el
Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facul­
tad de legislar mediante decretos legislativos, entre otros temas,
la adecuación del régimen jurídico de la cadena perpetua con
lo expuesto por este Tribunal en la referida STC 0010-2002-AI/
TC. Este Colegiado advierte que, en mérito de dicha ley autori-

2177
 james Reátegui Sánchez

tativa, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo 921, cuyo

artículo 1 incorporó la institución de la revisión de la pena de
cadena perpetua al cumplirse los 35 años de privación de liber­
tad. Asimismo, el Tribunal observa que en virtud del artículo 4
del mismo Decreto Legislativo.921, se dispuso la incorporación
de un Capítulo en el Código de Ejecución Penal, denominado
“Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, que tiene por finali­
dad precisar el procedimiento de dicha revisión.
A la pregunta de si ¿es incompatible la cadena perpetua con
la dignidad humana?: “Este Colegiado considera que la cadena
perpetua es incompatible con el principio-derecho de dignidad
humana, puesto que detrás de los fines constitucionales de la
pena -reeducación, rehabilitación y reincorporación- también
se encuentra necesariamente una concreción del derecho-prin­
cipio de dignidad de la persona (artículo 1 de la Constitución) y,
por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal Pre­
cisamente, dicho derecho-principio, en su dimensión negativa,
impide que los seres humanos sean tratados como cosas o ins­
trumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la im­
posición de determinadas medidas, pues cada persona, incluso
la que delinque, debe ser considerada como un fin en sí mismo,
por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada
de autonomía” (Fundamento 15, STC 9 de agosto de 2006, Exp.
ooo 3 - 2 o o 5 ~ P I/T C ),
LEGALES EDICIONES

2178
 ■ff

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Y S U R E L A C I Ó N C O N L A P R IS IÓ N P R E V E N T I V A
i

I. CONSIDERACIONES GENERALES
En cuanto a la evolución histórica de la pena de prisión efec­
tiva en el Perú, podemos decir que en 1979, después de un pe­
riodo de dictaduras militares, se sanciona la Constitución Políti­
ca de 1979. En ella se hace mención expresa de la finalidad de la
pena privativa de libertad, adscribiéndose a las ideologías “RE”
es decir, a la Teoría de la Prevención Especial Positiva. Por lo
tanto, el Código Penal de 1924 quedó modificado, ya que las di­
versas formas de privación de libertad pasaron a llamarse “Pena
Privativa de Libertad”". En efecto, el Código Penal de 1924 san­
cionaba toda una clasificación de penas (el internamiento, la
penitencia, la relegación y la prisión), que no reflejaba una rea­
lidad social ante un Estado incapaz materialmente de poder pro­
porcionar los medios idóneos y necesarios, para implementar
en la práctica ejecutiva de la sanción dichos mecanismos san-
cionadores.
En 1991 después de una larga espera se promulga el Código
Penal (actualmente vigente en el Perú), el mismo que se ajusta
al marco legal establecido por la Constitución de 1979, y por
tanto dicho Código establece claramente que la finalidad de la LEGALES EDICIONES
pena privativa de libertad es la resocialización. En cuanto a la
limitación temporal de la pena privativa de libertad, el Código
penal peruano, en el artículo 29 ha señalado lo siguiente: “L a
p e n a p r iv a t iv a d e lib e r t a d p u e d e s e r te m p o r a l o d e c a d e n a p e r p e -

1 Véase, en este sentido: RODRÍGUEZ DELGADO, Julio, Lo re p a r a c ió n c o m o s a n c ió n ju r íd i -

Editorial San Marcos, Lima, 1999, p. 39.
c o -p e n a l,

2179
 James Reátegui Sánchez

tua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y

una máxima de treinta y cinco años”
La exposición de Motivos del actual Código penal, en rela­
ción a las penas, ha señalado lo siguiente:
“La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia
críminógena de la prisión, considera que la pena privativa
de libertad mantiene todavía su actualidad como respues­
ta para los delitos que son incuestionablemente graves. De
esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras me­
didas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes
de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuo­
sos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los ele­
vados gastos que demandan la construcción y sostenimien­
to de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas
formas de sanciones para los infractores que no amenacen
significativamente la paz social y la seguridad colectivas.
Clases de Penas i. El sistema de sanciones del Proyecto re­
sulta positivamente innovador. La Comisión Revisora es­
tima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al
unificarla (eliminando las penas de internamiento, peni­
tenciaria, relegación y prisión), y permitiendo sea sustitui­
da, en los casos expresamente indicados, por otras formas
de sanciones que no importen recortar la libertad ambu­
latoria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto
ha previsto la aplicación de penas limitativas de derechos
distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero
hay que considerar que la densa población carcelaria, los
efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recursos pú ­
blicos para cubrir las más elementales necesidades que exi­
ge al respecto la condición humana, compelen a indagar
LEGALES EDICIONES

por soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos

un relativo avance en la lucha contra el delito.”
En 1993 se produce un cambio constitucional y se promulga
una nueva Constitución Política, la misma que en este punto no
realiza ningún cambio, ya que también establece que la finalidad
de la pena privativa de libertad es la resocialización2.

2 RODRÍGUEZ DELGADO, 1999, p. 39.

2180
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es

recluido e internado físicamente en un local especial, que para
estos efectos edifica el Estado por tiempo determinado y durante
el cual someterse a un tratamiento específico para su posterior
readaptación y reincorporación al seno de la comunidad3. Por
ello, existen determinados principios en el campo del derecho
penal que son catalogados como constitucionales, como son los
principios de humanidad4 y personalidad de las penas5, el prin­
cipio deiresocialización6, y todos ellos deben tener con objetivos
primarios que cumplen a través de la pena privativa de libertad.
La pena de privación de la libertad es de las más adecuadas
para cumplir con el principio de proporcionalidad de las penas

3 PEÑA CABRERA, Ai o uso R.; D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , Tomo II, Idemsa, 2011, Lima,

p. 214.
4 En nuestros días, se observa una evolución dei sistema de penas, apuntada a una pro­
gresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De igual
manera, se advierte Sa tendencia a la despenalizadón de ciertas conductas antes pu-
■: nibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de la gravedad de la pena
prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los límites máximos de las penas
privativas de la libertad
En un primer momento, ía justificación de la humanidad de las penas, se asentaba en eí
principio utilitarista de necesidad, conforme al cual !a pena ha de ser la estrictamente
necesaria, respecto a! fin de prevención de nuevos delitos,
En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se
erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a
la calidad y cantidad de las penas.
5 Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por
otro, es.una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garantía excluye toda posibi­
lidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociaies en conjunto, o afirma
’Sa posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales. La base de este principio

LEGALES EDICIONES
se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de traición a la Nación, establece
que la pena no podrá trascender directamente de la persona de) delincuente.
6 Este principio reclama ai derecho penal que se evite toda ¡narginacíón de Sos condena­
dos, en virtud de ía exigencia democrática de que sea posible la participación de todos
los ciudadanos en ía vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no Impliquen la separación del
individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de !a libertad sea inevitable, habrá
que configurarla de tai forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores, fo­
mentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporación
del recluso a la vida en libertad. La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la
libertad es ía resocialízación.

2181
 James Reáteguí Sánchez

(que es una exigencia constitucional de un Estado democrático

y de derecho), pues su duración temporal permite ajustarse a la
gravedad del delito y a la culpabilidad del autor.
La pena privativa de la libertad tiene un origen humanis­
ta, en la medida que su aplicación tuvo por objeto suprimir y
erradicar las penas corporales. Este sentido humanitario estuvo
acompañado del interés del Estado por regular, en beneficio del
mercado de trabajo, la mano de obra marginal y desocupada7.
La pena privativa de la libertad consiste en la privación de la
libertad ambulatoria de la persona condenada por la comisión
de un delito; resulta ser la pena más grave del ordenamiento ju­
rídico; su duración puede ser temporal o de cadena perpetua;
en el caso de ser temporal, su duración mínima será dos días y
la máxima de treinta y cinco años; incluso, en el supuesto de ca­
dena perpetua, a los treinta y cinco años es posible su revisión8.
En el orden normativo, en la aplicación de la pena privativa de
libertad en la que existen implicancias limitaciones a la libertad,
no pueden suprimirse los demás derechos individuales; como
se colige del artículo V del Título Preliminar del Código de Eje­
cución Penal, debe proveerse al penado, todos los mecanismos
indispensables, para reintegrarse a los valores comunitarios9.
Aun cuando, esta pena se encuentre sumamente cuestio­
nada, aludiéndose incluso a que ha fracasado, en tanto que no
cumple ninguna función resocializadora o que incluso se trata
de una respuesta meramente simbólica10; sin embargo, ningún

7 HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRÍAGA, Víctor, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te

G e n e r a l Gríjley, Lima, p. 261.
LEGALES EDICIONES

8 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aidino / DELGADO TOVAR, WaSther Javier, P r e t e n s io n e s q u e

Jurista Editores e instituto dé Derecho y Justicia,
p u e d e n e j e r c i t a r e n e l p r o c e s o p e n a i,

Urna, 2013, p. 40.

9 PEÑA CABRERA, Alonso R., Tomo II, 2011, p. 215.
10 Sumamente crítico con la pena privativa de libertad se muestra HASSEMER, Winfried,
D e r e c h o P e n a l S i m b ó li c o y P r o t e c c i ó n d e B i e n e s J u r í d i c o s , en Pena y Estado, Editorial

P.P.U., Barcelona 1991, Número 1, p. 23, cuando dice; "... la pena privativa de libertad no
es otra cosa que una respuesta meramente simbólica, con ello se puede evidenciar que
el Derecho penal tiende a ser cada vez más selectivo y estigmatizante, en relación directa
con la función simbólica que este cumple, incluso se habla que e! preso pasa a ser un

2182
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Estado ha podido renunciar a su aplicación para prevenir nue­

vos riesgos de la sociedad, asistiéndose a una sobrecriminaliza-
ción de las conductas dañosas, lo que ha venido a configurar la
denominada expansión del derecho penal11.
Se mencionó con anterioridad la importancia que represen­
tan las normas constitucionales para todo el ordenamiento legal.
En nuestra materia, esta relevancia posee un carácter especial.
Implica, entre otras cosas, la inclusión obligatoria de determina­
dos tipos penales que derivan directamente del texto del ordena­
miento madre, como así también la incorporación de determi­
nadas garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado- que
aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su
conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien
que es merecedor de protección jurídico-penal.
Por otro lado, la pena privativa de libertad es la que mejor
cumple con la necesidad de prevención general, porque es la
que más intimida a los ciudadanos empresarios, más aún si és­
tos ocupan una buena posición social y económica. La amenaza
de una pena de prisión es muy eficaz para luchar contra este
tipo de delincuencia por el especial temor al desprestigio social
que implica el ingreso en prisión, con la consiguiente pérdida
de confianza del mercado12. En ese sentido, no resulta recomen­
dable excluir a los delitos económicos de las penas privativas de

ciudadano de segunda categoría, debido a la denigración de que es objeto a través de la

pena privativa de libertad".
MAPELLI CAFFARENA, Borja, C r i m i n o l o g í a C r ít ic a y E je c u c ió n P e n a l, en Poder y Control N°
0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, p. 178, se inclina por un desplazamiento de los con­
flictos sociales fuera del sistema penal, abriendo nuevos caminos de participación comu­
nitaria en ía resolución de sus propios conflictos, y por otro lado, iniciando una política LEGALES EDICIONES
penitenciaria abolicionista orientada a economizar todos los costos que irroga el sistema
penal. Se debe intentar relativízar ía aplicación de la pena privativa de libertad e intentar
también la desinstitucionaüzadón con el objetivo de lograr un proceso de aboíición real
de la cárcel,
11 GALVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, 2013, p. 40.
12 Véase, en este sentido: TIEDEMANN, K,, P o d e r e c o n ó m i c o y d e l i t o , Barcelona, 1985, p.
162. BUENO ARÚS, F., "Las sanciones penales en los delitos contra los consumidores”, en
Actualidad Penal, num. 6, 1989, p. 272. TERRADILLOS BASOCO, J,, D e r e c h o p e n a l d e la
e m p r e s a , Madrid, 1995, p. 59.

2183
 James Reátegui Sánchez

libertad, así como tampoco propugnar un sistema diferenciado

de aplicación de las alternativas a la pena de prisión, sino que
deben mantenerse penas privativas de libertad para los delitos
económicos, siendo necesario únicamente que tenga la suficien­
te gravedad como para admitir como reacción proporcional la
pena privativa de libertad13.

I I LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SU RELACIÓN

CON LA PRISIÓN PREVENTIVA
El derecho penal material tiene como máximo estandarte la
aplicación de la pena privativa de libertad para solucionar los
conflictos más extremos de la sociedad. En cambio, el derecho
procesal penal tiene, dentro de las opciones de medidas coerciti­
vas personales, como máximo estandarte a la prisión preventiva.
Esta medida soluciona más fácil la “sujeción” del imputado al
proceso penal. La prisión preventiva constituye la medida más
grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes
de su condena. De tal manera que como sucede con la pena pri­
vativa de libertad en el derecho penal, también se intenta limi­
tar la prisión preventiva en el derecho procesal penal. Además
una de las clásicas cauciones económicas a la libertad, como la
obligación de presentarse ante el tribunal a una autoridad desig­
nada por él, soportar la vigilancia periódica en su domicilio o
no ausentarse de un determinado radio ciudadano o rural, han
resultado eficaces para sujetar al imputado al procedimiento y a
las decisiones que en él se dicten14.
En tal virtud, es necesario poner de relieve que estas medidas
alternativas a la prisión preventiva son un “avance” y no un “re­
LEGALES EDICIONES

troceso” Una parte de la opinión pública -la mayoritaria- aso­

cia seguramente finalidades directamente represivas a la prisión
preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por la
inevitable opinión pública (“demandas sociales de seguridad”),

13 VILLEGAS PAiVA, Eiky, L a s u s p e n s ió n d e l a P e n a y la R e s e r v a d e l F a llo C o n d e n a t o r io . P r o ­

b l e m a s e n s u D e t e r m i n a c i ó n y E je c u c ió n / Urna, 2014, p. 100.
14 MAIER, julio 8. J., " B a l a n c e y p r o p u e s t a d e l e n j u i c i a m i e n t o p e n a l d e l s i g l o X X " , en: Poder
penal dei Estado. Libro Homenaje a Hiíde Kaufmann, Buenos Aires, 19SS, p. 289.

2184
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

que por los presupuestos legales y materiales que se exigen para

la aplicación de la prisión preventiva. Pero lo que no sabe la opi­
nión pública es que dentro de las medidas coercitivas, la prisión
preventiva debe ocupar el último lugar en la aplicación de dichas
medidas. Debe preferirse otra alternativa menos lesiva a los de­
rechos individuales y aquella que resulte estrictamente necesaria
a los fines procesales y no a los fines populistas de seguridad ciu­
dadana. Por eso, resultaba incorrecto que el Código Procesal Pe­
nal de 1991 iniciará el desarrollo de las medidas coercitivas con
la detención preventiva como medida extrema (artículo 135),
como si se tratara de la primera medida judicial Ahora, el nuevo
Código Procesal Penal del 2004 inicia las medidas coercitivas
con la detención (policial), como medida menos grave y luego
con la prisión preventiva, aunque continúa con el mismo error al
ubicar la comparecencia después de la prisión preventiva.
En definitiva, no debemos escapar a la realidad lamentable
de que la prisión preventiva es la “regla” cuando se investiga ju­
dicialmente un delito “serio”, circunstancia que le ha ocasionado
la pérdida de cierta legitimidad en el marco de las medidas coer­
citivas. Por eso, siguiendo a Maier15 pensamos que si el derecho
penal cuestiona la aplicación del encierro como reacción frente
a los delitos, con mayor razón debe cuestionarse en el derecho
procesal penal el encierro preventivo aplicado a una persona que
-se declara- es inocente con el único objetivo de impedir que
se frustren los fines del procedimiento; es decir, vivimos en un
constante cuestionamiento institucionalizado de la “privación
de libertad” de la persona, no sólo en el derecho penal, sino tam­
bién en él derecho procesal penal. En el mejor de los casos sería
conveniente y sincero llamar a la prisión preventiva, la “prisión
LEGALES EDICIONES
de presuntos inocentes”16.
La realidad ha demostrado, lamentablemente, que la prisión
preventiva, cautelarmente no previene absolutamente nada,

15 MAIER, Julio B.J., "Límite temporal del encarcelamiento preventivo" en; Doctrina Penal,
N° 9 a 12, Buenos Aires, 1980, p. 294.
16 Así, en este sentido: VITALE, Gustavo, "Hacia la eliminación de la cárcel para presuntos
inocentes (A propósito de los casos ‘Barbará’ y ‘Macchieraldo’}", en: Revista de Derecho
Procesal Pena!, Excarcelación, Santa Fe, 2005, p. 106.

2185
 James Reátegui Sánchez

porque siempre existirá un “adelantamiento” o una “presunción”

a favor del Estado, de los fines procesales hacia los fines sus-
tantivos1718
. En otras palabras, jurídicamente - y en esto no hay
dudas™ es una prisión preventiva, pero empíricamente es una
prisión definitivalS, muchas veces ayudada por la misma ley pro­
cesal que prescinde de toda verificación en el caso concreto de
los peligros procesales. Por eso, debería agregarse a la lista de
limitaciones de la prisión preventiva, aquella que exige un tra­
tamiento adecuado para el pre§o preventivo: durante la prisión
preventiva se tendrá derecho a la asistencia médica, a las visitas
íntimas periódicas sin distinción de sexo, y a los medios de co­
rrespondencia. El tratamiento adecuado se funda en el hecho de
que la prisión preventiva debe ser lo menos semejante posible a
una verdadera pena, aunque resulte imposible decirlo desde que
hablamos de una persona privada de su libertad dadas las pési­
mas condiciones materiales en las que dicha medida se cumple.
El rechazo expreso a una “interpretación sustantivista de la
prisión preventiva” está receptado en el artículo 4 del Proyecto
de Principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido
o preso, instrumento elaborado en 1962 por un Comité Técnico
de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de
las Naciones Unidas. Dicho artículo 4 dispone: “La detención o
la prisión provisional no son penas ni deberán emplearse nunca
para lograr fines que legítimamente corresponda al ámbito de las
sanciones penales” Asimismo, las consideraciones político-cri­

17 En este mismo sentido: CARO CORIA, Carlos, "El abono del arresto domiciliario en eí
cumpümiento de la pena", en: Problemas actuales de Derecho penal y Derecho procesal
penal {lecturas y casos seleccionados), Maestría de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p.
LEGALES EDICIONES

248. Este autor sostiene: "Desde parámetros constitucionales normativos, en particular

la presunción de inocencia, no es legítimo utilizar la prisión preventiva para perseguir
objetivos del Derecho penal material exclusivos de ia pena o de la medida de seguridad,
que sólo pueden perseguir con éstas y no con instrumentos procesales, pues convertiría
aquella medida en instrumento preventivo de lucha contra ia criminalidad en el curso del
proceso, lo que implica el castigo anticipado de una persona sin fundamento jurídico, en
tanto trata al sospechoso, cuya culpa está pendiente de prueba, como mero instrumento
de la función preventiva policial del Estado".
18 Cuando hablo de prisión "definitiva" no me estoy refiriendo a que la prisión como pena
sea de cadena perpetúa, sino que lo definitivo está en función a la terminación definitiva
dei juicio, mediante una sentencia.

2186
 T ratado de derecho Penal - Parte General

mínales deben estar ausentes de cualquier decisión judicial, más

aún cuando se trata de medidas coercitivas19.
El pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de
julio de 2005, en relación a la Ley N° 28586 manifestó lo siguien­
te: “Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención
preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una
sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de ha­
berse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda
persona1(literal e, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución) en
un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del de­
bido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la
Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139”.
Existen posturas que indican una inversión en el enfoque
de proyección de determinadas instituciones que tradicional­
mente están ubicadas en el ámbito del derecho procesal y que
desempeñan un importante papel para el cumplimiento de las
funciones propias de todo el sistema penal Lo que debe pro­
ponerse -según esta concepción™ es una suerte de integración
que tiene que verificarse en todos los sectores que componen el
sistema penal, y en especial entre lo procesal y sustantivo. Una
prueba de ello la constituye la presencia y fundamentación de
la prisión preventiva. Así, Ragués i Vallés sostiene que “no cabe
encontrar un fundamento pausible para ¡a prisión preventiva sin

19 En este punto, dice SANCINETTI, Marcelo, en "Prólogo" al libro de Daniel Domínguez

Henaín, La Ley 24.390, Prisión preventiva, Santa Fe, 1996: "Si el encarcelamiento pre­
ventivo es tenido como el medio más eficaz de control social, ejercido, por ende, sobre
personas que gozan de! estado jurídico de inocentes; sí el proceso penal se caracteriza,

LEGALES EDICIONES
a su vez, por una investigación que sigue teniendo efectos predominantes constitutivos
para el debate y ia sentencia, para un debate que se consume en dos horas frente a dos
o tres años de instrucción, en tanto esta etapa mantiene, por otra parte, su función de
filtro impermeable en las causas en que se hallan comprometidas personas cercanas
a los partidos políticos predominantes; y si por último, la pena de prisión és el medio
prácticamente excluyente entre los remedios penales, ejecutada a su vez con lesión a
diversos derechos fundamentales, entonces, es fácil emitir un verdadero veredicto sobre
el desarrollo cultural de esa sociedad, uno que seguramente estará acompañado por la
decrepitud de las demás instituciones sociales; corrupción, pobreza, ignorancia, margi-
nalidad social. Creo que es fácil pensar, ciertamente, que la Argentina no está lejos de
este cuadro".

2187
 James Reátegui Sánchez

tener en cuenta su contribución al cumplimiento de la función del

derecho penal”™.
Sin embargo, muchas veces es frecuente observar que el fin
social -seguridad colectiva- justifica la pérdida del verdadero
fin procesal -búsqueda de la verdad histórica- que debe orientar
a la prisión preventiva. Así, en el derecho argentino es imposi­
ble jurídicamente que una norma procesal pueda perseguir fines
propios del proceso, y simultáneamente fines político-crimina­
les. Pretender convertir a la prisión preventiva y a la excarce­
lación en instrumentos político-criminales constituye un grave
error, ya que a las provinciales les está completamente prohibi­
do ejercer el poder delegado (art. 126, Constitución Nacional
argentina). Tal concepción y utilización resulta en consecuen­
cia, violatoria de la forma federal de organización del Estado ar­
gentino (art 1, art. 75 inc. 12 y art. 126 Constitución Nacional
argentina). Si se reconociera la naturaleza claramente procesal
de ambos institutos (prisión preventiva y excarcelación) y se
concluyera además que ambos persiguen objetivos y estimacio­
nes político-criminales, estaremos en un intento de avance de
la legislación local por sobre la exclusiva jurisdicción federal en
materia legislativa de fondo (delegada por las provincias), que es
el único lugar, constitucionalmente, por donde debe transitar la
política criminal.
La prisión preventiva está vinculada a situaciones de prohi­
bición para la búsqueda de la verdad en el proceso. Ahora, una
persona detenida policial o judicialmente merece ser tratada, en
este contexto, como inocente de los cargos que se le imputa. Si
bien una detención policial puede fundarse en una flagrancia
LEGALES EDICIONES

delictiva con prueba de cargo evidente, su responsabilidad de­

berá estar sujeta a la correspondiente formalidad jurídica, pues
mientras ello no suceda, mantiene su condición de “imputado”
y debe ser, por lo tanto, beneficiario de todas las garantías cons­
titucionales que rodean al proceso penal. Una de esas garantías,20

20 RAGUES I VALLÉS, Ramón, "Derecho pena! sustantivo y Derecho procesal penal: hada
una visión integradora", disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/anuario/04/A-4-ran-
gues/pdf. {ías cursivas son del texto).

2188
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

como dijimos, es la prohibición de la tortura y malos tratos de

una persona detenida. Así, el art 2, inciso 24, letra “h” ), de la
Constitución Política de 1993, establece la prohibición de toda
afectación de la integridad física, psíquica o moral, y de la dig­
nidad humana cuando tenga por finalidad la restricción o priva­
ción de la libertad y seguridad personales o se cometa durante
una detención legalmente realizada.
En consecuencia, queda prohibida la violencia en todas sus
manifestaciones sea moral, física o psíquica, la tortura, los tra­
tos crueles, inhumanos y degradantes, así como toda forma de
humillación21. En particular, estas prohibiciones deben de con­
siderarse durante la detención, dentro y fuera del proceso de ahí
las consecuencias procesales que establece la Constitución y las
garantías para el respeto de la libertad y seguridad personales.
La doctrina ha discutido sobre los alcances de esto que denomi­
namos “derecho a la prohibición de la tortura”. Así, la tortura no

21 La Constitución Nadonai argentina en su art. 18 precisa lo siguiente (parte pertinente):

"Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormentos y azotes" El texto originario de 1853 contemplaba también la prohibición
expresamente de las penas que asuman el carácter de ejecuciones a lanza o cuchillo, lo
que fue suprimido en 1860, discutiéndose también la eliminación de la prohibición de los
azotes: la primera fue suprimida por obvias razones, pero la de los azotes fue defendida
porque aún se le consideraba útil en ios códigos militares. Por su parte, la Constitución
Española de 1978, en su art. 15, contiene una prohibición expresa de la tortura y otras
penas o tratos inhumanos o degradantes, que se reproducen casi literalmente en el ar­
ticulo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Las convenciones como
la aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidades en 1984 hacen especial
mención a la tortura, y sólo tangencia Imente a algunos aspectos a las penas crueles.
Estas últimas son una especie de tortura. La diferencia radica en que normalmente la
tortura está proscrita de todo ordenamiento jurídico que respete la dignidad humana,

LEGALES EDICIONES
mientras las penas crueles son una sanción que aparece predeterminada por la ley, La
tortura puede ser considerada como un "mecanismo" para sacar información dentro del
sistema penal y contribuye a la vigencia del sistema inquisitivo y la oportunidad, a través
de la detención e incomunicación por parte de los funcionarlos policiales de aplicarla
habitualmente en la clandestinidad. Por el contrario, las penas crueles tendrán como
objetivo amedrentar a los infractores de la ley y funcionan en lugares públicos. Defini­
tivamente la prohibición de torturas tiene una íntima relación con el derecho a la vida.
El texto constitucional sólo tiene una referencia incidental con tal importante derecho
cuando, en la norma del artículo 29 establece que el Congreso no puede conceder facul­
tades extraordinarias al Poder Ejecutivo "por lo que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna"

2189
 James Reátegui Sánchez

ha sido considerada como un crimen internacional, considera­

ción que sí la tiene por ejemplo, el genocidio, trata de personas,
tráfico de drogas, piratería, entre otros, pues estaba en cuestión
el principio de extraterritorialidad. Generalmente, las víctimas
son de la misma nacionalidad que el Estado que lo practica.

III. EXCURSO: LA VIGILAN CIA ELECTRÓNICA COMO

MECANISMO DE CONTROL “ALTERNATIVO” A X A
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

i. CONSIDERACIONES GENERALES
Uno de los temas impostergables que competen a la adminis­
tración de justicia concebida de manera integral se concentra en
la problemática penitenciaria. El hacinamiento, la corrupción, la
sobrepenalización, la falta de políticas penitenciarias eficaces y
estables entre otros temas, han provocado el colapso del sistema
penitenciario nacional.
Desde que la pena privativa de libertad surgió allá por el
siglo XVIII como una “alternativa” a las penas corporales que
se ejercía en la Europa inquisitiva, el derecho penal, al parecer
habría encontrado la ansiada solución a la legitimidad de la san­
ción penal: ya no hacia el “cuerpo”, sino ahora hacia la “libertad”
de la persona. Sin embargo, los centros penitenciarios -sobre
todo peruanos- actualmente tienen una sobrepoblación -según
cifras oficiales se señala que existe un mayor porcentaje de dete­
nidos que condenados- que hace que cualquier política peniten­
ciaria fracase. En otras palabras, no basta una adecuada política
sancionadora de conductas previamente tipificadas como delic­
LEGALES EDICIONES

tivas, es necesario iniciar un proceso ordenado de saneamiento

integral del sistema carcelario, buscando una auténtica readap­
tación, y posterior resocialización del interno para incorporarlo
a la actividad social y económica de la Nación.
En ese orden de ideas se presenta la implementación de la
vigilancia electrónica personal como mecanismo o medida al­
ternativa a la pena privativa de libertad, o mejor dicho, una al­
ternativa al internamiento del sujeto en un centro penitencia­

2190
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

rio, más aún si tenemos en consideración que es el Estado quien

asume la totalidad de los gastos en la manutención y cuidado
de los internos (gasto per cápita en internos "-anual- de 8,492
nuevos soles, y de gasto per cápita en internos -diario- de 23
nuevos soles). En otras palabras, lo que se busca a través de los
mecanismos electrónicos de vigilancia es una mejora sustancial
en los niveles de vida (sobre todo en el proceso de socialización)
del sujeto infractor de la norma penal.
Está tecnología de vigilancia electrónica es relativamente
nueva, sobre todo en Latinoamérica. Los primeros países en uti­
lizarla no llevan más de 5 años desde que iniciaron sus pruebas.
Entre estos se encuentran España, Estados Unidos, Canadá, In­
glaterra, Portugal y Uruguay.
La Comisión considera pertinente el criterio de un marco
penal para la procedencia de la medida de vigilancia electrónica
personal, y se ha tomado en cuenta que para procesados el deli­
to por el cual está siendo procesado no supere de ocho años de
pena privativa de libertad; también para el caso de condenados
se ha seguido el mismo marco de ocho años de privación de li­
bertad, pero de condena impuesta por el Juez, siempre que el
delito cometido no revista peligrosidad social o que, de acuerdo
a la personalidad del agente, hicieran prever que esta- medida le
impedirá cometer nuevo delito.2

2. LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL COMO

MEDIDA ALTERNATIVA A LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD
La Comisión considera pertinente precisar los alcances de la
vigilancia electrónica personal, en el sentido que no debe tener
el status de pena, sino un modo de sustitutivo de pena o un suce­ LEGALES EDICIONES
dáneo a la pena privativa de libertad que impone el Juez. De ahí
su ubicación sistemática en el artículo 29-A. En tal sentido, a tra­
vés de este novísimo artículo se regulan todos los presupuestos y
condiciones que deben verificarse a los efectos de la procedencia
de la medida de vigilancia electrónica personal.
Como explica la Exposición de Motivos del Proyecto Ley: “Si
bien, en este proyecto de Ley se propone incorporar un artículo

2191
 James Reátegui Sánchez

29-A al Código Sustantivo seguidamente de la pena privativa de

libertad, no significa que se esté creando una modalidad de esta
pena, por cuanto la pena de vigilancia electrónica personal no
conlleva a la privación de la libertad del sentenciado, por el con­
trario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria
pero en libertad bajo determinados parámetros. Ahora bien, va
de la mano de la pena privativa de libertad, porque precisamen­
te constituye una alternativa a esta pena que importa la prisión
del condenado, es decir, que si el órgano jurisdiccional compe­
tente emite una sentencia condenatoria de pena privativa de li­
bertad, cabria la posibilidad de que el sentenciado no la cumpla
efectivamente en un establecimiento penitenciario sino que se
disponga su cumplimiento a través de la pena de vigilancia elec­
trónica personal”
Asimismo, el Proyecto de Ley realiza importantes modifica­
ciones al sistema de conversión de penas privativas de libertad
hacia otras formas de penas (prestación de servicios a la comu­
nidad, multa), en el sentido que el Juez ahora tendrá otra for­
ma “alternativa”: la vigilancia electrónica persona, y su cómputo
será de tres por uno.

3. LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL COMO

MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA AL MANDATO
DE DETENCIÓN
La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley señala, entre
otros objetivos, que la presente propuesta de vigilancia elec­
trónica personal está dirigida específicamente hacia dos medidas
cautelares de carácter personal, como lo son la comparecencia y
LEGALES EDICIONES

la detención preventiva o detención judicial”22.

22 Agrega ¡a Exposición de Motivos del Proyecto de Ley lo siguiente: "Sin embargo, ningún
derecho fundamenta! es ilimitado. Ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordi­
nar, en t o d a circunstancia, el resto de derechos, principios o vaiores a los que la Constitución
también concede protección. Precisamente, porque el derecho a ia libertad personal no es
ilimitado, resulta válido que el legislador haya previsto medidas cautelares que bajo criterios
de razonabiüdad y proporcionalidad, pueden incidir sobre ella, a efectos de garantizar el éxi­
to dei proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento

2192
 T ratado de Derecho Renal - Parte General

Por ello, la Comisión considera que dentro de las alternati­

vas que pueden presentarse al mandato de detención está preci­
samente la vigilancia electrónica personal; se trata en otras pala­
bras de una alternativa al mandato de detención en el marco del
Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el artículo
135, último párrafo que prevé el supuesto de revocamiento de
la prisión preventiva de oficio por parte del juez. En tal sentido,
cuando el juez determine que existen supuestos de debilitamien­
to de los actos de investigación revocará -de oficio- y dentro de
su facultad discrecional la detención judicial por la de vigilancia
electrónica personal
Otro aspecto que debe destacarse es que la vigilancia electró­
nica personal se utiliza en el marco de la detención domiciliaria,
que es quizá donde menos cuestionamiento ha recibido por par­
te de la doctrina especializada, ya que el procesado cumplirá el
arresto en su domicilio bajo determinadas pautas y condiciones
que le serán impuestas en una audiencia especial
Normalmente la detención domiciliaria debe cumplirse en el
domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea ade­
cuado a esos efectos, para tal fin el Juez podrá disponer la utili­
zación de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de
control, a partir del cual se determinará su radio de acción, iti­
nerario de desplazamiento y tránsito. Evidentemente el Proyecto
de Ley da prioridad a determinadas personas como aquella que
tenga más de ó 5 años de edad, aquel que sufre de una enferme­
dad grave o no pueda desplazarse por sí mismo, etc.
La Comisión considera importante que se realice una mo­
dificación en el tema de la prognosis de pena (artículo 135, in­
LEGALES EDICIONES
ciso 2, del Código Procesal Penal de 1991) para la procedencia
del mandato de detención, en el sentido que se re-establezca el
marco de cuatro años para la prognosis de pena, y no de un año
como está actualmente en el artículo 135, inciso 2, del Código
Procesal Penal.

jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva o prisión preventiva y el arresto
domiciliario".

2193
 James Reátegui Sánchez

4. LA VIGILAN CIA ELECTRÓNICA PERSONAL COMO

MEDIDA DE REFORZAMIENTO A LOS BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
El último nivel que debemos tener en consideración es el re­
ferido a la vigilancia electrónica personal como sistema de vi­
gilancia para el otorgamiento de beneficios penitenciarios; es­
pecíficamente -según el Proyecto de Ley- debe ubicarse en la
semilibertad y en la liberación condicional.
Los beneficios penitenciario^ son considerados como garan­
tías que coadyuvan a la reinserción del interno en la sociedad. No
constituyen, por tanto, un derecho que pueda ser exigido por el
solo motivo de reunirse los requisitos formales. Por el contrario,
el juez de ejecución ejerce una potestad discrecional al conceder
un beneficio, que por lo demás debe estar debidamente moti­
vada y acorde a la relación que, además de la resocialización,
algunos beneficios tienen con otros bienes constitucionales ta­
les como la dignidad humana entre otros; por ello, además del
cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, se debe
tener en cuenta la personalidad del agente y los bienes que se
busca proteger (véase: Sentencia del Tribunal Constitucional N°
000332007-PI/TC).
Por ello, la vigilancia electrónica personal emerge como una
solución que en principio va a beneficiar al interno condena­
do, porque le va a permitir su readaptación desde el seno de su
núcleo familiar; y al mismo tiempo, va a evitar en éste y en el
interno procesado las consecuencias negativas que genera la
prisión. Con ello, van a mejorar notablemente sus posibilida­
des de acceder a un tratamiento exitoso. Como señala Gonzáles
Blanqué: “Los usos principales de la monitorización, ha sido su
LEGALES EDICIONES

aplicación en el ámbito penitenciario como medio de control de

formas de cumplimiento de la pena de prisión de semilibertad
y junto al arresto domiciliario adoptado como pena. Por ello, la
mayoría de estudios existentes se centran y analizan estos usos
de monitorización”23.

GONZALES SLANQUÉ, Cristina, E l c o n t r o l e l e c t r ó n ic o e n e l s i s t e m a p e n a l (Directora Elena

Larra un), Tesis Doctoral, p. 6.

2194
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

La Comisión considera pertinente que la vigilancia electró­

nica personal sirva como mecanismo de control para el cumpli­
miento de las pautas y reglas que imponga el juez al momento
del otorgamiento de la semilibertad o de liberación condicional.
Como puede observarse, la semilibertad, por ejemplo, se revo­
cará si el beneficiario comete un nuevo delito doloso o incumple
las reglas de conducta establecidas en el artículo 58 del Código
Penal en cuanto sean aplicables, o infringe la adecuada utiliza­
ción y custodia del mecanismo de vigilancia electrónica perso­
nal.

5. DERECHO COMPARADO
Numerosas son las legislaciones penales que han recogido
expresamente la figura de la vigilancia electrónica personal Así,
entre otros:
A. Colombia:
La Ley 114 2 de 2007 (Ley de convivencia y seguridad ciu­
dadana) de conformidad con los artículos 27 y 50, a la cual
se adicionó el artículo 38 A del Código Penal y con concor­
dancia con el Decreto Número 177 del 24 de enero de 2008,
Según el Decreto Número 177 de 24 de enero de 2008 por
el cual se reglamentan los artículos 27 y 50 de la Ley 114 2
de 2007, la autoridad competente para ordenar la utilización
del sistema de vigilancia electrónica durante la ejecución de
la pena, como sustitutos de la pena, es el Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad.
B. España:
La primera previsión formativa fue a través del Reglamento
LEGALES EDICIONES
Penitenciario de 1996 que establece la posibilidad de apli­
car esta tecnología en el marco del régimen abierto. Por otro
lado, en al ámbito de la violencia doméstica, la LO 15/2003,
de 5 de noviembre, introduce la posibilidad de aplicar la
monitorización como medio de control junta a la pena de
alejamiento del artículo 48 del Código Penal. Asimismo, el
artículo 64 de la LOI/2004, de Protección Integral contra la
Violencia de Género (LOVG) contempla la posibilidad de

2195
 James reátegus Sánchez

monitorear la medida cautelar personal de alejamiento de

supuestos de violencia de género. Finalmente, la nueva pena
de localización permanente, introducida por la LOI/2003,
de 25 de noviembre, también puede ser controlada mediante
dispositivos telemáticos.
C. México:
El Pleno de la LVI Legislatura del Estado de México aprobó
determinadas reformas al Código Penal, la Ley Orgánica del
Poder Judicial, y la Ejecución de Penas Privativas y Restricti­
vas de la Libertad, encaminadas a disminuir la sobrepoblación
de los Centros Estatales de Prevención y Readaptación Social.
Las disposiciones generales para el beneficio de reclusión
domiciliaria mediante la utilización de mecanismos elec­
trónicos, están normadas en el Reglamento para el Otorga­
miento de Beneficio de Reclusión Domiciliaría, a través del
programa de monitoreo electrónico a distancia por medio
de un brazalete electrónico para la ciudad de México.

6, LA REGULACIÓN DE LA PENA DE V IG ILA N C IA ELEC­

TRÓNICA EN EL CÓDIGO PENAL
“Artículo 29-A.- Cumplimiento de ¡a pena de vigilancia
electrónica personal
La pena de vigilancia electrónica personal se cumplirá de
la siguiente forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que
señale el condenadoa partir del cual se determina­
rá su radio de acción, itinerario de desplazamiento y
tránsito.
LEGALES EDICIONES

2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica

personal para cuyo cumplimiento el juez fijará las re­
glas de conducta que prevé la ley, así como todas aque­
llas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la
idoneidad del mecanismo de control
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica
personal será a razón de un día de privación de liber­
tad por un día de vigilancia electrónica personal

2196
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto

de sentencia condenatoria por delito doloso podrá ac­
ceder a la pena de vigilancia electrónica personal Se
dará prioridad a:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada
con pericia médico legal
c) Los que adolezcan de discapacidad física perma-
! nente que afecte sensiblemente su capacidad de des­
plazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre
del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán
durante los doce meses siguientes a la fecha del na­
cimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo me­
nor o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que se en­
cuentre en las mismas circunstancias tendrá el mis­
mo tratamiento.
5. El condenado deberá previamente acreditar las condi­
ciones de su vida personal, laboral, familiar o social
con un informe social y psicológicoI (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo d de ¡a Ley N°
2Q4QQ* publicada el 19 enero 2010. La citada Ley entra­
rá en vigencia progresivamente en los diferentes distritos
judiciales según el calendario oficial que será aprobado
mediante decreto supremo, refrendado por el Presidente
LEGALES EDICIONES
del Consejo de Ministros, el Ministro de Justicia, el M i­
nistro de Economía y Finanzas, y el Ministro del Interior:
Se exceptúa de dicho calendario a los distritos judiciales
de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, en los cuales la
citada ley será aplicada una vez concluido el proceso de
selección por concurso público e implementados todos los
mecanismos de la vigilancia electrónica personal, con la
vigencia del reglamento pertinente.

2197
 LA PENA DE MULTA EN EL DERECHO PENAL

I. SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL DE PENA DE MULTA

A finales del siglo X IX y a inicios del siglo XX, se ha ido
observando en “los delitos y las penas” una tendencia de sus­
titución de las penas privativas de libertad, por otras de menor
consecuencia social, como las penas pecuniarias; tendencia que
responde a la denominación de una “humanización de la pena”,
que forma parte del discurso político criminal actual.
Es así que la política criminal moderna se apoya decidida­
mente en la pena de multa, a la que le concede absoluta prima­
cía, no sólo como sanción frente a la criminalidad de poca im­
portancia, sino también como sanción preferible para la crimi­
nalidad media. La progresiva aplicación de la falta de apoyo en la
consideración de que el sistema penitenciario pueda mejorarse
cualitativamente de un modo esencial reduciendo el número de
condenados a pena privativa de libertad.
Según el estado de la cuestión, la pena de multa sustituye a
las penas de corta prisión, evitándose así el contagio criminal.
Hoy, la función político-criminal más significativa que desem­
peña la pena de multa es la de actuar como sustitutivo de aque­
llas penas privativas de libertad12; dicho asirla pena pecuniaria
se cohesiona con el principio de mínima intervención y con una
tendencia actual que se inclina hacía la despenalizaciónL LEGALES EDICIONES

1 Sobre las desventajas de la pena de multa en nuestra Legislación nacional, véase: VILLA
STEIN, Javier, D e r e c h o P e n a ! . P a r t e G e n e r a ! , Lima, 2014, p. 562.
2 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Grijley, tomo il, Lima, p.
361. Aunque debemos de tener en consideración las palabras de ZAFFARONi, Eugenio,
T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Tomo V, Buenos Aires, p, 212, quien ha dicho;

"La multa ha sido una pena a la que se atacó desde distintos ángulos poniéndose en duda
su capacidad resocializadora. No obstante, en los últimos años, ante el descrédito cre-

2199
 James Reátegui Sánchez

La pena de multa afecta principalmente el patrimonio de

condenado*3, es decir, el conjunto de bienes y derechos de con­
tenido económico de una persona, es un bien jurídico, por ello,
si comprende una pluralidad de derechos reales y de crédito, Lo
que, como objeto jurídico, es posible de sufrir pérdidas y por lo
mismo producir un mal a su titular. El patrimonio, por ello mis­
mo, puede ser también objeto de una pena. Las penas que tiene
inciden sobre el patrimonio, por lo que se denomina “penas pa­
trimoniales” Cuando las penas patrimoniales se imponen debe
satisfacerse en “dinero”, entonces se trata de una subespecie que
se denominan “penas pecuniarias”
En el Código Penal de 1924 (hoy abrogado), prescindiendo,
en estas líneas de los debates doctrinales, sobre el sentido de cada
una de las clases de penas, incluidas en su inventario de sanciones
(penitenciarias, prisión, etc.) encontramos tres subespecies de
penas de carácter patrimonial: la multa, la caución y la confisca­
ción (comiso). La multa podrá ser principal o accesorias, incluso
podía significar prisión. La caución siempre era accesoria.
En el Código Penal del Perú de 1991 (actualmente vigente),
sólo existe de naturaleza patrimonial, una sola pena, la multa.
En el Art. 28 se incluye a esta pena junto a las privativas de liber­
tad, las restrictivas de libertad y limitativas de derechos. Sin em­
bargo, la figura del comiso, aunque no está señalada en la Parte
General, está incluida en la Parte Especial Así por ejemplo, en
los supuestos de enriquecimiento ilícito, aquellos donativos, dú­

dente que vienen sufriendo (as penas privativas de la libertad, se ha operado un fenóme­
no de revaloración de la mismos, habiendo pasado a segundo plano su cuestiona miento
LEGALES EDICIONES

y ocupado ei centro del debate la cuestión referida a su regulación legal, disputándose

en torno de la forma más idónea y adaptable a su contenido"
3 Véase, en este sentido: MSR PUIG, Santiago, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l Editorial Rep-
pertor, Barcelona, 2002. p. 693, quien ha señalado lo siguiente: "La ventaja principal de
la pena de multa es que, pese a poder afectar en forma sensible ai patrimonio y a las
posibilidades de actuación que el mismo supone, no menoscaba ningún bien personalí-
simo como la libertad, no arranca ai sujeto de su entorno familiar y social, ni priva de su
trabajo. Frente a la prisión se presenta como una pena humana y menos desocializante.
Por otra parte, en lugar de suponer un costo económico para la colectividad, le propor­
ciona ingresos con lo que cabría mejor a las víctimas del delito y a ias necesidades de la
justicia penal y de las instituciones penitenciarías".

2200
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

divas o presentes dados al funcionario público podrán ser deco­

misados (Art. 40X-A) y ser adjudicados al Estado (Art. 401-B).
Finalmente, la multa en el Perú es la pena que más frecuente­
mente usa en el Código después de la pena privativa de la liber­
tad. Generalmente se impone juntamente con la pena privativa
de la libertad, sino sola, pues con la multa se persigue particu­
larmente evitar la imposición de la pena privativa de la libertad.
La imposición conjunta solo está prevista, excepcionalmente y
de modo facultativo, cuando el agente se ha enriquecido o ha
intentado enriquecerse con la comisión del delito4.

IL EL CONCEPTO DE MULTA EN EL DERECHO PENAL

La multa es una pena patrimonial que consiste en el pago de
una cantidad de dinero. De esta forma, el menoscabo patrimo­
nial es el medio a través del cual se pretende imponer un mal
idóneo al penado, como instrumento de prevención del delito.
En otras palabras, constituye una restricción de la libertad del
condenado en la medida en que se limita su capacidad econó­
mica. Con este objeto, se propugna la imposición progresiva de
la multa para que tenga como efecto la disminución del nivel de
vida durante un lapso determinado. Efecto ya logrado, en cierta
medida, con la ejecución de la multa a través del pago de cuotas
mensuales5.
Siendo la multa una pena, participa de las características de
toda pena, es decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes
jurídicos del condenado y que se aplica como retribución por
haber el delincuente contravenido reglas de conducta impuestas
para lograr una convivencia armoniosa. Además tiene como fi­
nalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pau­ LEGALES EDICIONES
tas de comportamiento exigidas por la sociedad6.

4 En este mismo sentido: BRAM ON! ARIAS, Luis Alberto / BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto, C ó d i g o P e n a l A n o t a d o , Editorial San Marcos, p. 238.
5 Véase: DU PUST, Joseph, "La Peno d e M u l t a ; disponible en: https://www.unifr.ch/ddpl/
derechopenal/anuar¡o/an_1997__07.pdf
6 Véase, en este sentido: TERRAGNI, Marco Antonio, " L a p e n a d e m u l t a ", disponible en:
http://www.terragnilurista.com.ar/libros/pmulta.htm

2201
 James Reátegui Sánchez

La jurisprudencia penal peruana ha destacado la finalidad

de prevención general positiva de la multa, en el siguiente fallo:
“La multa es una pena cuya naturaleza jurídica es la de ser una
pena principal, a la que le son aplicables todas las características
que se tienen en una pena y cuya orientación es a la prevención
general positiva. El sistema de día multa persigue permitir una
mejor individualización de la pena de multa, tomando en cuenta
tanto el delito y la culpabilidad del autor, así como la situación
económica de éste; que asimismo cada delito establece el marco
penal en el que va a poder ser impuesta (límites máximo y mí­
nimo); en este orden de ideas, se debe señalar que la concreción
del número de días-multa se debe hacer tornando en considera­
ción el desvalor de la acción, el desvalor del resultado y la culpa­
bilidad del autor, motivándose dicha concreción en la sentencia,
siendo que posteriormente al fijarse el importe de cada cuota
se tornará en consideración las circunstancias económicas del
reo”7.
Según el Código penal peruano (artículo 41): “La pena de
multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero
fijada en días-multa. El importe del día-multa es equivalente al
ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo
a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás
signos exteriores de riqueza \ Por su parte, el Proyecto del Nuevo
Código penal (20x5) regula el tema de la multa, la misma que se
encuentra regulada en el artículo 46: “1. La pena de multa obliga
al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días
multa. 2. El importe del día multa se calcula con base al ingreso
promedio diario del condenado, atendiendo a su patrimonio, ren­
tas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de
LEGALES EDICIONES

riqueza”.
Ahora bien, con respecto al plazo del pago de multa, el artí­
culo 44 del Código penal, dispone lo siguiente: “La multa deberá
ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. A
pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juezpo~

1 Ejecutoria Superior de !a Sata Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos
libres de la Corte Superior de Justicia de Urna del 6 de agosto de 1998, Exp. N° 263-98.

2202
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

drá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales. El cobro

de la multa se podrá efectuar mediante el descuento de la remune­
ración del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se
aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere
concedida la suspensión condicional de la pena, conforme a los
límites previstos en el artículo 42. El descuento no debe incidir so­
bre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su
familia”.
La multa es el medio a través del cual se pretende imponer
un mal idóneo para intervenir sobre la voluntad del sujeto in­
fractor, del mismo modo que la libertad personal también es el
medio en las penas privativas de libertad, por lo que podemos
afirmar que el pago de la cantidad de dinero en que consiste la
multa no es más que el medio a través del cual se pretende irro­
gar el mal, un sufrimiento al delincuente, por lo que no debe
confundirse la multa penal con la multa civil
No está de más precisar que la multa goza de todas las carac­
terísticas de la pena. Aunque su determinación esté influenciada
en mayor medida por la situación económica del penado, y está
delimitada por la naturaleza del delito. De allí que la multa ha
de ser impuesta sólo por el juez en un proceso regular. La que
está afectada por los mismos presupuestos determinados para la
pena privativa de libertad, prevista en el art. 45 y 46 del Código
Penal.
Es personalísima, es decir, es impuesta al penado, siendo
él, el único que debe pagarla. La subrogación o novación no es
admisible; aunque pague un tercero, debe hacerlo a cuenta y a
nombre del penado de donde se deriva su intransmisibilidad.
El incumplimiento del pago puede ocasionar su revocamiento y LEGALES EDICIONES
aplicación de la pena principal.

IIL DIFERENCIA ENTRE LA PENA DE MULTA Y LA REPA­

RACIÓN CIVIL
Es importante no confundir la pena de multa con la repara­
ción civil Si bien ambas pueden implicar el pago de una suma de
dinero, se distinguen nítidamente:

2203
 James Reáteguí Sánchez

La pena de multa se impone a consecuencia de un delito (es

una sanción penal); la reparación civil a consecuencia de un
daño (es una sanción civil),
- La pena de multa se paga a favor del tesoro público; la repa­
ración civil a favor del agraviado del daño,
- La pena de multa se fija tomando como referencia los ingresos
del condenado; la reparación civil se cuantifica con base en los
daños económicos y/o personales derivados del hecho ilícito.
Por su parte, Terragni nos dice: “En nuestro sistema legal
vigente la transferencia de ese dinero se produce en favor del
Estado y no quita la posibilidad de que en otros regímenes o en
una futura reforma se establezca un sistema de multa reparato-
ria, que cobrarían la víctima o su familia. Por supuesto que este
instituto haría desdibujar las fronteras, hoy nítidas, entre multa
e indemnización de daños y perjuicios”8.

IV. LOS SISTEMAS DE REGULACIÓN LEGAL EN LA PENA

DE MULTA. ESPECIAL MENCIÓN AL SISTEMA DE
DÍAS-MULTA Y SU RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO PE­
NAL PERUANO

i. CONSIDERACIONES GENERALES
Básicamente hay tres sistemas en discusión: el de la suma
total, el del tiempo o plazo de multa y el del día-multa. El profe­
sor español Beristián los resume acertadamente de la siguiente
manera9:
a) El sistema de la suma total de multa es el tradicional, “según
el cual el juez condena a una cantidad concreta, una suma
LEGALES EDICIONES

global, que resulta de conjugar dos coordenadas: la gravedad

del delito y la situación económica del delincuente”.
b) Es el sistema del tiempo o plazo de multa, “el Juez individua­
liza en cada caso concreto la cuantía correspondiente a cada

8 Véase, en este sentido: TERRAGNi, Marco Antonio, " L a p e n a d e m u l t a ", disponible en:
hftp://www.terragnijurisía.com,ar/ijbros/pmuita,htm
9 Citado por: ZAPEARONI, Tomo V, 1988, pp. 213 y 214,

2204
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

tipo o porción, teniendo en cuenta ia situación económica

del reo, de manera que (de sus ganancias) le quede la canti­
dad mínima necesaria para sus obligaciones elementales, la
multa no se paga una vez sino a lo largo del tiempo, en pla­
zos fijos, según los ingresos del delincuente. De esta manera,
la multa ‘dura y se va escalonando un determinado tiempo,
y en ese período el delincuente dispone sólo de una parte
mínima de su salario”
c) En ^1 sistema de los días-multa se determina “la importancia
o gravedad de la multa, no por una suma de dinero, sino por
un número de días, según la gravedad del delito. Cada día
equivaldrá a una concreta cantidad de dinero, según la posi­
ción económica del condenado. La ley debe fijar el número
de días-multa que se impone como pena a cada delito, según
la gravedad de éste. Establecerá un número igual (o, mejor
dicho, proporcionalmente igual) al de días que le correspon­
dería de privación de libertad si se le aplicase esta pena”
El Código penal peruano recepciona el sistema de días-mul­
ta, y su creador es el danés TORP y al sueco THYREN; este-siste­
ma es introducido en Alemania con la Segunda Ley de Reforma
del Derecho Penal, siendo luego introducido en su legislación
penal vigente. En Argentina, el sistema de días multa es intro­
ducida en el Proyecto de 1960 y 1975, reemplazando a la pena
privativa de libertad de corta duración. En el Perú, el sistema de
días multa ya se encontraba en el Código Penal de 1924. Así en
su Art. 20 se refería: “Cuando la Ley no disponga especialmente
otra cosa, la pena de multa no será inferior a la renta probable
del condenado en dos días ni mayor de la de tres meses”
La multa en el Código Penal vigente responde al sistema de
multa global, según el cual el juez, dentro de los límites mínimos LEGALES EDICIONES
y máximos fijados por la Ley, impone una cantidad concreta o
suma global, atendiendo para ello a dos coordenadas: “la grave­
dad del delito y la situación del delincuente” Ello se ve reforzado
con los Arts. 45 y 46 del Código Penal, referentes a la determi­
nación de la pena, aplicable a la multa.
Aunque no se hace mención expresa al término días-multa
como se hace en la actual redacción del artículo 41 del Código

2205
 James Reátesui Sánchez

Penal10, es claro colegir que el sistema empleado era ése. Ello se

ve confirmado por la jurisprudencia de la época: “La sentencia
que impone la pena de multa debe fijar expresamente el quantum
de ésta y no los días de renta,, que sólo sirve de base para hacer el
cálculo respectivo”
El establecimiento del sistema de días multa en el Código
penal peruano de 1924 (hoy abrogado), fue debido a la juris­
prudencia. Ella fue la que perfiló su real naturaleza. La jurispru­
dencia se encargó de establécer las características del sistema de
días-multa, al exigir que las sentencias señalen el salario sobre el
que deba computarse la pena de multa impuesta.
El importe del día-multa se establece en función del ingreso
promedio diario del sentenciado, en virtud de su patrimonio,
rentas, remuneraciones, etc. También deben de tener en cuenta
los ingresos que tuviera el agente. Es decir, que la determina­
ción del día-multa no debe expresarse en un monto excesivo que
ponga en peligro las condiciones de vida del penado.
El problema surge cuando el sentenciado no cuenta con in­
gresos, patrimonio o renta conocida. Al respecto el artículo 41
y siguientes no refiere nada y pareciera que esta pena sólo estu­
viera hecha para personas que tienen remuneraciones fijas men­
suales, es decir, con empleo.

2. LA CUANTÍA FIJADA EN LA LEY EN FUNCIÓN DEL

ILÍCITO PENAL
Toda determinación de*una pena debe de partir como con­
secuencia de un ilícito penal, esto es, de su gravedad y de la for­
ma de su comisión dolosa o culposa. Una pena dolosa es siempre
LEGALES EDICIONES

más grave que una imprudente.

Así también debe apreciarse la condición económico-finan­
ciera del condenado. Una pena que no contemple estos dos su­
puestos es politicocriminalmente contraria de un derecho penal

10 Extensión de ia pena de multa: Artículo 42.- La pena de multa se extenderá de un míni­

mo de diez días-multa a un máximo de trescientos sesenticinco días-multa, salvo dispo­
sición distinta de ia ley.

2206
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

garantista, además de inconstitucional, pues contraviene el prin­

cipio de igualdad ante la ley, pues, perjudicaría sólo al sujeto de
bajos recursos económicos y de extrema pobreza.

3. LA PENA DE MULTA SE FIJA SOBRE UN MÍNIMO Y UN

MÁXIMO FIJADO EN LA LEY
El artículo 42 del Código Penal señala: “La pena de multa se
extenderá de un mínimo de diez (10) días-multa a un máximo de
trescientos sesenta y cinco días-multa, salvo disposición distinta de
la Ley\ Esta tesis es contraria a la determinación concreta de la
multa en un solo acto, existente en otras legislaciones, donde el
juez no puede hacer distinciones de circunstancias respecto a la
comisión del delito y la situación económica del agente.
Esta exigencia normativa da fuerza a nuestra apreciación de
que la gravedad del hecho es una circunstancia en la determi­
nación de la multa. Así, la comisión de un hecho doloso no ca­
lificaría de la misma forma que otro culposo. De tal forma que
el delito culposo ameritaría una multa más acorde al mínimo,
mientras que el doloso apostaría al máximo.

4. LA DETERMINACIÓN DEL DÍA MULTA

Como procedimiento para determinar el monto concreto de
la pena de multa, el juez debe tener en cuenta el mínimo y el
máximo que la ley estipula (Art. 42). El límite mínimo es de diez
días y el máximo de trescientos sesenta y cinco, valiendo estos
límites, en los casos de concurso de delitos.
Esta determinación se fijará en fundón de dos criterios ya
manifestados: la responsabilidad del autor y .su situación econó­
mico-financiera, así como a criterios preventivos especiales,5 LEGALES EDICIONES

5. DETERMINACIÓN DEL MONTO DIARIO

El juez debe determinar en forma concreta, dentro de los
límites fijados por la ley, el equivalente de cada día multa en vir­
tud de la situación económica del condenado. Para ello, tomará
como referencia el mes calendario, en caso perciba sus ingresos
en forma mensual.

2207
 James Reátegui Sánchez

Es dominante en doctrina nacional, que cuando no sea po­

sible conocer el ingreso del condenado, el juez tomará en cuenta
para la determinación de la cuota diaria de la multa la remune­
ración mínima vital vigente al momento de la sentencia.
Finalmente cuando el artículo 44 del Código Penal señala “el
Juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales"
reconoce una discrecionalidad del Juez al respecto, pero que éste
podría rechazar sin motivación alguna, pues no lo prevé la ley.
Tampoco contempla la ley, la oposición del actor civil, que po­
dría oponerse al pago de la multa en cuotas mensuales.

6. LA SITUACIÓN ECONÓM ICO-FINANCIERA DEL

CONDENADO
La eficacia de la multa depende de que el procesado tenga la
capacidad suficiente para soportar la carga económica y de sen­
tirla como una sanción racional y justa11. Si estos presupuestos
faltan, la razón de ser y la eficacia de la multa son seriamente
cuestionadas. No es racional imponer una obligación a quien se
sabe que es incapaz de cumplirla. Si la dignidad de la persona ya
está afectada por el hecho que no se concretice el derecho a un
mínimum vital, la restricción de los insuficientes recursos del
condenado agravará aún más su situación social y moral12.

11 ANGELES GONZALES, Fernando / FR1SANCHO APARICIO, Manuel, C ó d i g o P e n a l , tomo !,

Lima, 1996, p. 291. Estos autores anotan: "La pena de multa debe considerar la capaci­
dad económica del sujeto. Por eso ya desde el siglo pasado (en Portugal y en los países
nórdicos} se empezaron a plantear nuevas formas de aplicación de esta pena, que han
generado la institución de días-multas (así en Finlandia, Suecia, Dinamarca, Alemania,
Austria, etc.), que evita los efectos discriminatorios de ia multa tradicional".
LEGALES EDICIONES

12 Véase, en ese sentido: DU PUiT, Joseph, '‘L a P e n a d e M u l t a ” , disponible en: https://www.

"Estas diferencias sociales dan lugar a que se destaque el carácter injusto de la muita.
Aun cuando se individualice lo más posible el monto en consideración de la capacidad
económica de! condenado, el pudiente se sentirá menos afectado que el pobre. Este
último superará difícilmente la situación crítica originada por la pena. Ante la amenaza
de ser sometido a una pena de limitación de días libres o de prestación de servidos a
la comunidad, si no ¡a paga, por haber devenido insolvente ‘por causas ajenas a su vo­
luntad", se sentirá obligado a obtener de terceros el monto a pagar o a conseguirlo de
manera ilícita’. Y termina este mismo autor en una reflexión totalmente sensata y cierta:
"Este problema referente a la capacidad económica y de las justas críticas hechas a la

2208
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Como seríala el Art. 41 del Código Penal, la determinación

de la pena de los días-multa obliga a tomar en cuenta el ingreso
públicos. No solo serán sancionados con la pena de cárcel, la
pena de inhabilitación en el cargo y el pago de una reparación
civil, sino también con una pena de multa a favor del tesoro pú­
blico.

V. LA APLICACIÓN DE LA PENA DE MULTA A LOS DE­

LITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
EN CONTRA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Como es sabido, el día 26-11-2013 se publicó la Ley N°.
3 0 1 1 1 , Ley que incorpora la aplicación de la pena de multa para
todos los delitos cometidos por funcionarios públicos. Según la
ley publicada en el diario El Peruanoypor concusión (cobro de
dinero a nombre del Estado, pero para beneficio propio), el fun­
cionario será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos años ni mayor de ocho años y con 180 a 365 días-multa.
En este sentido,da pena de multa es utilizada, en el caso de
los delitos contra la administración pública, para los delitos de
omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales; nom­
bramiento o aceptación ilegal, cohecho pasivo ilegal, cohecho
pasivo específico y cohecho activo específico en el supuesto de
que el sujeto activo sea abogado o forme parte de un estudio de
abogados. Es necesario recordar que la multa, a diferencia de
la reparación civil, es una pena, de forma que no obedece a los
criterios de responsabilidad civil extracontractual.
Por peculado doloso y culposo, el funcionario o servidor pú­
blico será reprimido con pena privativa de libertad desde cuatro
a ocho años y con 180 a 365 días-multa. Pero si lo que se apropió
sobrepasa las diez UIT (37 mil nuevos soles) será privado de li­ LEGALES EDICIONES
bertad desde 8 a 12 años y con 365 a 730 días-multa.

multa, muchas veces igualmente válidas para las demás penas, no deben conducir a su
abrogación de! arsenal punitivo del Estado, Con sentido pragmático, se debe reconocer
que puede ser eficaz con relación a determinados delincuentes. Además es preferible
una pena de multa, aun cuando pueda ser cancelada por temeroso dañara los familiares
del condenado, que una pena privativa de libertad; sobre todo, en países como el Perú
en donde e! sistema penal se reduce a su aspecto puramente represivo"

2209
 James Reátegus Sánchez

El uso indebido de vehículos, máquinas o cualquier otro

instrumento que pertenezcan a la administración pública será
reprimido con una pena privativa de 2 a 4 años y 180 a 365 días
multa.
Para aquellos que realicen malversación de fondos serán pri­
vados desde 1 a 4 años con 180 a 365 días-multa. Y la pena se
agudiza si el dinero o bienes corresponden a programas de apo­
yo, social, de desarrollo o asistenciales. En este caso sería desde
3 a 8 años con 365 días-multa. 1
Asimismo, aquel que reciba incentivos indebidos para omi­
tir actos, será reprimido con pena privativa de libertad de 5 a 8
años. Y para aquellos que realicen promesas o donativos para
omitir actos en violación de sus obligaciones recibirán desde 6 a
8 años de inhabilitación.
Esta nueva ley incluye, también, los actos de soborno de or­
ganismos internacionales públicos. En este caso la sanción será
de 5 a 8 años con 365 a 730 días-multa. Con la dación de la citada
Ley 301 ix nuevamente se pone en discusión si es conveniente o
no la multa en aquellas personas que ostentan un cargo público,
y que en virtud de dicho cargo, se cometen las infracciones pe­
nales en contra de la Administración piíblica, pues antes, la pena
de multa, sólo se focalizaba en aquellos agentes que participaban
en los delitos económicos. Históricamente, Jescheck decía que
“el avance triunfal de la multa comienza en el cambio de siglo
como consecuencia de la lucha contra la pena de prisión”, siendo
“los dirigentes de esta campaña Franz von Liszt en Alemania y
Bonnevilie de Marzangy en Francia”13,
Desde mi punto de vista, la pena de multa reviste una serie
LEGALES EDICIONES

de ventajas a saber entre las que pueden enunciarse14: su gra-

dualidad, posibilidad de pago en cuotas y, por último, frente a

13 jESCHECK, Hans Heinrich, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , 4a Edición completa­

mente corregida y ampliada/ traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial
Gomares, Granada, 1993 p. 704.
14 Por consiguiente, luego de haber efectuado una revisión de las ventajas que presenta ia
pena de multa para los distintos autores, podemos dar lugar a la sistematización y sínte­
sis de estas ventajas;

2210
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

la ausencia de capacidad económica del condenado, se prevé su

reemplazo por la pena de trabajos de utilidad pública. Es así que
Jescheck expresa que “la ventaja decisiva de la multa respecto de
la pena privativa de la libertad consiste en que al condenado no
se lo separa de su familia, ni de su profesión. La multa comparte
con la pena carcelaria la ventaja de ser graduable permitiendo
adecuar justamente la cuantía de la pena al injusto y a la culpa­
bilidad y también, más allá, a las condiciones económicas del
delincuente.” i

Finalmente “a favor de la multa cuenta además la posibili­

dad de repartirla en el tiempo en un largo periodo de tiempo
mediante la concesión de pago a plazo” 15 Por su parte, Righi
sostiene que “la multa comparte con la prisión la cualidad de
ser graduable. y admite asimismo criterios de individualización
de las condiciones económicas del delincuente”.10 Por su parte,
Quintano Ripolles hace referencia a las múltiples ventajas que
reportan las penas pecuniarias en comparación con las priva­
tivas de la libertad, entre ellas las más destacadas son: “ a) no
constituir una carga para el Estado y b) no engendrar hábito en
el condenado, ya que todo suele resignarse y acostumbrarse el
hombre salvo a perder dinero” 17.1

1. La multa comparte con la pena carcelaria la ventaja de ser graduable.

G r a d u a lid a d :
Permite adecuar la cuantía de la pena ai injusto y la culpabilidad admitiendo criterios
de individualización específicos vinculados a la consideración de las condiciones eco­
nómicas dei delincuente.
2. A d a p ta b ilid a d : A los delitos leves con la ventaja de no aumentar la población carcelaria.
3. Con lo cual no se priva
A l c o n d e n a d o n o s e lo s e p a r a d e s u f a m ilia n i d e s u p r o f e s ió n :
a la familia dei condenado de su asistencia espiritual y material.
4. N o c o n s t itu y e u n a c a r g a p a r a e l E s ta d o .

5. B a jo n iv e l d e e s tig m a íiz a c ió n o e íiq u e ta m ie n to : La multa no es deshonrosa. LEGALES EDICIONES

6. D iv is ib ilid a d : La posibilidad de repartirla en un largo periodo de tiempo mediante la
concesión de pago a plazo.
7. En una sociedad con afta estima de los valores
N o g e n e ra h á b ito e n e l c o n d e n a d o :
económicos y bienes materiales, el hombre como producto social de la misma no
suele resignarse a la pérdida de dinero.
15 JESCHECK, ob cit P. 706.
16 RIGHI, Esteban, T e o r ía d e l a P e n a , Editorial Hammurabi, Buenos Aíres, 2001, p. 176.
17 Jornadas de Derecho Penal, Buenos Aíres, 22-27 de agosto de 1960, Actas Publicadas
bajo la dirección de Jiménez de Asúa, Buenos Aires 1962, p. 163, citado por FONTÁN

2211
 James Reátegui Sánchez

Desde este punto de vista, considero que la multa, como

pena acumulada a la privación de la libertad y la inhabilitación
de derechos, prácticamente a todos los delitos cometidos por
funcionarios o servidores públicos, resulta ser una herramienta
punitiva que si se le utiliza sólo y en la medida para fines neta­
mente de prevención, estaría correcto. Estaría bien dicha pena
de multa, en la medida en que la mayoría de los delitos come­
tidos por funcionarios públicos, como por ejemplo, el pecula­
do doloso o culposo, malversación de fondos públicos, colusión
desleal, concusión, entre otros, donde todos tienen un interés,
por parte del autor, de corte económico, de lucro en su accionar,
y la aplicación de la pena de multa, por parte del juez penal, re­
sulta proporcional al hecho cometido.

REFLEXIONES CONCLUSIVAS
V I. A L G U N A S
Las reflexiones conclusivas son las siguientes:
- La crisis de la pena de prisión ha tenido como consecuencia
que la pena de multa se perfile como alternativa para los de­
litos menos graves y las faltas, con penas de prisión de corta
duración.
La multa forma parte de la pena pecuniaria, y es una de las
más leves que se pueden imponer dentro del derecho penal,
y es utilizada también en derecho administrativo como for­
ma para sancionar los incumplimientos. La pena pecuniaria
es una de las formas en que puede presentarse la responsabi­
lidad penal, y es necesario no confundirlo con la responsabi­
lidad civil Es más, es muy habitual que un condenado a una
pena pecuniaria deba también pagar una cantidad de dinero
por responsabilidad civil a la víctima.
LEGALES EDICIONES

La multa constituye una afectación al patrimonio del penado

que es impuesto por el órgano jurisdiccional, el mismo que
siempre es expresado en moneda nacional .En consecuencia,
la multa es una pena -principal o accesoria-, que ha de ex­
presarse en dinero.

BALESTRA Carlos, D e r e c h o P e n a l P a r t e G e n e r a l 15a edición actualizado por Guillermo

Ledesma, Editorial, Abeiedo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 672.

2212
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

La pena de multa en el Código penal vigente, responde al

sistema de multa global, según el cual el juez, dentro de los
límites mínimos y máximo fijados por la ley, impone una
cantidad concreta o suma global, atendiendo para ello a dos
coordenadas: la gravedad del delito y la situación del delin­
cuente. Ello se ve reforzado con los artículos 45 y 46 del Có­
digo penal, referentes a la determinación de la pena, aplica­
ble a la multa.
Las ventajas de la pena de multa es que no tienen efectos
desocializantes, es decir, no estigmatizan; además que no
provocan tantos costes al Estado, Al contrario, generan in­
gresos; y por último, una gran ventaja es que la pena de multa
constituye una pena graduable según la gravedad del delito.
Sin embargo, la pena de multa también genera inconve­
nientes en su imposición, pues contradice el principio de
igualdad entre las personas; es decir, la consecuencia de la
insolvencia vulnera el principio de igualdad dado que el
insolvente pagará con pena más grave por el mismo delito.
Por último, puede quebrantar el principio de personalidad;
porque puede afectar a terceros distintos del penado como
son los familiares, y porque nada impide que sea pagada por
personas distintas del penado.
La pena es considerada moderadamente como un instru­
mento privilegiado de política criminal sobre todo, por sus
efectos prácticos y no criminalizadora. Es de naturaleza per-
sonalísima, es decir, que debe ser honrado por el condenado
y no por terceros. La subrogación civil no tiene efectos en
el ámbito penal, pues eí tercero que cancele la multa, no se LEGALES EDICIONES
beneficia penalmente con dicho pago. El problema que se
presenta, de orden político criminal, es que el Estado, como
beneficiario, no puede prorratear ni fraccionar la multa,
pues ésta la decide el juez quien podrá aceptar o no. En con­
secuencia, se presentan dos problemas: que, el condenado
pague la totalidad de la deuda o no la pague, lo que es más
frecuente; deposite de a poco en la forma que lo crea conve­
niente o de acuerdo a su posibilidad económica, lo cual pue-

2213
 James reátegui Sánchez

de terminar interpretándose como que la causa que motivó

la pena de multa ha quedado impune.
- Debe de establecerse un verdadero sistema de días multa,
que contemple, no sólo ingresos formales, sino también su­
puestos en que el condenado no contando con ingresos co­
nocidos, pueda pagarlos mediante la conversión de la pena,
como podrían ser los trabajos comunitarios, servicios gra­
tuitos a la víctima, etc.
LEGALES EDICIONES

2214
 LA EXENCIÓN DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL

i. INTRODUCCIÓN: LA EXENCIÓN DE PENA COMO ES­

TRATEGIA POLITICO-CRIM INAL DE M IN IM IZAR LA
VIOLENCIA ESTATAL. EL DERECHO PENAL MÍNIMO
COMO FUNDAMENTO
La política criminal es una parcela de la política jurídica del
Estado, la que a su vez es parte de su política general1. En con­
secuencia, política criminal significa la adopción de estrategias
de control de los hechos (considerados) socialmente dañosos y
que, en el marco del respeto a la libertad y dignidad de la per­
sona humana, vengan inspiradas por criterios de racionalidad y
eficiencia2. De ahí que se diga con suma insistencia que la mejor
política-criminal es una buena política social (educación, sani­
dad, empleo, etc.). Ahora, en cuanto a sus modelos más avanza­
dos, la política criminal, como noción de género, es una totali­
dad más vasta y compleja de la especie “política penal”3. En este

1 HURTADO POZO, José, M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l. P a r te g e n e r a l, 1987, Lima, p, 58.

2 MOCCíA, Sergio, " F u n c i ó n s i s t e m á t ic a d e la p o l í t i c a c r i m i n a l . P r i n c i p i o s n o r m a t i v o s p a r a
u n s is t e m a p e n a l o r i e n t a d o t e l e o l ó g i c a m e n t e ", traducción de F. Javier Melero Merino,
en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho pena!, Barcelona, 1995, p, 82.
3 Al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, P o l ít ic a c r i m i n a l p e r u a n a , Lima, 1985, p. 8
sostiene que el análisis político crimina! "... implica la indagación cognoscitiva de la tra­

LEGALES EDICIONES
yectoria y tendencia de la reacción estatal frente a la criminalidad para, luego, discutir la
idoneidad de sus objetivos, metas, estrategias y acciones mediante la prudente evalua­
ción de los resultados obtenidos en el control y prevención del delito" Valga la aclaración
que las medidas políticas criminales no sólo son competencia del legislador en plasmar
en fa ley penal el diseño de la misma, sino de ias otras ramas del poder público como
de! ejecutivo como es obvio, bien sea en su condición de legislador "extraordinario", re­
glamentando, materializando sus funciones "ejecutivas", entre otros; y el poder judicial
mediante el procedimiento de un determinado fallo. En cambio, "La política penal se
compone por todas aquellas estrategias que se valen deí control penal para alcanzar las
metas del Estado" En otras palabras, la política penal significa prevenir delitos a través
de la pena, que debe ocupar el último lugar en los planes políticos-criminales del Estado

2215
 James Reátegui Sánchez

contexto, resulta necesario recordar la distinción entre política

penal y política criminal, para otorgar prioridad a la segunda.
Una de las herramientas que utiliza toda política penal es
definitivamente la pena. Y ésta se puede configurar como un
control formalizado, característico de las sociedades políticas
estructuras en Estado, regulado por el derecho. Mediante la
pena, el Estado demuestra su existencia frente a todos los ciu­
dadanos, señala que el sistema por él elegido sigue vigente. En
realidad, la consideración de que la pena debe ser usada como
remedio extremo por aplicación del principio de subsidiaridad
hoy tiene pleno consenso. Es decir, la pena privativa de libertad
juega como un componente de “ultima ratio” en el sistema de
penas, pero también, contradictoriamente, constituye su espina

(prevención del delito en general). Quizá no esté de más, poner de relieve que a mi en­
tender, esta susceptibilidad a la protección penal se debe a que el j u s p u n i e n d i es genera­
dor de seguridad en la ciudadanía; de esto se colige que en el Perú, por ejemplo, no haya
una política criminal coherentemente definida. Sólo está reducida a una política penal
superficialmente improvisada. VON L1SZT definía a la política criminal como "la idea fun­
damental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente
llevada a cabo mediante la pena". M!R PÜIG, Santiago, D e r e c h o P e n a l. P a r t e Genera/, Bar­
celona, 1996, p. 16, sostiene que la política criminal es "... aquel sector de la política que
guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al c o n j u n t o de criterios
empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad" Por su parte, BACIGALUPO,
Enrique, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , Santa Fe de Bogotá, 1989, p. 24, sos­
tiene que los postulados de la política criminal sirven entonces de criterios de decisión
respecto de los sistemas dogmáticos para la aplicación dej derecho penal. En la doctrina
peruana: VILLA STEIN, Javier, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , Lima, 1998, p. S I, sostiene
que la "... política criminal se compone del conjunto uniforme de criterios rectores de lo
que debe ser el fin del Derecho penal y-de la pena en una sociedad determinada".
Por otro lado, es necesario tener en consideración el doble objetivo de toda política
criminal: en primer lugar, la necesidad del individuo y la de todos nosotros de estar pro­
LEGALES EDICIONES

tegidos, no sólo de los delincuentes que atacan contra nuestros derechos; y en s e g u n d o

lugar, también tenemos que protegernos del poder punitivo estatal a fin de que respeten
las garantías penales. En ese sentido, es necesario ¡r definiendo los límites de su poder.
Hasta se dice con frecuencia que estos dos objetivos son contradictorios, pues cómo
podemos estructurar un sistema penal eficaz, si se es respetuoso de las garantías de las
personas. Hay quienes piensan que un sistema penal es tanto más eficaz, mientras me­
nos derechos y garantías reconoce. Pero no es cierto que los sistemas penales más duros,
sean más eficaces en el control de la ciudadanía y no es verdad tampoco que los sistemas
mas liberales (por ejemplo, Holanda, donde casi hay una semi-abolición del derecho pe­
nal), sean menos ineficaces, porque si algo ha probado la criminología contemporánea
en todo e! mundo es que no existe esa relación mecánica.

2216
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

dorsal4, que los sistemas penales no consiguen desprenderse to­

davía5, por su efecto de prevención general que su conminación
comporta6.
La pena como cualquier institución jurídica, debe tener
exigencias en el contexto de un Estado social y democrático de
Derecho, y en cuanto a su eficacia debe tener aceptación social,
que difícilmente se producirá si aquéllas no son coherentes con
los valores fundamentales establecidos o aceptados por la opi­
nión pública que son la seguridad y justicia7. Como es sabido,
la pena constituye la expresión más tajante de la desaprobación
social que merece el comportamiento desviado y tal la pena es
considerada como un mal impuesto por sentencia judicial a una
persona, consistente en la pérdida de un bien jurídico de que
gozaba por ser autora o partícipe de un delito8. En principio, la
pena en sentido estricto no puede ser sino un mal, porque sería
irracional y dañoso que el delito se premiara o resultara social­
mente indiferente.
La pena tiene un acento negativo y, por ello, siempre el ca­
rácter de “mal”, aunque en última instancia pueda beneficiar al
condenado. El mal que toda pena supone consiste en una inje­
rencia voluntaria en la esfera jurídica del condenado (ya sea en
su libertad, patrimonio, respeto social, etc.), pues precisamente
la desaprobación pública se expresa en que la pena incide en la
situación jurídica del culpable. Por ello, la pena criminal es el
mal más grave que posee el ordenamiento jurídico. Ahora bien,

4 JESCHECK, Hans-Heínrich," N u e v a d o g m á t i c a y p o l í t i c a c r i m i n a l e n p e r s p e c t i v a c o m p a r a ­
d a " , traducción de Angel Sanz Moran, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Madrid, 1986, p. 27. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , Bue­
nos Aires, 2002, p, 930. Sobre la subsidiaridad en las penas crimínales, véase: ROMERO LEGALES EDICIONES
BARRANQUERO, Gladys, " T e o r ía s d e l a c r í m i n a i i z a c i ó n , D e r e c h o p e n a l y p o l í t i c a c r i m i ­
n a l " , en: Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1987, p. 147.

5 MAIER, Julio B. J., " B a l a n c e y p r o p u e s t a d e l e n j u i c i a m i e n t o p e n a l d e l s ig lo X X " , en: El

poder penal del Estado. Libro homenaje a Hílde Kaufman, Buenos Aires, 1985, p. 283.
6 CÓRDOBA RODA, Juan, " L a p e n a y s u s f i n e s e n fa C o n s t i t u c i ó n " , en: Doctrina Penal, N" 5
a 8, Buenos Aires, 1979, p. 567.
7 BUENO ARÚS, Francisco, " L a d im e n s i ó n j u r í d i c a d e la p e n a d e p r i s i ó n ", en: Anuario de
Derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1987, p. 17.
8 NÚÑEZ, Ricardo C,, L a s d is p o s i c io n e s g e n e r a l e s d e l C ó d i g o p e n a l , Córdoba, 1988, p. 33.

2217
 James Reáteguí Sánchez

la pena puede ser un mal en sentido naturalístico, es decir, algo

en sí mismo no deseable para el sujeto -prescindiendo de si lue­
go redundará o no en su beneficio, y si, por cualquier razón el
sujeto desea el castigo-, pero no desde el punto de vista jurídico,
pues como se destaca en la teoría de las causas de justificación,
si concurren los presupuestos objetivos de la imposición de la
pena, el resultado de la privación del derecho, y, por consiguien­
te, jurídicamente no es un "mal”9. En otras palabras, la pena es­
tará "justificada”, porque el derecho (penal) no puede soportar
dentro de su propio sistema un conflicto de intereses.
Históricamente, la pena estatal se inicia con la transforma­
ción cualitativa y cuantitativa del derecho penal que surgió al
finalizar la Edad Media. De representar un aspecto regulador de
las conductas de las personas, pasó a constituir, fundamental­
mente, una función del Estado (Estado Nacional). Esta función
consistía en reaccionar de oficio (principio de oficialidad) contra
el agresor sin esperar la voluntad del agredido. En ese sentido,
el sistema penal, a través de la pena, se caracterizó durante de­
cenios por un constante retroceso en el papel de la víctima del
hecho punible, de manera tal que en la actualidad el proceso pe­
nal se presenta esencialmente como una relación bilateral entre
el Estado y el ciudadano procesado. Sumado a ello que el sistema
penal, también a través de la pena, genera en ocasiones, mucha
más violencia -con la sobrecriminalización y agravación de pe­
nas- de que trata de evitar. En verdad a todo esto, también ha­
bría que recordar que la pena privativa de libertad en el contexto
histórico, fue la alternativa que el derecho penal presentó para
suprimir la pena de muerte y las penas corporales, acuciado por
la urgencia y utilizando una medicina que no había experimen­
LEGALES EDICIONES

tado, acudiendo prácticamente al mal menor10.

Franz von Liszt sostenía en 1890 que el "sistema de la pena
privativa de la libertad en nuestra legislación imperial es una
gran mentira oficial”, por los múltiples fracasos que representa-

9 LUZÓN PEÑA. Diego-Manuel, C u r s o d e D e r e c h o p e n a l , I, P a r t e G e n e r a ! , Madrid, 1996,

p. 54.
10 Véase: MAIER, B a la n c e y p r o p u e s t a d e l e n ju ic ia m ie n t o p e n a l d e l s ig lo X X , ob. cit, p. 282,

221S
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ba a la sociedad. La pena privativa de libertad debe verificarse

como plausible y necesaria tan sólo en cuanto a su eficacia. Para-
dójicamente esa eficacia reside, en muchos casos, en abstenerse
de penar, por eso, desde siempre la ciencia jurídico-penal estuvo
combatiendo con medidas alternativas las penas privativas de
libertad de corta duración. Como es sabido, en el siglo XIX, la
pena estaba apoyada en una teoría absoluta basada exclusiva­
mente en la idea kantiana. Era, por lo tanto, necesario modificar
radicalícente los principios legitimantes del derecho penal para
permitir la no ejecución de las penas merecidas impuestas al au­
tor del delito.
Esta tarea fue llevada a cabo por von Liszt en Alemania, én
1982, en su famoso Programa de Marburger, que en el caso de
los delincuentes ocasionales sólo sería necesaria la pena priva­
tiva de libertad que no debería ser ejecutada necesariamente en
régimen celular de aislamiento. Posteriormente a seis semanas,
la reducción del campo de aplicación de las penas cortas priva­
tivas de la libertad mediante la condena condicional y la aplica­
ción del ámbito de la pena de multa, el trabajo forzado sin en­
cierro, etc.11. Las penas cortas privativas de libertad desde siem­
pre fueron criticadas, así en el Primer Congreso Penitenciario
de Londres (1872), ya se destacaba su inutilidad. En el Segundo
Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y
Tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo
la imposibilidad de suprimirlas, se recomendaron las llamadas
sustitutivas, como la suspensión de la condena, la probation, la
multa, el arresto domiciliario, la prestación de trabajo libre, y en
definitiva, su aplicación como último recurso12.

LEGALES EDICIONES
Por estas y otras razones, se ha cuestionado la legitimidad
misma de los sistemas punitivos, no sólo apuntando a su eficacia
o ineficacia, sino a su esencial justificación sociopolítica. Ello ha
dado espacio e impulso a variadas y poderosas corrientes en el

11 Véase: BAC1GALUPO, Enrique, " A l t e r n a t i v a s a l a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d e n e l D e r e c h o

en: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, N° 6, Buenos
p e n a l e u ro p e o a c tu a l"

Aires, 1997, p, 64.

12 ZAPEARON! / ALAGfA / SLOKAR, 2002, p. 930.

2219
 James Reátegui Sánchez

área de la llamada criminología crítica que procuran el redimen-

sionamiento, la reducción o» más radicalmente, la total abolición
de los sistemas penales13. Dentro del “movimiento” abolicionista
apunta a la eliminación de las penas privativas de libertad, las cár­
celes y establecimientos penales, y en su desarrollo más extremo,
a la abolición del sistema penal14. En ese sentido, la potestad pu­
nitiva estatal debe plantearse con una cierta dosis de relatividad,
lo cual significa ponderar que no es posible que todo conflicto
social se resuelva por medio del derecho, y que, los que deben ser
resueltos en sede penal, sean sometidos a soluciones versátiles15.
Una posición neutral y racional es la sostenida por el deno­
minado derecho penal mínimo o minimalismo penal16, que es
una creación de un grupo de la revista Dei delittie delle pena,
fundamentalmente de las concepciones de Ferrajoli y Baratta.
“El Derecho penal mínimo -según Ferragoli- como resulta de
una deflación y simplificación semejante, es por otra parte, el
presupuesto no sólo de garantismo sino también de la eficacia,
por cuanto, efectivamente, la eficiencia puede ser restituida a la
maquinaria judicial en la medida en que su trabajo sea redu­
cido al mínimo necesario, mediante una drástica despenaliza-
ción mucho más radical” 17. El minimalismo penal tiene en mira

13 VIRG0UN1, Julio £, S., " E l c o n t r o l s o c i a l y s u a r t i c u l a c i ó n c o n e l s i s t e m a p e n a l " , en: Zaffa-

roni/ Virgolini/ García Mendez/ Larrandart, Eí sistema penal argentino, Buenos Aires,
1992, pp. 78 y 79.
14 Véase, con más referencias: ELBERT, Carlos Alberto, " A b o l i c i o n i s m o : ¿ E c l e c t i c i s m o o in te ­
g r a c i ó n e n la c r i m i n o l o g í a " , en: Derecho Penal, N° 4, Rosario, pp. 25 y ss.

15 Véase, en este sentido: HIGHTON/ÁLVAREZ/ GREGORIO, R e s o lu c ió n a lt e r n a t iv a d e d is p u ­

t a s y s i s t e m a p e n a l , Buenos Aires, 1998, p. 20.

16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, " P r ó l o g o " al libro, Decriminalízaclón. informe del Comité
LEGALES EDICIONES

Europeo sobre problemas de ia criminalidad. Consejo de Europa, Estrasburgo, B u e n o s

Aires, 1987, p. 13 sostiene: "El principio de intervención mínima del sistema penal, ia in­
terpretación restrictiva de la ley penal -salvo que el principio de racionalidad republicana
imponga lo contrario-y la estricta legalidad y consecuente proscripción de la integración
analógica in m a l a m p a r t e n , ia racionalidad, humanidad, no trascendencia a terceros ¡y
el mínimo de violencia en la intervención, no son ya principios que puedan derivarse de
especulaciones contractualístas sociales ni de otras elaboraciones del 'Siglo de las Luces',
sino de ia necesidad real de preservar nuestras sociedades y de fortalecer nuestras rela­
ciones comunitarias y nuestras democracias...".
17 FERRAGOLI, Luigi, " N o t a s c r ít i c a s y a u t o c r í t i c a s e n t o r n o a l a d i s c u s i ó n s o b r e D e r e c h o
en: ¿Más Derecho?, diciembre, 2001-11, Buenos Aires, p. 67. SILVA SÁNCHEZ,
y R a zó n ",

2220
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

la prevención del delito que, en principio, es resorte del poder

ejecutivo e implica, como toda prevención, formulaciones serias
para correr a los hechos antes que ocurran*18. Dentro de esta con­
cepción, se considera legítima y adecuada que el Derecho penal
cumpla una función instrumental en la medida que sirva como
medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes
de una selección operada conforme a los principios de interven­
ción mínima. La lógica del principio de mínima intervención
indica que carece de justificación imponer una pena, cualquiera
que sea, para hechos cuya represión podría quedar justificada
suficientemente en nivel de la responsabilidad civil o adminis­
trativo.
En el campo del derecho penal mínimo, pueden proponerse
tres grandes grupos de acción: a) cuestiones penalmente graves,
en los que el Estado debe intervenir necesariamente, donde sub­
sistiría un sistema sujeto a las reglas ordinarias, pero mucho más
ágil por la menor cantidad de casos que atenderán los jueces;
b) casos penales menores que bien pueden sostenerse con una
batería intermedia de soluciones para el proceso penal, aun para
las penas (condena condicional, reserva del fallo condenatorio,
etc.); y c) casos a despenalizar y derivar a un área administrati­
va, en la cual la principal meta sea la recomposición del orden
alterado con la mira puesta en la víctima. En suma, ímo de los
discursos del derecho penal mínimo es la desincriminización que
tiene un efecto relativo a fin de evitar las consecuencias pernicio­
sas de la pena privativa de libertad, y no sucede lo mismo con la
despenalización, de la cual no se debe pensar que busca suprimir
la pena, sino prever en la ley penal una serie de sustitutivas de
la pena privativa de libertad, especialmente de corta duración19.
La influencia del denominado “Derecho penal mínimo” LEGALES EDICIONES
como opción político-criminal en el Código punitivo del 91 se

Jesús-María, " P o l í t i c a c r i m i n a l e n ¡a d o g m á t i c a : a l g u n a s c u e s t io n e s s o b r e s u c o n t e n i d o y
l í m i t e s ", en eí ííbro: Roxin, Claus, La evolución de la política criminal, el Derecho penal y

el proceso penal, Valencia, 2000, p. 102.

18 NEUMAN, Elias, M e d i a c i ó n y c o n c il ia c ió n p e n a l , Buenos Aires, 1997, p. 40.
19 RAMOS MEJÍA, Enrique, "D e s in c r im in a c ió n , d e s p e n a l iz a c i ó n , d e s j u d í c i a l i z a c i ó n " , en: El
poder penal del Estado. Libro homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aíres, 1985, p. 210.

2221
 James Reátegui Sánchez

hace evidente en la Parte General. Específicamente en cuanto a

la aplicación de la pena ya que, en definitiva, se trata de reducir
la pena privativa de libertad al mínimo indispensable mediante
la instauración de nuevas formas de reacción punitiva. Según la
Exposición de Motivos del Código penal de 1991, se mencio­
na que el “Código Penal persigue concretar los postulados de la
moderna política criminal, sentando la premisa que el Derecho
Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamien­
to social y democrático de derecho” Se ha producido una cierta
flexibilización en la ejecución de la pena privativa de libertad,
así como su sustitución en algunos supuestos, o su completa eli­
minación.
En las legislaciones penales modernas normalmente se pre­
vén soluciones extremas, ya que alcanzan a conceder al juzgador
la facultad de dispensar de toda la pena a imponer, cuando la
aplicación de ésta resulta poco beneficiosa, o aun contraprodu­
cente, desde el punto de vista de prevención general, o cuando el
hecho sea leve que aun la pena menor que la ley establece pue­
de aparecer como demasiado severa: mínima non curat proetor.
Esto da lugar al perdón judicial, el cual ha sido admitido en al­
gunas legislaciones para contravenciones o faltas20. Otros, en
cambio, entienden que el perdón judicial y la prescindencia de
pena empezaron siendo implementadas para el derecho de me­
nores, pero luego se ha ido extendiendo hacia el derecho penal
en general Se trata de disposiciones legales mediante las cuales
se omite imponer una determinada sanción, tras la determina­
ción de culpabilidad21.
Dentro de este contexto de prescindencia sancionatoria, la
LEGALES EDICIONES

llamada “exención de pena” se funda en el reconocimiento del

carácter perjudicial y criminógeno de las penas cortas privati-

20 SOLER, Sebastián, D e r e c h o p e n a l a rg e n tin o , tomo ii {actualizado por Guillermo Fierro),

Buenos Aires, 1992, p. 496.
21 ELBERT, Carlos Alberto, M a n u a l b á s i c o d e C r i m i n o l o g í a , Buenos Aires, 2001, p. 91. Este
autor indica: "Estas medidas son una pervivencia del derecho de gracia que correspon­
dería al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con !a institución del
indulto"

2222
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

vas de libertad y en la necesidad de evitarlas. Así, en el caso de

las penas privativas de libertad de corta duración, la aplicación
efectiva en un centro penitenciario tiene enormes consecuencias
dañosas se si trata de un agente que por primera vez ha delin­
quido (primario), ya que se encontrará con verdaderos delin­
cuentes, sufriendo una estigmatización en lo laboral y familiar,
y la sociedad lo terminará segregando de su entorno. Entonces,
el Estado, a través de su poder punitivo, renuncia a esa pequeña
retribución para tratar de evitar en él futuro la necesidad de una
mayor retribución. Así se abrió camino para la incorporación en
varias legislaciones de la denominada condenación condicional.
En esta filosofía se tiene que comprender a la “exención de
pena” o la “dispensa de pena”, que a mi entender se trata de un
minimalismo legal (delitos que por su escala penal no tienen de­
masiada relevancia social, y que deben quedar sin “ejecución”
penal). En suma, la exención de pena sería una estrategia po­
lítico-criminal que delinea la menor cantidad posible de intro­
misión estatal con la mayor cantidad de garantías penales. La
finalidad de todo derecho penal es otorgar respuesta razonada
y menos violenta posible a las dos fuerzas que protagonizan el
conflicto: el derecho penal tratará de evitar la violencia que re­
presenta la acción delictiva, por un lado; y la venganza privada,
por el otro.

2. EL ARTICULO 68 DEL CÓDIGO PENAL COMO M EDI­

DA ELIMINATORIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LI­
BERTAD DE CORTA DURACIÓN
2,1, El sistema de penas y las medidas alternativas a la pena
privativa de libertad LEGALES EDICIONES
El sistema de sanciones de un Código penal viene a ser una
de las partes fundamentales de todo texto punitivo básico, y es
donde se advierte con mayor claridad las tendencias de política
criminal de la reforma penal22. Toda infracción penal tiene dos

22 JORGE BARREIRO, Agustín, " £ ! s i s t e m a d e s a n c io n e s e n e l C ó d i g o p e n a l e s p a ñ o l" , en:

Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 9-A, 1999, p. 133.

2223
 James Reátegui Sánchez

grandes rubros: una primera parte referida al supuesto de hecho

(conducta típica); y la otra parte, referida a las consecuencias
jurídico-penales. Las consecuencias jurídico-penales también
deben ser entendidas corno sanciones23. El Código penal perua­
no, según el art. 2824 y 7 125, adopta un sistema sancionador de­
nominado de la doble vía (binomio delito-pena y peligrosidad
criminal-medida de seguridad), cuyo primer modelo fue el Có­
digo penal italiano de 1930. La coherencia y racionalidad del
sistema de la “doble vía” exige concebir a la pena criminal y a
la medida de seguridad como consecuencias jurídicas alterna­
tivas. Esto es que ambas reacciones no deben superponerse en
un mismo proceso. La congruencia que expresa el sistema dua­
lista de sanciones no altera la unidad conceptual del “injusto
penal culpable” y la conclusión quizá más relevante es que no se
puede imponer penas ni medidas de seguridad pre-delictuales.
Sin embargo, este sistema4clásico” basado en la pena (especial­
mente la pena privativa de libertad de corta duración), no cum­
ple las expectativas que imponen las teorías de las penas -sobre
todo con la prevención especial- y que, en muchas ocasiones,

23 Sobre esta última, según el Código penal peruano, se han tejido las siguientes sanciones:
a) La pena, que se encuentra regulada en el art. 28 CP, que a su vez comprende a:
- Privativa de Libertad
- Restrictiva de libertad
- Limitativa de Derechos
- Multa
b) Las medida de seguridad, que se encuentra regulada en el art. 71 CP
- Internación
- Tratamiento ambulatorio
c) Las consecuencias accesorias, que se encuentran reguladas
LEGALES EDICIONES

- Decomiso de bienes {art. 102 y 103)

- Privación de beneficios de personas jurídicas
- Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas (art. 105 CP).
d) La reparación civil, que comprende, según el art. 93
- La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor
- La indemnización de los daños y perjuicios.
24 Dicho artículo dice:'t o s p e n a s a p li c a b l e s d e c o n f o r m i d a d c o n e s t e C ó d i g o s o n : - P r iv a tiv a
d e l i b e r t a d ; - R e s t r ic t iv a s d e l i b e r t a d ; - L i m i t a t i v a s d e d e r e c h o s y - M u l t a " .

25 Dicho artículo dice: " l a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d q u e e s t a b le c e e s t e C ó d i g o s o n : 1. i n t e r n a ­

c ió n y 2 . T r a t a m i e n t o a m b u l a t o r i o " .

2224
 T ratado de derecho Penal - Parte general

pese a la existencia de un hecho punible, la pena no es necesaria

desde el punto de vista de esa prevención. En consecuencia, se
procura en la medida de lo posible, modificaciones sustanciales
en los modos de cumplimiento de las penas cortas privativas de
libertad.
Así, en el derogado Código penal de 1924 ya se regulaba una
solución para estos casos. Fue la “condena condicional” (Títu­
lo VI), que según el art. 53, decía que el juez podía a su jui­
cio suspender la ejecución de la pena a los responsables de los
delitos previstos en los artículos 82 (delito culposo) y 83 (res­
ponsabilidad por peligro social), teniendo en consideración los
antecedentes y el carácter del condenado. Luego los proyectos
legislativos iniciados en 1984, fueron incluyendo no solamente
la condena condicional, sino un catálogo cada vez más amplio
de medidas alternativas a la pena privativa de libertad. Para lo
cual, no dudó el legislador en receptar diferentes modelos com­
parados que muchos de los cuales eran totalmente nuevos en el
ámbito nacional. Pero la vocación despenalizadora que inspira­
ba dichas medidas no se correspondía con la información doc­
trinal que era escasa. Estos factores condicionan negativamente
en la evolución de la jurisprudencia. Con el devenir de los años,
se generó una sinuosa línea de interpretación judicial que distor­
siona reiteradamente la aplicación de muchas de las medidas26.
El actual Código penal peruano de 1991 anuncia un verda­
dero catálogo de sanciones sustitutivas de la pena privativa de
libertad. La Exposición de Motivos del Código penal de 1991
señala al respecto: “De esta premisa se desprende la urgencia
de buscar otras medidas sancionatorias para ser aplicadas a los

LEGALES EDICIONES
delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los
elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento
de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas
de sanciones para los infractores que no amenacen significativa-

26 Véase, en este sentido: PRADO SALDARRIAGA, Víctor, "L a c o n v e rs ió n d e p e n a s p r iv a tiv a s

d e l i b e r t a d e n e l D e r e c h o p e n a l p e r u a n o y s u a p li c a c ió n j u d i c i a l " , disponible en: www.

unífr,ch/derechopenal/anuarso/97__98/pdf/prado_el„converso.pdf

2225
 James Beátegui Sánchez

mente la paz social y la seguridad colectivas” 27. Ahora, en cuanto

a racionalizar el sistema penal puede encararse de muchos pun­
tos de vista: en el ámbito dogmático-conceptual puede incorpo­
rarse algunas atipicidades de conductas, criterios de imputación
objetiva, causas de justificación legal o superlegales, causas de
exculpación o inculpabilidad.
En el ámbito de la punibilidad puede incorporarse retroce­
sos en la “ejecución” de la pena, en el sentido que el hecho haya
existido, que esté probada la culpabilidad del autor, pero que por
razones político-criminales modernas merezcan “impunidad” o
no necesiten “ejecutarse” Estamos hablando de las excusas abso­
lutorias, o más concretamente de medidas sustitutivas de la pena
privativa de libertad de corta duración (por ejemplo: condena
condicional, reserva del fallo condenatorio, conversiones). No
obstante en los casos penales considerados menores, el sistema
penal positivo lo ha solucionado de siempre sustituyendo las pe­
nas cortas privativas de libertad por la multa28. Estas medidas
han llegado hasta lá total eliminación de las penas cortas priva­
tivas de libertad (por ejemplo: “eximir” de pena). No debe olvi­
darse, también, que la solución legal puede provenir de algunos
de los otros subsistemas normativos del sistema penal como el
procesal29.

27 Asimismo, la Exposición de Motivos del Código pena! español de 1995 menciona: "La
reforma tota! de! actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en ío posible,
los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna. El sistema que se propone
'simplifica, de una parte la regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a
la vez, las posibilidades de sustituirlas por otros que afecten a bienes jurídicos menos
básteos y, de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias o añade los trabajos en
LEGALES EDICIONES

beneficio de la comunidad"
28 TiEDEMANN, Klaus, "Los s a n c io n e s y e l s i s t e m a c o r r e c c i o n a l ", traducción de Jaime Mala-
mud Goti, en: Doctrina Penal, N° 13 a 16, Buenos Aires, 1981, p. 512.
29 El Código Procesal Pena! de 1991, que al final no ingresó a regir de manera total, sino de
manera fragmentada y por partes. Uno de ios artículos que introdujo en nuestro sistema
jurídico-procesai penal {primero en Sudaménca recepcionado del Derecho anglosajón)
es el concerniente al "principio de oportunidad", regulado en el artículo 2 del Código
Procesal Penal. El principio de oportunidad tiene vigencia normativa en el Código Pro-
cesaf Penal como Ley Marco, así como a través de su Resolución N° 200-2001-CT-MP,
Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la
aplicación del principio de oportunidad, publicada el 24 de abril del 2001, que deroga la

2226
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

2.2. La exención o dispensa de pena en el Código penal

La exención o dispensa de pena se encuentra regulada en el
art. 68 del Código penal en los siguientes términos: “El Juez po­
drá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en
la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del
agente fuere mínima”, El Código penal de 1924 no contenía en
la Parte General una norma similar a la exención de pena. Por
su parte, el Anteproyecto de la Parte General del Código penal
del 2004 sigue la línea impuesta por el actual Código penal, pero
utiliza un nomen iuris diferente. Para el Anteproyecto, sería me­
jor “dispensa de pena” Ahora dispensar semánticamente signi­
fica “Privilegio, excepción graciosa de lo ordenado por las leyes
generales; y más comúnmente el concedido por el Papa o por un
obispo”30.
En cambio, exento significa: “Franqueza y libertad que uno
goza para eximirse de algún cargo u obligación”31. A mi entender
el nomen iuris correcto es “dispensar” en la medida que “exen-

Circular N° 006-95-MP-FN del 16 de noviembre. Ahora entrará en vigor la nueva regula­

ción del art. 2 de! Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) de 2004.
El principio de oportunidad viene como consecuencia del incremento deja actividad de­
lincuencia!,, sobretodo relacionada con los llamados "delitos de bagatela". Este principio
constituye un replanteo tanto en el aspecto operativo de los agentes del control formal-
pena! {sobre todo Fiscales penales provinciales) como también en el aspecto normativo,
concerniente a que siempre en el ejercicio de la acción penal ha reinado el principio de
legalidad o oficialidad penal, es decir, la obligatoriedad de poner en conocimiento la n o ~
t i t ia c r im in is ante el órgano jurisdiccional. Así reza nuestra actual Constitución Política de
1993, en su articulo 159, “c o r r e s p o n d e a i M i n i s t e r i o P ú b l ic o 5 o E j e r c i t a r la a c c ió n p e n a !
d e o f ic io o a p e t i c i ó n d e porte” .

El principio de oportunidad, a mi entender, se corresponde como parte del criterio de

(en similar situación de lo que sería una "terminación anticipada
s im p l if ic a c ió n p r o c e s a l
del proceso"); en el sentido que produce una enorme descongestión pre-procesal o pro­
cesal de aquellos ilícitos penales que, por carecer de merecimiento o necesidad de pena
criminal, no merece que el Ministerio Público ni el Órgano Jurisdiccional se pronuncien
sobre el fondo de! asunto, en busca de la verdad histórica; sino que sean las partes que
sean "dueñas" de su conflicto social, y que el Estado (a través de los Fiscales y en algunos
casos de ios Jueces), sea una especie de mediador o administrador de las ideas y solucio­
nes proporcionadas por las mismas partes, siempre dentro de la legalidad.
30 Diccionario de la Rea! Academia Española, tomo I, p, 763.
31 Diccionario de la Real Academia Española, tomo l, p. 932.

2227
 James Reátegui Sánchez

ción” es sinónimo de liberación de responsabilidad, y daría a

entender que nunca hubo la realización delictiva (doloso o cul­
poso). En cambio, “dispensa” sólo constituye un permiso que le
otorga a ciertos agentes en virtud de lo que se quiere evitar, que
es la ejecución de penas de corta duración. El Anteproyecto tam­
bién realiza algunos cambios sin cambiar el espíritu de la norma,
y lo estatuye en los siguientes términos: “Artículo jo .- El juez po­
drá dispensar la pena, en los casos en que el delito esté conminado
con una pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
pena limitativa de derechos que no supere las noventa jornadas o
multas, si la responsabilidad del autor o partícipe es mínima”.
En síntesis, la exención o dispensa de pena “es declaración
dé la culpabilidad sin condena penal”32. Se trata de casos en los
que la dispensa de pena parece justificada dada la poca impor­
tancia del delito. La Exposición de Motivos del Código penal
de 1991 dice con respecto a la exención penal: “La Comisión
Revisora advierte que la exención de pena mantiene resabios de
la composición (acuerdo entre las partes), instituto que crista­
lizó elementales anhelos de justicia y fue socialmente eficaz en
la medida en que superó la venganza privada” La dispensa de
pena tiene sus raíces en querer superar y equilibrar la distancia
existente entre el culpable y la víctima. El culpable, que es “mo­
nopolizado” por el Estado encuentra en la exención de pena un
arma para liberarse de la sanción atendiendo a los intereses de la
víctima del delito. Si bien el art. 68 CP guarda absoluto silencio
de esto, queda establecido, con la exposición de motivos, el ver­
dadero espíritu y la voluntad objetiva del legislador al incorpo­
rar a nuestro Derecho la exención de pena.
La dispensa de pena no se trataría de un acto de grada ni
LEGALES EDICIONES

de un premio por una compensación de la culpabilidad. En esta

misma línea tampoco puede compararse al desistimiento activo
del delito donde el sujeto merece impunidad (absolución) por
su “actus contrarius”, así el art. 19 CP prescribe que: “Si varios
agentes participan en el hecho, no es punible..”, o en la tentativa

JESCHECK, Hans-Heinrích, T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l . P a r t e g e n e r a l , volumen II, traduc­

ción y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde, Madrid, 1981, p. 1174.

2228
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

inidónea del art 17 CP que se dice; £(No es punible..?’. Los casos

de exención de pena se fundamentan, por el contrario, en lafalta
de merecimiento de pena ante el insignificante grado de injusto y
culpabilidad, o simplemente como describe el Código penal, por
“una responsabilidad mínima” Desde el punto de vista de la pra­
xis judicial y de eficacia del sistema, el principio de oportunidad
sería la solución más acorde y rápida de la criminalidad de poca
importancia o de bagatela, ya que la utilización de la exención
de pen^t funcionaría sólo cuando se haya llegado a conclusión
de proceso con declaración de culpabilidad. Sería mejor solu­
cionar el conflicto antes o durante el proceso penal, y no una vez
finalizado. Sólo cuando no se presenten los presupuestos para
la aplicación del principio de oportunidad (por ej., en casos de
funcionarios públicos en ejercicios de funciones) quedará toda­
vía una posibilidad no simplemente de suspender o condicionar
la condena a ciertas obligaciones ulteriores, sino algo más audaz,
de no ejecutar o eximir totalmente la condena, sin obligaciones
de conductas para el condenado. En otras palabras, la exención
de pena sería una condena con “absolución” de ejecución, o la
aplicación del principio de oportunidad en sede del Derecho pe­
nal material en forma retrasada.
Según la ubicación sistemática que le dio el legislador (Tí­
tulo III “De las penas”), la exención de pena constituye una de
las alternativas -junto a las conversiones, suspensiones de la eje­
cución de la pena, reserva del fallo condenatorio- que posee el
juzgador para truncar la efectividad de las penas previstas en el
Código penal. La exención de pena no se trataría simplemen­
te de una de las formas de ejecución de la pena en “libertad”
usualmente bajo determinadas reglas de conductas, sino la úni­
ca forma donde la ejecución de la pena se cumple “renunciando” LEGALES EDICIONES
a la totalidad de su ejecución. Asimismo, el art. 68 CP estatuye
que “El juez podrá eximir de sanción”, es decir, que no eximirá
el delito que estará afirmando y acreditando la culpabilidad del
autor, sino que eximirá o dispensará solamente la pena a impo­
ner. Distinto sería el caso si el enunciado del art. 68 fuera: “Está
exento de responsabilidad penal”, como lo expresa el art. 20 CP
que impide nacer el delito.

2229
 JAMES REÁTEGUi SÁNCHEZ

Siguiendo con la ubicación sistemática en el Código penal, la

exención de pena podría ser la última alternativa a la pena priva­
tiva de libertad de corta duración que disponga el juzgador. Así,
en el art 52 del CP (modificado por Ley 27186) se contempla
que; “En los casos que no fuera procedente la condena condicional
o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podrá convertir la pena
privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa..”.
Esto es, que en primer orden estará la condena condicional y la
reserva del fallo condenatorio y luego las conversiones de penas,
y finalmente estará la exención de pena. La diferencia estaría en
que en esta última su ámbito de aplicación será para aquellos
delitos de “bagatela” que en el marco penal en abstracto no su­
peren los dos años de pena privativa de libertad o multa o penas
limitativas de derechos.
En el fondo la exención de pena cumpliría el mismo objetivo
político-criminal que las causales de extinción de ejecución de la
pena. Este razonamiento se basa en que el legislador peruano ha
considerado a la exención de pena también dentro de las causa­
les de extinción de la pena (véase el art. 85, inc. 3, CP). Empero
habría que hacer algunas precisiones. Por ejemplo, la muerte del
condenado (art. 85, inc. 1, CP) interrumpe la ejecución de la
pena, es decir, que la interrumpe indistintamente cuando es in­
minente la sentencia condenatoria, o “ejecutándose” en un cen­
tro penitenciario. El mismo razonamiento podemos referir del
caso del indulto (art, 85, inc, 1 CP) donde solamente se puede
hacer teniendo una condena previa “ejecutada”. En cambio, la
exención de pena tratada en el art. 68 CP pareciera que estaría
concebida cuando todavía ni siquiera ha comenzado la ejecu­
ción de la pena, ya que precisamente es eso lo que trataría de
LEGALES EDICIONES

eliminar. Entonces, cuál es el sentido de legislar nuevamente la

exención de pena en el art. 85 CP: ¿o es “antes” o es “durante” la
ejecución de la pena? Sería absurdo considerar exento de pena
“durante” la ejecución ya que los beneficios de impedir la pena
privativa de libertad de corta duración resultarán aniquilados,
ya que el condenado si es primario y ocasional, ya ingresó -por
muy corto tiempo que sea- a un centro penitenciario con todo
el contenido criminógeno que ello implica.

2230
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

Ahora bien, la exención de pena se establece en una cláusula

general (art 68 CP). No obstante el legislador peruano, en la
Parte Especial, ha optado por tipificar algunas causas de exen­
ción de pena en algunos delitos. Así, en el art. 3 5 1 CP, se esta­
blece que: “Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten
a la autoridad legítima o se disuelven antes de que ésta les haga
intimidaciones, o lo hacen a consecuencia de ellas, sin haber cau­
sado otro mal que la perturbación momentánea del orden, están
exentos {de pena”. En este mismo sentido puede encontrarse el
406 CP que prescribe, con relación al encubrimiento personal
y real: “Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los
hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la
persona favorecida son tan estrechas como para excusar su con­
ducta”. Esta situación es una constante del codificador peruano,
así en los casos de delitos de omisión impropia o comisión por
omisión que se regula en el art. 13 CP, Parte General, también se
prevén situaciones omisivas impropias en la Parte Especial (art,
128 CP). El hecho de que se legisle una misma situación fáctica
y legal en la Parte General y en la Parte Especial no genera una
superposición normativa contradictoria, sino que simplemente
se preferirá, ante un determinado delito, la norma especial antes
que la norma general.
En cuanto al derecho comparado, el Código penal alemán,
en el parágrafo 60 (Parte General) se regula la llamada “dispensa
de pena” : “cuando las consecuencias del delito que han alcanzado
al reo son tan graves que sería evidentemente un error la imposi­
ción de pena” En el Código penal español de 1995, en la Parte
General, no prevé expresamente un instituto similar a la exen­
ción de pena que regula el derecho peruano. Lo que sí se regula
en el Capítulo Tercero del Código español (art. 80 y siguientes) LEGALES EDICIONES
son “Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas
de libertad” No obstante, en el art. 88, inc. 1, segunda parte, se
prescribe lo siguiente: “Excepcionalmente podrán los Jueces o Tri­
bunales sustituir las penas privativas de libertad que no excedan
de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias
del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllos
habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social”.

2231
 James Reátegui Sánchez

Asimismo» en el derecho argentino» tampoco se regula en la Par­

te General del Código penal de 19 21 un instituto similar a la
exención de pena. Lo que sí existe es una “exención de prisión’»
pero es una institución del derecho procesal penal (art. 316 del
Código Procesal Penal de la Nación)» que es una medida contra­
cautelar que asegura la libertad ambulatoria de quien es imputa­
do como responsable de un delito y trata de evitar, en el fondo,
la futura pena a imponerse.
Dos cuestiones finales en este punto: por un lado» habría que
tener en cuenta que la exención de pena tampoco produce el efec­
to de la rehabilitación (art. 69 CP) que establece lo siguiente: “El
que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le ha sido im­
puesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad”. Al
eximirse de sanción no hay nada que rehabilitar al no haber cum­
plimiento en la ejecución de la pena; no hay “condenado” en tér­
minos de ingresar a un centro penitenciario simplemente porque
la sanción penal no fue dictada para su cumplimiento. Por otro
lado, según el 68 CP no dice nada sobre la reparación civil que es
parte integrativa de toda sentencia condenatoria. A mi entender,
la voluntad objetiva de la norma es que sólo se le exime de la san­
ción penal» mas no de las responsabilidades civiles que hubiere.
El dictado de dispensa de pena se hará sin perjuicio del dic­
tado de las correspondientes indemnizaciones, restituciones o
reparaciones producido por el hecho punible. El problema de la
sustitución de las penas privativas de libertad de corta duración
(entre ellas la más radical, la exención de pena), puede tomar
un nuevo giro si se impone el llamado derecho penal de la triple
vía, es decir, un derecho penal que incluya junto a las penas y
medidas de seguridad una tercera alternativa constituida por la
reparación, es decir, en reemplazo de la pena o bien complemen­
LEGALES EDICIONES

tarla. En este punto, Bacigalupo anota que “es posible señalar

que la renuncia a la pena en los casos de reparación tiene su fun­
damento en el actus contrarias del autor de la infracción jurídica
que en primer lugar, permite compensar la culpabilidad por la
ilicitud cometida”33.

BACIGALUPO, A l t e r n a t i v a s a la p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d e n e l D e r e c h o p e n a l e u r o p e o

cit, p. 75.
a c tu a lo b .

2232
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

3. LOS PRESUPUESTOS QUE IMPONE EL CÓDIGO PE­

NAL PERUANO PARA “ E X IM IR ” DE PENA
Los presupuestos que exige el Código penal para la aplica­
ción de la exención de pena son los siguientes:
3 .1. Es una facultad del juez
La dispensa o exención de pena es una facultad personal
que le corresponde al Juez sobre la base de ciertas circunstancias
que prevé el art 68 del CP. Esta facultad discrecional también
se prevé en las demás medidas alternativas: el art. 52, el Juez
podrá..ó el art 57, “El Juez podrá,,”; el art, 62, “El Juez podrá
disponer,,.”. El juzgador, para determinar la individualización de
la pena dentro de los límites fijados por la ley, debe tener en
consideración el art. 46 CP. No se trata de una obligación legal
eximir todo delito, ya que por más que se verifiquen las condi­
ciones de pena abstracta mínima y responsabilidad mínima, no
se aplicará la eximición si las condiciones personales del agente
hagan presumir una conducta contraria a la norma (por ej., un
sujeto reiterante o reincidente).
3.2. Puede ser autor o partícipe
El art. 68 CP no distingue entre autor o partícipe .para exi­
mir de pena, sólo menciona que el agente realice-una “mínima
responsabilidad” Todo hace suponer que resulta irrelevante la
distinción y que todos los “participantes” tendrían el privilegio
de quedar “exentos de sanción. Como es sabido el autor, según el
art. 23 CP, es quien tiene el dominio del hecho, es decir, aquel su­
jeto que en su poder tiene la conducción de los acontecimientos.
El autor mediato no realiza directa ni personalmente el delito,
sino que lo realiza el hecho utilizando a “otro” como instrumen­ LEGALES EDICIONES
to. La coautoría es cuando varios sujetos dominan funcional­
mente el hecho punible. Normalmente partícipe es el instigador
y el cómplice. En el primero, según el art. 24 CP, es “quien de­
termina a otro a cometer el hecho”. La complicidad necesaria o
primaria, según el art. 25 CP, es “El que dolosamente, preste auxi­
lio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiese
perpetrado

2233
 James Reátegui Sánchez

En cambio, la complicidad necesaria, según el art. 25 CP -se­

gunda parte- es % los que, de cualquier otro modo, hubieran do­
losamente prestado asistencia” En principio, pareciera que sólo
el cómplice secundario tendría oportunidad de que se le ‘ exima”
de sanción, ya representa un menor grado de participación en
el hecho criminal, más aún cuando el art. 25 CP, segunda parte,
indica que "se les disminuirá prudencialmente la pena”, o sea, es­
taría acorde con la expresión "responsabilidad mínima * del art.
68 CP. Esto dependerá de la posición que se tome con relación a
la teoría de la participación criminal. Sobre esto volveremos más
adelante.
3.3, En cuanto a las penas que pueden eximirse
En primer lugar, analizaremos la pena privativa de libertad
de corta duración en el contexto del Código penal El art. 68 CP
es claro al prescribir que se podrá dispensar la pena sólo cuando
una de las penas sea que “el delito esté previsto en la ley con pena
privativa de libertad no mayor de dos años...” En cambio, el An­
teproyecto de la Parte General del Código penal eleva el marco
penal a tres años de pena privativa de libertad. Habría que pre­
cisar algunos conceptos básicos con relación al marco penal. En
el concepto de pena pueden utilizarse las siguientes acepciones:
a) Una primera acepción sería a la consecuencia jurídica previs­
ta en la ley para el supuesto de comisión del hecho delictivo
que es un presupuesto inmediato. Así, por ejemplo, la pena
prevista por el art. 106 CP para autor del delito de homicidio
simple, es no menor de 6 ni mayor de 20 años de pena pri­
vativa de libertad. Debe entenderse como la amenaza penal,
la pena abstracta, señalada en abstracto en la ley para una
LEGALES EDICIONES

hipótesis típica como tal, que se aplicará concretamente en y

para cada caso particular en que la hipótesis se actualice. En
este sentido, existe una previsión legal de carácter general y
abstracta, para lo cual es también frecuente utilizar el voca­
blo “punibüidad”.
b) Una segunda acepción sería a la aplicación que hacen los
órganos jurisdiccionales cuando en la sentencia imponen al
condenado una “pena” que se concreta e individualiza. En

2234
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

este momento, la pena es algo más concreto, absolutamente

concreto, ya que constituye en la posibilidad y magnitud in­
cluida en ella que el juez precisa e impone en concreto por
un delito particularizado. Esta segunda acepción de carácter
judicial se utiliza cuando al imputado se le ha declarado cul­
pable, por ejemplo, del homicidio simple y se le impuso den­
tro del marco penal 10 años de pena privativa de libertad.
Para evitar algún tipo de confusión, se utilizará la expresión
“punición?™.
c) Finalmente, también es frecuente aludir a la “pena” que está
cumpliendo el condenado en un centro penitenciario, lo que
supone una tercera acepción, que esta vez está referida a la
etapa de ejecución penal a cargo del Poder Ejecutivo,
En el marco penal, el legislador establece límites de la pena
en el caso individual para cada situación. La relación entre las
distintas escalas penales está diseñada, al menos teóricamente,
según la importancia y el rango de la norma respectiva dentro
de un ordenamiento jurídico-penal. En principio, según el art
68 CP, se establece que el monto de la pena privativa de libertad
no excederá de dos años, es decir, no se toma como parámetro la
“pena concreta” que se vaya a imponer, sino aquella “pena abs­
tracta” prevista en la ley
Entonces, la escala penal de la pena privativa de libertad será
determinante para eximir de pena, o sea la penalidad. Si aparece
otro delito, que entrara en concurso, si es más grave, no se apli­
cará la dispensa. Ahora, también es cierto que en todo momento
la “pena en concreto” esté en conexión permanente con la “pena
en abstracto”, ya que puede pasar que se imputa en primer tér­
mino, mediante un juicio de subsunción un delito que supere LEGALES EDICIONES
los dos años de pena privativa de libertad (pena en abstracto) y
luego al momento de sentenciar se llegue a la conclusión de que,
en realidad, el delito a imponer sea uno de dos años de pena34

34 RIGHI, Esteban/ FERNÁNDEZ, Alberto, D e r e c h o P e n a l, P a r t e G e n e r a l , L a le y . E l d e li t o . E l

Buenos Aires, 1996, p. 467. En cambio, DE RIVACOBA Y R1VA-
p ro c e s o p e n a l y la p e n a ,
COBA, Manuel, F u n c i ó n y a p li c a c i ó n d e la p e n a , Buenos Aíres, 1993, pp. 7 y 8, prefiere la
expresión "pena".

2235
 jAME$ Reátegui Sánchez

privativa de libertad (pena en concreto) y habilitaría, si las con­

diciones se dieran, “eximir” de la sanción. Para eximir de pena
tiene que llegarse a través de la individualización de la pena, e
individualizar la pena significa tener la punibilidad del delito
y luego subsumirlo en un caso concreto: la punición de delito.
Efectivamente, lo que se exime o dispensa no es la punibilidad ni
la punición, sino la pena.
En el siguiente listado de algunos delitos del Código penal,
se podrá observar una posible1aplicación de la dispensa de pena,
ya que aun si la responsabilidad fuese mínima, si no se tiene
como presupuesto o parámetro principal una pena privativa de
libertad no mayor de dos años, la dispensa de pena decaería.
En tal sentido, la pena privativa de libertad no importará que
aparezca alternativamente con otras penas, por ej., servicios co­
munitarios o con multa. Así, el artículo 1 1 1 CP conmina el ho­
micidio culposo con una pena no mayor de dos años. El art 114 ,
auto-aborto doloso, que reprime con pena privativa de libertad
no mayor de años; el art. 122, lesiones dolosas leves, que sancio­
na con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
multa; el art. 124, lesiones culposas que reprime con pena priva­
tiva de libertad no mayor de un año; el art. 132, difamación, que
sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años y
multa (primera y segunda partes); el art. 143, sustracción o alte­
ración del estado civil, que sanciona con pena privativa de liber­
tad no mayor de dos años; art. 147, sustracción de menor, que
sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años;
art. 148, inducción a la fuga de menor, que sanciona con pena
privativa de libertad no mayor de dos años; art. 1 5 1 , coacción,
que sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos
LEGALES EDICIONES

años; art. 154, -primera parte- violación de la intimidad, que

sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años;
art. 16 1, violación de la correspondencia, que sanciona con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y con multa; art. 165,
violación del secreto profesional, que sanciona con pena privati­
va de libertad no mayor de dos años y con multa; art. lóó, per­
turbación de reunión pública, que sanciona con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y con multa; art. 187, hurto de

2236
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ganado, que sanciona con pena privativa de libertad no mayor

de un año, entre otros.
Otra de las causales previstas para eximir de pena es la pena
limitativa de derechos, que según el art. 3 1 CP son: “1, Presta­
ción de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación”. Finalmente, también se puede eximir de pena
si el delito contempla una pena de multa, aunque estas penas,
como hemos dicho, aparecen como penas alternativas a la pena
privativa de libertad. El art. 41 CP define a la pena de multa
como aquella que *obliga al condenado a pagar al Estado una
suma de dinero fijado en días-multa. El importe del día-multa es
equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se deter­
mina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel
de gasto y demás signos exteriores de riqueza ’. Así, por ejemplo,
el art. 130 CP, injuria, sanciona solamente con sesenta a noventa
días-multa; el art. 131, calumnia, que sanciona con noventa a
ciento veinte días-multa. Ahora bien, no existe ningún impedi­
mento para no “eximid’ de pena en los casos de falta penal (Li­
bro Tercero). Así, el art. 440 CP, inc. 3 dispone que: “Las penas
que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa”.-Es
decir, cumple con las exigencias que prevé el art. 68 CP, además
porque la exención de pena encuentra su razón de ser, precisa­
mente, en delitos menores o bagatelares.
Si el delito está conminado con una pena que tiene como
máximo de escala penal dos años de pena privativa de libertad,
es porque el legislador ex ante ha creído conveniente que deter­
minados hechos punibles no tienen demasiada relevancia social.
Ahora, la poca relevancia social puede traducirse en el campo
jurídico-penal de distintas formas: en la tipificación pueden
contemplarse supuestos de ataque al bien jurídico por parte del LEGALES EDICIONES
autor que no tenga finalidad dolosa, es decir, por imprudencia,
o tener una finalidad dolosa, pero el ataque no se llegó a consu­
mar (tentativa). Ahora bien, el ataque podrá ser a un bien jurí­
dico de máximo valor y protección como la vida humana, que se
sancionará a través del homicidio simple, con pena privativa de
libertad no menor de 6 ni mayor de 20 años. Pero en el marco
de la misma vida humana -homicidio™, la responsabilidad que

2237
 James Reátegui Sánchez

el legislador ex ante le ha dado podrá ser mínima, es decir, por

imprudencia: pena privativa de libertad no mayor de dos años o
prestación de servicios comunitarios (art. n i CP “-primera par­
te-). En otras palabras: la relevancia social en el campo penal no
necesariamente hay que medirla en función de la importancia
del bien jurídico-penal, sino también en la forma y en la técnica
de ataque.
3.4. En cuanto a la responsabilidad mínima
No debe entenderse que la dispensa de la pena proviene por­
que el sujeto no cometió un delito. Por el contrario, el presu­
puesto fáctico y material para dispensar la pena es que previa­
mente haya una responsabilidad del autor aunque sea mínima,
pero responsabilidad al fin. Esto es, que tiene que existir una
conducta típica, antijurídica y culpable, pero por razones polí­
tico-criminales imperantes y la finalidad de las penas no puede
ejecutarse la condena. Sobre las finalidades de las penas en la
exención de pena volveremos más adelante. La "mínima respon­
sabilidad” también se establece como un criterio rector a tener
en cuenta para que proceda el principio de oportunidad. Así, el
art. 2, inc. 3, del Código Procesal Penal de 1991 (artículo vigen­
te) estatuye que: “Cuando la culpabilidad del agente en la comi­
sión del delito•, o su contribución a la perpetración del mismo sean
mínimos...” Asimismo el nuevo Código Procesal Penal de 2004
es más claro aún, y dispone que: “Cuando se trate de delitos que
no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo
mínimo de la pena sea superior a los años de pena privativa de
libertad...”. Este último criterio, como se aprecia, guarda relación
con los dos años de pena privativa de libertad que se exige en la
LEGALES EDICIONES

aplicación de la exención de pena en la Parte General.

Parece tautológico decir que en un delito sancionado con
dos años de pena privativa de libertad, el autor no haya teni­
do una responsabilidad mínima. Es evidente también que si el
autor cometió ese delito la pena a imponerse no pasará de los
dos años. La única posibilidad de romper la "tautología” sería
concebir esa “mínima responsabilidad” cuando haya varios par­
tícipes en el evento criminal, o sea, autores y partícipes. Aquí

2238
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

nos preguntamos: ¿se aplicará la dispensa de pena en el caso del

cómplice secundario si su aporte ha sido mínimo, habiendo un
autor en que su responsabilidad es mayor? Si el autor principal
cometió un delito que sobrepasó la escala penal de dos años de
pena privativa de libertad, y existe un cómplice secundario del
que su aporte fue menor en el hecho criminal, le corresponde
una penalidad disminuida con relación al autor, pero dentro del
marco penal, por el principio de unidad del título de imputación
de imputación y el principio de accesoriedad. Si llegado el mo­
mento de sentenciar, esa disminución se concreta en dos años
de pena privativa de libertad, se le eximirá la pena si las condi­
ciones se presentan. En definitiva, sería difícil eximir de pena
cuando exista una “mayor responsabilidad” del sujeto, teniendo
como parámetro legal una escala de no mayor de dos años de
pena privativa de libertad. Si en un caso concreto, la responsabi­
lidad del sujeto resultara mayor, seguro que nos salimos de dicha
escala penal y entramos a otro delito con “mayor escala penal”, y
ahí el problema será un concurso de delitos.
Por último, hay que establecer que no existe en el Código pe­
nal un criterio que permita establecer previa ni legalmente una
responsabilidad “mínima”, “intermedia” o “máxima” Lo que sí
existe son circunstancias atenuativas de la responsabilidad en la
Parte General (véase el art 21 CP), que podrían tener ciertos
efectos, para llegado el momento de eximir de sanción, se apli­
que la misma. Porque, finalmente, una responsabilidad “míni­
ma” es también una responsabilidad “atenuada”. En suma, que­
dará -como en todos los casos- al arbitrio del juez ponderar las
circunstancias fácticas, graduándolas en función del injusto de
la conducta y de la culpabilidad del autor.
LEGALES EDICIONES

2239
DETERMINACIÓN DE LA PENA Y LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

“Las, penas que sobrepasan la necesidad de conservar el

depósito de la salud pública son injustas por su propia
naturaleza; y tanto más justas son cuanto más sagrada e
inviolable es la seguridad y mayor la libertad que el sobe­
rano conserva a sus súbditos”.
Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. [Introduc­
ción de Francisco Tomás y Valiente]. Buenos Aires. Ed,
Librería “El Foro” 2004, p. 51.
“Por otro lado, en el estado actual de la discusión ya no
es posible creer que el Juez es únicamente un mero apli­
cados del derecho, o en las palabras de Montesquieu, la
bauche de la loi. Es una idea actualmente aceptada que el
juez no sólo aplica sino que también crea Derecho, como
lo hace cualquier intérprete. Esto ocurre no sólo en cues­
tiones en que los márgenes son laxos como en la determi­
nación de la pena, sino también en la interpretación de
todo concepto, aún los aparentemente más restrictivos”.
Z if f e r , Patricia S. Lineamientos de la Determinación de la
Pena; Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 25.

L CONSIDERACIONES GENERALES
LEGALES EDICIONES
La temática objeto de reflexión es denominada, usualmente,
de diversas formas, según expresiones no siempre equivalentes
desde un punto de vista gramatical y conceptual, como son el
“derecho a la cuantificación penal” 1, “determinación”, “indivi­

1 ZAFEARONI, Eugenio Raúi, T r o t a d o d e D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , t o m o V, Buenos

Aires, 1988, p. 271. Este mismo autor señala (p. 272): "Esta idea ya tradicional de indi­
vidualización de la pena, está necesitada de urgente revisión. La individualización de la

2241
 James Reátegui Sánchez

dualización”, imposición” "dosificación”, "tasación” "medición”

"fijación” y "aplicación” de la penal En todo caso, nosotros pre­
ferimos el término "determinación” (de la pena) por ser la ex­
presión gramatical más usual utilizada en la doctrina y en la ju­
risprudencia nacional
A través de la historia, las escuelas penales tradicionales
consideraban que la determinación de la pena debería tener por
base una relación de proporcionalidad entre ésta y el delito, pro­
porcionalidad que constituía'uno de los dogmas fundamentales,
por ejemplo, de la Escuela Clásica. En efecto, la proporcionali­
dad presentaba, en aquel entonces, dos aspectos: uno cualitati­
vo (proporcionalidad cualitativa), según el cual los delitos más
graves deben ser penados con las penas más graves, y deben ser
castigados con pena de clase diversa atendiendo a su diversa na­
turaleza. Revestía también un aspecto cuantitativo, y conforme a
éste (proporcionalidad cuantitativa) la pena, en cada delito, debe
aplicarse en mayor o menor grado, según la mayor o menor cul­
pabilidad del reo*1*3.
Por su parte, la Scuola positiva italiana, el correccionalismo
español, la dirección moderna de von Liszt, la Defensa Social de
Gramática y la Nueva Defensa Social de Ancel, así como las doc­
trinas penitenciarías anglosajonas, han luchado por ampliar el
ámbito de la determinación judicial y penitenciaria, como firma
de atender a las necesidades de prevención especial vinculadas
a la personalidad de cada delincuente4. Unos llegaron a postular
la llamada "sentencia absolutamente indeterminada”, a concretar
por el Juez o por las autoridades penitenciarias a la vista de los
resultados del tratamiento del reo. Otros, lo más, han abogado
LEGALES EDICIONES

pena es algo más que la mera cuantificación: la cuantificación nos indica de quécantídad
de bienes jurídicos puede privarse al penado, en tanto que la individualización nos señala,
a la vez que !a medida de esa privación, cuál es el tratamiento resodalizador aí que debe
sometérselo (es decir, indica para que en concreto se le hace objeto de esa privación)"
1 Véase, en este sentido: VELASQUEZ V., Fernando, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l Comli­
bro s, Bogotá, 2009, p. 1085.
3 Véase, en este sentido: CUELLO CALÓN, Eugenio, D e r e c h o P e n a l, Edit. Nacional, México,
1951, p. 595.
4 MIR PU1G, Santiago; D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , Edit, Reppertor, Barcelona, 2002, p. 702.

2242
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

por la ‘ sentencia relativamente indeterminada”, que fija sólo un

límite máximo y a veces también un límite mínimo. Esta última
vía se sigue desde hace tiempo en los Estados Unidos, Sin em­
bargo, la mayoría de países han mantenido una determinación
legal y judicial de la pena más estricta5.
En todo caso, lo cierto es que la historia de la determinación
de la pena se ha debatido siempre entre dos valores, el de la se­
guridad jurídica que conduciría a penas absolutamente precie-
terminddas y la idea de “justicia”, traducida en el principio de
la individualización de la pena: una pena justa sólo es aquella
que se adecúa a las particularidades del caso concreto6. En ese
sentido, si bien la búsqueda de la “pena justa” y adecuada al au­
tor y su hecho concreto es una constante en la ciencia penal, la
individualización judicial de la pena se sitúa en un ámbito del
derecho penal material en proceso de elaboración, tanto por su
complejidad conceptual como por el escaso estudio que se le ha
dedicado en las últimas décadas, según el profesor Caro Coria7.
Sin embargo, a decir de Calderón Cerezo y Choclán Montalvo:
“La teoría de la determinación de la pena ha recobrado gran im­
portancia en la dogmática jurídico penal hasta el punto de ha­
blarse hoy de una disciplina científica autónoma”8.
En efecto, de modo sorprendente se ha mencionado que la
teoría jurídica del delito ha acaparado casi por completo la aten­

5 MIR PUiG, 2002, p. 702.

6 ZIFFER, Patricia S.; U n e a m i e n t o s d e la d e t e r m i n a c i ó n d e la P e n a , Edit. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1996, p. 27.
7 Véase, en este sentido: CARO CORIA, Dino Carlos; N o t a s s o b r e ¡a i n d i v i d u a l i z a c i ó n j u d i c i a l

LEGALES EDICIONES
En: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/
d e la p e n a e n e l C ó d i g o P e n a ! p e r u a n o .
caro/UP~Carlos%20caro;pdf. En esta línea también podemos ubicar FIGUEROA NAVARRO,
Aldo; "¿o r e f o r m a p e n a l d e la d e t e r m i n a c i ó n j u d i c i a l d e l a p e n a " , disponible en: http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articuios/a_20080521_07.pdf., quien ha dicho
lo siguiente: "A niveí doctrinal, se observa un desarrollo incipiente, de la dogmática de
la determinación judicial de la pena. La doctrina nacional ha centrado la atención en la
divulgación y desarrollo de las categorías dogmáticas vinculadas a la ley pena! o la teoría
de! delito. El estudio de la determinación judicial de la pena es accesorio, o considerada
como un tema exclusivamente jurisdiccional".
8 CALDERÓN CEREZO / CHOCLÁN MONTALVO, D e re c h o P e n a l T o m o /, P a rte G e n e r a l, Edit.
Bosch, Barcalona, 2001, p. 514.

2243
 James Reátegui Sánchez

ción de los expertos de la dogmática del derecho penal, hasta el

punto que el resto de las instituciones que integran esta rama de
las ciencias penales, no sólo ostenta un desarrollo doctrinario
sumamente inferior al de aquélla, sino que incluso en muchos
casos no ha superado el plano de la mera exégesis legal9. En tal
sentido, varias son las fórmulas que utiliza la doctrina penal
para exponer los temas que “trascienden” a la teoría jurídica del
delito o que son una “consecuencia” de ella; recién dicha tras­
cendencia se ha denominado ^consecuencias jurídicas derivadas
del delito”10. Históricamente, la fórmula más utilizada por los
estudiosos para designar dichas “consecuencias” fue la de eng­
lobar dichos tópicos bajo el concepto de “teoría de la pena” o
simplemente “la pena”, confundiéndose por ejemplo en un solo
bloque con las teorías absolutistas o prevencionistas de la pena.
Sin embargo, lo cierto es que actualmente la determinación ju­
dicial de la pena constituye la continuación cuantitativa de la
teoría del delito.
El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta
tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia
sobre la tipicidad de la conducta atribuida del imputado (“juicio
de subsunción”). Luego, a la luz de la evidencia existente decide

9 En este punto como reconoce el profesor español SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “L a te o ­

r ía d e l a d e t e r m i n a c i ó n d e ia p e n a c o m o s i s t e m a { d o g m á t i c o } ; U n p r i m e r e s b o z o " , en
Revista Peruana de Ciencias Penales N° 19, 2007, p. 468:"... la teoría de la determinación
judicial de la pena no ha alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o siquiera apro-
ximativos a los sólidos y relevantes qu.e se han producido en la dogmática penal de la
teoría dei delito". En efecto, "La teoría de la individualización judicial de la pena, esto es,
la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio,
al margen de ese desarrollo y refinamiento" El mismo profesor PRADO SALDARRIAGA,
LEGALES EDICIONES

Víctor Roberto, " D e t e r m i n a c i ó n J u d i c i a l d e la P e n a y A c u e r d o s P íe n a r io s , Idemsa, Lima,

2010, p. 119, ha señalado: "Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiología.
Sin embargo, en algunos casos, él se origina en la inidónea técnica legislativa empleada
por el legislador para regularían delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo
encontramos en el Código Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa
normatividad sobre la determinación judicial de la pena"
10 En la doctrina española contemporánea, se encuentra muy difundido el empleo de la
fórmula “c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c a s d e i d e l i t o " bajo la cual se examina no sólo el material
dogmático atingente a la pena, sino también el que respecta a las medidas de seguridad
y a los efectos civiles del hecho punible.

2244
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

sobre la inocencia o culpabilidad de éste (“declaración de certe­

za”), y finalmente» si se declara la responsabilidad penal deberá
definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que
corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción pe­
nal cometida (“individualización de la sanción”)u. Y por si fuera
poco, en el Perú, la Corte Suprema, por ejemplo, a través de sus
acuerdos de carácter plenario, ha incluido reglas precisas sobre
determinación judicial para facilitar la elección y aplicación de
medida^ de sanción (accesoria) a las personas jurídicas (artículo
105 del Código penal) involucradas en un hecho punible. Estas
reglas han sido recogidas en el Acuerdo Plenario N° 7-2009/ CJ-
116 de las Salas Penales de la Corte Suprema.
La determinación de la pena es toda decisión político-cri­
minal tendiente a definir la calidad y el quantum de la pena
abstracta o concreta por la comisión de un hecho punible1112. La
determinación o individualización judicial de la pena se trata
aquel procedimiento de carácter técnico -por la ponderación de
la teoría dogmática del delito aplicada a la sentencia final- y de
carácter valorativo -por la ponderación de la teoría probática
a la sentencia final-, que se relaciona con aquella decisión que
debe adoptar un Juzgador (Penal) dentro de un proceso judi­
cial13. Según Ziífer, “La determinación de la pena puede ser defi­
nida como el acto mediante el cual el Juez fija las consecuencias
de un delito. En contra de lo que parece indicar su designación,

11 Véase, en este sentido: e! Acuerdo Pienario de la Corte Suprema de la República N° 01-

2008. ■
12 F1GUEROA NAVARRO, Aldo, "¿o r e f o r m a p e n a l d e la d e t e r m i n a c i ó n j u d i c i a l d e la p e n a " dis­
ponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articuSos/a_20080521_07.

LEGALES EDICIONES
pdf. Concluye este autor que la determinación de la pena es una decisión político-crimi­
nal por la siguiente razón:"... Esto es, no es cualquier decisión ia que ¡leva a determinar ia
calidad y el q u a n t u m de la pena abstracta o pena concreta, por la comisión de un hecho
punible. Se trata de una decisión de carácter técnico, por un lado, pero también de ca­
rácter valorativo, por otro, que debe tener una utilidad; vale decir, ha de estar orientada
a la consecución de una finalidad, asociada a los diversos objetivos que se han atribuido
a la pena en eí ámbito del derecho penal".
13 Por su parte: BRAMONT ARíAS, Luis Alberto / BRAMONI-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Có­
digo penal anotado, Lima, 2001, p. 84 nos dice: " D e t e r m i n a c i ó n d e l a p e n a es la fijación
de ia pena que corresponde al delito. Afecta ía clase de pena que ha de imponerse y a la
cantidad que se señale".

2245
 James Reáteguí Sánchez

no se trata únicamente de la elección de la clase y monto de la

pena, sino que el concepto hace referencia también a cuestiones
que se relacionan con el modo de ejecución de la pena estable­
cida, tales como la suspensión de la ejecución, el cumplimiento
en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones,
la imposición de deberes especíales, la indemnización del daño
o la forma de pago de la multa, entre otras''14.
Habrá que advertir que en el ámbito de la teoría del deli­
to existen varios niveles y jerarquías de análisis, por lo mismo
que no se puede “medir” con la misma cantidad de injusto y de
culpabilidad, y por ende, de sanción punitiva a todas las posibi­
lidades y criterios que ofrece la dogmática del hecho punible en
la actualidad, como si, al final de todo, la cuestión de la deter­
minación de la pena fuera una mera y simple operación aritmé-
rica. No es una cuestión de números de pena a imponer a una
persona, sino delicada cuestión de criterios disímiles de orden
exclusivamente judicial, sobre la pena a imponer al final de un
proceso penal.
En consecuencia, siendo esto así, no le corresponderá la mis­
ma sanción al autor de un delito consumado que al de un delito
tentado; de la misma manera, tampoco tendrá el mismo trata­
miento jurídico-punitivo el autor y el partícipe del mismo even­
to delictivo, y en algunos casos, el inductor tendrá mayor pena
que los mismos autores del delito condenado, como ha pasado
en la Jurisprudencia penal peruana15. Por otro lado, por ejemplo,
se valora de forma distinta -punitivamente- si alguien actúa en

14 ZIFFER, p. 23. Por su parte: GARCÍA ARAN, Mercedes, C r i t e r i o s d e d e t e r m i n a c i ó n d e

1996,
LEGALES EDICIONES

Edit. Barnagrafic, S.A, Barcelona, 1982, p. 6, nos dice: "De

la p e n a e n D e r e c h o E s p a ñ o l,
este modo descendemos de la reacción penal estatal a la determinación judicial de la
pena, tema elegido. Y se elige precisamente porque es uno de los momentos en que se
concreta esa reacción y de forma especialmente visible: se decide cuánto castigo debe
padecer el reo en función de aquello que se cree debe ser perseguido y de aquello para
lo cual se cree deben servir las penas".
15 Véase, el caso de la Corte Suprema de la República del Perú, sobre "Allanamiento de
morada" del ex presidente Alberto Fujimori, que fue su primera condena por delito de
usurpación de funciones, en la cual se le impuso un condena superior y efectiva a ja de
los coautores, pese a que en el caso de Alberto Fujimori su título de imputación era la de
instigador.

2246
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

error de prohibición o concurriendo una eximente incompleta

de alteración psíquica, que si alguien lo hace actuando con ple­
no conocimiento de la antijuridicidad del hecho, o con sus fa­
cultades mentales intactas. En definitiva, existe una multitud de
factores externos como internos que se concretan en las reglas
de determinación judicial de la pena, que han de ser tenidos en
cuenta por los juzgadores.
Finalmente, y siguiendo Mayer, en cada imposición de pena
participan tres órganos del Estado: el legislador, el juez y el fun­
cionario de los establecimientos penales. Amenaza penal, me­
dición de la pena, cumplimiento de la pena son los tres estadios
de la punición. Ellos se encuentran en una relación orgánica,
porque la amenaza penal logra su concreción en la medición de
la pena, mientras que ésta halla en el cumplimiento de la pena
su realización16; o como señala Maurach, la medición judicial de
la pena reclama básicamente una cooperación entre el legislador
y el juez. El legislador valora, en el marco punitivo, la gravedad
de la materia de ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello, le
entrega al juez el esquema de clasificación para la concreta rea­
lización del tipo penal, esquema que, en cuanto escala continúa
de valoraciones, comprende desde los casos más leves hasta los
más graves17.

II. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y SU RELA­

CIÓN CON LOS FINES DE LA PENA
La determinación judicial de la pena exige previamente re­
flexionar acerca de qué es lo que se pretende conseguir con la
aplicación de la pena al caso particular, esto es, cuál es la función
LEGALES EDICIONES
de la pena, cuál es el fin que autoriza y legitima la injerencia es­
tatal.

16 MAYER, Max Ernst, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l traducción directa dei alemán por el

profesor Sergio Politoff üfschitz, y revisión general y prólogo por el profesor José Luis
Guzmán Dálbora, Montevldeo-Buenos Aires, 2007, p. SIS.
17 MAURACH, Reinhart, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l . F o r m a s d e a p a r i c i ó n d e l D e l i t o y la s

C o n s e c u e n c i a s J u r íd ic a s d e l H e c h o ,
actualizado por GOSSEt, Karl Heinz y ZIPF, Heinz, tra­
ducido por BOF1LL GENZSCH, Jorge, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 691.

2247
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

En principio, para ios efectos de verificar la dosificación de

la pena impuesta debe estimarse que las exigencias que determi­
nan su aplicación no se agotan en el principio de culpabilidad,
sino que además debe tenerse en cuenta el principio de propor­
cionalidad contemplado en el artículo VIII del Título Prelimi­
nar del Código Penal peruano18, que constituye un límite al ius
puniendi en tanto procura la correspondencia entre el injusto
cometido y la pena a imponerse, y que éstas en rigor deben cum­
plir los fines que persigue la pepa -preventiva, protectora y reso-
cializadora-19, conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo
que ha sido recogido en el numeral 2 1 y 22 del artículo 139 de
la Constitución Política y en el artículo IX del Título Preliminar
del Código penal20.
Como es sabido, la pena debe cumplir un fin eminentemente
preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación
normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto
de las normas por parte de los ciudadanos21. Es más, ése es el ob­

18 Artículo modificado por ei artículo 1 de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de

2006, cuyo texto es el siguiente; "Artículo VIH - Proporcionalidad de las sanciones: 'L a

p e n a n o p u e d e s o b r e p a s a r la r e s p o n s a b ilid a d p o r e l h e c h o . E s t a n o r m a n o r ig e e n c a s o d e

r e i n c i d e n c i a n i d e h a b i t u a l i d a d d e i a g e n t e a i d e li t o . L a m e d i d a d e s e g u r i d a d s ó l o p u e d e

s e r o r d e n a d a p o r in t e r e s e s p ú b l i c o s p r e d o m i n a n t e s '" .

19 Una relación entre determinación de ia pena y fines de la misma, ia podemos encontrar

en ía definición de PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, D e r e c h o P e n a l, P a r t e G e n e r a l,

T e o r ía d é l D e l it o y d e ía P e n a y s u s C o n s e c u e n c ia s J u r íd ic a s , Rodhas, Lima, 2009, p. 983:

"Pues, ei proceso de concreción legal no es el derivado de una aplicación arbitraria o
matemática del poder discrecional del juzgador, sino más bien es la concreción de un
proceso racional, en cuanto ía pena no es sólo retribución, sino más b ie n es p r e v e n c ió n
LEGALES EDICIONES

de cara a futuro".
20 Artículo IX - Fines de la Pena y Medidas de Seguridad: "L a p e n a tie n e f u n c ió n p r e v e n t iv a ,
p r o t e c t o r a y r e s o c i a l iz a d o r a . L a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d p e r s i g u e n f i n e s d e c u r a c i ó n , t u t e ­
la y r e h a b i l i t a c i ó n " .

21 ROXIN, Cíaus, T e o r ía d e i d e l i t o e n la d i s c u s i ó n a c t u a l , traducción de Manuel Abanto Vas-

quez, 2007, r Edición, Grijley, Lima, pp. 83-84, establece: "Cuando e! proceso penal cul­
mine en una condena, pasan a primer piano, en ia i m p o s i c i ó n d e l a s a n c i ó n , los puntos
de vísta de prevención genera! y prevención especial por igual. Mientras más grave sea
el delito, tanto más exige ia prevención general un agotamiento de ía medida de culpa­
bilidad. Y, es que cuando se trata de delitos gravísimos, ia confianza en el ordenamiento
jurídico solamente puede mantenerse y ia paz jurídica solo puede restablecerse cuando

2248
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

jetivo tanto de la Constitución peruana como del Código penal

peruano. En tal sentido, la pena debe buscar un efecto preven­
tivo especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la
personalidad del infractor y cuando esto no fuera posible debe
evitarse que se desocialice o empeore la situación del culpable en
desmedró de su dignidad humana. En efecto, la efectividad de
una pena o su suspensión no se rigen por los mismos criterios
utilizados al momento de la determinación de la pena, sino por
el contrario, se asumen aquellos que han sido desarrollados por
la prevención especial22.
En esta línea, se ubica, a nivel jurisprudencial, por ejemplo, el
Recurso de Nulidad N° 2998 - 2007 - LAMBAYEQUE, de fecha
30 de abril de 2008, expedida por la Primera Sala Penal Transito­
ria de la Corte Suprema, el mismo que señala que la dosificación
de la pena busca la prevención especial y general de la pena; que
la individualización judicial de la pena tiene como parámetro
el principio de proporcionalidad23. En efecto: “Que, ahora bien,

se produzca una represión adecuada a !a culpabilidad. Por el contrario, en los delitos le-
ves y de mediana gravedad, que son de lejos la mayoría en la práctica, puede practicarse
más tolerancia cuando esto sea necesario por razones de prevención especial. Entonces,
(..,} la pena puede quedarse por debajo de la medida de la culpabilidad, y pueden entrar
a tallar todos los beneficios que se basen en las posibilidades de la suspensión condicio­
nal de la pena, la reparación civil, la reconciliación y el trabajo comunitario. {...} y es que
una reintegración social del delincuente sirve más a la seguridad pública que: un riguroso
promotor de la reincidencia".
22 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, I n d i v i d u a l i z a c i ó n d e la p e n a y t e o r ía d e l a p e n a p r o p o r c i o n a l

a! hecho,ob. cít,, p, 10.

23 Resulta ilustrativo citar a VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e ­
ra lGrijiey, Primera Reimpresión, 2006, p. 117, cuando sostiene que la "proporcionalidad
no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el ma! que causa
la pena es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros LEGALES EDICIONES
instrumentos de respuesta que no sea la violencia". Por su parte: CASTILLO ALVA, José
Luis, P r in c ip io s d e l D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Gaceta jurídica, l 3 edición, 2002, p,
294, al comentar sobre la proporcionalidad de las penas, señala: "Puede suceder que
una pena que no es excesiva sea desproporciona!, ya sea por lenitiva al imponer un casti­
go muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración de¡ bien jurídico, la dañosidad
social, la actitud interna o las circunstancias". Asimismo, en el IV Pleno Jurisdiccional
Penal Nacional Chiclayo - 2000, en el considerando primero, se señala, por consenso: E l
. p r in c ip io d e p r o p o r c i o n a l i d a d d e la s p e n a s e s u n l ím it e a la p o t e s t a d p u n i t i v a d e l E s t a d o
q u e c o n s is t e e n e l j u i c i o d e p o n d e r a c i ó n e n t r e ia c a r g a c o a c t i v a d e l a p e n a y e l f i n p e r s e ­

g u i d o p o r ia c o n m i n a c i ó n le g a ! . T i e n e q u e e x is t ir u n a p r o p o r c i o n a l i d a d e n t r e g r a v e d a d

2249
 James Reáteguí Sánchez

para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una

sanción penal debe tenerse presente que la finalidad esencial está
orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación y reinser­
ción en la sociedad - sin excluir los fines de prevención g e n e ra ly ,
en tal $entido> su dosimetría no constituya un exceso y pierda su
objetivo final; es de enfatizar que el legislador ha establecido las
clases de pena y el quantum de éstas, pero no de una manera fija y
absoluta, por consiguiente, se han señalado los criterios necesarios
para que el Juzgador pueda individualizar judicialmente la pena
y concretarla; que dentro de este contexto debe observarse el prin­
cipio de proporcionalidad - establecido como un criterio rector de
toda actividad punitiva del Estado para evitar perjuicio respecto
al autor que sobrepase la medida de su culpabilidad por el he­
cho- que nos conduce a establecer el daño y la trascendencia de la
acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la in­
dividualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de
ejecución>el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del
presunto delincuente que comprende la edad, educación, condi­
ción económica y medio social - conforme lo disponen los artículos
cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal-; que, si bien
el acusado es agente de responsabilidad restringida, la reducción
de la pena no opera de manera obligatoria>y habida cuenta del
modo y circunstancias de la perpetración del evento delictivo co­
rresponde mantener la pena impuesta al procesado Kennedy Cru­
zado Arroyo”
En esta línea de pensamiento, a nivel del Derecho compa­
rado, el Código penal alemán lo llama a la determinación “Fi­
jación de la pena”, la misma que lo regula en el parágrafo § 46
(Principios de la fijación de la pena), que tiene los siguientes pa­
LEGALES EDICIONES

rámetros generales: “(1) La culpabilidad del autor constituye el

fundamento para la fijación de la pena. 2 Deben considerarse las
consecuencias que son de esperar de la pena para la vida futura
del autor en la sociedad” De dicha descripción legal se extraen
dos conclusiones: en primer lugar, que el juez no puede imponer

d e l d e li t o { in j u s t o ) y l a p e n a . E s t e p r i n c i p i o c o m p l e m e n t a e l p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d , q u e
e n s í m i s m o n o g a r a n t i z a l a n e c e s a r ia p r o p o r c i ó n e n t r e d e l i t o y p e n a " .

2250
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

una pena que exceda o vulnere la culpabilidad por el acto; y en

segundo lugar, se observa la influencia de las teorías de la pena
en el ámbito de la determinación judicial penal, especialmente
se recepciona la prevención especial de la pena, cuando se prevé
que las consecuencias de la aplicación de la pena debe conside­
rar ‘ para la vida futura del autor en la sociedad”.
Con toda razón ha señalado Zipf: “todo proceso de medi­
ción de la pena se halla en el ‘triángulo mágico' de la culpabili­
dad, la prevención general y la prevención especial”, agregando
que, precisamente en “el equilibrio óptimo de estos tres prin­
cipios antinómicos(...) consiste,(...) la función de la determina­
ción de las consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo cual
se trata, en último término, de la justa medida entre igualdad
e individualización en el hecho de medición de la pena”24. En
esta misma línea, se ubica Durán M igliardi, quien ha dicho
que: "... para que la aplicabilidad práctica de la pena cobre
efectivamente un realce garantista, ha de adscribirse e interrela­
cionarse en un terreno mixto o ecléctico, en la que indican no
solo argumentos relativos al hecho delictivo cometido - y que se
encuentran vinculados a las normas tradicionales de imputación
objetiva-, sino que, además, han de tener injerencia una serie de
elementos argumentativos, sustentados en base a reglas y princi­
pios que digan relación directa con las diversas teorías sobre los
denominados fines de la pena”25.
Empero Ferrajoli apunta: “El problema de la determinación
de la pena por parte del Juez se identifica en gran parte con el de
los espacios de discrecionalidad asignado a la función judicial”26.
En cuanto al contenido el objeto de la connotación judicial debe
limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones
extrañas a él En consecuencia, -agrega Ferrajoli- a los fines de LEGALES EDICIONES

24 Citado por: MAGARIÑOS, Mario, "H a c i a u n c r it e r i o p a r a la d e t e r m i n a c i ó n j u d i c i a l d e la

en: VV.AA. Determinación judicial de la pena, Buenos Aires, 1993, p. 73.
p e n a ",

25 DURÁN MIGLIARDI, Mario; " C o n s t i t u c i ó n y l e g i t i m a c i ó n d e la p e n a . A p u n t e s t e le o l ó g i c o s

s o b r e e l r o l d e la c o n s t it u c i ó n e n e l s i s t e m a p e n a l " en: Gaceta penal & procesal penal,
Tomo 26, agosto, 20011, p. 56.
26 FERRAJOLI, Luígi, D e r e c h o y R a z ó n , T e o r ía d e l G a r a n t i s m o P e n a l , Trotta, Madrid, 1998,
p. 402.

2251
 James Reátegui Sánchez

la connotación están excluidas consideraciones o juicios en ma­

teria de prevención o defensa soda: puesto que dentro de un
sistema garantista la función judicial no puede tener otros fines
que la justicia del caso concreto, el juez no puede proponerse
finalidades de prevención general que harían de cada una de sus
condenas una sentencia ejemplar”27.
Empero, en tiempos actuales se habla del neo-proporciona-
lismo en materia de determinación de la pena, la misma que se
ha entendido como la determinación de la pena con en base en
criterios de proporción con el hecho, en el marco de una teoría
de la prevención general intimidatoria, desligando la justifica­
ción social de la pena de los criterios que sirven para distribuir
las penas en concreto28. En otras palabras, como apunta Eeijoo
Sánchez: .. nos encontramos ante un modelo de determinación
de la pena orientado retrospectivamente y no prospectivamente,
que representa uno de los intentos más serios de desarrollar una
teoría de la determinación de la pena relacionada con la idea de
una prevención general limitada por la culpabilidad y la propor­
cionalidad con el hecho delictivo”29.

27 FERRAJOLI, 1998, p. 406.

28 FEUOO SÁNCHEZ, Bernardo, N o r m a t i v i z a a o n d e l D e r e c h o p e n a l y r e a l i d a d s o c i a l, Bogotá,
2007, p. 304. Este mismo autor señaia: "No es posible entender la teoría de ia pena pro­
porcional al hecho sino es en el contexto de su oposición teórica a los efectos perniciosos
de una praxis judicial orientada a la prevención especial. Una de las objeciones tradicio­
nales contra la teoría de la prevención especial como criterio de legitimación de la pena
es que disponemos de la experiencia de cómo las prácticas resocializadoras intentadas a
lo largo de los años sesenta y setenta eñ diversos países (sobre todo en algunos estados
de Estados Unidos, Holanda y en algunos países escandinavos como Suecia o Noruega}
han supuesto una decepción nada funcional, en conocida expresión del estadounidense
LEGALES EDICIONES

M ARTINSON a modo de epitafio). Ante esta situación, en los países citados surgió una
corriente doctrinal (con posteriores triunfos legislativos) de abandono de la ideología re-
socializados como función exclusiva del derecho penal y de recuperación de un sistema
tradicional garantista que ha sido definido con mayor o menor fortuna como neoclásico
en el que tos hechos y la pena se ven determinados antes de la comisión del hecho y de la
ejecución de ia sentencia. Ello supuso el intento de volver a una estricta vinculación con
los principios liberales clásicos (vinculados tradicionalmente a la teoría de la prevención
general) de previsibilidad, seguridad jurídica, igualdad y estricta proporcionalidad que la
ideología resocializadora había puesto en entredicho" (pp. 300-302),
29 FEUOO SÁNCHEZ, 2007, p. 304.

2252
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

III. MOTIVACIÓN JUDICIAL Y DETERMINACIÓN DE LA

PENA
La toma de decisión no obedece únicamente a razones de
justificación jurídica (“contexto de justificación”), sino también
a las llamadas razones explicativas vinculadas a las ideas, creen­
cias y valores culturales de quien decide (“contexto de descu­
brimiento”). Si bien es posible que, de hecho, el juez decida, al
menos en parte, mediante un proceso mental inverso en el que
plantea primero la conclusión y luego las premisas e incluso que
su decisión sea, sobre todo, producto de prejuicios, ello no anula
la necesidad de justificarla, ni convierte tampoco esta tarea en
algo imposible. De allí que la teoría de la argumentación jurídica
no puede tener un carácter puramente prescriptivo, sino tam­
bién descriptivo, dando cuenta de los argumentos que tienen lu­
gar de facto en la vida jurídica. En esa dirección se incardina la
dogmática de la individualización judicial de la pena, vinculada
precisamente al deber de fundamentar jurídicamente los límites
de la sanción penal30.
El juicio de la determinación de la pena es posterior a la
declaración de hechos probados de la culpabilidad del sujeto
activo31, por lo tanto, su concreción tiene que ver no sólo con
cuestiones de legalidad penal ordinaria, sino con el respeto de

30 Véase, en este sentido: CARO CORSA; Dino Carlos, " N o t a s s o b r e l a I n d i v i d u a li z a c ió n J u ­

d i c i a l d e la P e n a e n e l C ó d i g o P e n a ! p e r u a n o "disponible: En: http://www.ccfirnna.com/
publicaciones/pdf/caro/SJP-Carlos%20caro.pdf. Sobre ía exigencia constitucional de mo­
tivar !a'individualización de la pena, véase: PÉREZ ALONSO, Esteban Juan / DE ESPINOZA
CEBALLOS, Elena Marín / RAMOS TAPIA, inmaculada, bajo la dirección de: ZULGALDÍA
ESPINA, José Miguel y bajo la coordinación de TORRES HERRERA, María Rosa, F u n d a m e n ­

LEGALES EDICIONES
t o s d e D e r e c h o P e n a l P o r t e G e n e r a l , 4 a. Edición, Tirant lo Bianch, Valencia, 2010, p. 533,

quienes han dicho: "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad
sino la aplicación razonada de las normas jurídicas, por So que constitucionalmente (arts.
24,1 y 120, 3 CE) se les exige una motivación que proporcione una respuesta adecuada
en Derecho a la cuestión planteada, motivación que debe abarcar, entre otras cosas, a la
individualización de [a pena, explicitando las razones que han llevado al Juez o Tribunal a
elegir la pena efectivamente impuesta".
31 GARCÍA CAVERO, Percy, D e r e c h o P e n a l e c o n ó m i c o . P a r t e g e n e r a l , 2 a edición, Grijiey,
Urna, 2007, p. 913; PRADO SALDARRIAGA, Víctor, " L a d e t e r m i n a c i ó n j u d i c i a l d e la p e n a " ,
en: Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal 1, Grijiey / Instituto Peruano
de Ciencias Penales, Lima, 2000, p. 513; CARO CORIA, Carlos. "Notas sobre la ¡ndividuaíi-

2253
 James Reátegui Sánchez

garantías y principios constitucionales de la Administración de

justicia como es el deber de motivar las resoluciones judiciales
(inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú).
En efecto, en un Estado (constitucional) de Derecho respe-
tuoso de la vigencia de los derechos fundamentales, en especial
de la libertad personal, tan importante a veces como la misma
declaración de culpabilidad es la precisión del tantum motivado
de la pena concreta, especialmente cuando se trata de una pena
privativa de libertad. En otras' palabras, la determinación de la
pena se adscribe al deber de motivación "reforzada, especial o
cualificada”, toda vez que la intervención en los derechos fun­
damentales, en especial, la libertad personal, reviste la máxima
intensidad y el mayor grado de aflictividad, de tal manera que se
impone al juzgador el máximo esfuerzo posible de fundamenta-
ción32.
Al trasladarse la aplicación de dichas exigencias a la decla­
ración de culpabilidad y la determinación de la pena, se tiene
que si constitucionalmente se exige una motivación especial, re­
forzada o de una motivación más estricta, en palabras del Tri­
bunal Constitucional, cuando se impone una medida cautelar
-sometida al principio de provisionalidad-, con mayor razón (a
fortiori) se deberá exigir cuando se aplica de manera definitiva

zadón judicial de la pena en el nuevo Código Pena! peruano" en: Los desafíos dei Dere­
cho Pena) en el Siglo XXL Ara e d it o r Urna, 2005, p. 319.
32 Tal premisa se obtiene de diversas resoluciones dei Tribunal Constitucional cuando al
referirse a la motivación de la medida cautelar de detención ha señalado que: "tratán­
dose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en ía adopción
o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera será
LEGALES EDICIONES

posible despejar ia ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello
se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excep­
cional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese
sentido, las características que debe tener ia motivación de la detención judicial preven­
tiva. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las
condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo
término, debe ser ‘razonada’, o lo que es lo mismo, que en ella se observe la pondera­
ción judicial en torno a la concurrencia de ios aspectos que justifican la adopción de ia
medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada"
(Exp. N° 2289-2004-HC/TC; 8323-2005-PHC:9430-2005-PHC/TC; 7448-2005-PHC/TC;
7222-2005-PHC/TC).

2254
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

una sanción que restringe el ejercicio de un derecho fundamen­

tal, tal como ocurre con la pena privativa de la libertad. De otro
modo, el ordenamiento constitucional se encontraría ante una
paradoja: exigiría una motivación especial cuando impone una
medida provisional (mandato de detención o prisión preventi­
va) y se prescindiría de ella cuando se está frente a una sanción
definitiva33.
El imputado como la sociedad en general tienen derecho a
conocer por qué se impone una clase de pena y no otra, y, sobre
todo, tratándose de una pena privativa de libertad, las razones
por las que se escoge una cierta dosis de pena dentro del marco
penal abstracto fijado por el legislador. El primer paso de la de­
terminación e individualización de la pena implica tomar parti­
do acerca del fundamento y sentido de la pena estatal. La teoría
de la pena permite establecer la razón y la finalidad de la sanción
jurídico-penal y su aplicación al caso concreto al imprimir a la
legislación, y a la aplicación y ejecución de la pena, una determi­
nada orientación, que debe ponderar la defensa de la sociedad
y la protección de la persona humana, aunado a ello que la san­
ción tiene que obedecer al principio de proporcionalidad34.
En definitiva, toda la discusión respecto a la determinación
judicial de la pena está circunscrita a la necesidad de establecer
criterios racionalmente controlables que eviten la arbitrariedad
en la fijación de una pena. Por ello, cuando se habla del control

33 Véase/en este sentido, e! Expediente N°. 013-03 de fecha 11 de diciembre 2007, expedi­
do por el vocai supremo instructor, Dr. Pedro Guillermo Urbina Gambini, sobre el "caso
Alia na miento" contra e! ex presidente Alberto Fujimori.

LE G A LES EDICIONES
34 CASTILLO ALVA, José Luis, P r i n c i p i o s d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e g e n e r a l . Gaceta Jurídica, I a
reimpresión, Lima, 2004. p. 469. Vide el Pleno Jurisdiccional N° 003-2005-PI/TC: "
e! principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador
aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia
gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infra penalización de los
delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados.
Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que tiene el legislador. De
este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe guardar proporción
y correspondencia con el nivel de re probabilidad jurídica y social del acto sancionado,
es decir, debe sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto
respecto a la fuente responsable".

2255
 James Reáteguí Sánchez

de la discrecionalidad en el ámbito de la determinación judi­

cial de la pena, lo que debe tenerse en cuenta es el hecho que
no existe la discrecionalidad absoluta. Toda discrecionalidad en
el ámbito jurídico, y más aún en materia jurídico-penal, es una
discrecionalidad controlable35. Por tanto, una decisión judicial
controlable jurídicamente y sujeta a crítica tiene efectos positi­
vos si se realiza o ejecuta dentro de un marco de razonabilidad.
Cuanto más objetivo sea el proceso de acotación o determina­
ción punitiva, tanto más revisable y controlable será su decisión.
La motivación de la decisión permite acercarnos a ese imperati­
vo que algunos han sintetizado en.la obtención de la "pena justa”
Y cuanto más nos acerquemos a la pena justa, estaremos fortale­
ciendo la segundad jurídica36.
Ya el Código penal de 1924, hoy abrogado, decía en su artí­
culo 50, lo siguiente: "Los Jueces aplicarán la pena adoptando el
máximo o el mínimum señalados por la ley para el delito o impo­
niendo entre los dos extremos la medida que creyeren necesaria.
Deberán expresar en la sentencia los motivos que aconsejaron la
medida que hubieren adoptado
La actual Ley penal peruana ha incluido el artículo 45-A en
la que se fijan pautas para llegar a la pena concreta en cada caso
puesto en conocimiento del Juez. La finalidad es que la pena ten­
ga una debida motivación como se señala en el primer y segun­
do párrafo:
" Toda condena contiene fundamentación explícita y sufi­
ciente sobre los motivos de la determinación cualitativa u
cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de
los límitesfijados por ley el Juez atiende la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del delito o modificatorias de
LEGALES EDICIONES

la responsabilidad\
En el derecho comparado, el Código Penal de Colombia, en
el artículo 59, sobre el tema de la motivación del proceso de in­

35 F1GUERÜA NAVARRO, Aldo, " L a r e f o r m a p e n a l d e l a d e t e r m in a c i ó n j u d ic ia l d e l a p e n a " dis­

ponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/fiSes/articulos/a_20080521_07.pdf.
36 FÍGUEROA NAVARRO, Aldo, " L a r e f o r m a p e n a l d e la d e t e r m in a c i ó n j u d ic ia l d e la p e n a " dis­
ponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/fiies/articulos/a_20080521_07.pdf.

2256
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

dividualización de la pena, ha señalado lo siguiente: “Toda sen­

tencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los
motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de lapena>?.

IV. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA COMO SINCRE­

TISMO ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO
PROCESAL PENAL

i. CUESTIONES PREVIAS
La determinación de la pena en realidad se trata de la co­
nexión entre el derecho penal y el derecho procesal penal, ya
que el juez penal al momento de definir el cuantum y la clase de
pena al imputado, tiene que valorar, previamente, todos los me­
dios probatorios existentes en el proceso penal que determinen
la comisión del evento delictivo y el grado de involucramiento
del imputado y en función de esto, determinar la pena aplicable
al caso; en ese sentido, la función judicial de individualización
de la pena constituye, junto a la apreciación de la prueba y a la
aplicación del precepto jurídico penal a los hechos probados, la
tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide
de su actividad resolutoria3738(elemento de determinación procesal
de la pena); a la vez, que el juez penal tendrá que conectar la
sanción a imponer con las categorías dogmáticas del hecho pu­
nible, es decir, que tendrá que dosificar adecuadamente la pena
en función de la afectación al bien jurídico tutelado, al injusto
cometido y a la culpabilidad individual del sujeto (elemento de
determinación material de la pena
Sin embargo, en la actualidad, la determinación de la pena
ha sido monopolizada por los estudiosos del derecho procesal
LEGALES EDICIONES
37 Véase, en este sentido: CALDERÓN CEREZO / A. CHOCLÁN ¡ViONTALVO, 2001, p. 514.
38 Véase, en este sentido: BUSTOS RAMÍREZ, Juan, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e ­
r a !, Edit Trotta, Madrid, 2006, p. 541, que ha dicho: "La necesidad de pena es un criterio
político-criminal consubstancial y un límite básico a la facultad de sancionar del Estado.
Está presente en toda la teoría penal. En consecuencia está tanto en ia determinación
del injusto (=delito), como en el momento de ía exigíbilidad de responsabilidad del sujeto
que ha realizado ese injusto. Por eso, en el momento de la determinación de la pena,
injusto y sujeto responsable, en la medida en que han estado informados por el princi­
pio de necesidad de la pena, tiene que entrar en consideración" (las negritas son mías).

2257
 James Reátegui Sánchez

penal, como si la individualización de la sanción penal fuera so­

lamente la concreción de las finalidades del proceso penal -pues
la determinación de la pena pone en evidencia la certeza de la
acreditación de la verdad histórica y la aplicación de la ley penal
al caso concreto-; como si la determinación de la pena, es decir
el hecho de definir el cuantum y la clase de pena al imputado,
fuera una cuestión exclusivamente de valoración probatoria del
juzgador; cuando en realidad, como hemos dicho, la determina­
ción de la pena se trata de una $vidente mixtura entre las cuestio­
nes probatorias existentes del proceso penal y por supuesto de las
cuestiones referidas a la teoría jurídica del delito aplicables al caso
concreto; es más podríamos señalar como concusión provisional;
que la definición certera del delito “determinará” posteriormente
la existencia de una posible pena., si por ejemplo se verifica algún
elemento negativo del delito: por ejemplo, un estado de inimputa-
bilidad, una legítima defensa, un estado de necesidad o un medio
insuperable afavor del imputado, no existirá., dentro de un proceso
penal democrático, una sanción posible al imputado, y por ende,
no habrá necesidad de determinar pena alguna.
En otras palabras, si bien se reconoce que las pautas legales
de los artículos 45 y 46 del Código penal peruano constituyen
los criterios rectores de la determinación judicial de la pena, su
valoración aislada respecto de los postulados de la teoría del de­
lito le resta capacidad de rendimiento y plausíbilidad dogmática.
De ahí que se proponga la utilización de los instrumentos y ca­
tegorías de la teoría del delito para una mejor racionalización de
la determinación judicial de la pena39, lo que conlleva a sostener
la elaboración de criterios o la reformulación de los ya existentes
según los postulados del sistema de una teoría del hecho puni­
LEGALES EDICIONES

ble. Así lo entiende el profesor Silva Sánchez, quien ha propuesto

una serie de criterios dogmáticos aplicables a la determinación
judicial de la pena proveniente de la teoría jurídica del delito40,

39 Por todos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, " L a t e o r í a d e ta d e t e r m i n a c i ó n d e l a p e n a c o m o

s is te m a [d o g m á t ic o ]: u n p r im e r e s b o z o " , en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 17,
p. 470.
40 Ampiiamente, SILVA SÁNCHEZ, " L a t e o r í a d e ia d e t e r m i n a c i ó n d e í a p e n a c o m o s i s t e m a

[d o g m á t ic o ]: u n p r im e r e s b o z o ", ob. cit. p. 478.

2258
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

incardinados a un mayor control y racionalidad de la determi­

nación de la pena. En tal sentido, los criterios de los artículos 45
y 46 del Código penal peruano se reconducirán a las categorías
del injusto y la culpabilidad.
Finalmente, según Silva Sánchez, .. el punto de partida de
las consideraciones que aquí se realizan es el siguiente. No puede
dudarse de que el juez hace política criminal; de modo especial
en la individualización de la pena, donde en principio dispone
de más/libertad. Pero debería huirse de la tentación de pensar
que ésta ha de ser una política criminal directa, esto es, en la que
se consideraran de modo inmediato los fines del Derecho penal.
Precisamente en un contexto así, para evitar el intuicionismo, el
puro decisionismo o, sin más, la arbitrariedad, es preciso que esa
política criminal se canalice por vías dogmáticas. Esto es, que, en
la medida de lo posible se traduzca en reglas y no se quede en el
plano de los principios. Por tanto, aquí se sostendrá que la teoría
de la determinación de la pena debe manifestarse, ante todo, como
la dimensión cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teoría
del delito.. ”41.

2. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN FUNCIÓN DE

CONDUCTA TÍPICA DE LOS TIPOS PENALES
Sería un absurdo pretender que el estudio de la determina­
ción de la pena depende exclusivamente del análisis del artículo
45 y 46 del Código penal peruano, en mi opinión la pena estará
determinada en función, en primer lugar, de la tipicidad penal
de la conducta, y luego al grado de injusto cometido por el sujeto
activo. Me explico: en el delito de cohecho pasivo propio (artí­

LEGALES EDICIONES
culo 393, primer párrafo, CP) se sanciona dos verbos rectores: el
de “aceptar” y el de “recibir” los medios corruptores. La pregun­
ta sería: ¿cuál de estos dos verbos rectores contiene un mayor
grado de afectación al bien jurídico “Administración pública” ?
Definitivamente sería el hecho de que el funcionario o servidor

41 SILVA SÁNCHEZ, Je sú s María, " L a t e o r í a d e l a d e t e r m i n a c i ó n d e l a p e n a c o m o s is t e m a

[d o g m á t ic o ]: u n p r im e r e s b o z o ", disponible en: InDret 2/2007, p. 5 {las cursivas son
mías),

2259
 James Reátegui Sánchez

público reciba los medios corruptores; por lo tanto, este último

supuesto sería sancionado con mayor pena de aquel que sólo ha
aceptado los medios corruptores.
En consecuencia, si bien ambos verbos rectores -de aceptar
y de recibir- tienen la misma pena privativa de libertad en el ar­
tículo 393, también es cierto que la diferencia entre ambos ver­
bos -diferencia que existe en el plano de la realidad- dependerá
también del mayor de grado de afectación que el caso concreto
determine; porque por ejemplo existirá alguna diferencia en el
caso si el funcionario público acepta un donativo de un monto
de SI. 30.000 nuevos soles por parte de un litigante, de aquel otro
funcionario público que efectivamente recibe un momento de Si.
10 nuevos soles también por parte de un litigante. En el supuesto
planteado, la acción de aceptación del funcionario público resul­
taría mucho más lesiva no en función del bien jurídico tutelado,
que de hecho se ve vulnerado (por el principio de imparcialidad
lo lesionado), sino en función del “medio” corruptor empleado,
que en realidad está condicionado al verbo rector de la tipícidad
de la conducta, que en el caso propuesto es mucho más lesivo el
soborno de los SI. 30.000 nuevos soles, por más que sólo lo acep­
tó vía telefónica por ejemplo, de aquél sólo recibió un importe
casi exiguo, de 10 nuevos soles.
Por otro lado, existen otra clases de delitos donde los me­
dios típicos son de la misma naturaleza y magnitud, como por
ejemplo en el delito de estafa básica, el mismo que se encuentra
en el artículo 196 del Código penal, refiere varias alternativas
de medios típicos como el “engaño”, “astucia”, “ardid” y “otros
medios similares” ; en tal sentido, tanto el engaño, la astucia y el
LEGALES EDICIONES

ardid -y los otros similares- tienen el mismo objetivo de gene­

rar error en la víctima; y si aquí el juez penal verifica cualquiera
de dichos medios típicos en el proceso penal, la pena, o mejor
dicho, la determinación de la pena será aplicable a aquella que
se conmina, en este caso, en el artículo 196 teniéndose en cuenta
los siguientes articulados: las normas generales del 45 y 46, y sus
modificatorias, además de las normas específicas contenidas en
la misma descripción típica, sobre todo a los verbos rectores.

2260
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Según esta lógica, es correcto afirmar que la determinación

judicial de la pena está en función del grado de magnitud y peli­
grosidad de la acción desplegada por el sujeto activo, conectadas
en la descripción de la Parte Especial del Código -a través de los
verbos rectores™ como también conectadas con las normas de la
Parte General del Código. En ese sentido, por ejemplo, un título
de imputación penal de participación criminal (de complicidad
o de instigación) puede recibir una pena por parte del Juzgador,
“superior” a la del autor o coautores del mismo evento delictivo,
cuando la doctrina penal tradicional señalaba que con base en la
teoría de la accesoriedad un partícipe siempre debía aplicársele
una pena inferior a la del autor quien es tiene el dominio del
hecho.
En otra especie de comportamiento típico tenemos el su­
puesto del delito de omisión impropia o comisión por omisión
(artículo 13) que en el caso concreto podría resultar mucho más
grave, en términos de injusto y de culpabilidad, que aquella ac­
ción positiva desplegada por sus demás co-imputados, es decir,
que lo han realizado de manera comisiva.
No obstante que el artículo 13 del Código penal peruano
(omisión impropia) prevé una pena atenuada, de manera facul­
tativa por parte del Juez; sin embargo, si de los hechos investi­
gados, se llega a determinar que el sujeto omitente ostenta por
ejemplo una determinada función pública, ejerce una función
altamente jerárquica en la Administración Pública, asimismo
ostenta una información privilegiada, por toda esta situación
sería absurdo pensar en una determinación dé la pena inferior
al sujeto omitente con relación a sus demás co-imputados que
LEGALES EDICIONES
lo han realizado de manera activa. Sería en todo caso, una pena
igual o en su defecto, se podría sugerir una pena superior a la de
sus co-imputados.
En definitiva, en la determinación judicial de la pena se debe
tener en consideración en primer lugar; la magnitud, la peligrosi­
dad y io la lesivtdad del injusto típico riesgoso y/o cometido (afec­
tación al bien jurídico tutelado); y en segundo lugar; el grado de
culpabilidad individual del sujeto activo (relación normativa en­

2261
 James reátegui Sánchez

tre la imputación y el hecho criminal cometido); en consecuencia.,

la integración de estos dos extremos - que es una cuestión de la
teoría jurídica del delito- suponen la presencia de una dosifica-
ción mayor o menor en la determinación de la pena en el proceso
penal precisamente por la concurrencia de circunstancias agra­
vantes y/o atenuantes - genérica y específica- en el evento delicti­
vo; entonces la determinación judicial de la pena, no depende de
los artículos correspondiente de la *Aplicación y determinación de
la pena”, sino fundamentalmente de todos los artículos contenidos
en la Parte General y de la Parte Especial de las tipos penales.

Y. ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUD ICIAL DE LA

' PENA
En un nivel operativo y práctico, la determinación judicial
de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude
a dos etapas secuenciales:
© En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica.
Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena conminada
aplicable al delito Aquí es importante advertir que existen
delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no apa­
recen definidos en la sanción del delito en particular, razón
por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en
cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del
Código Penal Por ejemplo, en el artículo 108 se reprime el
delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de
la pena que se señala en quince años. Para conocer el máxi­
mo se deberá recurrir al artículo 29 que contempla como
límite genérico de las penas privativas de libertad temporales
LEGALES EDICIONES

treinta y cinco años.

* En la segunda etapa, el juzgador debe individualizar la pena
concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica,
evaluando el hecho de escoger entre el mínimo y el máximo
de la pena debe estar en función de lo prescrito en el artícu­
lo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano, en la
medida que la realización de derecho a sancionar del Esta­
do sólo está justificada cuando se ha lesionado o se pone en

2262
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

peligro bienes jurídicos tutelados. Así, el artículo IV señala

que: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.” Así mis­
mo, según lo prescribe el artículo VII del Título Preliminar
del Código penal peruano, sólo hay responsabilidad penal
si existe vinculación personal del sujeto con el hecho y que
las formas de vinculación admitida son dolo o culpa; y com­
probada esta vinculación es exigióle su responsabilidad por
la realización de tal hecho; es decir, el injusto tiene carácter
personal Esto se colige del artículo VII que señala: “La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscri­
ta toda forma de responsabilidad objetiva ”
Es importante destacar que el Perú ha adoptado un sistema
legal de determinación de la pena de tipo intermedio o eclécti­
co. Esto es, el legislador sólo señala el mínimo y el máximo de
pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja al juez un
arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de indivi­
dualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo
cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesi-
vidad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII
y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo la estricta
observancia del deber constitucional de fundamentación de las
resoluciones judiciales.

VL SISTEMA DE DETERMINACIÓN JUD ICIAL DE LA

PENA
Existen, en principio, tres sistemas de determinación judicial
de la pena42:

LEGALES EDICIONES
- En primer término, se encuentra el sistema de penas utiliza­
do por el Código penal francés de 179 1 que establecía penas
fijas absolutamente determinadas por el legislador.
- En segundo término, se encuentra, completamente opuesto
a la anterior, el sistema de penas indeterminadas utilizado

42 GARCÍA CAVERO, Pe rey, D e r e c h o P e n a í P a r t e G e n e r a l Edit. Juristas Editores, Urna, 2012,

p.822.

2263
 James Reáteguí Sánchez

en el derecho anglosajón, en el que se deja amplio arbitrio al

juez para fijar la pena.
- El tercer sistema consiste en una ponderación de ambos ex­
tremos, es decir, se asume un sistema de penas parcialmente
determinadas en la ley que deja ciertos márgenes de discre-
cionalidad judicial. Dentro de este tercer sistema caben dos
vertientes: o el legislador fija simplemente un límite mínimo
y máximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del
juez la determinación de lá pena concreta entre estos límites;
o establece además ciertas circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto,
así como criterios específicos que el juez debe considerar en
su labor de individualización de la pena.
Nuestro Código penal ha seguido, con propias particulari­
dades, este último sistema de determinación de la pena.

V IL LOS MODELOS TEÓRICOS SOBRE LA DETERM INA­

CIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Los modelos teóricos sobre la individualización judicial de la
pena son los siguientes:
® La teoría de ¡a pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie)
se basa en una concepción retribucionista de la pena. Sus
seguidores afirman que el juez debe determinar la pena con­
forme a aquella que resulta exactamente ajustada a la culpa­
bilidad del sujeto, soslayando los fines que debe cumplir la
pena o las necesidades de prevención.
La denominada teoría de la pena exacta o puntual señala que
LEGALES EDICIONES

en cada caso concreto, es posible calcular de manera exacta

cuál es la pena única que se corresponde con la culpabilidad
del agente43.
® La teoría del espacio o ámbito de juego, o del margen de li­
bertad (Spielraumtheorie) es una construcción elaborada por
la jurisprudencia alemana. Se considera que la pena ajustada

43 VELÁSQUEZ V., 2009, p, 1088.

2264
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

a la culpabilidad comprende un marco determinado entre

un máximo y un mínimo, y no es, como lo propone la teoría
de la pena puntual, una magnitud exacta, sino que existe un
margen de libertad que se limita en el grado mínimo por la
pena ya adecuada a la culpabilidad y en el grado máximo por
la pena todavía adecuada a la culpabilidad44.
En otras palabras, la llamada teoría del espacio de juego
apunta a que la pena ajustada a la culpabilidad no puede
ser 'exactamente determinada, dado que existe un espacio
de juego delimitado, por arriba, por la pena adecuada a la
culpabilidad; y, por debajo, por la pena todavía ajustada a la
culpabilidad45.
* La teoría de! valor jerárquico de! empleo (Stellenwerttheorie)
pretende ofrecer una solución frente a las antinomias de los
fines de la pena, partiendo de la retribución de la culpabi­
lidad y de la prevención, pero atribuyendo a cada cual una
posición ante la Ley completamente diferente. De este modo,
mientras que a la culpabilidad se le asigna la misión de de­
cidir la duración de la pena, a la prevención se le otorga el
rol de orientar la decisión referida a si hay que suspender o
sustituir la pena por otra medida46.
En otras palabras, con una profunda influencia hegeliana,
se habla de la teoría del valor relativo o teoría gradual para
la que el quantum de la pena o la determinación judicial
en sentido estricto se debe hacer con base en la medida de
la culpabilidad, aunque opera con un concepto de culpabi­
lidad distinto; así mismo, afirma que la determinación en
sentido amplio está presidida sólo por los fines preventivo-
especiales,47 LEGALES EDICIONES

44 CARO CORIA, Dino Carlos, N o t a s s o b r e la in d iv id u a liz a c ió n ju d ic ia l d e la p e n a e n e l C ó d ig o

En: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/UP-Carlos%20caro.pdf.
P e n a l p e ru a n o .

45. VELÁSQUEZ V„ 2009, p. 1088,

46 CARO CORIA, Di no Carlos, N o t a s s o b r e la i n d i v i d u a l i z a c i ó n j u d i c i a l d e ia p e n a e n e l C ó d i g o

P e n a l p e ru a n o . En: http://www.ccfirma.com/pubiicaciones/pdf/caro/IJP-Carios%20caro.
pdf.
47 VELÁSQUEZ V„ 2009, p. 1088.

2265
 James Reáteguí Sánchez

• Finalmente, en cuarto lugar, se habla sobre todo en los países

escandinavos de la mano de una corriente neoclásica en el
seno de la política criminal, de la teoría de la proporcionali­
dad con el hecho (tatproportionalitatsiheorie der strafzumes-
sung), es decir, la que renuncia a los criterios de prevención
en la tasación de la pena en sentido estricto y postula que la
medición de la pena se debe hacer a partir de criterios como
'la gravedad del hecho”, 'la nocividad del comportamiento”
y "la culpabilidad del autor”48.

VIH. LOS PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y D E­

TERMINAR LA PEN A'
El artículo 45 del Código penal peruano en los llamados pre­
supuestos para fundamentar y determinar la pena, y a través de
la reforma penal producido a partir de la Ley 30076 de fecha 19
de agosto de 2013, dicho artículo quedó de la siguiente manera:
“El Juez, al momento de fundamentar y determinar la
pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente o
el abuso de su cargo, posición económica, formación,
poder, oficio, profesión ofunción que ocupe en la socie­
dad;
2 . Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las perso­
nas que de ella dependen
El Proyecto de Código penal peruano, en el rubro de Aplica­
ción de la Pena, reconoce el principio de corresponsabilidad de
LEGALES EDICIONES

la sociedad:
“El proyecto consagra el importante principio de la co-cul-
pabílidad de la sociedad en la comisión del delito cuando
prescribe que eljuzgador deberá tener en cuenta, al momen­
to de fundamentar el fallo y determinar la pena, las caren­
cias sociales que hubieren afectado al agente (artículo 48).

48 VELÁSQUEZ V., 2009, p. 1089.

2266
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

En esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo

que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos
para comportarse con adecuación a los intereses generales,
aceptando una responsabilidad parcial en la conducta de­
lictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho
de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.
La Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la
que se alude, disminuye o desaparece en la misma medi­
da en que el delincuente haya tenido las oportunidades de
comportarse según las normas de convivencia sociar.
La versión original del Código penal peruano preveía sólo
“Las carencias sociales que hubiera sufrido el agente”. Aquí existe
lo que se llama la “corresponsabilidad del Estado” ; esto es, existe,
ante la comisión de un evento delictivo, una responsabilidad pe­
nal del propio imputado como también del propio Estado. Este
último principalmente al no dotar, a través de las agencias esta­
tales locales, regionales o nacionales, de las necesidades básicas
e indispensable a todos y cada uno de sus conciudadanos (sobre
todo aquellos que están en edad de poder delinquir), para que
precisamente éstos luego no cometan actos ilícitos. Aquí existe
una fuerte influencia de los factores criminógenos (principal­
mente “externos”) en la vida personal, familiar y social del im­
putado. El término “carencias sociales” encierra un conjunto de
criterios como la falta de educación o instrucción del imputado
desde la niñez, el padecer de una familia disfuncional; la falta de
oportunidades de trabajo, entre otros.
Estos criterios fueron recogidos y plasmados certeramente
por el legislador en el artículo 45 del Código Penal, y son los ,
siguientes: g
1. Así podrá conocerse qué tan efectivas fueron sus reales po­
sibilidades motivacionales, su capacidad de aprehensión y el
grado cognitivo conforme a sus facultades de integración en
EDICIONES

un modelo social sujeto a una serie de normas tanto sociales

como jurídicas43.

49 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, D e r e c h o P e n a /, P a r t e G e n e r a l T e o r í a d e l D e lit o y d e

la P e n a y s u s C o n s e c u e n c ia s J u r íd ic a s ,
Rodhas, Urna, 2009, p. 991.

2267
 James Reáteguí Sánchez

2. En tal sentido, se erige el artículo 15 del Código Penal que

prevé la figura del ‘ error de comprensión culturalmente con­
dicionado” definido por la oponibilidad o conflicto que se
configura entre las normas jurídicas sancionadas por el Esta­
do nacional y aquellas sancionadas por sus ámbitos sociales,
donde el efecto de motivabilidad normativa puede declinar
ante una posición que conteste que el agente, en tanto las
normas culturales se superponen ante aquéllas, decayen­
do así en alguna medida ^el merecimiento y necesidad de
pena™. Asimismo, el derecho consuetudinario, es decir, las
costumbres cultivadas por;el agente puede también contra­
rrestar el efecto motivador de las normas jurídico-penales50.
Sin embargo, a través de la citada reforma penal de la Ley
3007Ó, se ha aumentado al inciso primero del artículo 45 la si­
guiente frase: "... o el abuso de su cargo, posición económica, for­
mación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la socie-
d a d es decir, al tema que era netamente de carencias (sociales)
a favor del imputado, teniendo como "responsable” a la socie­
dad, y por ende al Estado, ahora se agrega un tema "agravatorio”
en contra del propio imputado, pues para fundamentar la pena
se tendrá en cuenta el abuso de su cargo (para funcionarios pú­
blicos), posición económica (empresarios), formación (educati­
va), poder (políticos), oficio, o profesión o función que ocupe en
la sociedad (la amplia gama de profesionales que laboran en la
Administración Pública o privada).
El principio de la corresponsabiiidad de la Estado a través
de actos delictivos cometidos por terceras personas (artículo 45,
inciso 1, del Código penal) se trata de aplicar, en realidad, un
LEGALES EDICIONES

principio de "compensación” que realizaría el Estado peruano, a

través de los órganos del Poder Judicial/pues los jueces penales
tendrán que imponerle en una sentencia al final de un proceso
penal, al sujeto activo o los sujetos activos, una pena razonada­
mente “compensada”, mejor dicho atenuada en función de la na­
turaleza del delito o los delitos cometidos, precisamente porque

50 PEÑA CABRERA FREYRE, 2009 , p, 9 9 1 .

2268
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

el Estado -y esto es yá competencia exclusivamente del Poder

Ejecutivo, a través de sus Ministerios™ en su momento no ha
subsidiado desde todo punto de vista con las necesidades básicas
y/o primarias -educación, valores morales, una vivienda, entre
otros- de sus ciudadanos más necesitados, y que ha sido moti­
vado por estas carencias de orden social, es que dichas personas
delinquen. Debe quedar claro que la aplicación del principio de
compensación entre 'carencia social” y "comisión delictiva” no
afectará en lo absoluto los niveles analíticos de la teoría general
del delito que está afirmado, es decir, su injusto y culpabilidad
no será removido por "carencias sociales”, sino sólo afectará los
aspectos "externos” al delito, que normalmente están relaciona­
dos con las llamadas circunstancias modificativas de la respon­
sabilidad.

IX. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RES­

PONSABILIDAD PENAL

i. INTRODUCCIÓN
Es cierto que un importante segmento de la doctrina está de
acuerdo, en que el término responsabilidad debe ser entendido
como uno de los efectos propios del hecho punible; sin embar­
go, otro sector, no menos importante, insiste, en vincular dicho
concepto con alguna de las categorías sistemáticas de la teoría
del delito, de la cual incluso se ha llegado a afirmar que forma
parte51.
Varias son las propuestas sistemáticas que identifican res­
ponsabilidad penal con culpabilidad. Entre ellas, el planteamien­
to del profesor alemán Hans Wezel, basado en su concepción de
la responsabilidad como una categoría constituyente, esencial y LEGALES EDICIONES
determinante de un modo de ser propio del hombre, que lo lleva
a definir la culpabilidad como la responsabilidad por las accio­
nes antijurídicas, o la teoría del sujeto responsable que propone
Bustos y Hormazábal, que también implica una sinonimia entre

51 BACÍGALUPO, Enrique, D e r e c h o P e n a l, P a r te G e n e r a l, Buenos Aires, Hammurabi, 1987,

p. 149.

2269
 James Reátegui Sánchez

ambas expresiones, pero sobre la base de conferirles un enfo­

que con un claro contenido social52. Finalmente, hay autores que
también identifican responsabilidad y culpabilidad, pero sobre
la base de asignarle un contenido diverso a este último elemento.
Entre los criterios extrasistemáticos, cabe incluir todos aque­
llos planteamientos que conciben la responsabilidad penal como
una consecuencia del hecho ejecutado, sin identificarla con nin­
guno de los componentes del sistema: de la teoría del delito, to­
dos los cuales lógicamente, asumen la condición de presupues­
tos de aquélla.
Esta concepción expuesta por Jiménez de Asúa, entiende la
responsabilidad penal de modo estrictamente objetivo, como
una carga que se impone por el solo ministerio de la ley a quien
ha ejecutado culpablemente un hecho antijurídico. Sostiene,
sin embargo, que el delito no es el único presupuesto requerido
para que surja esta consecuencia, porque su nacimiento depen­
de también de la concurrencia de otros elementos ajenos a la
estructura deí hecho delictivo, como las condiciones objetivas
de punibilidad y, asimismo, de la ausencia de excusas legales ab­
solutorias.
A la teoría de las circunstancias modificativas de la respon­
sabilidad penal, Francesco Carrara la llamaba “la teoría del gra­
do en relación con la pena”, la misma que consiste en examinar
las causas que modifican el castigo, derivadas únicamente de las
condiciones y el fin de la pena53. En una palabra: presupone, o
por lo menos admite que el hecho criminoso agota en sí mismo
todos los momentos morales y físicos que lo hacen merecedor
de la pena ordinaria, pero que surgen causas que imponen la
LEGALES EDICIONES

modificación de esta pena ordinaria, aunque no se modifiquen

las características materiales ni psicológicas del delito54. En tal
sentido, Carrara hablaba de “causas políticas o extrínsecas para

52 BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l .

P a rte G e n e r a l,
Madrid, Trotta, 2006, pp. 435-439.
53 CARRARA, Francesco, P r o g r a m a d e D e r e c h o C r im in a l , volumen I, traducido por José Or­
tega Torres, Temis, Buenos Aires, 1986, p, 157.
54 CARRARA, volumen i, 1986, p. 157.

2270
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

la modificación de las penas”55 y de 'causas jurídicas o intrínse­

cas de la modificación de la pena”56.
Por último, en este punto, debemos de señalar el Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema N° 6-2009/CJ-116, sobre el "con­
trol de la acusación fiscal”, que en el punto 7 ha dicho lo siguien­
te: “Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe
describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al
imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad
civil con mención fundamentada del resultado de las investiga­
ciones. Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan
deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria
o instrucción. Se exige una relación circunstanciada, temporal y
espacial de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta des­
cripción ha de incluir; por su necesaria relevancia jurídico-penal,
¡as circunstancias modificativas de la responsabilidad penal”

2» CONCEPTO
Como acertadamente señala Rivacoba57, es tan escasa la
atención que ha merecido el tema de las circunstancias modifi­
catorias de responsabilidad penal, que prácticamente no existe
una definición que logre expresar su verdadero sentido. Desde
el punto de vista material, las circunstancias consisten en un he­

55 CARRARA, volumen 1,1986, p. 163. Sobre este punto, dice el maestro; "El fin último del
castigo es el bien social. Por lo tanto, cuando circunstancias especiales demuestren que
la aplicación del rigor ordinario de la pena es un caso dado, aunque sea conforme a la
justicia, le produciría a ía sociedad un daño mayor que resultaría de dejar impune o de
castigar menos al reo, se origina un conflicto entre las exigencias de la justicia rigurosa y

LEGALES EDICIONES
las exigencias del orden externo. Sería justo aplicar la penaordinaria, pero esto produci­
ría un desorden mayor que el proveniente de omitir o moderare! castigo".
56 CARRARA, volumen i, 1986, p. 187. Sobre este punto el maestro decía: "La pena tiene
que ser un mal para el delincuente; y tiene que ser aquella determinada cantidad de
mal que el legislador considera suficiente para proteger el derecho, sin excederse en su
proporción con la cantidad de los respectivos delitos; los cálculos del legislador deben
basarse en esta relación, y cuando esta varía, entonces la pena debe modificarse, o hasta
puede cesar del todo".
57 RIVACOBA, M., " L a s C ir c u n s t a n c i a s M o d i f i c a t i v a s d e la R e s p o n s a b i l i d a d C r i m i n a l e n la
T e o r ía G e n e r a l d e l D e l i t o ; e n D o c t r i n a P e n a l " , en Doctrina Penal, Año 11,43, (1988), pp,
473-474.

2271
 James Reátegui Sánchez

cho, relación o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta

para los efectos de graduar la responsabilidad penal.
Desde un punto de vista jurídico, las circunstancias del deli­
to no se proyectan sobre el ámbito de la infracción delictiva, sino
sobre el de sus consecuencias. Así lo reconoce el propio texto
del Código penal peruano (artículo 20) cuando las designa las
causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, o que la
agravan; que no son otra cosa sino las modificatorias de respon­
sabilidad criminal, denomiriación esta última que indudable­
mente alude a su condición de instrumento cuantificador de los
efectos jurídicos del delito. .
En otras palabras, las circunstancias del delito son elementos
accidentales nominados o innominados dentro de la estructura
del delito que influyen en la determinación de la pena. Su carác­
ter accidental implica entonces que no constituyen (ni son co-
constitutivas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por
eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar
parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato, y en
general de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como
es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circuns­
tanciado58.
Finalmente, podemos ensayar una denominación, en el sen­
tido que las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal son aquellos hechos, situaciones, o datos, ajenos a la es­
tructura del tipo, a los cuales la Ley (penal) confiere la virtud de
servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de
revestir la pena en cada caso concreto,
LEGALES EDICIONES

3. CARACTERÍSTICAS
En cuanto a sus características, las circunstancias modifica­
torias -de atenuación o agravación- aparecen definidas por tres

58 Véase, en este sentido: BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho P e n a l . P a r t e G e n e r a l Obras

Completas, Tomo i, Ara Editores, Lima, 2004, p. 1192. Por ello es que se señala que sólo
se pueden considerar las circunstancias (agravantes o atenuantes} a efectos de la indivi­
dualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible
o modificatorias de la responsabilidad.

2272
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

rasgos concretos, que son el de ser ocasionales o extraordinarias;

el de ser accidentales y el de ser accesorias o secundarias. Vea­
mos cada una de ellas:
© El carácter ocasional o extraordinario de esta clase de ele­
mentos deriva del hecho de que ellos pueden o no concui'rir
en cada caso concreto, de suerte, que si tal cosa no sucede, la
responsabilidad que deriva de la comisión del delito no se ve
afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad.
o El carácter accidental, por su parte, implica que tales circuns­
tancias no son constitutivas de lo injusto del hecho, ni de la
culpabilidad del individuo, sino están dirigidas a una mejor
consideración de la intensidad de las valoraciones que com­
ponen lo injusto o que determinan la reprochabilidadV
o Finalmente, el carácter accesorio o secundario deriva de que
ellas presuponen un tipo penal que le sirva de base y cuya
configuración no se ve afectada por la concurrencia de algu­
na de estas circunstancias.
Actualmente, la Corte Suprema del Perú ha fijado, a través
de un Acuerdo Plenario, las siguientes clases de circunstancias
del delito59
60:
a) Las ‘circunstancias comunes o genéricas^ que son aquellas
que operan en el proceso de determinación de la pena de
cualquier delito -como es el caso de las previstas en el ar­
tículo 46 y el artículo 46-A del CP-, con la salvedad de que
sólo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la
individualización de la pena, cuando no sean específicamen­
te constitutivas del hecho punible o modificatorias de la res­
ponsabilidad, es decir, que a veces por la propia estructura
del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la pro­ LEGALES EDICIONES
hibición del principio de la doble valoración del injusto y del
reproche penal. En el caso específico del artículo 46-A del
CP, su aplicación es exclusivamente para delitos donde no se

59 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, D e r e c h o P e n a l, Madrid, Trotta, 2006, p. 525.

60 Véase, en este sentido: Acuerdo Plenario N° 8-2009/0-116 de la Corte Suprema. Asunto:
La prescripción de la acción penal en los arts. 46 y. 49 del CP.

2273
 JAMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ

requiera una cualidad especial en el sujeto activo -miembro

de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcio­
nario o servidor público-.
b) Las “circunstancias especiales o específicas” que son aquellas
que están señaladas para un delito determinado o un grupo
de delitos solamente. Así, por ejemplo, las previstas en el ar­
tículo 189 CP, que operan únicamente con el delito de robo;
en el artículo 186 que operan solamente con el delito de hur­
to; en el artículo 297 que bperan solamente con el delito de
tráfico ilícito de drogas; y el “delito masaJ -regulado en el
último inciso del primer párrafo del artículo 49 del CP-, que
opera únicamente con el delito continuado61; y,

61 En ese sentido, sobre este último punto, véase el voto singular del señor juez supremo,
Víctor Prado Saldarriaga, en e! Acuerdo Plenario N° 4-2011/Cj-116 Asunto: relevancia
dei valor dei bien mueble objeto de hurto para !a configuración de las agravantes del
artículo 1S6 CP, sobre las clases de normas penales que contiene la Parte Especial de!
Código Penal, en la cual ha señalado que existen circunstancias agravantes o atenuantes
específicas en ia Parte Especial del Código penal; en efecto, Prado Saldarriaga ha dicho lo
siguiente:
"1. En ia Parte Especial del Código Penal se detectan tres clases de normas que tienen
por función la criminalización primaria de una conducta punible. Por un lado, están ios
tipos penales destinados a describir Sos actos criminalizados. Y, por otro lado, se encuen­
tran los catálogos de c ir c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s o a t e n u a n t e s e s p e c íf ic a s q u e p u e d e n
c o n c u r r i r e n ia r e a l iz a c i ó n d e d e t e r m i n a d o s d e li t o s . Con ambas ciases de disposiciones
normativas el legislador cumple de modo formal con las exigencias y consecuencias que
impone el principio de legalidad a todo proceso de construcción política de delitos y
penas. Esta dualidad normativa se aprecia con nitidez en el caso de delitos convenciona­
les pero sensibles a la seguridad ciudadana como el hurto que tiene su tipo penal en el
artículo 185 CP y su catálogo de circunstancias agravantes específicas en el artículo 186
CP. Normas penales similares coexisten en el caso del delito de robo (artículos 188 y 189)
o del delito de daños (artículos 205 y 206). Ahora bien, la técnica legislativa seguida por
LEGALES EDICIONES

el legislador peruano no siempre incluye ambas clases de normas en artículos distintos,

ya que en algunas ocasiones se les incorpora en párrafos sucesivos de un mismo artículo,
como se aprecia en el artículo 152 CP que íntegra la tipificación del delito de secuestro
en su primer párrafo y en el segundo hace e! listado de las circunstancias agravantes
específicas.
2. Y también en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales
derivados que son aquellos que a d i c i o n a n a u n t i p o p e n a l b á s i c o o s im p l e u n a c ir c u n s ­
t a n c i a - e l e m e n t o t í p ic o a c c i d e n t a l - q u e c a lif ic a o p r i v i l e g i a la p u n i b í l i d a d c o n c r e t a d e l
d e li t o . Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir

siempre en su redacción ia conducta típica prevista por eí tipo básico. Ello se observa en
el delito de parricidio (artículo 107 CP) y en el delito de homicidio por emoción violenta

2274
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

c) Las circunstancias denominadas felementos típicos accidén­

tale:s” son aquellas que concurren con una conducta típica.
Ésta (la circunstancia) se anexa a una conducta típica y for­
ma un tipo penal derivado, prototipo es el parricidio [VÍC­
TOR PRADO SALDARRIAGA: La determinación judicial
de la pena. Nuevos criterios para la determinación judicial de
la pena, Centro de Investigaciones Judiciales, Investigación y
Publicaciones, Lima, pp, 35-37].
Finalmente, habrá que advertir que las circunstancias modi­
ficativas de la responsabilidad están relacionadas a aquellas cir­
cunstancias, en primer lugar, de atenuación genérica que tiene
como característica que el listado es totalmente descriptivo pero
a la vez no cerrado: se deja un margen de juego al juzgador para
la aplicación por analogía in bonam partem de circunstancias
atenuatorias. Por el contrario, y en segundo lugar, en el caso de
las circunstancias agravantes el sistema tendría que ser taxativo
(numerus clausus).

4. SISTEMAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN DE LA

PENA
Los principales sistemas en el derecho comparado, y que en
realidad tienen mucha semejanza con el sistema de la determi­
nación de la pena, son los siguientes:
a) El sistema denominado de ausencia de regulación expresa,
que consiste en omitir cualquier referencia a un parámetro
de medición de la responsabilidad penal basado en factores
circunstanciales. En este caso, el legislador se limita a esta­
blecer el máximo de la pena que los jueces están facultados
para imponer, sin especificar cuáles son los criterios que LEGALES EDICIONES
éstos pueden utilizar en el proceso de determinación de la
magnitud del castigo.
b) El sistema denominado de regulación genérica, que, al igual
que el anterior, prescinde de señalar detalladamente un catá­

is rtícuio 109 CP). En efecto, en estos dos supuestos se incluye expresamente la conducta
matar que es la que identifica al homicidio en su tipo básico o simple del artículo 106 CP"

2275
 James Reátegui Sánchez

logo de circunstancias, pero ofrece, en cambio, ciertas pautas

generales, cuya concreción para cada caso particular queda
entregada de modo exclusivo al órgano jurisdiccional Es lo
que pasa con los artículos 45 y 46 del Código penal
c) El sistema denominado mixto, o de numerus apertus> que
consiste en señalar, al igual que en el caso anterior, un catá­
logo de circunstancias modificatorias de responsabilidad, el
cual aparece complementado con una o más circunstancias
generales de la Parte Geiieral del Código penal, cuya am­
plitud permite al Juez o al Tribunal tomar en consideración
otros factores aparte de los que figuran de modo expreso en
el texto de la Ley de la Parte Especial del Código penal

5. LOS GRITEMOS GENERALES DE IND IVIDUALIZA­

CIÓN (DE ATENUACIÓN ¥ AGRAVACIÓN) DE LA
PENA SEGÚN EL CÓDIGO PENAL PERUANO6*
Nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e in­
dividualizar la pena exige que se tomen en cuenta los diversos
criterios que establecen los artículos 45 y 46 del Código Penal;
pues, en el primero se prevén las carencias sociales que hubiera62

62 Ya el Código penal peruano de 1924, hoy abrogado, decía en su antiguo artículo 51 - y

en esta lógica se ha mantenido e! art. 46 del actual Código penal de 1991 hasta antes de
la reforma producida por la Ley 30076- So siguiente: " P a r a la a p li c a c i ó n d e l a p e n a io s
j u e c e s a p r e c i a r á n la c u l p a b i l i d a d y e l p e l i g r o d e l a g e n t e , t e n i e n d o e n c u e n t a la s s i g u i e n ­
te s c i r c u n s t a n c i a s , e n c u a n t o la l e y n o ta s c o n s i d e r e e s p e c i a l m e n t e c o m o c o n s t i t u t i v a s o

m o d if ic a d o r a s d e ! d e lito :

1 .- L a n a t u r a l e z a d e la a c c ió n ; e ! t i e m p o e n q u e s e p e r p e t r ó y e t q u e h u b i e r e t r a n s c u r r i d o
d e s d e e n t o n c e s ; e l lu g a r , io s i n s t r u m e n t o s y l o s m e d i o s d e q u e s e h u b i e r e h e c h o u s o ; la
LEGALES EDICIONES

p r e p a r a c i ó n t r a n q u i l a o ia p e r p e t r a c i ó n o c a s i o n a l ; e l m o d o d e e j e c u c i ó n y ¡a s c i r c u n s t a n ­
c ia s e n q u e é s t a s e h u b i e r e e f e c t u a d o ; l a u n i d a d o l a p l u r a l i d a d d e a g e n t e s ; e l n ú m e r o y
la i m p o r t a n c i a o e s p e c ia li d a d d e lo s d e b e r e s i n f r i n g i d o s ; ia d i f i c u l t a d q u e h u b i e r e p a r a
p r e v e n ir s e c o n tr a e í h e c h o p u n ib le ; y la e x te n s ió n d e i d a ñ o y d e l p e lig r o c a u s a d o s .

2 - L a e d a d , ia e d u c a c ió n , ia v id a p e r s o n a l , f a m i l i a r y s o c i a l d e i s u j e t o a n t e r i o r y p o s t e r i o r
a i d e li t o , s u s i t u a c i ó n e c o n ó m i c a , s u s p r e c e d e n t e s j u d i c i a l e s y p e n a t e s , ¡a c a l i d a d d e ío s
m ó v i l e s h o n o r a b l e s o e x c u s a b le s o in n o b l e s o f ú t i l e s q u e ío d e t e r m i n a r o n a d e li n q u ir , la s
e m o c i o n e s q u e h u b i e r a n a g i t a d o s u p a r t i c i p a c i ó n m a y o r o m e n o r e n e l d e li t o , ia r e p a ­
r a c i ó n e s p o n t á n e a q u e h u b i e r e h e c h o d e l d a ñ o , o l a c o n f e s ió n s i n c e r a a n t e s d e h a b e r
s id o d e s c u b ie r t o , y lo s d e m á s a n t e c e d e n t e s , c o n d i c i o n e s p e r s o n a l e s y c ir c u n s t a n c i a s q u e
c o n d u z c a n a i c o n o c im ie n t o d e s u c a r á c t e r "

2276
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los in­

tereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen, mientras que en el segundo se contemplan los facto­
res para la medición o graduación de la pena, a los que se recurre
atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.
Antes de pasar a examinar las circunstancias concretas de
responsábilidad penal, tenemos que advertir de una situación: si
somos rigurosos en la lectura del artículo 46 del Código penal
peruano, y sobre todo a través de la reforma legal producida en la
Ley 30076, tenemos que concluir, siguiendo a Ángeles Gonzáles
y Frisancho Aparicio63, que ello implica verdadera e inteligente
in teg ra c ió n d e la p e lig r o s id a d en la estru c tu ra d e u n D e re c h o p e n a l
q u e es fu n d a m e n t a l d e a c to , como un correctivo proveniente de
una característica del autor que da lugar a un juicio fáctico de
probabilidad los efectos de proveer adecuadamente a la seguri­
dad jurídica y a los requerimientos de una política racional. A
todo esto, vale la pena señalar que el artículo 46 del Código pe­
nal es clave para la caracterización de nuestro derecho penal po­
sitivo, que rechaza la yuxtaposición artificiosa de “dos derechos
penales” -de autor y de acto- como pretenden quienes aspiran a
una dicotomía de penas fundadas en la culpabilidad y medidas
fundadas en la peligrosidad; sin embargo, a través de las últimas
reformas legales producidas en el Perú, se refuerza aún la existen­
cia de dos derechos penales en el Perú: de acto y de autor.
En el ámbito de la determinación judicial de la pena quizá
sea una de las escasas materias dentro del derecho penal de las
consecuencias jurídicas del delito, donde confluyen (a veces des­
LEGALES EDICIONES
organizadamente) elementos y cuestiones “d e l p a s a d o 77, del “d e l
p r e s e n te 77y del “fu t u r o 77de la vida (delictiva) del condenado; mix­
tura que normalmente es tolerada -y a veces fomentada a través
de las reformas legales (Ley 28726 y la Ley 30076) que ha habido
últimamente en el artículo 46 del Código penal- por nuestro

63 ÁNGELES GONZALES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel, C ó d ig o p e n a l, 1996,

Lima, pp. 312 y 313.

2277
 íames Reáteguí Sánchez

sistema penal en una de las funciones que realiza el juez penal al

momento de sentenciar un caso concreto.
En efecto, en este itinerario de recorrido que transita desde
la pena abstracta de la infracción penal contenida en la legisla­
ción penal hasta su aplicación real, se tendrá, entre otras cosas,
que evaluar concretamente su (vida) pasada en relación a sus
“antecedentes policiales, judiciales o penales” del condenado, a
su grado de reincidencia y habitualidad delictiva, asimismo en
relación a su (vida) presente, se tendrá que evaluar el “modo
en que ha procedido” el sujeto activo al momento de ejecutar
el evento delictivo, la “extensión del daño” causado, la “plura­
lidad” de agentes, la “edad” del sujeto, y sus “motivaciones” y
“ánimos” concomitantes e inmediatos al hecho delictivo; y en
relación a su futura (vida) del condenado se tiene que tomar en
cuenta si la pena impuesta puede cumplir algún fin “utilitario”,
de prevención especial, en el sentido que el penado se rehabilite
y re-socialice en el futuro.

ó. CIRCUNSTANCIAS GENERALES DE ATENUACIÓN64

Están contenidas en el artículo i del art. 46 del Código penal
peruano que señala lo siguiente: Constituyen circunstancias de
atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para
sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes:

64 La discrecionalidad judicial en el caso de las atenuantes (especíales) de la Parte General

del Código penal, es demasiado abierta: se deja a la prudencia del juzgador el monto de
la rebaja por debajo dei mínimo legal; sin establecerse límites. Dicha incertidumbre es
acentuada por la caótica redacción de la rebaja aceptable ("podrá ser atenuada"; "se ate­
nuará la pena";"... disminuyendo la pena"), lo que ha generado la equivocada idea que la
LEGALES EDICIONES

atenuación, una vez c o n f i g u r a d o el s u p u e s t o , e s facultativa en unos casos y obligatoria, en

otros.
Dentro de las circunstancias especiales atenuantes se encuentran la omisión Impropia
(art. 13); error de tipo y prohibición (art. 14); la tentativa (art. 16); las eximentes de res­
ponsabilidad Incompletas (art. 21), la responsabilidad restringida por razón de la edad
(art. 22); la complicidad secundaria (art'. 25, segundo párrafo), y otras instituciones pro­
cesales como la confesión sincera o la colaboración eficaz.
En caso particular debemos de considerar las eximentes legales incompletas, que en el
sistema penal peruano vigente, de acuerdo al Código, las eximentes incompletas se en­
cuentran reguladas en el artículo 21, que señala: " E n lo s c a s o s d e l A r t í c u l o 2 0 , c u a n d o n o
c o n c u r r a a l g u n o d e lo s r e q u i s i t o s p a r a h a c e r d e s a p a r e c e r t o t a l m e n t e l a r e s p o n s a b i li d a d ,

2278
 T ratado de Derecho Pen al - Parte G eneral

a) La carencia de antecedentes penales

En el derecho comparado podemos, citar al código penal
alemán (parágrafo § 46) que prevé en forma genérica, en cuanto
a la fijación de la pena, los antecedentes de conducta del autor;
de la misma manera, el Código Penal de Colombia, que en su
artículo 55, sobre circunstancias de menor punibilidad, indica
lo siguiente: “Son circunstancias de menor punibilidad, siempre
que no hayan sido previstas de otra manera: 1) La carencia de
antecedentes penales”
La inexistencia de antecedentes no es algo nuevo, pues en
la práctica judicial se valora “-negativamente- para determinar
la pena. Aquí básicamente se determina en función del pasado
delictivo de la persona involucrada en el delito. Ahora en cuan­
to a su pasado delictivo habrá que aclarar que la norma sólo se
aplicará -atenuativamente- si es que el sujeto activo no tuviera
antecedentes “penales”, es decir, aquel sujeto que nunca ha sido
internado en un centro penitenciario.
Sin embargo, en líneas generales, la carencia de antecedentes
implica que el condenado sea un primario y de quien se espera en
el futuro no vuelva a delinquir. No obstante el tenor literal de la
norma en comentario podría dar cabida a aquellos condenados
que hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definiti­
vamente sus antecedentes (artículo 69 in fine del Código penal).
b) El obrar por móviles nobles o altruistas
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go Penal de Colombia, que en su artículo 55, sobre circunstan­
cias de menor punibilidad, indica lo siguiente: “Son circunstan-
LEGALES EDICIONES
e l J u e z p o d r á d i s m i n u i r p r u d e n c i a l m e n t e la p e n a h a s t a lím it e s i n f e r io r e s a l m í n i m o l e g a l " ;
estos supuestos podrán darse de las siguientes maneras:
a) La enfermedad mental insuficiente; por ello, cuando una persona sems-enferma men­
tal, semi-enajenada, realiza un delito, se le aplica la sanción penal reducida, en compa­
ración a ¡a que se ie aplicara a una persona normal por la comisión del mismo delito,
b} Ciertos casos de perturbación mental derivada de la embriaguez,
b} El exceso en las causas de justificación, y hay exceso en las causas de justificación
cuando, existiendo la legitimidad inicial de la acción, sin embargo, el agente sobrepasa
los límites establecidos en la Ley penal.

2279
 James reáteguí Sánchez

das de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de

otra manera: 2) El obrar por motivos nobles o altruistas”
Esta circunstancia puede confundirse con una causal de justifi­
cación que hagan que la conducta sea permitida por el orden jurí­
dico, por lo que es de advertir que si bien hay móviles nobles de por
medio, éstos de por sí no justifican totalmente la comisión del ilícito.
El cometer un delito por móviles altruistas es cometer el delito
movido por circunstancias de ayuda al prójimo; por ejemplo, el su­
jeto que para rescatar a su amigo que se encuentra a punto de des­
barrancarse, realiza daños a la propiedad ajena, pues necesita rom­
per la puerta y ventana para cortar camino y proceder al rescate.
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables
Esta circunstancia, aunque con ligeros cambios, también se
encuentra prevista en el Código Penal de Colombia, que en su
artículo 55, sobre circunstancias de menor punibilidad, indica lo
siguiente: “ Son drcunstandas de menor punibilidad, siempre que
no hayan sido previstas de otra manera: 3) “El obrar en estado de
emotión, pasión excusables, o de temor intenso”
En esta oportunidad, se regulan dos circunstancias atenuantes:
En primer lugar, el obrar en estado de emoción. Normalmente
este tipo de situaciones se presenta en delitos pasionales, donde el
comportamiento, o mejor dicho, la autodeterminación del indivi­
duo se encuentra total o parcialmente reducida por determinadas
circunstancias externas que observa o experimenta. En realidad,
como señala Oré Sosa, comentando este inciso del artículo 46:
“En cuanto al estado de emoción o alteración de ánimo-excusable
podría plantearse lo mismo: habría que acudir al concepto de gra­
LEGALES EDICIONES

ve alteración de la concienciá del artículo 20 inc. 1 para eximir de

responsabilidad: y cuando ello no sea posible (estado de emoción
que no es grave ni, consecuentemente, excusable) invocar una re­
ducción de la pena en virtud del artículo 21 del CPw<Ss.6
5

65 ORÉ SOSA, Eduardo, " D e t e r m i n a c ió n J u d i c i a l d e ¡a P e n a . R e i n c i d e n c i a y H a b í t u a i i d a d a

P r o p ó s i t o d e la s M o d if ic a c io n e s O p e r a d a s p o r Ia L e y N r o . 3 0 0 7 6 " , en: Gaceta Penal y
Procesal Penal, setiembre 2013, Tomo 51, p, 19.

2280
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Algunos delitos de la Parte Especial del Código peruano ya

regulan dicha circunstancia de 'emoción violenta” y lo prevé
precisamente como un ilícito atenuado, así véase el delito de ho­
micidio por emoción violenta (artículo 109) aunque habrá que
tener en cuenta lo previsto en el artículo 46 del Código penal,
cuando menciona que siempre y cuando el "estado de emoción”
no esté previsto específicamente para sancionar el delito y no
sean elementos constitutivos del hecho punible, de manera que
el "estado de emoción” no se aplicará para el homicidio, desde
que ya encuentra regulada, sino para otros delitos de la Parte
Especial, sin distinción alguna.
E11 segundo lugar, el obrar por temor excusable, esta cir­
cunstancia nos parece redundante, pues se superpone, de alguna
manera, con el "miedo insuperable” como causa que excluye la
culpabilidad y, por ende, la responsabilidad (art. 20, inc. 7, del
CP)66.
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales
o familiares en la ejecución de la conducta punible
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go Penal de Colombia, que en su artículo 55, sobre circunstan­
cias de menor punibilidad, indica lo siguiente: "Son circunstan­
cias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas
de otra manera: 4) La influencia de apremiantes circunstancias
personales o familiares en la ejecución de la conducta punible”.
La influencia de apremiantes circunstancias es restrictiva
en su aplicación, ya que sólo se circunscribe a las "personales”
como a las “familiares” es decir, aquellas que están íntimamente

LEGALES EDICIONES
vinculadas al autor o partícipe del delito. Por ejemplo, el padre
priva de la libertad a su hijo menor, es decir, comete el delito de
secuestro, al interesarse que la madre le quitará la patria potes­
tad de dicho menor, Estos casos se relacionan con el estado de
necesidad que normalmente están excluidos o disminuidos de

66 De la misma manera: ORÉ SOSA, " D e t e r m i n a c i ó n J u d i c i a l d e la P e n a , R e in c id e n c ia y H a -

b i t u a i i d a d a P r o p ó s it o d e la s M o d i f i c a c i o n e s O p e r a d a s p o r la L e y N r o , 3 0 0 7 6 " , ob. cíí.,
P -19-

2281
 James Reátegui Sánchez

responsabilidad penal (véase el artículo 20, incisos 4 y 5, y el

artículo 2 1 del Código penal)*
Serían situaciones de pobreza o quizá de enfermedad que
empujan a una persona a cometer delitos. Sin embargo, debe es­
tablecerse en qué situación puede operar la atenuante, pues si
no se estaría justiñcando un comportamiento criminal con una
alusión simplista a la pobreza, que es un mal que tiene muchas
personas.
Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no
se sabe a ciencia cierta si se reñere solamente a situaciones de ne­
cesidad económica (v. gr.: hurto famélico, necesidad de costear
medicamentos costosos, etc.)67.
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el
delito, la disminución de sus consecuencias
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go Penal de Colombia, que en su artículo 55, sobre circunstan­
cias de menor punibilidad, indica lo siguiente: “Son circunstan­
cias de menor punibilidady siempre que no hayan sido previstas de
otra manera: 5) Procurar voluntariamente después de cometida la
conducta, anular o disminuir sus consecuencias”.
Esta circunstancia consiste en que el agente minimiza vo­
luntariamente los efectos de su acción delictiva, evitando que se
expandan y aumente el daño al bien jurídico tutelado.
Esta circunstancia atenuativa bien puede regularse conjunta­
mente en el siguiente inciso, desde que tiene el mismo objetivo
premiar al autor o partícipes del hecho punible. Sin embargo, el
legislador nacional ha creído conveniente, para efectos metodo­
lógicos, realizar una diferencia: una cosa es “disminuir” los efec­
LEGALES EDICIONES

tos del delito, y otra cosa es reparar las consecuencias derivadas

del delito que es la circunstancia siguiente.
Para la producción de esta circunstancia atenuativa es im­
prescindible que el hecho punible tenga el carácter permanente

67 Véase, en este sentido: ORÉ SOSA, Eduardo, " D e t e r m i n a c i ó n J u d i c i a l d e l a P e n a . R e in ­

c id e n c ia y H a b itu a Ü d a d . A P r o p ó s i t o d e la s M o d i f i c a c i o n e s O p e r a d a s p o r l a L e y N r o .
3 0 0 7 6 ", en: Gaceta Pena! y Procesal Pena!, setiembre 2013, Tomo 51, p. 19.

2282
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

o de ejecución continua. Por ejemplo, en un delito de hurto, el

cajero del banco, luego de haber sustraído por el lapso de un
mes, varios billetes, es descubierto e intervenido por la vigilan­
cia del Banco. En tal hecho, al día siguiente el cajero del Banco
comienza a devolver todo o casi todo el dinero sustraído.
f ) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las con­
secuencias derivadas del peligro generado
Esta circunstancia, aunque con ligeros cambios, también se
encuentra prevista en el Código penal de Colombia, que en su
artículo 55, sobre circunstancias de menor punibilidad, indica
lo siguiente: aSon circunstancias de menor punibilidad, siempre
que no hayan sido previstas de otra manera: 6) Reparar volunta­
riamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así
mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas
con el hecho punible \
Esta circunstancia toma en cuenta la conducta posterior al
delito que exteriorizó el agente. Que el sujeto activo repare en lo
posible el daño ocasionado por su accionar ilícito, revela una ac­
titud positiva que debe valorarse favorablemente con un efecto
atenuante en la determinación de la pena. En ese sentido, García
Cavero68 reconoce: “Con la reparación del daño, el autor ade­
lanta una parte de los aspectos que le correspondería cumplir
con la pena, afectando así la cuantificación de la pena concreta”
Sin embargo, es pertinente acotar, como lo hacía Peña Cabrera6*,
al comentar una disposición similar del Código Penal de 1924:
“que la reparación debe ser espontánea, es decir, voluntaria y,
naturalmente, antes de la respectiva sentencia. Se entiende que

LEGALES EDICIONES
la reparación debe partir del autor, y no de terceros”.
Se trata en realidad de un signo de arrepentimiento del im­
putado, La acción de reparar o de indemnizar por los daños que
hubiese ocasionado, se debe tomar como algo favorable al sen­
tenciado. Como ejemplo tenemos que en un accidente de trán­9 6
*

sa GARCÍA CAVERO, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l , ob, cit., p. 721.

69 PEÑA CABRERA, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l, ob, d t , p. 264

2283
 James Reátegui Sánchez

sito el agente lleva al herido a emergencias y paga los gastos de

internamiento u hospitalización.
Aquí se presentan, según la circunstancia comentada, dos si­
tuaciones bien definidas de reparación en función del hecho pu­
nible. En primer lugar, la situación de reparación voluntaria del
daño causado, se trata de reparar eventos delictivos de comisión
instantánea: Por ejemplo, en un accidente de tránsito cometido
por imprudencia, el autor se acerca voluntariamente al Hospital,
donde se encuentra en recuperación la víctima, y el autor le hace
entrega de una suma de dinero.
En segundo lugar, reparar las consecuencias derivadas del
peligro generado, se trata de reparar de modo voluntario deter­
minados eventos delictivos de comisión permanente o de eje­
cución continua: por ejemplo, en un proceso judicial por delito
de contaminación ambiental, el autor contrata a personas y ma­
quinarias para la recuperación de los árboles afectados por el
proceso de contaminación ambiental.
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después
de haber cometido la conducta punible, para admitir su
responsabilidad
Esta circunstancia, aunque con ligeros cambios, también se
encuentra prevista en el Código penal de Colombia, que en su
artículo 55, sobre circunstancias de menor punibilidad, indica lo
siguiente: “Son circunstancias de menor punibilidad, siempre que
no hayan sido previstas de otra manera: j) Presentarse volunta­
riamente a las autoridades después de haber cometido la conducta
punible o evitar la injusta sindicación de terceros”.
LEGALES EDICIONES

Esta circunstancia podría equipararse procesalmente a la

confesión sincera, que en este ámbito puede operar como cir­
cunstancia atenuante cualificada de tal forma que pueda redu­
cirse prudencialmente la pena debajo del mínimo conminado;
ya dependerá del juzgador cuál de los dos caminos aplicará al
caso: la “confesión sincera” del Código procesal penal o la “pre­
sentación voluntaria” del sujeto a las Autoridades del Código
penal.

2284
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Es lo que antes se conocía como la “confesión sincera antes

de haber sido descubierto” Esta circunstancia valora un acto de
arrepentimiento posterior al delito. Con ello, se expresa la vo­
luntad del agente de hacerse responsable por el ilícito cometido
y de asumir plenamente las consecuencias jurídicas que de ello
derivan. Esta actitud se destaca en favor del agente, pues, con
ella, se rechaza la frecuente conducta posterior al hecho punible
y que se suele orientar hacia el aseguramiento y la impunidad
del infractor.
Por ejemplo, luego de cometer un homicidio, el autor se en­
trega, por propia voluntad, a la Comisaría Policial más cercana;
aquí lo que se valora es la “colaboración” que realiza el mismo
autor a las autoridades de la Justicia.
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido
en la conducta punible
Esta circunstancia, aunque con ligeros cambios, también se
encuentra prevista en el Código penal de Colombia, que en su
artículo 55, sobre circunstancias de menor punibilidad, indica
lo siguiente: ÍCSon circunstancias de menor punibilidad, siempre
que no hayan sido previstas de otra manera: 9) Las condiciones
de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circuns­
tancias orgánicas, en cuanto hayan influido en ¡a ejecución de la
conducta punible”,
Esta circunstancia atenuante está conectada con la respon­
sabilidad restringida del autor, es decir, aquella que se regula en
el artículo 22 del Código penal; aunque el legislador nacional
no lo diga expresamente, se entiende el autor, al momento de la
LEGALES EDICIONES
comisión del evento delictivo, debe tener la edad de entre 18 a
2 1 años, única situación, a mi juicio, donde la edad del imputado
hubiera influido en la conducta punible.7

7. CIRCUNSTANCIAS GENERALES DE AGRAVACIÓN

Como circunstancias especiales agravantes se consideran el
concurso ideal de delitos (art. 48); el llamado delito masa (art
49); el concurso real de delitos (art. 50); la circunstancia agra-

2285
 James Reátegui Sánchez

vante por la condición de funcionario público (art. 46 A), y la

reincidencia y habitualidad (arts. 46 B y C).
Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén
previstas específicamente para sancionar el delito y no sean ele­
mentos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos
destinados a actividades de utilidad común o a la satis­
facción de necesidades básicas de una colectividad
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go penal de Colombia, que exi su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:
“Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan
sido previstas de otra manera (61 párr. 3 a): i.~ Ejecutar la con­
ducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de
utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una
colectividad”
La implicancia de esta agravante es que indirectamente se
ataca a la colectividad, que es la destinataria de los servicios de
utilidad común en los que se encuentran involucrados el pago
de sus impuestos. Por ejemplo, sustracción de cables de electri­
cidad, o ataque terrorista contra una torre de alta tensión.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o Recursos
públicos
Esta agravante encierra muchas apreciaciones sobre todo
en los delitos contra la Administración pública. Esto es, se sabe
que el funcionario será sancionado, por ejemplo, por el delito
de peculado o colusión si es que sustrae o se apodera de fondos
LEGALES EDICIONES

del Estado. Así las cosas, no era necesario que se prevea dicha
circunstancia agravante, desde que inclusive ya existe un delito
de peculado agravado por cantidad del monto sustraído. Lo in­
teresante de dicha agravante es que esto se extiende a quienes no
son funcionarios o servidores y les alcanzaría dicha agravante
En otras palabras, éstos tendrían que estar fuera del hecho
punible o el tipo penal, para considerarse como agravante, por
ejemplo, no podría contemplarse el delito de peculado cuyo ele­

2286
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

mentó típico son los bienes del Estado. Serían conductas que
guarden relación con bienes del Estado. Tal vez el delito de omi­
sión funcional, cuando en el cobro de impuestos el funcionario
ha dejado dolosamente prescribir la acción administrativa.
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o
mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go Penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibílidad, el mismo que indica lo siguiente:
(...) 2.- Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o
mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria”
Abyecto es sinónimo de vil, despreciable, vil mientras que
motivo fútil se le entiende como insignificante, baladí. El precio
es el valor monetario con que se estima algo; y la recompensa es
el pago de un precio condicionado al éxito de la acción delictiva,
más una promesa remuneratoria. Entiendo esto último como el
pago de un servicio de una persona que se encuentra en situa­
ción de subordinación con el actor mediato o intelectual, y que
trabaja para él por un salario.
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discri­
minación de cualquier índole
Esta circunstancia, con mayor precisión, también se encuen­
tra prevista en el Código penal de Colombia, que en su artículo
5 8, regula las circunstancias de mayor punibilidad, el mismo que
indica lo siguiente: “ (...) 3.- Que la ejecución de la conducta pu­
nible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminaciones
referidas a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creen­
LEGALES EDICIONES
cias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía
de la víctima”
Matar a una persona porque es de la comunidad negra re­
fleja intrínsecamente un acto de intolerancia. Allí no sólo hay la
conducta de matar a alguien, sino hay motivaciones que tienen
su base en la discriminación, esto es, que el agente en su fuero
interno considera que es superior a la víctima y esto motiva más
para que proceda a matarle.

2287
 James Reátesuí Sánchez

e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios

de cuyo uso pueda resultar peligro común
Esta circunstancia, con mayor precisión, también se encuen­
tra prevista en el Código penal de Colombia, que en su artículo
58, regula las circunstancias de mayor punibilidad, el mismo que
indica lo siguiente: (...) 4.- *Emplear en la ejecución de la con­
ducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común \
Esta agravante genérica se asemeja a lo que antes se llamaba
la “naturaleza de la acciónala misma estaba contenida en el ar­
tículo 46, inciso x, del Código penal peruano de 1991. Esta cir­
cunstancia, como acotaba Peña Cabrera70, al analizarla con base
en el derogado Código Penal peruano de 1924, puede atenuar o
agravar la pena, y permite dimensionar la magnitud del injusto
realizado. Para ello se debe apreciar “la potencialidad lesiva de ¡a
acción \ Es decir, será del caso apreciar varios aspectos como son
el tipo de delito cometido o el modus operandi empleado por el
agente, esto es, en definitiva emplear en la ejecución de la con­
ducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común
a la sociedad.
Un ejemplo sobre el empleo de la ejecución del medio y el
peligro común que ésta ocasionaría, sería el robar un local cerra­
do colocando previamente una bomba y hacerla estallar, lo que-
genera una situación potencial de daño a las personas que están
en dicho lugar del acto delictuoso; en consecuencia, el delito no
sólo se ha circunscrito al robo (agravado) como tal, sino por el
medio empleado se ha generado una fuente de peligro latente en
la integridad de las personas.
f) Ejecutar la conducta punible mediante ©cuitamiento,
con abuso de la condición de superioridad sobre la víc­
LEGALES EDICIONES

tima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o

lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identi­
ficación del autor o partícipe
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­

CABRERA PEÑA, Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a ! . P a r te G e n e ra !, Volumen (, 3a edición,

Editorial Sagitario, Lima, 1987, pp. 257 y ss.

2288
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:

5.- Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con
abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o apro­
vechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la
defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”
En atención al principio de no autoincriminación, no se debe
agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o
dificulte su identificación (imaginamos que la Ley se coloca en el
supuesto del empleo de pasamontañas, medias o máscaras). Lo
contrario supondrá establecer una suerte de deber de colabora­
ción del autor o partícipe para el debido esclarecimiento de sus
propios delitos71.
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta pu­
nible, que las necesarias para consumar el delito
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:
ó.- Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta p u ­
nible\
En este caso el agente se extralimita en los medios emplea­
dos para consumar el delito. Es decir, actúa dentro de la situa­
ción criminal de manera desproporcionada. Por ejemplo, en un
robo, el agente luego de someter a la víctima la golpea innecesa­
riamente, y después sustrae los bienes.
h) Realizar la conducta punible abusando d agente de su
cargo, posición económica, formación, poder, oficio,
profesión o función .
El agente para realizar el hecho delictivo abusa de su cargo, LEGALES EDICIONES
por ejemplo ser funcionario público o tiene poder económico
que lo utiliza para consumar el delito. Tenemos el delito de coac­
ción u hostigamiento contra una empleada del hogar.

71 De !a misma manera: ORÉ SOSA, " D e t e r m i n a c i ó n J u d i c i a l d e ia P e n a . R e in c id e n c ia y H a -

b i t u a l i d a d . A P r o p ó s i t o d e ta s M o d i f i c a c i o n e s O p e r a d a s p o r l a L e y N r o . 3 0 0 7 6 " , ob. cit.,
p. 20.

2289
 James Reátegüi Sánchez

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecu­

ción del delito
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:
“ (...) 10.- Obrar en coparticipación criminar.
Tradicionalmente la doctrina nacional, desde la vigencia
del Código penal de 1924, ha interpretado que la pluralidad de
agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad
para la víctima. La concurrencia de agentes expresa necesaria­
mente un acuerdo de voluntades que se integran para lo ilícito.
Al respecto advierte García Cavero72 que lo importante para la
oportunidad de esta agravante es que no se le haya considerado
“ya en la formulación del tipo penal” Ahora bien, es de destacar
que la pluralidad de agentes expresa siempre una coautoría fun­
cional; esto es, un co-dominio del hecho. No se puede incluir en
esta noción de “pluralidad” a los partícipes, sean instigadores o
cómplices.
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimpu-
table
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go Penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:
“ (...) 11.- Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimpu­
table”.
En este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata.
Aparentemente, el legislador comprende en este supuesto tanto
LEGALES EDICIONES

al menor de dieciocho años, como a aquel que por una grave

anomalía psíquica carece de capacidad de culpabilidad73.
El instrumentar a un inimputable, esto es, a una persona que
es incapaz de entender la ilicitud de su acto por razones men-

72 GARCÍA CAVERO, Percy, L e c c io n e s d e D e r e c h o P e n a l , ob. cit, p, 720.

73 ORÉ SOSA, " D e t e r m i n a c i ó n J u d i c i a i d e l a P e n a . R e in c id e n c ia y H a b i t u a i i d a d . A P r o p ó s i t o

d e la s M o d i f i c a c i o n e s O p e r a d a s p o r l a L e y N r o . 3 0 0 7 6 " , ob. cit., p. 21.

2290
 T ratado de Derecho penal - Parte General

tales, no libera de responsabilidades al agente, sino por el con­

trario, agrava la situación del autor o partícipe en la sanción.
En cualquier caso, consideramos que el mayor grado de injusto
podría verificarse en el hecho de que se instrumentaliza a otra
persona para la perpetración del hecho punible, pudiendo cons­
tituir un factor corrupto o de serio peligro que se cierne sobre el
ejecutor inmediato (menor o incapaz)74.
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida to­
tal o parcialmente desde el interior de un lugar de reclu­
sión por quien está privado de su libertad o se encuen-
. tra fuera del territorio nacional
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:
“ (...) 13.- Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida
total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por
quien estuviera privado de su libertad, o total o parcialmente fu e­
ra del territorio nacional”.
En tal sentido, a las cárceles no solamente se les conoce como
universidades del delito, sino, y se ha comprobado, que en ellas
se dirige el accionar criminal por sujetos que se encuentran ya
condenados -o detenidos- y continúan planeando desde dentro,
secuestros, robos u homicidios, entre otros.
l ) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los
ecosistemas naturales
Esta circunstancia se encuentra también, prevista en el Códi­
go penal de Colombia, en su artículo 58, que regula las circuns­

LEGALES EDICIONES
tancias de mayor punibilidad, en dos incisos concretos, que con­
sideramos sumamente redundantes. En efecto, el citado artículo
58 indica lo siguiente en el inciso 14: “Cuando se produjere un
daño grave o una irreversible modificación del equilibrio ecológico
de ¡os ecosistemas n a tu ra le s y luego en el inciso 16 indica lo

74 ORÉ SOSA, " D e t e r m i n a c i ó n J u d i c i a l d e ¡ a P e n a . R e in c id e n c ia y H a b i t u a l i d a d . A P r o p ó s i t o

d e la s M o d i f i c a c i o n e s O p e r a d a s p o r l a L e y N ° 3 0 0 7 6 " , ob. ctt., p. 21.

2291
 James Reátegus Sánchez

siguiente: “ Cuando la conducta punible se realice sobre áreas de

especial importancia ecológica o en ecosistemas estratégicos defini­
dos por la Ley o los Reglamentos \
Los derechos de tercera generación o difusos como el de vi­
vir en un medio ambiente sano y equilibrado para la vida, pue­
den verse afectados por delitos específicos que tienen impactos
negativos en los ecosistema natural. Por ejemplo, (el delito de)
la minería ilegal tiene esos efectos nocivos, pues los procesos de
extracción de minerales sin reglas y autorizaciones permiten la
depredación de la fauna, la afectación de la atmósfera la conta­
minación de las aguas contaminando y logrando que el ecosiste­
ma se deteriore progresivamente.
m) Cuando para la realización de la conducta punible se
han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros ins­
trumentos o procedimientos de similar eficacia des­
tructiva
Esta circunstancia también se encuentra prevista en el Códi­
go penal de Colombia, que en su artículo 58, regula las circuns­
tancias de mayor punibilidad, el mismo que indica lo siguiente:
“ (...) 15.- Cuando para la realización de la conducta punible se
hubieren utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o ar­
tes de similar eficacia destructiva
Los objetos o instrumentos señalados en la agravante son de
peligro, de tal manera que coadyuvan en la pluri-ofensividad de
algunos delitos como contra la seguridad pública,

X, EXCURSO: LA INCORPORACIÓN DE LA REINCIDEN­

CIA Y LA HABITUALIBAD EN EL SISTEMA PENAL PE­
LEGALES EDICIONES

RUANO
La determinación de la “peligrosidad del delincuente” es un
tema muy complejo que no se reduce a la determinación del tipo
de delito que se. ha cometido (o si se cometió en “asociación ilí­
cita”), sobre todo a la hora de definir el régimen penitenciario
que le corresponde. En este sentido, el hecho de que pertenezca
o no a la CO, o incluso a una BO, no garantiza en nada su “peli­
grosidad” dentro de un penal. Es más, muchas veces se da el caso

2292
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

que los delincuentes que pueden ser catalogados como de "alta

peligrosidad” por los jueces (con penas altas y serias restriccio­
nes), son los más "‘tranquilos” y colaboradores internos dentro
de los penales de máxima seguridad. Por eso, no necesariamente
la tipificación penal (por más que pertenezca a una organización
criminal, incluso violenta) determina el grado de “peligrosidad”
de un delincuente.
Otro elemento que caracteriza la naturaleza de la reinciden­
cia es su apreciación como circunstancia subjetiva de la respon­
sabilidad penal, al no constituir expresión de los elementos obje­
tivos del delito y estar relacionada únicamente con la conducta,
voluntad o autodeterminación del autor hacia el desvalor de la
norma penal, elemento que determina su apreciación como un
accidente que no es determinante para la esencia del delito. Por
último, otro elemento importante a considerar en la naturaleza
jurídica de la reincidencia, es su consideración como circuns­
tancia trascendente a la adecuación de la sanción, en tanto su
apreciación tiene relevancia a los efectos de la medición de la
pena con fines de prevención.
Este elemento de trascendental importancia para compren­
der la inclusión de la reincidencia, como circunstancia agravato­
ria del tipo penal, sin lugar a dudas está relacionado con la polí­
tica criminal, que adopta el Estado, sin embargo, esa facultad o
derecho que tiene el Estado para promulgar leyes debe estar li­
mitado, en tanto se trata de valoraciones que van más allá de los
elementos esenciales del hecho y de la culpabilidad y que cons­
tituyen en el orden práctico consideraciones sobre la conducta
precedente, que en esencia no están relacionadas directamente
con el hecho concreto que se juzga.
Considerado importante realizar un acercamiento al trata­ LEGALES EDICIONES
miento de la reincidencia en cinco países del contexto latinoa­
mericano, no sólo por estar comprendidos en nuestra área geo­
gráfica, sino por su unidad histórica y cultural como Argentina75,

75 La reincidencia en eí Código Penal argentino es regulada en el Libro Primero denominado

"Disposiciones Generales" siendo tratada en el Título VMS, denominado "Reincidencia"
definiendo su concepto de ia siguiente forma: Artículo 50.- " H a b r á r e in c i d e n c ia s i e m p r e

2293
 James Reátegui Sánchez

Bolivia76, Chile77; Honduras78. En la doctrina se ataca la aprecia­

ción de la reincidencia como factor para la determinación de la
pena desde dos posiciones fundamentales; la primera que basa
su crítica en los fundamentos del “Principio de nom bis in ídem”
y la segunda en el “Principio de culpabilidad*

q u e q u i e n h u b i e r a c u m p l i d o , t o t a l o .p a r c i a l m e n t e , p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d i m p u e s ­

t a p o r u n t r i b u n a l d e l p a ís c o m e t i e r e u n n u e v o d e l i t o p u n i b l e t a m b i é n c o n e s a c la s e d e

p e n a . L a c o n d e n a s u f r id a e n e l e x t r a n j e r o s e t e n d r á e n c u e n t a p a r a l a r e i n c i d e n c i a s i h a

s id o p r o n u n c i a d a p o r r a z ó n d e u n d e l i t o q u e p u e d a , s e g ú n la l e y a r g e n t i n a , d a r l u g a r a

e x t r a d ic ió n . N o d a r á l u g a r a r e in c i d e n c i a l a p e n a c u m p l i d a p o r d e li t o s p o l ít ic o s , lo s p r e ­

v is t o s e x c l u s iv a m e n t e e n e l C ó d i g o d é J u s t ic i a M i l i t a r , lo s a m n i s t i a d o s o lo s c o m e t i d o s p o r

m e n o r e s d e d i e c i o c h o a ñ o s d e e d a d , L a p e n a s u f r i d a n o s e t e n d r á e n c u e n t a a lo s e f e c t o s

d e la r e i n c i d e n c i a c u a n d o d e s d e s u c u m p l i m i e n t o h u b i e r a t r a n s c u r r i d o u n t é r m i n o i g u a l

a a q u e l p o r ¡a q u e f u e r a im p u e s t a , q u e n u n c a e x c e d e r á d e d i e z n i s e r á in f e r i o r a c in c o

a ñ o s ."

76 La reincidencia en el Código Penal Boliviano es tratada en el Libro Primero "Parte Gene­

ral" en el Título UL denominado "Las Penas" en su Capítulo II "Aplicación de las Penas"
definiendo su concepto de la siguiente forma: “Art. 41 ( R E I N C I D E N C I A ) . H a y r e in c i d e n c ia ,

s ie m p r e q u e e l c o n d e n a d o e n B o liv ia o e l e x tr a n je r o p o r s e n te n c ia e je c u to r ia d a , c o m e t a

u n n u e v o d e lit o , s i n o h a t r a n s c u r r i d o d e s d e e l c u m p l i m i e n t o d e l a c o n d e n a u n p l a z o d e

c in c o a ñ o s / '

77 La reincidencia en ei Código Penal Chileno es tratada en el Libro Primero "Parte General"

en el Título I, denominado "De los Delitos y de las Circunstancias que eximen de Res­
ponsabilidad Criminal, la atenúan o la agravan" definiendo su concepto de la siguiente
forma: “A r t í c u l o 1 2 . S o n c i r c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s ; 1 5 .® H a b e r s id o c a s t i g a d o e l c u l p a b l e
a n t e r i o r m e n t e p o r d e li t o s a q u e la l e y s e ñ a l e i g u a l o m a y o r p e n a ; 1 6 . $ S e r r e i n c i d e n t e e n

d e li t o d e l a m i s m a e s p e c ie ” .

78 La reincidencia en el Código Penal Hondureno (Decreto N° 144-83) es tratada en el Li­

bro Primero "Parte General" en ei Título IV, denominado "Circunstancias que Modifican
ia Responsabilidad Penal" Capítulo ¡I denominado "Circunstancias Agravantes" y en el
Capítulo 111 denominado "Reincidencia y Habitualidad" definiendo su concepto de la si­
guiente forma:
ARTÍCULO 28: " E s r e in c i d e n t e e l q u e i n c u r r e e n u n n u e v o d e li t o a n t e s d e t r a n s c u r r i d o s
LEGALES EDICIONES

c in c o a ñ o s d e s d e l a c o n d e n a p o r u n d e li t o a n t e r i o r c o m e t i d o e n e l p a í s o e n e l e x t r a n j e r o ,

h a y a c u m p l i d o l a p e n a o n o . N o s e c o m p u t a r á e n e l i n d i c a d o p l a z o d e c in c o a ñ o s e í t i e m ­

p o e n q u e e i a g e n t e p e r m a n e c i e r e p r i v a d o d e l i b e r t a d , p o r d e t e n c i ó n p r e v e n t i v a o p o r la

p e n a ."

ARTÍCULO 29, " S e c o n s i d e r a d e li n c u e n t e h a b i t u a l a q u i e n h a b i e n d o s i d o c o n d e n a d o p o r

d o s o m á s d e li t o s a n t e r io r e s , c o m e t i d o s e n e l p a í s o e n e l e x t r a n j e r o , y a s e a q u e h a y a

c u m p l i d o la s p e n a s o n o , m a n i f e s t a r e t e n d e n c i a d e f i n i d a a l d e li t o , e n c o n c e p t o d e l t r i b u ­

n a ! , p o r e l g é n e r o d e v i d a q u e l l e v a , s u in c l i n a c i ó n a l a o c io s i d a d , i n f e r i o r i d a d d e l m e d i o

e n q u e a c t ú a , r e l a c io n e s q u e c u l t iv a , m ó v i l e s d e l d e li t o , y d e m á s a n t e c e d e n t e s d e a n á l o g o

c a r á c t e r ."

2294
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

o El “Principio de Nom bis in idem” visto como la limitan­

te que impone el Derecho penal a una única oportunidad
de persecución penal o como imposibilidad de ser penada
una persona más de una vez por el mismo hecho, ha sido
utilizado en la doctrina para combatir la apreciación de la
reincidencia, en el sentido de que al ser agravada la pena por
el mero hecho de haber sido sancionado el autor con ante­
rioridad, supone entonces que la condena por el hecho an­
teriormente sancionado, es el presupuesto legal para la apre­
ciación de la reincidencia y por tanto es vuelto a tomarse en
cuenta en el delito posterior, para imponer en éste último
uná pena superior.
Efectivamente, los efectos del ne bis in idem sobre el Dere­
cho penal material quizá sea aquella prohibición donde no
se puede agravar la pena por reincidencia, pues el plus penal
deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado
o penado, y así agravarle al delito posterior una pena supe­
rior, sólo en virtud del delito anterior79. En cambio, estima
Patricia Ziffer que desde el punto de vista procesal la reinci­
dencia no se viola el concepto de ne bis in idem, en la medida
en que, en sentido estricto, no estaría juzgando nuevamente
el hecho anterior. Sin embargo, en el sistema argentino tal
como está configurado actualmente, es indudable que sub­
siste una violación del ne bis in idem no ya en su aspecto pro­
cesal, sino del derecho material, a través de lo que se conoce

79 En este sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl (voto de! pienarío dictado por ia Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 18~Agos-
to-1989} ha sostenido que ia reincidencia y ía consecuente imposibilidad de obtener la

LEGALES EDICIONES
libertad condicional (conf. artículo 14 Código Pena!) como efecto de aquella, viola el prin­
cipio fundamental del ne b is in Í d e m pues según expresa "...toda consecuencia más gra­
vosa del segundo delito deriva de un primer delito que ya ha sido juzgado en sentencia
firme" y agrega "no tiene sentido caer en sutilezas ilógicas, como pretender que deriva
de la condenación anterior o del cumplimiento de la pena, porque, en definitiva, cual­
quier matiza de éstos obedece a! hecho básico de un primer delito, sin el cual no pueden
concebirse" y concluye entonces que "...Cualquier rigor que en la pena no corresponde a
ese delito, no es más que una consecuencia del primer delito que ya fue juzgado", citado
por MAGARIÑOS, Mario; "R e in c id e n c ia y C o n s t i t u c i ó n N a c i o n a l { E l r e s a b i o d e u n " m o d e l o
p e l i g r o s o " d e D e r e c h o p e n a l T , en: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, N 7,
Buenos Aires, 1997, pp. 90 y 91

2295
 James Reátegui Sánchez

como prohibición de la doble valoración de hechos de cuan-

tificación de pena o simplemente prohibición de doble valo­
ración8o. Definitivamente confronta la reincidencia, además,
con el principio de un Derecho penal de acto, el principio
de culpabilidad y el principio de fin de la pena (prevención
general y especial).
En esta línea se ubica, por ejemplo, la Exposición de Motivos
del actual Código penal de 1991 en el título correspondiente
a la “Reincidencia y habitualidad” que proscribió el concepto
de reincidencia de nuestro derecho penal, porque infringía
el principio de ne bis in tdem. En ella se dijo: “La Comisión
Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido
jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondien­
te a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin
otro fundamento que la existencia de una o varias condenas
precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro
de este razonamiento, castigar a una persona tomando en
cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales
ya han sido satisfechas, conlleva una violación del principio
bis non in ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un
mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el
artículo 233 inciso 1 1 de la Carta Política”
Recientemente el legislador peruano promulgó la Ley N°
2872681 de fecha 09-05-06 donde inserta nuevamente la figu­

80 ZIFFER, Patricia, " R e in c id e n c ia , n e b is in íd e m y p r o h i b i c i ó n d e l a d o b l e v a l o r a c i ó n " , en:

Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, N° 7,1997, Buenos Aires, p. 114. ZAFFÁ-
RON!, Eugenio Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o p e n a l . P a r t e G e n e r a l , tomo V, 1988, Buenos
Aires, p. 333, quien indica que la "prohibición de la doble valoración" resulta ser un des­
LEGALES EDICIONES

prendimiento de una forma de la garantía materiaí de! n o n b is in í d e m . Por su parte.-

FQLGUEiRO, Hernán, " L a i n a d m i s i b i l i d a d d e l a " p e r s e c u c i ó n " y d e l a " v a l o r a c i ó n " p e n a l
m ú l t i p l e ( v a l i d e z " p r o c e s a l " y " m a t e r i a l " d e ¡ a g a r a n t í a " n e b is in Í d e m " } " , e n : La Ley,
2000-E, Buenos Aires, p. 786 indica que la "prohibición de la doble valoración que efec­
túan los autores mencionados (Ziffer y Zaffaroni) se encuentra orientado ai ámbito de su
aplicación para un solo pronunciamiento”. Sin embargo, entiendo -dice el a u tor- que
nada impide que se analice la probable vulneración de este principio cuando existen dos
sentencias,
81 La Ley ÍST 28726 modifica el artículo 46-B dei Código penal, en ios siguientes términos:" E l
q u e , d e s p u é s d e h a b e r c u m p l i d o e n t o d o o e n p a r t e u n a c o n d e n a p r i v a t i v a d e l ib e r t a d ,

in c u r r e e n n u e v o d e li t o d o lo s o , t e n d r á l a c o n d i c i ó n d e r e in c i d e n t e .

2296
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ra de la reincidencia y la habitualidad en ei delito. Estas figu­

ras -como había sido expresado en la Exposición de Motivos
del Código Penal de 19 9 1- vulnera el principio del ne bis in
idem, ya que permite valorar como circunstancia agravante
un hecho -el mismo que fue juzgado y condenado en proce­
so anterior- nuevamente en otro proceso.
© El problema de la culpabilidad relacionada con la aprecia­
ción de la reincidencia en la doctrina oscila en la distin­
ción entre “la culpabilidad como fundamento de la pena”
y la “culpabilidad como elemento de la pena” El sector de
la doctrina que postula la “culpabilidad como fundamen­
to de la pena” acoge las tesis del fin retributivo (siempre
que exista culpabilidad debe existir la pena), quedando al
margen dentro de los fines de la pena toda valoración de
prevención general y de prevención especial dirigida al tra­
tamiento del autor, quedando de esa forma fuera de todo
análisis la apreciación de la reincidencia y de la conducta
precedente.
La formulación de la culpabilidad como fundamento de la
pena entraña adecuar la pena al hecho considerado ilícito y
a la culpabilidad, es decir, que para la pena sólo tendría rele­
vancia la reparación del daño sufrido por la norma. El sector
de la doctrina que distingue la “culpabilidad como elemento
de la pena”, parte del presupuesto de que el ilícito culpable es
la valoración más importante en la adecuación de la pena,
pero afirman la existencia de diversas circunstancias que tie­
nen influencia y pueden llegar a modificar la valoración que
se realice sobre el hecho y la culpabilidad.
LEGALES EDICIONES
C o n s t i t u y e c i r c u n s t a n c i a a g r a v a n t e ia r e in c i d e n c ia . E ! j u e z p o d r á a u m e n t a r la p e n a h a s t a
u n t e r c io p o r e n c i m a d e l m á x i m o f i j a d o p o r e l t i p o p e n a l . A lo s e f e c t o s d e e s ta c ir c u n s t a n ­
c i a n o s e c o m p u t a r á n io s a n t e c e d e n t e s p e n a t e s c a n c e l a d o s " .

De la misma manera se ha incorporado ei artículo 46-C del Código Penal con el siguiente
texto: " S i e l a g e n t e c o m e t e u n n u e v o d e li t o d o lo s o , s e r á c o n s i d e r a d o d e li n c u e n t e h a b it u a l ,
s ie m p r e q u e s e tr a t e a l m e n o s d e tre s h e c h o s p u n ib le s q u e h a y a n p e r p e t r a d o e n u n la p s o
q u e n o e x c e d a d e c in c o a ñ o s . L a h a b i t u a l i d a d e n e l d e li t o c o n s t i t u y e c ir c u n s t a n c i a a g r a ­
v a n t e . E i j u e z p o d r á a u m e n t a r l a p e n a h a s t a ¡a m i t a d p o r e n c i m a d e l m á x i m o l e g a l f i j a d o

p a r a e l tip o p e n a l"

2297
 James Reátegui Sánchez

i. SOBRE EL PROCESO DE REFORMA LEGAL DE LA RE­

INCIDENCIA Y L A HAB 1TUALIDAD EN E L PERÚ
Sobre el proceso de reforma legal de la reincidencia y la ha-
bituaiidad sería, en linea generales, el siguiente:
© CÓDIGO PENAL 1863, Art. 10: “Son circunstancias agra­
vantes: (...) 14. Ser el culpable reincidente en delito de la mis­
ma naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de di­
versa especie”. ¡
• CÓDIGO PENAL DE 1924, Art. 1 1 1 : “Es reincidente el que
después de haber sufrido en todo o en parte una condena a
pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional
o extranjera, incurre, antes de pasar cinco años, en otro delito
reprimido también con pena privativa de la libertad ”
© CÓDIGO PENAL DE 1991. La Exposición de Motivos del
actual Código penal de 1991 señala que: “Resulta imperati­
vo connotar las razones principales por las que la Comisión
Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal
los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad,
Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro or­
denamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que
sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo
(derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que
carece de lógica, humanidad y sentido jurídico el incremen­
to sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito,
vía la reincidencia o la habitualidad, sin otro fundamento
que la existencia de una o varias condenas precedentes, por
lo demás debidamente ejecutadas.”
o LEY 29570 LEY QUE AMPLÍA LA INAPLICABILIDAD
LEGALES EDICIONES

DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS DE SEMILIBERTAD

Y DE LIBERACIÓN CONDICIONAL (25/08/2010)
“Artículo 46-B.- Reincidencia El que, después de haber cum­
plido en todo o en parte una condena privativa de libertad,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de
cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición
tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas do­
losas.

2298
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez

aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal
Si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas
de lo$ delitos previstos en los artículos, 108, 12 1, 12 1-A, 121-B,
12% 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321,
del 325 al 332 y 346 del Código Penal, el juez aumenta la pena
en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado
para el Upo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplica­
bles los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la co­
misión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta
en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal En esta circunstancia, no se computarán los anteceden­
tes penales cancelados”
“Artículo 46-C.- Plabitu&lid&d: Si el agente comete un nue­
vo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre
que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo
fijado no es aplicable para las modalidades agravadas de los
delitos previstos en ¡os artículos 108, 12 1, 1 2 1- A, 121-B , 129,
15 2 ,15 3 ,17 3 , 1/3-A, 186,189, 200, 297, 319, 320, 321, del325
al 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de
tiempo.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravan­
te. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalida­
des agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en LEGALES EDICIONES
cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena per­
petua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios se
semi-libertad y liberación condicional En esta circunstancia,
no se computan los antecedentes penales”
o Reincidencia en materia de Terrorismo, Decreto Ley N°
25475 (05-05-1992) en el artículo 9 prescribe que: “Los re-

2299
 James Reátegui Sánchez

incidentes, serán reprimidos con pena privativa de libertad no

menor de treinta años. Para efectos del presente Decreto Ley
contra el terrorismo, se considera reincidente al delincuente
que habiendo sufrido pena privativa de libertad, impuesta por
sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisión de un
nuevo delito antes de transcurrir diez años de la condena pre­
cedente”.
• Decreto Legislativo N° 921 (18-01-2003) en su artículo 4
dice: <cLa pena máxima para la reincidencia contemplada en
el artículo 9 del Decreto Legislativo 25475 será de cadena per­
petua” !
o ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL:
TÍTULO PRELIMINAR (PRINCIPIOS GENERALES) Y LI­
BRO PRIMERO (PARTE GENERAL) - 2008
Artículo 47.- Consideraciones de atenuación y agravación
*(...) La pena se incrementará hasta un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, nopudiendo esta
exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal es­
tablecida en el artículo 29 de este Código, en los casos siguien­
tes: (...)
2. Cuando, después de haber cumplido en todo o en parte una
condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en
nuevo delito doloso dentro de los 5 (cinco) años siguientes”,
LEGALES EDICIONES

I
2300
 LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
o
PRIVATIVA DE LIBERTAD

L SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LEGISLACIÓN

COMPARADA
En cuanto a la evolución histórica se han establecido gene­
ralmente hasta tres modelos o sistemas concretos de regulación
legal en relación a la pena de ejecución suspendida en los Códi­
gos penales, y ellos son los siguientes:
a) S is t e m a a n g lo - a m e r ic a n o .
Tuvo su origen en la práctica in­
dividual de un magistrado inglés, Sir Mathew Davenponrt
Hill, quien desde 1842, sin Ley Especial y valiéndose sólo de
la latitud que la tradición le acordaba a sus funciones, sus­
pendía sus condenaciones a los jóvenes delincuentes y los
colocaba bajo la autoridad de una persona elegida,por él; en
caso de nuevo delito, los dos actos culpables eran objeto de
una doble condenación1.
El rasgo distintivo del sistema reside en la suspensión- con­
dicional del pronunciamiento de la condena. El tribunal se
limita a fijar un término de prueba, bajo la vigilancia de un
funcionario especial (p ro b a tio n o ffic e r)y en Estados Unidos, y
■ bajo la simple promesa de buena conducta, en Inglaterra. Si el
imputado rinde airoso la prueba, queda definitivamente libre.
Si incurre en un delito o acción indigna, se aplica la pena2. LEGALES EDICIONES

1 ÁNGELES GONZALES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel, C ó d ig o P e n a l, tomo I,

Urna, 1996, p. 347.
2 Este mismo sentido, véase: HURTADO POZO, José, " S u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e la p e n a
en: Hurtado Pozo, José (Director), Anuario Derecho Penal, El sistema
y re s e rva d e l f a llo "
de penas deí Nuevo Código Pena!, Urna, 1999, p. 238: "El origen tanto de la suspen­
sión condiciona! de la ejecución de la pena como de la reserva de fallo es ¡a probation
anglosajona. Casi simultáneamente, a mediados de! siglo XIX, se desarrolló en Estados

2301
 James Reátegui Sánchez

b) Sistema continental europeo o franco-belga. En su expresión

más generalizada, este sistema tiene su tipo en el proyecto
francés de Bérenger de 1884, adoptado en Bélgica, con al-
gunas variantes (1888), y en Francia (18 9 1)3. Consiste en la
suspensión condicional de la pena impuesta por la sentencia
(sursis á l 'exécution de la peine), por un término de prueba.
Si el beneficiario no delinque en este término, la pena no se
ejecuta; en caso contrarió, sí. El condenado no queda some­
tido a la vigencia de un funcionario.
c) Sistema noruego. Consiste en la suspensión condicional del
procedimiento. Sólo se realiza un procedimiento puramente
informativo a los efectos de suspender la acción penal por
un término de prueba. Si el autor delinque en este término,
se realiza el procedimiento4.
Según la doctrina, sus orígenes se encuentran, hacia finales
del siglo XIX, en los procedimientos de sursis aplicados en Fran­
cia y Bélgica, así como en laprobation norteamericana e inglesa.
Se trata de uno de los procedimientos más tradicionales desa­
rrollados por la doctrina con el objetivo de limitar el cumpli­
miento efectivo de las penas privativas de libertad de corta o
mediana duración. Corresponde a las medidas alternativas de
régimen de prueba5.
En el derecho penal peruano, esta medida fue prevista, en el
Código penal de 1924, bajo el nombre de condena condicional
Inicialmente, se disponía su aplicación para el caso de delitos
culposos. Con posterioridad, debido a reformas en el C de PP,
se amplió su aplicación a toda condena a penas privativas de li­
bertad no superiores a dos años y siempre que el condenado no
fuera reincidente6.
LEGALES EDICIONES

Unidos (al comienzo por iniciativa privada) y en Inglaterra (mediante la práctica judicial),
la renuncia a la condena del procesado, luego de declararlo culpable, acompañada de su
sometimiento a un control durante un plazo de prueba".
3 Véase, en este sentido: ÁNGELES GONZALES / FR1SANCH0 APARICIO, 1996, p. 347.
4 Véase, en este sentido: ÁNGELES GONZALES / FRiSANCHO APARICIO, 1996, pp. 347 y 348.
5 HURTADO POZO, José / PRADO SALDARR1AGA, Víctor, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te
- Tomo I!; 4a Edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 362.
G e n e ra l

6 HURTADO POZO, José / PRADO SALDARR1AGA, tomo 1! - 2011, p. 363.

2302
 T ratado de D erecho Penal - Parte general

Ahora bien, el Código penal peruano sigue el sistema conti­

nental europeo: pronunciada la condena, se deja en suspenso el
cumplimiento de la pena (artículo 57). No se trata en realidad de
una sentencia condenatoria condicionalmente dictada, sino de
una condena de ejecución condicional: la pena impuesta se eje­
cuta si el condenado no cumple la condición que se le impone.
Pero, por el contrario, se cumpla o no esa condición, la sentencia
condenatoria subsiste.
Responde este instituto político-criminal de la suspensión de
la pena, a criterios del derecho humanitario que propicia darle
al infractor una oportunidad de probar para el futuro su respeto
al orden jurídico - sistema de sometimiento a prueba. La sobre­
población penitenciaria es un elemento adicional que abona por
esta opción7.
Cabe destacar que se trata de una medida de suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad y no de sustitución
de dicha pena, efecto propio de las medidas alternativas que se
han analizado anteriormente. Sustituir es cambiar una cosa por
otra y no es eso lo que sucede en la suspensión8. Así, la simple
suspensión de la condena no constituye un mecanismo de susti­
tución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al
pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su momento,
puede convertirse en definitiva. La suspensión de la ejecución de
la pena implica también una forma de tratamiento en régimen de
libertad; consistente en suspender la ejecución efectiva de la pena
privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria.
El abrogado Código penal peruano de 1924 (artículos 53 a
57), en su Exposición de Motivos hacía indicación, sobre la pena
suspendida, bajo los siguientes términos9:
LEGALES EDICIONES
7 VILLA STEIN, Javier, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , Ara Editores, Lima, 2014, p. 589. Este
mismo autor señala: "No estamos seguros que la institución sea buena pues más parece
que se cae como ya dijimos citando a MANTOVANI, en clemencialismo. Creemos además
que entre nosotros, se abusa dei instituto, abonando un Derecho penal simbólico cuan­
do no críminógeno" {p. 589).
8 HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, tomo ¡I, 2011, p. 364.
9 Véase: ARMAZA GALDÓS, Julio, "S u s p e n s ió n d e l c u m p l i m i e n t o d e l a p e n a p r i v a t i v a d e
l i b e r t a d d e c o r t a d u r a c i ó n " en: La reforma del derecho penal y del derecho procesal en el

2303
 James Reáteguj Sánchez

“Entre los sistemas creados con tanta felicidad para sus­

tituir las penas de prisión de corta duración> el proyecto
ha adoptado el sistema franco-belga, que consiste en sus­
pender la ejecución de la condena, en lugar del sistema
americano que suspende la pronunciación de esta. Los
códigos y los proyectos modernos difieren en cuanto a la
extensión de la pena susceptible de ser suspendida. El últi­
mo proyecto italiano la aplica a la segregación simple que
no exceda de dos años. E^ proyecto peruano exige que la
condena se refiera a una pena no mayor de seis meses de
prisión y ala persona que no hubiere sido objeto por razón
de delito intencional, de ninguna condena anterior nacio­
nal o extranjera. El tiempo mínimo adoptado para la pena
de prisión se explica fácilmente por tratarse de un resorte
enteramente nuevo cuya aplicación demanda suma pru­
dencia. Es necesario por supuesto que los antecedentes y el
carácter del condenado hagan prever que la suspensión de
la condena le impedirá reincidir. El juzgamiento se consi­
dera como no producido, si trascurren cinco años sin que el
condenado haya sido objeto de ninguna otra condenación
por delito intencional y sin haber infringido las reglas de
conducta impuestas por el juez. Las demás disposiciones
del proyecto son las mismas adoptadas en todos los códigos
modernos en los casos en que durante el plazo de prueba el
condenado reincidiere o infringiese las reglas de conducta
prescritas por el juez o se le descubrieren antecedentes pe-
nales”.
Por su parte, la Exposición de Motivos del Código penal de
LEGALES EDICIONES

1991, sobre el tema de la suspensión de la ejecución de la pena,

ha dicho lo siguiente:

Perú, Anuario de Derecho Penal 2009, Lima, p. 142. Por otro lado, eí artículo 53 del Códi­
go penal de 1924 {hoy abrogado} regulaba el tema de la "condena condicional" la misma
que quedó redactado en los términos siguientes: " E l J u e z p o d r á a s u j u i c i o s u s p e n d e r la
e j e c u c i ó n d e l a p e n a a lo s r e s p o n s a b le s d e l o s d e li t o s p r e v i s t o s e n lo s a r t í c u l o s 8 2 y 8 3
d e l C ó d i g o P e n a l, s i lo s a n t e c e d e n t e s y e l c a r á c t e r d e l c o n d e n a d o h a c e n p r e v e r q u e e s t a
m e d i d a le i m p e d i r á c o m e t e r u n a n u e v a in f r a c c ió n " .

2304
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

“Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de

la ejecución de la pena privativa de libertad consiste en
que la sanción impuesta no debe ser mayor de 4 años. El
plazo de suspensión, vale decir el término de prueba, tiene
un máximo de 3 años (artículo 57), A diferencia del Có­
digo Penal en vigor; el Proyecto fija las reglas de conducta
a imponerse, precisándose también los casos en los que se
considerará a la condena como no pronunciada (artículo
58 y 61, respectivamente)”.
Debemos de tener en consideración que el Código penal del
Perú de 1924 (hoy abrogado) en el artículo 53 (con sus múltiples
modificatorias) regulaba, de modo muy genérico y escueto, la
institución de la “condena condicionar', redactado en los térmi­
nos siguientes: “El Juez podrá a su juicio suspender la ejecución
de la pena a los responsables de los delitos previstos en los artícu­
los 82 y 83 del Código Penal, si los antecedentes y el carácter del
condenado hacen prever que esta medida le impedirá cometer una
nueva infracción”
Por otro lado, en el Proyecto del Nuevo Código Penal del
Perú (2015), en el Título IV, se regula el tema de la suspensión de
la ejecución de la pena, en el artículo 73, y los requisitos para la
suspensión de la ejecución de la pena, son los siguientes:
“1. El juez puede suspender la ejecución de la pena siem­
pre que se reúnan los requisitos siguientes:
a. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad
no mayor de cinco años.
b. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medi­
da le impedirá cometer nuevo delito. Entre las circuns­ LEGALES EDICIONES
tancias que debe considerar para la emisión de dicho
pronóstico se encuentran la vida previa del agente, su
actitud frente al trabajo, las condiciones familiares o
sociales ordenadas o desordenadas, su arrepentimien­
to o su actitud - por voluntad propia o con ayuda de
otros- que denote que se comportará conforme a dere­
cho, así como su disposición personal a la efectiva re-

2305
 James Reátegui Sánchez

paración del daño ocasionado. El pronóstico debe estar

sustentado técnicamente.
c. Que el agente no tenga la condición de reincidente o
habitual se trate de un caso de violencia familiar o
el agente haya incurrido en cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 560, 561, 562, 56$, $66, 5 67,
5 68, $69, $71, 574, 57$, 576 y 608.
2. El plazo de suspensión es de uno a tres años”
En la legislación penal comparada, tenemos el Código penal
alemán, que en su Parte General regula la institución de la “Sus­
pensión de la pena por libertad condicionar, en el 56 del citado
Código, bajo los siguientes términos:
“(1) En la condena a pena privativa de la libertad no ma­
yor a un año el tribunal suspende la ejecución de la pena
por libertad condicional, cuando es de esperar que al con­
denado le sirva ya la condena para enmienda y en elfutu­
ro no cometa más hechos punibles aún sin la influencia de
la ejecución de la pena.
En relación con esto se deben tener en cuenta especialmen­
te la personalidad del condenado, su vida anterior, las cir­
cunstancias de su hecho, su conducta posterior al hecho,
sus condiciones de vida y los efectos que de la suspensión
deben esperarse para él
(2) El tribunal puede también, conforme a los presupuestos
del inciso primero, suspender por libertad condicional, la
ejecución de una pena privativa de la libertad más alta
que no sobrepase los dos años, cuando de acuerdo con la
LEGALES EDICIONES

valoración en conjunto del hecho y de la personalidad del

autor existan circunstancias especiales. En la sentencia
deben considerarse también particularmente los esfuerzos
del condenado por reparar los perjuicios causados por el
hecho.
(5) Para ¡as condenas de privación de la libertad menores
a seis meses no se suspenderá la ejecución cuando lo orde­
ne la defensa del orden jurídico.

2306
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

(4) La suspensión de la pena no puede limitarse a una par­

te de la pena. La suspensión de la pena no se excluirá por
un abono en la prisión preventiva o en otra privación de
libertad”.
Por su parte, el Código penal de Colombia, en el artículo 63,
regula el tema de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, bajo los siguientes términos:
“La ejecución de la pena privativa de la libertad impues­
ta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se
suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de
oficio o a petición del interesado, siempre que concurran
los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de
tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales
y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gra­
vedad de la conducta punible sean indicativos de que no
existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la
libertad no será extensiva a la responsabilidad civil deri­
vada de la conducta punible.
[El artículo 4 de la Ley 890 de 2004 adicionó el siguiente
inciso] Su concesión estará supeditada al pago total de la
multa.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no pri­
vativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso
cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artí­
culo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumpli­
miento”. LEGALES EDICIONES

IL FUNDAMENTO
Como es sabido, el Código penal peruano incluye hasta cin­
co modalidades de medidas alternativas de pena privativa de li­
bertad, que son las siguientes:
a) Sustitución de penas privativas de libertad.
b) Conversión de penas privativas de libertad.

2307
 James Reátegui Sánchez

c) Suspensión de la ejecución de la pena.

d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exención de la pena.
Las primeras correspondían a medidas de reemplazo de las
penas privativas de la libertad por penas no privativas de la li­
bertad10; las dos siguientes eran medidas del régimen de prueba;
y la quinta adoptaba la modalidad del perdón judicial11.
Es pertinente destacar que de estos cinco tipos de medidas
alternativas, sólo tres han logrado consolidación y utilidad en la
praxis judicial (.suspensión de la ejecución de pena, reserva del fa ­
llo condenatorio y conversión de la pena). Las otras dos restantes
no han sido aplicadas por diferentes factores relacionados, so­
bre todo, con su deficiente regulación legal (sustitución de penas
y exención de penas). También contribuyeron a este desarrollo
desigual el hecho de que gran parte de estos sustitutivos eran
desconocidos en el derecho penal peruano. Lo cual, unido a una
muy breve vacaiio legis y a una opción difusora de la doctrina
poco comprometida con el esclarecimiento dogmático de sus

10 Entre ellas el Código penal del Perú vigente establece la llamada "conversión" {artículo
52 y ss.) como medida de reemplazo a la pena de prisión efectiva, en función de inter­
cambiar, por ejemplo, la pena privativa de libertad por una pena de multa o por una pena
de prestación de servicios a la comunidad, o por una pena de limitación de días libres; es
decir, hay tres opciones para intercambiar, vía la conversión, la pena privativa de libertad
impuesta en una sentencia condenatoria con carácter efectivo:
a} En primer término, se toma en cuenta el " t i p o d e c o n d e n a i m p u e s t a ", vale decir, que
en ningún caso debe ser superior a cuatro años de pena privativa de libertad. La ley
penal establece específicamente que para la conversión por multa, el término máximo
para la pena privativa de libertad no debe superar los dos años,
LEGALES EDICIONES

b) En segundo término, hay un requisito de carácter negativo que expresa concreta­

mente " p a r a e í c a s o c o n c r e t o , n o h a y a s i d o p o s i b l e , p a r a e l ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l
- a p l i c a r l a s u s p e n s i ó n d e l a p e n a o l a r e s e r v a d e l f a l l o c o n d e n a t o r i o " ; en ese en­
tendido, lo primero que debe buscar aplicar el juez es ¡a suspensión de la ejecución
de la pena o la reserva del fallo condenatorio; si ninguna de las dos opciones calza
en la posibilidad del caso concreto, entonces, la pena no va a ser superior, siendo
efectiva a cuatro años de reclusión, pues puede optar por la conversión de penas,
lo que convierte a esta medida como decíamos anteriormente en una medida de
carácter subsidiaria.
11 PRADO SALDAR R1AGA, Víctor, " M e d i d a s a l t e r n a t i v a s a l a p e n a d e l i b e r t a d y e l a n t e p r o ­
y e c t o d e 2 0 0 8 / 2 0 0 9 " En: Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 12, junio de 2010.

2308
 tratado de Derecho Penal - Parte G eneral

presupuestos y alcances, suscitó y mantuvo una actitud de recelo

y distorsión entre los operadores del sistema penal nacional1213.
Las medidas alternativas a la pena privativa de libertad, tam­
bién denominadas “subrogados penales” o “susütutivos penales”
son aquellas cuya finalidad es evitar que el procesado vaya a un
centro carcelario a cumplir una condena por un breve periodo
de tiempo15, y dentro de este amplio margen de sustitutos pena­
les encontramos en nuestra legislación penal a la suspensión de
la ejecución de la pena.
En palabras de Bramont Arias14, la suspensión de la ejecución
de la pena responde al principio de no necesidad de ejecución
de la pena. Desde el punto de vista teórico, esta pena se justifi­
ca únicamente por la necesidad preventiva, esto es, la ejecución
de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo
especial, cuando puede conseguirse también con su suspensión
que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista pre­
ventivo general, el efecto intimidatorio se consigue también con
la.simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto
vuelve a delinquir durante el periodo de prueba.

12 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, "M e d i d a s a l t e r n a t i v a s a la p e n a d e l i b e r t a d y e l a n t e p r o ­

en: Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 1 2 , junio dé 2010.
y e c to d e 2 0 0 8 /2 0 0 9 ",

13 Como da cuenta RU1Z NAVARRO, Percy P., " E l r é g i m e n j u r í d i c o d e la s u s p e n s ió n d e l a

e j e c u c i ó n d e la p e n a . A p r o p ó s i t o d e l a R e s o l u c ió n A d m i n i s t r a t i v a N ° 3 2 1 - 2 0 1 1 - P - P P J "

en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2011, p. 42:"Otro indicador del olvido de esta
institución es el poco desarrollo que aporta la dogmática nacional. Basta con revisar las
obras de los autores nacionales más representativos. Ello ha conllevado que el actual
presidente del Poder Judicial, Dr. César San Martín Castro, califique como medida urgen­
te o de ejecución inmediata 'desarrollar los criterios objetivos a los que hace referencia el
artículo 57 del Código Penal en orden a la suspensión de la ejecución de pena’, ello como

LEGALES EDICIONES
parte de la Agenda Judicial de Seguridad Ciudadana del Poder Judicial".
14 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, ob. cít, p., 451. Por su parte, para MIR PUIG,
Santiago, D e r e c h o P e n a l - P a r t e G e n e r a l , 5a edición, Tecofoto, Barcelona, 1998, p. 9 nos
dice lo siguiente: "Este tipo de penas no obstante también habría entrado en crisis, como
gran parte de la doctrina lo sostiene, configurándose nuevas penas alternativas, en sus­
titución de la pena de prisión o privativa de la libertad efectiva, lo que tendría lugar
como señala Mir Puig por dos razones fundamentales: porque 'desocialízan antes que
resoctallzan’, puesto que permiten el contagio del delincuente primario cuando entra en
contacto con otros delincuentes más avezados y no posibilitan el tiempo necesario para
un tratamiento eficaz, y segundo porque las penas cortas se prevén para delitos de poca
gravedad para los cuales serían suficientes penas menos traumáticas".

2309
 James Reátegui Sánchez

Según Hurtado Pozo: “Mediante la suspensión de la ejecu­

ción de la pena impuesta se impone al procesado, cuando pro­
cede privársele de su libertad por no más de cuatro años, una
sanción especial. La libertad del condenado es restringida im­
poniéndosele determinadas obligaciones durante un plazo de
prueba, bajo la amenaza de ejecutar efectivamente la pena en
caso de incumplimiento” 15.
Coincidiendo con lo precedentemente expuesto, Zaffaro-
ni precisa que el fundamento político penal de la condenación
condicional o suspensión de la pena consiste en evitar las penas
cortas privativas de libertad, que suelen tener un efecto negativo
sobre la personalidad de los autores primarios16, y en la consi­
guiente necesidad de evitarlas17.

15 HURTADO POZO, J o s é , " S u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e l o p e n a y r e s e r v a d e l f a l l o " en: Hur­

tado Pozo, José (Director), Anuario Derecho Penal, E! sistema de penas del Nuevo Código
Pena!, Urna, 1999, p. 234. Ahora bien, debemos de encontrar en ia "pena de ejecución
suspendida" algunas semejanzas y diferencias con la "reserva deí fallo condenatorio,
para ello nos referiremos al Prof. HURTADO POZO: "En cuanto a la reserva del fallo
condenatorio, no se im pone pena, pero se somete al procesado a la misma restric­
ción de libertad. Hubiera sido preferible, siguiendo el m odelo español, agruparlas
bajo la denominación de 'formas substitutivas de la imposición y de la ejecución
de las penas’. De este m odo, se indicaría m ejor ia finalidad de dichas instituciones
penales y se facilitaría la interpretación de las disposiciones que las regulan y su
aplicación concreta", "Sin embargo, ninguna de las dos medidas debe ser considerada
como una gracia, una medida de indulgencia o de clemencia. La reserva de fallo consti­
tuye, ciertamente, una concesión muy importante en favor de la prevención especial en
detrimento dei principio que todo autor culpable de un delito debe ser castigada. Pero
tiene una dimensión punitiva que permite considerarla como una ‘sanción cuasi pena!’,
(p. 237). La finalidad de la reserva de fallo es más amplia, pues no sólo es aplicable
a las condenas relativas a ia pena privativa de libertad. Aun cuando no resulta del
todo claro por qué se limita su aplicación a las penas no mayores de tres años de
LEGALES EDICIONES

duración, en lugar de cuatro como en el caso de la suspensión de la ejecución de

la pena, es evidente también es un medio para evitar los efectos negativos de la
privación de libertad. Sin embargo y, sobre todo, si tiene en cuenta que es aplicable
también respecto a las penas de multa, prestación de servicios a la comunidad, de
limitación de días libres y de inhabilitación, las mismas que tienden igualmente a ex­
cluir ia detención, debe admitirse que la reserva de fallo está fuertemente orientada
a evitar la estig matizad ó n del responsable de un delito, ia que tiene iugar mediante
la imposición de una condena" (p. 240).
16 ZAFFARONi, Eugenio Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l P a r te G e n e r a l, Tomo V, Ediar, Bue­
nos Aires, 1983 p. 449.
17 ZAFFARONi, Tomo V, 1983, p. 437.

2310
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

Se viene a indicar expresamente el criterio fundamental que

debe guiar al juzgador a la hora de tomar decisión si suspende
o no la ejecución de la pena; la peligrosidad criminal del suje­
to18. Ello resulta coherente con la finalidad primordial de esta
institución, que es la de evitar la privación de libertad y sus efec­
tos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la
prevención general y especial19.
Las necesidades de prevención general ya se tienen en cuen­
ta al permitir sólo la suspensión de penas no muy graves. La
prevención especial depende de las probabilidades de recaída en
el delito que manifieste el sujeto de su peligrosidad criminal20.
La suspensión de la ejecución de la pena se trata de una al­
ternativa21 -de índole legal- que dispone el juez penal, ante la no

18 (ViIR PUIG, Santiago, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, 6 a , edición, p. 677.

19 Véase, en este sentido: JAÉN VALLEJG, Manuel, "S u s p e n s ió n y l i b e r t a d c o n d i c i o n a l e s e n
e l s is t e m a d e p e n a s "
en: "Sistemas penales Iberoamericanos. "Libro en homenaje a Dr,
Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, p. 896, cuando nos dice lo siguiente: "La sus­
pensión, pues, en la actualidad, es u n a m a n i f e s t a c i ó n m á s d e l p r i n c i p i o b á s ic o d e l a e x -
c e p c i o n a l i d a d d e la p e n a d e p r i v a c i ó n d e l i b e r t a d ,
que no debe vincularse únicamente a
la prevención especial, Lo anterior tiene d o s c o n s e c u e n c ia s : a ) Que no debe bastar para
la suspensión el sometimiento de la misma a un plazo durante el cual el condenado no
debe cometer un delito, pues si así lo hace se le revocaría la suspensión; al ser un susti-
tutivo de aquella pena, que ya no está innecesariamente ligado a los delincuentes que
no necesitan tratamiento penal, e l l e g i s l a d o r d e b e p r e v e r e n la r e g u l a c i ó n u n c o n j u n t o
d e r e g la s d e in c o n d u c t a , e in c lu s o u n a v ig il a n c ia , para que no se frustren las funciones

asignadas a la pena; b) Que, al no vincularse necesariamente a la prevención especial, n o

t i e n e p o r q u é a d m i t i r s e s ó lo c o n r e s p e c t o a la s p e n a s p r i v a t i v a s d e l i b e r t a d ; ¿por qué no

ampliar su aplicación a otras penas, como las pecuniarias y las de privación de derechos?,
pues aunque éstas no generen, ciertamente, 'contagio criminológico' alguno -q u e es lo
que inicialmente se quería evitar con la suspensión” , qué duda cabe la suspensión en

LEGALES EDICIONES
estos casos también favorece la reeducación y la reinserción social",
20 MÍR PU1G, Santiago, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l , 6a. edición, p. 677.
21 Resolución administrativa N° 321-2011-P-PJ 8 de septiembre de 2011, Circular para la
debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad: "Que
a h o r a b ie n , l a f u n c i ó n d e l J u e z n o f i n a l i z a c o n la f u n d a m e n t a d a v e r if i c a c ió n c o n j u n t a
d e lo s p r e s u p u e s t o s l e g a l e s d e l a r t í c u l o 5 7 d e l C ó d i g o P e n a l. A l s e r la s u s p e n s ió n d e l a
e j e c u c i ó n d e la p e n a u n a m e d i d a a l t e r n a t i v a d e r é g i m e n d e p r u e b a , e l J u e z d e b e f i j a r la s
r e g la s d e c o n d u c t a , s e g ú n c o r r e s p o n d a , p r e v is t a s e n e l a r t í c u l o 5 8 d e l a l u d i d o C ó d i g o
S u s t a n t iv o , y s u p e r v i s a r s u e s t r ic t o c u m p l i m i e n t o , a f i n d e g a r a n t i z a r la r e h a b i l i t a c i ó n y
r e s o c i a l iz a c ió n d e l a g e n t e , c o n f o r m e a l a r t í c u l o I X d e l T í t u l o P r e l i m i n a r , E n t a l s e n t id o , e l
a g e n t e d e b e c o m p a r e c e r p e r s o n a l y o b l i g a t o r i a m e n t e n o s ó lo a f i r m a r e l c u a d e r n o r e s -

2311
 James Reátegui Sánchez

necesidad de la aplicación de pena efectiva de internamiento en

un centro penitenciario, es decir, de no realizar la privación real
de la libertad del condenado, consecuencia principal de todo de­
recho penal
Si pudiéramos hacer un parangón, podemos señalar que la
institución de la “pena suspendida” -como alternativa a la pena
de prisión efectiva- se trataría en igualdad de consecuencias, a
una “comparecencia con restricciones”, pues la pena de ejecu­
ción suspendida se impone! siempre a la finalización del proceso
penal, mientras que la comparecencia con restricciones se im­
pone durante el desarrollo del proceso penal En efecto, la com­
parecencia es una restricción de la libertad que consiste en la
obligación de presentarse ante el magistrado en el lugar, día y
hora establecido22. El mandato de comparecencia es una medida
coercitiva de carácter personal de menor gravedad y la que en
menor intensidad afecta la libertad ambulatoria de la persona;
sin embargo, lo relevante en todo caso es que sí importa un esta­
do de sujeción al proceso23. La comparecencia puede ser simple,
que sólo importará la obligación de apersonarse al local del Juz­
gado las veces que sea citado para alguna diligencia. El Código
Procesal penal peruano del 2004, Dec. Leg. 957, lo regula en el
art. 291, en los siguientes términos: “El juez prescindirá de las
restricciones previstas en el artículo 288, cuando el hecho punible

p e c t ív o , s in o ; a d e m á s , t a l c o m o d i s p o n e e l in c is o 3 d e l a r t í c u l o 5 8 , a i n f o r m a r y j u s t i f i c a r

s u s a c tiv id a d e s a n te e l J u e z " .

22 Vid., MANZINÍ, Víncenzo, T r a t a d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , tomo lli {trad. de Santia­

go Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín}, Buenos Aires, 1952, p, S66. Por otro lado,
en la doctrina española la citación "para ser oído" se dice que participa de una doble
LEGALES EDICIONES

naturaleza: por un iado, es un a c t o c o e r c i t iv o d e c o m u n i c a c i ó n con el imputado, quien

bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda ai Juzgado en un
día determinado; por otro iado, el cumplimiento de esa citación permite ía declaración
espontánea de! imputado, no tanto para la averiguación del hecho y su autoría, cuanto
para posibilitar su exculpación frente a una imputación determinada, por lo que más
que un acto de investigación, nos encontramos ante un a c t o d e d e f e n s a , que, si triun­
fa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instrucción mediante su no
procesamiento (Cfr. G1MENO, SENDRA, Vicente / COIMDE-PUMPIDO, Tourón / GARBERÍ
(.LOBREGA!, José, L o s P r o c e s o s p e n a l e s . C o m e n t a r i o s a l a L e y d e e n j u i c i a m i e n t o c r im in a l ,
c o n f o r m u l a r i o s y ju r i s p r u d e n c i a , tomo 4, Barcelona, 2000, p. 3).

23 Vid. ORÉ GUARDIA, Arsenio, M a n u a l d e D e re c h o p ro c e s a l p e n a l, Urna, 1999, p. 348.

2312
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de la

investigación aportados no la justifiquen”24. También pueden ser
con restricciones, que implica la imposición de determinadas re-
glas de conductas durante el procesamiento. La comparecencia
con restricciones puede ser de carácter obligatorio y potestativo.
La primera se aplica a los imputados valetudinarios. La segunda
se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o
cuando existan riesgos no graves de fuga de perturbación de la
actividad probatoria. Como puede verse, si bien ambos tienen
fundamentos jurídicos distintos (la comparecencia se trata de
un tema cautelar personal, en cambio, la pena suspendida se tra­
ta de una alternativa a la pena efectiva), ambos en realidad bus­
can una misma finalidad: dejar en “libertad” a una persona, bajo
ciertas reglas de conducta.
La jurisprudencia penal peruana señala que la suspensión de
ejecución de pena es un medio para resocializar al condenado.
En efecto, “Vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de
amonestación, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá
ser revocada pena privativa de libertad suspendida, y sólo ten­
drán que cumplirse aquellas reglas de conducta que importen
la reparación efectiva del daño, salvo desde luego que opere la
prescripción de la ejecución de la pena; asimismo, es de aclarar,
que conforme a lo dispuesto al artículo 57 del Código Sustantivo
y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecu­
ción de la pena privativa de libertad impuesta, de suerte que sus
efectos sólo están referidos a esa pena; que aun cuando también
se le denomine condena condicional, se trata de una modalidad

LEGALES EDICIONES
24 Las pruebas aportadas que no ameriten una atribución razonada dei hecho punible, en la
que corresponderá la medida de comparecencia, pasa fundamentalmente por entender
en su verdadera cabalidad la " p r u e b a s u f i c i e n t e p a r a d e t e n e r " , que es distinta cualita­
tivamente a lo que se entiende por " p r u e b a s u f i c i e n t e p a r a c o n d e n a r " ; ya que operan
en tiempos y actos procesales distintos. Lo contrario sería abiertamente desigual y des­
proporcionado. En la última se debe haber alcanzado la verdad material con grado de
certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En
cambio, en la primera, sólo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de
atribución del hecho punible {delito o falta) ai imputado, en la cual habrá un mayor grado
de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a
valorar libremente.

2313
 James Reátegui Sánchez

de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye

un medio para resocializar al condenado”15.
El artículo 57 del Código Penal (modificado por la Ley Nro.
30076) regula la suspensión de la ejecución de la pena; al res­
pecto, conforme lo reconoció el Tribunal Constitucional2526 en la
sentencia recaída en el Exp. N° 3953-2004-HC/TC, el fin del ins­
tituto jurídico de la suspensión de la pena es evitar la aplicación
de las penas privativas de libertad de corta duración, a fin de
salvaguardar los fines de resócialización consagrados en el artí­
culo 139, inciso 22), de la Constitución, correspondiendo apli­
car penas menos traumáticas. En ese sentido, “ la suspensión de la
ejecución de lapena es una institución acorde con la Constitución,
y la imposición ineludible de reglas de conducta, que lleva apare­
jada, es la correspondencia necesaria para la plena operanáa de
dicha institución, con los efectos legales que las normas penales
prevén”
Que la suspensión de la ejecución de la pena tiene como fin
eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de
corta o mediana duración -es decir, evitar el probable efecto
corruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes
primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite
un efectivo tratamiento resocializador™. La suspensión condi­
cional de la ejecución de la pena es uno de los más eficaces subs­
titutos de las penas privativas de libertad. Si éste es el objetivo
final, su aplicación debe ser la ocasión para tratar de rehabilitar
socialmente al condenado; por ello, la suspensión de la ejecución
de la pena responde al principio de no-necesidad de la pena27.
Esta tarea requiere ejercer, mediante las reglas y durante el
LEGALES EDICIONES

periodo de prueba, un control eficaz sobre el condenado. Es,

25 Ejecutoria Suprema dei 20/4/2006. R.N. N° 2476-2005 - Lambayeque. SAN MARTIN CAS-
TRIO, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la
Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 179.
26 Véase, Sentencia del Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 3953-2004-HC/TC SAN MAR­
TÍN, en el caso Norbi! Estela Campos, de fecha 29 de diciembre de 2004.
27 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Lima,
Eddiii, 2008, p. 356.

2314
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

pues, una medida alternativa que, sin desconocer la función pre­

ventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo
especial de la misma a delincuentes de poca peligrosidad o que
han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gra­
vedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexi­
ble para ejercer una influencia resocializadora sin privación de
libertad28.
A nuestro entender, la “suspensión de la ejecución de las
pena” importa una sanción punitiva meramente declarativa,
donde la formalidad, es vista desde la decisión judicial que de­
clara culpable al imputado; sin embargo, la naturaleza coercitiva,
o mejor dicho su concreción material en la libertad fundamental
del condenado, queda en suspenso, sometida a un periodo de
prueba, que si resulta exitoso, supondrá dos aspectos a saber:
primero, el acogimiento fáctico del fin preventivo especial po­
sitivo de la pena; y, segundo, la prescindencia de la naturaleza
retributiva de la sanción punitiva, al quedar sin efecto, la posi­
bilidad de que el autor sea recluido en un establecimiento peni­
tenciario29.
En el precedente vinculante, recaído en el Recurso de Nu­
lidad N° 2470-2005-Lambayeque (Fundamento jurídico 5), las
Salas Penales de la Corte Suprema, expusieron lo siguiente:
“Que, finalmente, es de aclarar que, conforme a lo dispues­
to en el artículo cincuenta y siete del Código sustantivo y
al propio título de la institución, lo que se suspende es la
ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte que
sus efectos sólo están referidos a esa pena (aun cuando
también se la denomine condena condicional -artículo
LEGALES EDICIONES
cincuenta y ocho del Código Penal, se trata, como afirma
HURTADO POZO de una modalidad de ejecución de la
pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio

28 Resolución Administrativa N° 321-2011-P-PJ, de fecha 8 de septiembre de 2011, Circular

para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de liber­
tad.
29 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl, D e r e c h o p e n a L P a r te G e n e r a l. T o m o //, Editorial Idemsa,
Urna, 2011, p.471.

2315

i
 James Reáteguí Sánchez

para resocializar al condenado: Suspensión de la ejecución

de la pena y reserva del fallo, Anuario de Derecho Penal
noventa y siete / noventa y ocho, Lima, mil novecientos no­
venta y nueve, página doscientos treinta y siete); que, por
tanto, la suspensión extiende a las demás penas principa­
les y accesorias y, menos, a la reparación civil - esta última,
como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites
del iuspuniendi del Estado, e incluso las reglas de prescrip­
ción en orden ejecución e¡$tán normadas en el artículo dos
mil uno del Código Civil- que en tal virtud, aun cuando
fuera procedente el artículo sesenta y uno del Código Penal
y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo se­
senta y nueve del Código Penal, ello no obsta a que el con­
denado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario
importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la
reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela
jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material;
que tener por no pronunciada la condena, según estatuye
el artículo sesenta y uno del Código Penal, no puede signi­
ficar entonces que igualmente se extingan las penas no sus­
pendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación
civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial sólo debe
comprender la desaparición de la condena impuesta a una
pena privativa de libertad - con la consiguiente anulación
de los antecedentes en ese extremo- quedando subsistente
- si es que no se han cumplido- las demás penas princi­
pales o accesorias y, particularmente, la reparación civil
- como aclaran Zaffarroni/Álagia/Slokar, el cumplimiento
de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional,
LEGALES EDICIONES

sino sólo la condenación a la pena de prisión Derecho Pe­

nal - Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, dos mil,
página novecientos veinticuatro.
En este punto, debemos de tener en consideración, lo es­
tablecido por la Circular de la Corte Suprema de la República,
en relación a la exhortación que ha realizado el Presidente del
Poder Judicial, en relación a la debida aplicación de la suspen­
sión de la ejecución de la pena, en el siguiente sentido; “Que

2316
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

resulta censurable verificar que, pese a que el Código Penal regula

de manera taxativa los presupuestos legales que deben seguirse en
la suspensión de la ejecución de la pena, los jueces no aplican de
modo adecuado dichas reglas. Es más, sólo se basan en un criterio
cuantitativo de carácter formal referido a la pena impuesta sin te­
ner en cuenta el pronóstico favorable de conducta del agente. Ello
conlleva a que individuos que no tienen el más mínimo reparo
en delinquir, que incluso denoten una carrera delictiva, resulten
favorecidos con la aplicación de este tipo de medida alternativa,
propiciando un clima de inseguridad ciudadana y de inadecuada
defensa del ordenamiento jurídico
En esta misma línea, debemos de señalar, por ejemplo, el An­
teproyecto del Código penal peruano del 2004 (Parte General30 31)
que si bien mantiene los requisitos que el juez penal debe tener
presente para la suspensión de la pena; no obstante cabe agregar
que se han hecho también algunos cambios, como poner como
una condición para la suspensión el estado de salud del conde­
nado (ya sea autor o partícipe). En efecto, dicho Anteproyecto
del Código penal decía:
“Así por ejemplo, el nornenjuris del capítulo ha sido mo­
dificado y, en lugar del actual 'Suspensión de la Ejecución
de la Pena’, se utiliza el de 'Suspensión Condicional de la
Ejecución de la Pena\ Ello, en virtud de que la suspensión
siempre estará supeditada a determinadas condiciones,
tal como se desprende del texto del artículo propuesto
(arG 59) en el que se señala expresamente que el Juez
suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena,
siempre que concurran determinados requisitos. Dentro
LEGALES EDICIONES
30 Considerando sexto de la Resolución Administrativa N° 321-2011-p-pj 8 de septiembre
De 2011, Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad.
31 Así, en cuanto a la institución de la suspensión de la pena (artículo 59): "E l Ju e z sus­
p e n d e r á c o n d í c i o n a l m e n t e la e j e c u c i ó n d e la p e n a , s i e m p r e q u e s e r e ú n a n lo s r e q u is it o s
s ig u ie n t e s : V Q u e l a c o n d e n a s e r e f i e r a a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d n o m a y o r d e c in c o
a ñ o s ; y 2 a Q u e la n a t u r a l e z a y l a m o d a l i d a d e n la e j e c u c i ó n d e l h e c h o p u n i b l e , a s í c o m o
la p e r s o n a l i d a d o e l e s t a d o d e s a l u d d e l a u t o r o p a r t í c i p e h ic ie r a n p r e v e r q u e e s t a m e d i d a
le i m p e d i r á c o m e t e r n u e v o d e l i t o . E l p l a z o d e s u s p e n s ió n e s d e u n o a c u a t r o a ñ o s T

2317
 James Reáteguí Sánchez

de ellos podemos contemplar que se ha hecho referencia

a la ejecución del hecho punible, así como la persona­
lidad y el estado de salud del autor o partícipe. Al igual
que el código vigente, el Anteproyecto prevé determina­
das reglas de conducta, habiendo ampliado los supuestos
del artículo vigente; así, deberá informar al Juez cuando
cambie de residencia, excepto en los casos de salida del
país; participación en programas formativos, laborales
culturales, de educación vial, sexual y otros; concurrir a
tratamientos médicos o psicológicos, en caso de delitos
sexuales o de desintoxicación y deshabituación en el uso
de drogas o alcohol, cuando hayan sido condicionantes
de la conducta delictiva (art. óo). Además, se incorpora
una nueva regla de conducta que es la restricción del de­
recho a residir o acudir a determinados lugares. Por otro
lado, se ha dado relevancia a la reparación civil en los
casos de condenas no pronunciada” (art. 63).
Finalmente, el Código penal señala en el artículo 61, la con­
dena no pronunciada, en el sentido que si “La condena se consi­
dera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que
el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera
persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentenciad En esta misma lógica, aunque con otros términos, se
pronuncia el Nuevo Proyecto de Código penal del Perú (2015),
en el artículo 77 del Código penal, que prescribe el tema de la
extinción de pena, en los siguientes términos: “La pena se con­
sidera extinguida si transcurre el plazo de prueba sin que se haya
revocado la suspensión de la penad
LEGALES EDICIONES

III. REGULACIÓN LEGAL PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

PENA SUSPENDIDA
En el artículo 57, del Capítulo IV del Código penal se regula
actualmente la institución de la suspensión de la ejecución de la
pena, que desde su versión original del Código penal de 19 9 132,

R e q u i s i t o s A r t í c u l o S 7 ,~ E l J u e z p o d r á s u s p e n d e r ¡a e j e c u c i ó n d e la p e n a s i e m p r e q u e s e
r e ú n a n (o s r e q u is it o s s i g u i e n t e s :

2318
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ha tenido varias modificaciones, primero a través del artículo

i de la Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio de
2007*33, y luego mediante el artículo 1 de la Ley N° 29407, publi­
cada el 18 de septiembre de 200934, y la penúltima modificación
fue dado por Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 201335.
Finalmente el artículo 57 ha sido modificado por el Artículo
Ünico de la Ley N° 30304, publicada el 28 de febrero de 2015,
cuyo texto es el siguiente:
Artículo 57. Requisitos.-
“El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre
que se reúnan los requisitos siguientes:

1. Q u e ia c o n d e n a s e r e f i e r a a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d n o m a y o r d e c u a t r o a ñ o s ; y

2 , Q u e ia n a t u r a l e z a , m o d a l i d a d d e l h e c h o p u n i b l e y la p e r s o n a l i d a d d e l a g e n t e h ic ie r a
p r e v e r q u e e s t a m e d i d a le i m p e d i r á c o m e t e r n u e v o d e lit o . E l p l a z o d e s u s p e n s ió n e s d e

u n o a tre s a ñ o s .

33 C u y o te x to es e l s ig u ie n te :

" A r t í c u l o 5 7 . - R e q u i s i t o s . E l J u e z p o d r á s u s p e n d e r ia e j e c u c i ó n d e l a p e n a s i e m p r e q u e s e
r e ú n a n lo s r e q u i s i t o s s i g u i e n t e s :

1. Q u e l a c o n d e n a s e r e f i e r a a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d n o m a y o r d e c u a t r o a ñ o s ; y

2 . Q u e la n a t u r a l e z a / m o d a l i d a d d e l h e c h o p u n i b l e y la p e r s o n a l i d a d d e l a g e n t e h ic ie r a
p r e v e r q u e e s t a m e d i d a le i m p e d i r á c o m e t e r n u e v o d e lit o .

E l p l a z o d e s u s p e n s ió n e s d e u n o a t r e s a ñ o s , i a s u s p e n s ió n d e l a p e n a n o p r o c e d e r á s i e l
a g e n te es r e in c id e n t e o h a b it u a l."

34 C u y o te x to es e l s ig u ie n te :

" A r t í c u l o 5 7 . - R e q u i s i t o s . E l j u e z p u e d e s u s p e n d e r la e j e c u c i ó n d e l a p e n a s i e m p r e q u e s e
r e ú n a n lo s r e q u is it o s s ig u ie n t e s :

1 . Q u e la c o n d e n a s e r e f i e r a a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d n o m a y o r d e c u a t r o a ñ o s ;

2 . Q u e la n a t u r a l e z a ; m o d a l i d a d d e l h e c h o p u n i b l e y la p e r s o n a l i d a d d e l a g e n t e h ic ie r a
p r e v e r q u e e s t a m e d i d a le i m p e d i r á c o m e t e r n u e v o d e l i t o ; y

3 . Q u e e l a g e n t e n o t e n g a la c o n d i c i ó n d e r e i n c i d e n t e o h a b i t u a l .

LEGALES EDICIONES
E l p l a z o d e s u s p e n s ió n e s d e u n o a t r e s a ñ o s . "

35 Cuyo texto es eí siguiente:

" A r t í c u l o 5 7 . R e q u i s i t o s E l j u e z p u e d e s u s p e n d e r la e j e c u c i ó n d e l a p e n a s i e m p r e q u e s e
r e ú n a n lo s r e q u is it o s s ig u i e n t e s :

1 , Q u e ¡a c o n d e n a s e r e f i e r a a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d n o m a y o r d e c u a t r o a ñ o s ;

2 , Q u e la n a t u r a l e z a ; m o d a l i d a d d e l h e c h o p u n i b l e , c o m p o r t a m i e n t o p r o c e s a l y l a p e r s o ­
n a lid a d d e l a g e n te , p e r m it a n in f e r ir a l ju e z q u e a q u e l n o v o lv e r á a c o m e t e r u n n u e v o
d e li t o . E l p r o n ó s t i c o f a v o r a b l e s o b r e la c o n d u c t a f u t u r a d e l c o n d e n a d o q u e f o r m u l e l a
a u t o r i d a d j u d i c i a l r e q u i e r e d e d e b i d a m o t i v a c i ó n ; y,

3 , Q u e e l a g e n t e n o t e n g a ia c o n d i c i ó n d e r e i n c i d e n t e o h a b i t u a l . E l p l a z o d e s u s p e n s ió n
es d e u n o a t r e s a ñ o s ."

2319
 James Reátegui Sánchez

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad

no mayor de cuatro años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, com­
portamiento procesal y la personalidad del agente, per­
mitan inferir al juez que aquél no volverá a cometer un
nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta
futura del condenado que formule la autoridad judi­
cial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o
habitual
El plazo de suspensión es de uno a tres años.
La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable
a los funcionarios o servidores públicos condenados por
cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos
384 y 387”-
1. PRESUPUESTOS LEGALES PARA LA IMPOSICIÓN DE
LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
1 .1. Se trata de ana facultad discrecional del Juzgador penal
Que, en este sentido, dicha medida no constituye un derecho
del penado, sino más bien una facultad discrecional del Juez -la
Ley faculta pero no obliga a su concesión™ el mismo que debe­
rá verificar en cada caso en concreto el cumplimiento conjunto
de los presupuestos formales y materiales previstos en el artí­
culo 57 del actual Código Penal,tal discrecionalidad, como es
obvio, ha de razonarse para poner de manifiesto que el fallo no
es arbitrario”3*.
LEGALES EDICIONES

1.2. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad

no mayor de cuatro años
Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no ma­
yor de cuatro años (artículo 57, inciso 1, del Código Penal) No36

36 Considerando segundo de la Resolución Administrativa N° 321-2011-P-PJ 8, de septiem­

bre de 2011, circular para la debida aplicación de la suspensión de ía ejecución de la pena
privativa de libertad.

2320
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

hay duda de que el instituto puede beneficiar al reo si la pena a

imponérsele es privativa de libertad no mayor de cuatro años,
aunque la parte punitiva de la ley hubiese previsto una sanción
mayor, siempre que al ser esta individualizada, se encuentren
elementos suficientes para aminorarla.
No está claro, sin embargo, por qué el Código ha extendi­
do la dispensa a hechos sancionados hasta con cuatro años de
pena privativa de libertad; menos claro resulta, asimismo, por
qué omitió señalar un periodo de prueba mayor a esos cuatro
años (cuando lo lógico, para un Código que dice inspirarse en
la prevención especial, es asegurarse que el sentenciado, en un
tiempo muchísimo mayor al que abarca la pena dictada y no
ejecutada, se abstenga de incurrir en conductas que la propia ley
reputa delictuosas). El camino tomado por el Código vigente, en
lo que respecta a este primer requisito, desnaturaliza la razón de
ser de la llamada condena condicional37.
Por otro lado, el Proyecto del Nuevo Código penal del Perú,
en el Título IV, se regula el tema de la suspensión de la ejecución
de la pena, en el artículo 73, inciso 1, se señala que: a) “ Que la
condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco
años7) es decir, el proyectista nacional del Código penal ha su­
bido el marco de pena concreta que debe imponer el-juez penal,
para poder ser beneficiado con la pena suspendida, con el Pro­
yecto del Código es de 5 (cinco) de condena concreta que debe
estipularse en la sentencia; con el actual Código penal, vigente
aún, es de 4 (cuatro) años de pena concreta.
1.3. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del
condenado
Lo decisivo en la suspensión de la ejecución de la pena es el LEGALES EDICIONES
pronóstico favorable que el procesado no volverá a cometer un
delito, en ese sentido, el poder discrecional del juez está limita­
do a establecer precisamente el pronóstico favorable referente a
que la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena o

37 ARMAZA GALDOS, " S u s p e n s ió n d e l c u m p l i m i e n t o d e la p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d d e c o r ­

t a d u r a c ió n " , o b . cit, p. 150.

2321
 James Reáteguí Sánchez

la reserva del fallo "impedirá [al procesado] cometer un nuevo

delito [doloso]”38. De modo que el criterio determinante es la
finalidad de la suspensión de la ejecución de la pena: evitar que
el delincuente, permeable o receptivo a los mandatos del orden
jurídico, no vuelva a delinquir, alejándolo de la prisión o evi­
tando el estigma de la condena y dándole ocasión para que se
rehabilite él mismo.
La prognosis judicial en relación a la personalidad del agente
es la que ofrezca al momento'del enjuiciamiento y se hace, desde

38 Véase, en ese sentido: S e n t e n c ia d e 1Tribunal Constitucional, en el Exp. 3953-2004-

HC/TC - SAN MARTÍN, en el caso Norbil Estela Campos, de fecha 29 de diciembre de
2004, que señala lo siguiente: " L a n o r m a p e n a ! e s t a b le c e d o s c la s e s d e p r e s u p u e s t o s

p a r a q u e e l j u e z d e c í d a s u s p e n d e r la e j e c u c i ó n d e la p e n a . U n o s s o n o b j e t i v o s r e s p e c t o

a q u e la c o n d e n a s e r e fie ra a p e n a p r i v a t iv a d e lib e r t a d n o m a y o r d e c u a t r o a ñ o s . O t r o s

s o n s u b j e t i v o s , r e s p e c t o a q u e la n a t u r a l e z a , m o d a l i d a d d e l h e c h o p u n i b l e y l a p e r s o n a ­

l i d a d d e l a g e n t e h a g a n p r e v e r q u e e s t a m e d i d a le i m p e d i r á c o m e t e r n u e v o d e li t o . C o n

r e l a c i ó n a la s u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e u n a p e n a p r i v a t i v o d e l i b e r t a d , d e b e n p o n ­

d e r a r s e c o m o c r it e r i o s r e l e v a n t e s , e n u n j u i c i o d e n e c e s id a d y s u f i c i e n c ia , l a g r a v e d a d y

n a t u r a l e z a d e io s h e c h o s e n j u i c i a d o s y e l b ie n j u r í d i c o p r o t e g i d o , s u t r a s c e n d e n c i a s o c ia l,

la d u r a c i ó n d e la p e n a i m p u e s t a y e l t i e m p o q u e r e s t e d e c u m p l i m i e n t o d e ¡a m i s m a , e i

r i e s g o d e e l u d i r la a c c ió n d e I a j u s t i c i a y l a p o s ib l e f a l t a d e p r o t e c c i ó n a l a s v í c t i m a s " .En
este punto, ZAFFARONl, Eugenio Raúl, T r a ta d o d e D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, tomo
V, Buenos Aires, 1988, p. 449, nos dice lo siguiente: "Ei fundamento político-penal de la
condenación condicional consiste en el fin de evitar las penas cortas privativas de liber­
tad, que suelen tener un efecto negativo sobre la personalidad de los autores primarios.
De allí que se suponga que quien se beneficia con una condenación condicional debe
ser un autor capaz de no cometer otro delito y, por consiguiente, apto para asumir el
compromiso, se limita a condenarle en forma condicional. L a p e r s o n a lid a d m o r a !, p o r

e n d e , n o h a c e r e f e r e n c i a a o t r a c o s a q u e a ¡a c a p a c i d a d d e l s u j e t o p a r a a s u m i r e s t e

c o m p r o m i s o , e s d e c ir , q u e n o s e t r a t a d e p e n e t r a r la c o n c ie n c ia d e l s u j e t o p a r a v a l o r a r s u

m o r a ! in d i v i d u a l , s i n o s i m p l e m e n t e , d e p o n d e r a r s u f o r t a l e z a m o r a l c o m o p e r s o n a c a p a z

o in c a p a z d e a s u m i r a n t e e i d e r e c h o e l c o m p r o m is o d e n o v o l v e r a d e l i n q u i r " {las cursivas

LEGALES EDICIONES

son mías).
Por su parte, RUIZ NAVARRO, " E l r é g i m e n ju r í d i c o d e la s u s p e n s ió n d e l a e j e c u c i ó n d e

la p e n a . A p r o p ó s i t o d e la R e s o l u c ió n A d m i n i s t r a t i v a A/° 3 2 1 - 2 0 1 1 - P - P P J " ob. cit, p. 45,

nos dice lo siguiente: "Se trata de conocer, en el momento que debe decidirse sobre la
suspensión de la pena, la futura conducta del agente. Por eso la norma señala que el
juez debe de prever, en ese sentido, se dice que ei juez realiza una prognosis porque
trata de conocer anticipadamente la futura conducta dei agente que se convierte así en
una variable de resultado final -positiva o negativa- que se pretende conocer a través
de la incidencia de la suspensión de (a ejecución de la pena privativa de libertad sobre el
resultado de la valoración conjunta de las tres variables"

2322
 T ratado de Derecho Penal - parte G eneral

luego, caso por caso39. Ésta se define a partir de la comprensión

razonable de un conjunto de circunstancias individuales objeti­
vamente verificables que tengan importancia para concretar la
suspensión de su ejecución, entre las que cabe enumerar enun­
ciativamente: la vida previa; condena o condenas anteriores ~va~
lorables en función de su relevancia para el pronóstico-; actitud
frente al trabajo; condiciones ordenadas o desordenadas de fa­
milia -estos últimos supuestos tendrán importancia en la medi­
da en que suministran información acerca de si su entorno será
o no apropiado para desarrollar un comportamiento adecuado
a Derecho-; arrepentimiento o actitud del autor, por voluntad
propia o con ayuda de otros, que denote que se sitúa nuevamen­
te del lado de la Ley; y ausencia o no de una disposición personal
a la efectiva reparación del daño ocasionado40.
Villa Stein señala: “Podría sin embargo, resultar una institu­
ción útil a condición que no se abuse de ella, que el pronóstico
de adaptación futura del infractor sea favorable y que necesaria­
mente haya de alguna forma el infractor satisfecho a la víctima
y mostrado arrepentimiento. Entre nosotros, no se está contro­
lando al infractor cuya pena se suspende lo que puede afectar la
prevención general y la especiar41.
No se trata de averiguar si el sujeto se conduce como un
buen padre, marido o hijo, si es laborioso o si tiene hábitos se­
dentarios o nómades, sino de saber si tiene capacidad para com­
prometerse a no delinquir, o sea, para asumir ese deber jurídico
como un deber de conciencia.

39 la citada Ley N° 30076 impone en el art. 57, numeral 2: " Q u e e l p r o n ó s tic o f a v o r a b le

s o b r e la c o n d u c t a f u t u r a d e l c o n d e n a d o q u e f o r m u l e la a u t o r i d a d j u d i c i a l r e q u i e r e d e

LEGALES EDICIONES
deMáüWMvación".
Por su parte, RUiZ NAVARRO, " E l r é g i m e n j u r í d i c o d e l a s u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e
ob. cit, p, 47,
la p e n a . A p r o p ó s i t o d e la R e s o l u c ió n A d m i n i s t r a t i v a N ° 3 2 1 - 2 0 1 1 - P - P P J "
nos dice lo siguiente; "La personalidad no es una variable cognoscible a través de la in­
formación que llega al juez mediante la observación que realice de! agente o sopesando
únicamente la naturaleza y modalidad del hecho punible por éi protagonizado, sino y,
sobre todo, exige la experticia del psicólogo. De manera que cuando se diera el caso se
debe ordenar la pericia correspondiente".
40 Resolución Administrativa N° 321-2011-P-PJ 8 de septiembre de 2011, Circular para la
debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
41 VILLA STEIN, 2014, p. 590.

2323
 James Reátegus Sánchez

La jurisprudencia penal peruana ha dicho en relación a este

tema lo siguiente: “ Que es de tener en cuenta que la naturaleza y
modalidad del hecho punible deben ser atendidos en la perspec­
tiva de la personalidad del agente. Es de aclarar que no constitu­
ye una vulneración de la ‘doble valoración [artículo 46; primera
parte del Código Penal] examinar las circunstancias propias de
la comisión del hecho para la construcción de la prognosis res­
pectiva. Aquí el Juez efectuará preferentemente un examen de la
entidad del bien jurídico amenazado o lesionado» de la gravedad
del injusto perpetrado» acorde con las pautas propias del princi­
pio de lesividad”4\
Por otro lado, la jurisprudencia penal peruana ha señalado
criterios de peligrosidad del infractor que determinan la efectivi­
dad en la ejecución de pena privativa de libertad: “La efectividad
de una pena o su suspensión no se rigen por los mismos crite­
rios utilizados al momento de la determinación de la pena, sino
por el contrario se asumen aquellos que han sido desarrollados
por la prevención especial. Es decir, observar la peligrosidad del
condenado, situación que se puede advertir por la forma en que
se ha ejecutado el hecho criminal -para el caso en concreto, dar
el golpe de puño en el ojo izquierdo de la agraviada, fractura del
arco cigomático del lado izquierdo y fractura del complejo cigo-
mático-malar izquierdo- lo que demuestra la gran peligrosidad
del encausado para la sociedad, siendo necesario que realice su
resocialización intramuros; declararon no haber nulidad en la
sentencia que impone cuatro años de pena privativa de libertad
efectiva”4243.
Por último, debemos de señalar el citado Proyecto del Nue­
LEGALES EDICIONES

vo Código penal del Perú (2015), en el Título IV, que regula la

institución de la suspensión de la ejecución de la pena, que en
el artículo 73, inciso 1, letra b), señala ciertas pautas -objetivas-
mucho más restrictivas en relación al pronóstico favorable para

42 Resolución Administrativa N° 321-2011-P-PJ 8 de septiembre de 2011, Circular para ia

debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
43 Ejecutoria Suprema del 1 5 /1 /2 0 1 0 , R,N. N° 3323-2009-üma Norte. Vocal Ponente: RO­
DRÍGUEZ TSNEÜ, G a c e t a P e n a l, 1 .16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 86.

2324
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

la rehabilitación a futuro del condenado. En efecto, el artículo 73

prescribe: “Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá
cometer nuevo delito. Entre las circunstancias que debe considerar
para la emisión de dicho pronóstico se encuentran la vida previa
del agente, su actitud frente al trabajo, las condiciones familiares o
sociales ordenadas o desordenadas, su arrepentimiento o su acti­
tud - por voluntad propia o con ayuda de otros- que denote que se
comporfará conforme a derecho, así como su disposición personal
a la efectiva reparación del daño ocasionado. El pronóstico debe
estar sustentado técnicamente”.
1.4. Que el agente 110 tenga la condición de reincidente o
habitual
Una condición sine quanon para la aplicación de la pena sus­
pendida es que el agente no tenga la condición ni de reincidente
ni de habitual, prohibición legal que data del año 2007, a través
del artículo 1 de la Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22
de julio de 2007, que modificó al artículo 57 del Código penal
Con relación al primer supuesto de la reincidencia, debemos
de señalar que previa a la emisión del presente fallo que le dará
pena suspendida, el agente no haya sido anteriormente conde­
nado a pena privativa de libertad de carácter efectiva. En efecto,
el artículo 46-B del Código penal peruano (artículo modificado
por el artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agos­
to de 2013) define a la reincidencia en los siguientes términos:
“El que,.después de haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cin­
co años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición
LEGALES EDICIONES
quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre
en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en
cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal”.
Ahora bien, con relación al segundo supuesto referente a la
“habitualidad” debemos de señalar que el agente -al cual se va
a condenar- no tenga en otras dependencias judiciales proce­

2325
 James Reátegui Sánchez

sos penales abiertos en contra de él. En efecto, el artículo 46-C

del Código penal, modificado a través del artículo 1 de la Ley
N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, cuyo texto es el
siguiente: “Si el agente comete un nuevo delito doloso, es conside­
rado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de
tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de cinco años, El plazo fijado no es aplicable para los deli­
tos previstos en los artículos 10 7 ,10 8 ,108-A, 108-B, 22 1-A, 121-B ,
152, 253, 15 3 -A 173, 173-A,í 186, 189, 295, 200, 297, 317-A , 319,
320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 3 31, 332 y 346 del
Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo,
tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más
faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad
con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada
agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por enci­
ma del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la
pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicionar.
En otras palabras, se trata de un criterio -objetivo- para pro­
nosticar el futuro del agente si es que el Juzgador Penal final­
mente decide aplicar en la sentencia una pena suspendida en su
ejecución; situación que tendrá que verificar el juzgador penal
en cada caso concreto.

2. ANÁLISIS DE LAS REGLAS DE CONDUCTAS IM PUES­

LEGALES EDICIONES

TAS EN LA SENTENCIA DE SUSPENSIÓN DE LA PENA

2.1, Consideraciones previas
El Juzgador puede imponer las citadas reglas de conducta
que son consideradas en la doctrina como obligaciones, que son
las cargas que tienen una finalidad reparadora; así también son
instrucciones, las mismas que tienen como función ayudar a la
reinserción social del condenado.

2326
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Las obligaciones van dirigidas a fortalecer la función retri­

butiva de la pena, ya que al suspenderse la ejecución de ésta, se
busca por razones de equidad y de justicia, otra manera de hacer
sentir al condenado los efectos de la condena. Mediante las ins­
trucciones se pretende cumplir los objetivos de tipo preventivo
especial y el control de la resocialización del condenado.
El artículo 58 del Código penal ha sido modificado por el
artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013,
cuyo teito es el siguiente:
“A l suspender la ejecución de la pena, el juez impone las
siguientes reglas de conducta que sean aplicables al caso:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin
autorización del juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y
obligatoriamente, para informar y justificar sus activi­
dades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir
con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que
está en imposibilidad de hacerlo;
5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar
la realización de otro delito;
6. Obligación de someterse a un tratamiento de desin­
toxicación de drogas o alcohol;
7. Obligación de seguir tratamiento o programas labora­
les o educativos, organizados por la autoridad de eje­
cución penal o institución competente; o, LEGALES EDICIONES
8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social
del agente, siempre que no atenten contra la dignidad
del condenado. ”
2.2, Prohibición de frecuentar determinados lugares
Prohibición de frecuentar determinados lugares, conside­
ramos que esta regla de conducta es muy importante, ya que

2327
 James Reátegui Sánchez

el juzgador puede restringir la permanencia del sentenciado a

algunos lugares, a fin de evitar que incurra en la comisión de
nuevos delitos, por ejemplo, si la persona ha sido sentenciada
por incurrir en estafas o defraudaciones en casinos de juegos
una regla de conducta adecuada sería impedir su concurrencia
a dichos lugares.
Es pertinente deslindar en este numeral -siguiendo Ville­
gas Paiva- la alusión al término “frecuentar”, cuyo significado
literal es repetir un acto a menudo, concurrir con frecuencia a
un lugar o tratar con frecuencia con alguien, lo que nos lleva
a una consecuencia lógica, que es permitido acudir a un lugar
prohibido de manera periódica, justamente para que siga sien­
do accesible la libertad ambulatoria del reo, aunque restringi­
da durante un tiempo. Sin embargo, ello traería inconvenientes
en concreto, por lo que sería acertado imponer la prohibición
de acudir a determinados lugares, prescindiendo del término
“frecuentar”44,
2.3, Prohibición de ausentarse de! lugar donde reside sin
autorización del juez
En realidad, se trata de un régimen de arraigo en sentido
amplio que debe cumplir el condenado sujeto a una pena sus­
pendida; debe quedar claro que el condenado puede salir de su
domicilio real y todas las veces que él disponga, pues sus dere­
chos civiles están plenamente vigentes; la prohibición legal es
en la restricción de ausentarse del lugar geográfico previamente
consignado, y no ausentarse de su domicilio real
En ese sentido, si se impuso la pena suspendida y luego de
un tiempo, el condenado necesita salir fuera del Distrito o De­
LEGALES EDICIONES

partamento donde normalmente radica, entonces, sí necesita un

permiso expreso del Juzgado Penal que le impuso la condena
suspendida. Se trata de un debido y estricto control jurisdiccio­
nal que se debe cumplir en la etapa de ejecución de la pena pri­
vativa de libertad.

VILLEGAS PAIVA, Elky, L a s u s p e n s ió n d e l a P e n a y la R e s e rv a d e ! F a llo C o n d e n a to r io , P r o ­

b l e m a s e n s u D e t e r m i n a c i ó n y E je c u c ió n , Lima, 2014, p. 140.

2328
 tratado de Derecho Penal - Parte G eneral

2.4. Comparecer mensualmente al Juzgado, personal y obli­

gatoriamente, para informar y justificar sus actividades
En la misma línea anterior, el condenado debe acudir a la
sede del Juzgado o Sala Penal que lo condenó a efectos de que
en forma personal y por mandato judicial, el condenado no sólo
informe, sino que también justifique las actividades que realiza.
Esta regla de conducta, aplicable a todo tipo de delito, debe estar
de modo expreso en la sentencia condenatoria.
En la práctica se ha demostrado que sólo el condenado e s -,
tampa su huella en el sistema biométrico que existen en cada
una dé las sedes del Poder Judicial, y con ello se cumple de modo
mensual con la comparecencia física del o los condenados, sin
necesidad de informar de modo verbal ni escritural al Juzgado,
ni mucho menos justificar sus actividades.
Como bien indica Villegas Paiva: “ .. el control no se finiqui­
ta, como mal se acostumbra, con la sola presencia del favorecido
al juzgado y a la suscripción en el cuaderno o registro respectivo,
sino además este debe informar y sustentar ante el juez las tareas
cotidianas a las que se dedica”.
Si el beneficiario se está dedicando a trabajar, estudiar, etc.,
puede sustentarlo documentalmente, dando mayor confianza y
veracidad al cumplimiento de las otras reglas de conducta, por­
que de lo que se trata también es evitar que el beneficiario mien­
ta. Esta medida permite al juez que conoció el caso, fiscalizar
y orientar al agente de modo que no se haga innecesaria esta
institución45.
2.5, Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir
LEGALES EDICIONES
con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que
está en imposibilidad de hacerlo» Especial mención:
¿Puede Imponerse como regla de conducta el pago'de
suma de dinero por concepto de reparación civil?
Como es sabido, en la mayoría de sentencias condenatorias
donde el delito materia de investigación y de condena ha sido

45 VILLEGAS PAIVA, 20X4, p. 142.

2329
 James reátegui Sánchez

un tema económico -patrimonial, llámase estafa, llámase apro­

piación ilícita, entre otros, y aun cuando se trate de delitos de
libramiento indebido, resulta usual que el Juez Penal imponga,
aparte de la pena y de la reparación civil, que el condenado de-
vuelva, dentro de sus posibilidades, el monto “indebidamente
apropiado”, “estafa”, o “librado indebidamente”; como una parte
extendida de la reparación civil intrínsecamente vinculada en la
responsabilidad jurídico-penal, en el sentido de la reducción de
los efectos negativos que ha ocasionado la comisión del delito,
el condenado.
En ese sentido, el Juez Penal, en cualquiera de las instancias
correspondiente, puede aplicar la suspensión de la ejecución de
la pena poniendo como regla de conducta que el condenado de­
vuelva los montos por los cuales se generó el delito; puede devol­
ver el monto completo o puede devolver el monto fraccionado
por todo el tiempo que dure la ejecución de la pena, obviamente
de acuerdo a las posibilidades reales del condenado; salvo que el
agente haya acreditado, previamente, su imposibilidad de cum­
plir con tal obligación económica. La obligación de indemnizar
los daños causados refuerza el deber de indemnizar los daños
que impone el derecho civil, permitiendo la revocación de la
suspensión en caso de grave o persistente infracción. El Juez Pe­
nal está vinculado en su decisión sobre el deber de indemniza­
ción a las normas del derecho civil.
Otro tema que ha sido discusión en la doctrina y en la ju­
risprudencia penal peruana es si el pago correspondiente a la
reparación civil puede o no ser aplicado por el Juez Penal como
una regla de conducta en una sentencia de pena suspendida en
su ejecución. Una parte de la jurisprudencia penal peruana ha
LEGALES EDICIONES

dicho que: “El pago de una suma fijada por concepto de repa­
ración civil no constituye regla de conducta, no podiendo con­
dicionarse la ejecución de la pena a la exigencia de su pago; de­
biendo, en todo caso, utilizarse los mecanismos procesales de
carácter civil”46.

46 Ejecutoria Suprema del 1S/12/97, Exp. N° 806-97-APURÍMAC. ROJAS VARGAS, Fidel, Ju­
risprudencia penal, Gaceta Jurídica, Urna, 1999, p. 257.

2330
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

En igual sentido, otro fallo judicial ha señalado que: “El pago

de la suma fijada por concepto de reparación civil no constituye
regla de conducta, por lo tanto no se puede condicionar la eje­
cución de la pena a la exigencia de su pago; en todo caso para
la materialización de su pago es pertinente utilizar los mecanis­
mos procesales de carácter civir47. En esta misma línea, ubica­
mos otro fallo judicial: “El pago de la reparación civil no puede
ser considerado como regla de conducta, pues la misma no está
comprendida en el artículo 58 del Código Penal, por lo que es
menester declarar nula la resolución; recurrida en cuanto a este
extremo; asimismo, la suspensión en su ejecución de la pena
sólo alcanza a las penas privativas de libertad, en consecuencia
la inhabilitación conminada en la ley penal como pena conjunta
debe aplicarse con carácter efectivo; declararon nula la sentencia
en el extremo que fija como regla de conducta el pago de la re­
paración civil y la inhabilitación con carácter de suspendida en
su ejecución”48.
Sin embargo, en sentido contrario, ubicamos el Acuerdo Ple-
nario 1/97 que señala lo siguiente:
Acuerdo .Primero.- El pago de la reparación civil es suscepti­
ble de ser impuesto como regla de conducta, en un régimen de
suspensión de la ejecución de la pena.
Acuerdo Segundo.- En el caso de procesados insolventes el
juez debe omitir la inclusión de la reparación civil como re­
gla de conducta.
- Acuerdo Tercero.- El incumplimiento del pago de la repa­
ración civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de
conducta impuestas al condenado, puede provocar la revo­
catoria de la suspensión, salvo que el condenado sea insol­
vente o no esté en capacidad económica de hacer frente a su LEGALES EDICIONES
obligación.

47 Ejecutoria Suprema dei 25/07/97, Exp, N°3770-96-LIMA. ROJAS VARGAS, Fidel, Jurispru­
dencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 263.
48 Ejecutoria Suprema del 1/8/2003, R.N, N° 2376-2002-CUSCO. PÉREZ ARROYO, Miguel, La
evolución de ía Jurisprudencia penal en el Perú {2001-2005}, t. 1, Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales, luris Consuíti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006,
p. 658.

2331
 James reátegui Sánchez

~ Acuerdo Cuarto.- Es conveniente fijar un plazo prudencial

para el cumplimiento deí pago de la reparación civil impues­
to como regla de conducta en el régimen de suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad.
Cabe precisar que el pago de la reparación civil podría in­
cluirse como regla de conducta, siendo necesario que especifique
un plazo determinado para su real cumplimiento. No obstante,
el legislador peruano podría restringir esta facultad cuando el
condenado haya acreditado debidamente que se encuentra im­
posibilitado de cumplir con la obligación resarcitoria impuesta
en la sentencia.
En este punto, de acuerdo a nuestro Tribunal Constitucio­
nal, esta exigencia no afecta el principio de prohibición de pri­
sión por deudas, en tanto que la obligación de reparar los daños
ocasionados por el delito es una condición de la ejecución de la
sanción penal49.
2.6. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar
la realización de otro delito
Esta regla de conducta está sujeta principalmente a la natu­
raleza del delito o los delitos por los cuales se está condenan­
do condicionalmente, pues sólo será aplicado en la medida en
que agente disponga -directa o indirectamente- de todos y cada
uno de los medios o vías adecuados para facilitar la comisión
del delito por cual fue condenado; así por ejemplo, si se decla­
ra culpable a una persona por el delito de homicidio -doloso
o culposo- agravado por la condición de ser miembro policial,
entonces una regla de conducta en la sentencia judicial será que
el agente no vuelva a poseer un arma de fuego; o en un delito de
LEGALES EDICIONES

conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción,

una regla de conducta será que el agente no vuelva a conducir un
vehículo motorizado, y será por todo el tiempo que dure la regla
de conducta, teniendo como plazo máximo tres años.

49 Sentencia emitida ei 8 de juiio de 2 0 0 2 por ei Tribunal Constitucional. Expediente 1428-

2002-HC/TC. En el mismo sentido: Sentencia emitida el 10 de abril de 2002. Expediente
00382-2012-PHC/TC; sentencia emitida et 19 de octubre de 2012. Expediente 03657-
2012-PHC/TC.

2332
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

2.7» Obligación de someterse a un tratamiento de desin-

toxicación de drogas o alcohol
Acá se destaca una vez más la fuerza coercitiva de la regla de
conducta (“por la obligatoriedad”), la cual consiste en la obliga­
ción a la que tiene que someterse al condenado para un trata­
miento de desintoxicación de drogas o alcohol, cuando el agente,
durante todo el transcurso del proceso penal, se ha demostrado
que la “droga” y/o el “alcohol” fue un componente principal, de­
terminante para la comisión del evento delictivo.
Por ejemplo, si se ha condenado al agente por un delito de
tocamientos indebidos de mayor de edad, y la ingesta de alcohol
reiterante ha sido en el agente determinante para la producción
del delito, el Juez Penal, si ha decidido imponer una pena sus­
pendida, tendrá que señalar expresamente en su sentencia ju­
dicial el sometimiento, durante el plazo que señale la Ley, a un
tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol, para pre­
cisamente prevenir en el futuro que el agente recaiga en la co­
misión de delitos, Claro está, que sólo la real aplicación de esta
regla de conducta en la pena suspendida'dependerá de la imple-
mentación que haga el Gobierno Central o el Poder Judicial, en
relación a disposición de los centros de rehabilitación de drogas
y alcohol.
2,8. Obligación de seguir tratamiento o programas labora­
les o educativos, organizados por la Autoridad de Eje­
cución penal o institución competente
En realidad, se trata de una novísima regla de conducta apli­
cada en ía pena suspendida, en la medida que se trata de una
obligación que impone el Juez Penal al- condenado, de seguir
tratamiento o programas laborales o educativos, y lo más inte­ LEGALES EDICIONES
resante es que sólo serán aquellos que organizan la Autoridad
de Ejecución penal o institución competente;'la ley menciona
que sólo los del Instituto Nacional Penitenciario o cualquier otra
institución estatal tendrán valor para la aplicación de esta re­
gla de conducta; por ejemplo, en esta última, lo serán también
las Municipalidades Provinciales y hasta Distritales, las que po­
drían brindar este servicio de cara a los deberes adecuados para

2333
 James Reátegui Sánchez

la rehabilitación social del agente, siempre y cuando no atenten

contra la dignidad del condenado.
Ahora bien, cuando Ley Penal prescribe de aquellos progra­
mas organizados por la Autoridad de Ejecución Penal, podría
entenderse que el agente tendría que cumplir las reglas de con­
ducta al “interior” de un centro penitenciario; sin embargo, la
idea es que los programas laborales y/o educacionales tienen que
ser cumplidos estrictamente por el condenado “afuera” de un
centro penitenciario -por algp se trata de una pena suspendida
en su ejecución” ; para ello, insistimos en que el Gobierno Cen­
tral -a través del IN PE- o del mismo Poder Judicial -como ins­
titución competente™ deberán de implementar progresivamen­
te dichos programas, sino quedará como simple letra muerta,
como un programa de cumplimiento de “buenas intenciones”, y
nada más.
2.9. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social
del agente, siempre que no atenten contra la dignidad
del condenado
Los demás deberes que el juez estime convenientes, en este
último inciso del numeral 58, se otorga al Juez la facultad de
imponer reglas de conducta que no están taxativamente enun­
ciadas en el ordenamiento penal, lo cual viene siendo ejercido
con mucha cautela por el Juzgador. Hasta se podría decir que es
mínimo el porcentaje en el cual se hace uso de la misma.

IV. SOBRE LOS EFECTOS DEL INCUM PLIM IENTO DE LAS

REGLAS DE CONDUCTA SEGÚN EL CÓDIGO PENAL 1

1. DESCRIPCIÓN LEGAL
LEGALES EDICIONES

El artículo 59 del Código penal regula el tema de los efectos

del incumplimiento de las reglas de conducta, bajo los siguientes
términos:
“Sí durante el período de suspensión el condenado no cum­
pliera con las reglas de conducta impuestas o fuera conde­
nado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor;

2334
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del

plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga
acumulada excederá de tres años; o
3. Revocar la suspensión de la p en a ”

2. COMENTARIOS
Si durante el período de suspensión -régimen de prueba-,
el penado incumple con las reglas de conducta fijadas en la sen­
tencia (ya sea porque no obedeció con lo dispuesto en el artículo
58 del Código penal peruano, o porque cometió otro delito de
carácter culposo), el Juez Penal deberá aplicar de manera co­
rrelativa lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal -salvo
lo reglado en el artículo 60 del Código penal-. Esto es, prime­
ro amonestará al infractor de manera expresa. Luego, si persiste
en el incumplimiento, prorrogará el período de la suspensión
hasta la mitad del plazo que se fijó inicialmente. Finalmente, si
el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará
inmediatamente la suspensión de la ejecución de la pena5051.
La norma penal es clara en cuanto precisa que el período
de prueba no debe exceder de 3 años, lo que coincide con lo
expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp, 005-
2002 HC/TC Arequipa: “Considerando que inicialmente la sus­
pensión de la ejecución de la pena se otorgó por el máximo esta­
blecido por ley, vale decir tres años; las resoluciones judiciales en
virtud de las cuales se prorrogó el período de suspensión de la pena
hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, año y medio
más, haciendo un total de cuatro años y seis meses; han transgre­
dido el artículo 59 inciso 29 del Código Penal”*1.
La mayoría de la doctrina penal nacional entiende52, a lo
LEGALES EDICIONES
cual nosotros nos adherimos, y también la jurisprudencia pe­

so Véase, en este sentido: Resolución Administrativa N° 321-2011-P-PJ 8 de septiembre de

2011, Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena pri­
vativa de libertad,
51 Código Penal, Jurista Editores, Lima, octubre 2007, p. 96, que toma la Jurisprudencia
Penal del Tribunal Constitucional, 2006, p. 114.
52 Véase, por todos: PEÑA CABRERA FREVRE, tomo II, 2004, p. 482: "Este catálogo de sancio­
nes permite al juzgador graduar la sanción, conforme a la gravedad del incumplimiento

2335
 James Reáteguí Sánchez

nal53, que la sanción descrita en el artículo 59 del Código penal

en relación al incumplimiento de las reglas de conducta se debe

(principio de 'proporcionalidad'), que en todo caso puede ser progresivo, lo cual implica
que el juez puede agotar todos los recursos sancionadores, amén de acudir como ultima
ratio a la sanción revocatoria, que supone el ingreso efectivo aun centro carcelario". Por
su parte, RUIZ NAVARRO, " E l r é g i m e n j u r í d i c o d e la s u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e (a p e n a .
A p r o p ó s i t o d e la R e s o lu c ió n A d m i n i s t r a t i v a N ° 3 2 1 - 2 0 1 1 - P - P P J " ob. cit, p. 5 2 -, señala lo
siguiente: "Por lo tanto, las reglas no pueden mantenerse Invariables hasta la conclusión
del periodo de suspensión. El programa arbitrado por el legislador puede no ajustarse
a la medida del condenado -índividualizable- o al avance o retroceso en su proceso de
rehabilitación social -sistema progresivo-. Entonces, el juez puede adicionar, reducir o
modificar las regías de conducta’o la intensidad de las ya impuestas en aras de indivi­
dualizar de mejor manera su tratamiento". Por otro lado, "La Resolución Administrativa
N° 321-2011-PPJ, al establecer la aplicación progresiva de las sanciones previstas en el
artículo 59 del Código Penal, contraviene la uniforme jurisprudencia del Tribunal Cons­
titucional que establece que el Juez no requiere aplicar la amonestación o prórroga del
plazo de prueba, como pasos previos para aplicar la revocación de ia medida".
53 Véase, en este sentido, Exp. N° 2517-2005-HC/TC Lambayeque. ÁVALOS RODRÍGUEZ,
Constante C. / ROBLES 8RSCENO, Mery E,, Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucio­
nal, Gaceta Jurídica, 2006, p. 101: “ E i a r t i c u l o 5 9 d e ! C ó d i g o P e n a i e s t a b le c e q u e , f r e n t e
a l i n c u m p l i m i e n t o d e la s n o r m a s d e c o n d u c t a i m p u e s t a s , e l J u e z p o d r á ; s e g ú n s e a e i c a s o
y c o n f o r m e a s u s a t r i b u c i o n e s j u r is d i c c i o n a l e s , a p l i c a r la s a l t e r n a t i v a s s e ñ a l a d a s e n io s
s ig u ie n t e s in c is o s ; 1 } a m o n e s t a r a ! i n f r a c t o r ; 2 ) p r o r r o g a r e l p e r í o d o d e s u s p e n s i ó n h a s t a
l a m i t a d d e l p l a z o i n i c i a l m e n t e f i j a d o •, e n n i n g ú n c a s o , ia p r o r r o g a a c u m u l a d a e x c e d e r á
d e t r e s a ñ o s , y 3 } r e v o c a r ia s u s p e n s i ó n d e l a p e n a .

E s d e r e c o r d a r q u e d ic h a n o r m a n o o b l i g a a l j u e z a a p l i c a r la s a l t e r n a t i v a s e n f o r m a s u c e ­
s iv a n i o b l i g a t o r i a p a r a c a d a c a s o ".

Exp. N° 5555-98. ROJAS VARGAS, Fidel, "Jurisprudencia Penal y Procesal (1999-2000)",

Idemsa, 2002, Lima, pp, 323-324: " i a C o m i s i ó n R e v is o r a , a p e s a r d e r e c o n o c e r l a p o t e n ­
c ia c r í m i n ó g e n a d e la p r i s i ó n , c o n s i d e r a q u e ia p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d m a n t i e n e t o d a ­
v ía s u a c t u a l i d a d c o m o r e s p u e s t a p a r a ¡o s d e li t o s q u e s o n i n c u e s t i o n a b l e m e n t e g r a v e s .
D e e s ta p r e m is a s e d e s p r e n d e ia u r g e n c ia d e b u s c a r o tr a s m e d id a s s a n c io n a t o r ía s p a r a
s e r a p li c a d a s a lo s d e li n c u e n t e s d e p o c a p e l i g r o s i d a d , o q u e h a n c o m e t i d o h e c h o s d e l i c ­
t u o s o s q u e n o r e v is t e n m a y o r g r a v e d a d . P o r o t r o l a d o io s e l e v a d o s g a s t o s q u e d e m a n d a n
la c o n s tru c c ió n y e i s o s t e n im ie n t o d e u n c e n tr o p e n ite n c ia r io , o b lig a n a im a g in a r f o r m a s
d e s a n c io n e s p a r a lo s i n f r a c t o r e s q u e n o a m e n a c e n s i g n i f i c a t i v a m e n t e l a p a z s o c i a l y ia
LEGALES EDICIONES

s e g u r i d a d c o le c t iv a .

Q u e , l a p a r t e a g r a v i a d a m e d i a n t e e s c r it o d e f i j a s c ie n t o t r e í n t a i d o s , s o li c i t a ia r e v o c a t o ­
r i a d e p e n a c o n d i c i o n a l i m p u e s t a a l s e n t e n c i a d o y q u e s e b a g a e f e c t iv a , s u s t e n t a n d o s u
p r e t e n s i ó n e n q u e e l s e n t e n c i a d o n o h a c u m p l i d o c o n e i p a g o d e l a r e p a r a c i ó n c iv il ; a s i­
m i s m o h a i n c u m p l i d o c o n l a r e g i a d e c o n d u c t a q u e le i m p o n e c o n c u r r i r m e n s u a l m e n t e a !
ju z g a d o a f i n d e f i r m a r e i re s p e c tiv o c u a d e rn o d e c o n tr o l e n e i J u z g a d o y ju s t if ic a r su s a c -
t iv id a d e s : a u e , a l re s p e c to , la d o c t r in a m a v o r ít a r ía , v í a u n if o r m e ju r is p r u d e n c ia , s e ñ a la n
' ia r e v o c a t o r i a d e la s u s p e n s i ó n s e t r a t a d e l a s a n c i ó n m á s s e v e r a , o o r l o q u e s u u s o d e b e
s e r e x c e p c io n a l v i u e a o d e h a b e r l a a p l i c a d o la s s a n c i o n e s p r e c e d e n t e s d e a m o n e s t a c i ó n
v p r ó r r o g a ’ . E n t o d o c a s o , s u u s o d e b e l im it a r s e , e n l o p o s i b l e , a l h e c h o d e q u e e i s e n t e n ­
c ia d o h a y a c o m e t i d o n u e v o d e li t o , m e r e c i e n d o p o r e llo o t r a c o n d e n a a n u e s t r o e n t e n d e r ,
r e s u lt a d e s p r o p o r c i o n a d o r e v o c a r la s u s p e n s ió n p o r e i m e r o i n c u m p l i m i e n t o d e l p a g o d e

2336
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

imponer en forma progresiva; es decir, en primer orden, el Juez

Penal debe de amonestarse al infractor condenado; en segundo
orden, el Juez Penal debe de prorrogar el período de suspen­
sión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, en ningún caso
la, prórroga acumulada excederá de tres años; y en tercer orden
debe, de revocarse la suspensión de la pena, como sanción últi­
ma. En otras palabras, el incumplimiento injustificado de las re­
glas de conducta da lugar a la aplicación de tres tipos de sancio­
nes que se especifican en el citado artículo 59 del Código penal.
En definitiva, se aplican de manera gradual y según un orden de
prelación que comienza por la menos severa*54.
Aunque en el Muevo Proyecto de Código penal del Perú
(20x5), en el artículo 75, se dispone que el Juez Penal pueda uti­
lizar cualquiera de las tres sanciones en el pena suspendida, de­
pendiendo de la circunstancia del caso. En efecto, en el artículo
75 del Proyecto, se dice: <(Si durante el periodo de suspensión de
la pena el sentenciado no cumpliera con las reglas de conducta
impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez, según ¡os
casos, puede aplicar ¡as siguientes sanciones: 1. Amonestar al in­
fractor por única vez; 2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta
la mitad del plazo inicialmente fijado; 3. Revocar la suspensión de
la pena. La revocación requiere la aplicación previa de la sanción
de amonestación \
En consecuencia, las sanciones aplicables, de acuerdo al ac­
tual y vigente artículo 59 del Código penal del Perú, son las si­
guientes:
La amonestación del infractor. La amonestación debe ser ex­
presada de manera formal y clara para que tenga el efecto de
intimar al condenado a cumplir con los deberes que se le han
LEGALES EDICIONES
impuesto55.
Según Villegas Paiva, .. la amonestación se impone única­
mente como una declaración jurisdiccional,’ que es una lia­

za r e p a r a c i ó n c iv il, c o m o d i s t o r s i o n a d a m e n t e s e c o n s i d e r a i n i d a i m e n t e p o r c i e r t o s e c t o r

la d e la J u d ic a t u r a N a c io n a l" .

54 HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Tomo II, 2011, p. 366.

55 HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Tomo II, 2011, p. 366.

2337
 James Reátegui Sánchez

mada de atención por escrito, sin que produzca en la realidad

ningún tipo de efecto perjudicial a los derechos del condena­
do. De ahí que se sostenga su inocuidad para la socialización
del condenado”56.
- L a prórroga del plazo de prueba, que tiene la finalidad de
modificar el primer plazo con base en un mejor conocimien­
to de la personalidad del agente (rebelada por el incumpli­
miento de las reglas) y a darle una nueva oportunidad para
que colabore en su reinsefción. La determinación de la pró­
rroga debe ser establecida teniendo en cuenta las necesida­
des y características de cada caso.
La revocación de la suspensión es la sanción más severa, por
lo que debe ser aplicada de manera excepcional y luego de
haberse recurrido a las sanciones de amonestación o de pró­
rroga. Representa una “constatación de fracaso y, en conse­
cuencia, un mandato para que se haga efectiva la privación
de la libertad”
En todo caso, su aplicación debe limitarse, en lo posible,
al hecho de que el sentenciado haya cometido un nuevo delito
doloso mereciendo, por ello, otra condena a pena privativa de
libertad efectiva. Es, por tanto, incorrecto y desproporcionado
revocar el régimen de suspensión por el mero incumplimiento
del pago de la reparación civil, lo cual ha ocurrido con cierta
frecuencia en la praxis judicial57.

Y. REVOCACIÓN ESPECIAL DE LA SUSPENSIÓN DE LA

PENA POR COMISIÓN DE UN NUEVO DELITO DOLOSO
LEGALES EDICIONES

i. DESCRIPCIÓN LEGAL
El artículo óo del Código penal peruano dispone lo siguien­
te;
“La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba
el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito

56 VILLEGAS PA1VA, 2014, p. 147.

57 HURTADO POZO / PRADO SALDARRiAGA, Tomo il, 2011, p. 367.

2338
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres

años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida con­
dicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible”

2, COMENTARIO
El artículo 6o del Código penal regula un caso especial de
“revocación automática” de la pena suspendida, en el sentido
que si dentro del plazo de prueba, por ejemplo, se le ha impuesto
al condenado tres años de periodo de prueba, y el condenado en
el segundo año de dicho periodo de prueba, comete un nuevo
delito de carácter doloso, por ejemplo, comete el delito de estafa
agravada, cuya pena privativa de libertad es superior a tres años,
entonces, aquí el Juez Penal no amonestará ni aumentará el pe­
riodo de prueba, sino aplicará la revocación automática prevista
en el artículo 6o del Código penal.
Por el contrario, si comete un delito de lesiones culposas
graves, aunque la pena máxima sea superior a tres años de pena
privativa de libertad, igual no procede la revocación automá­
tica de la pena suspendida, porque se trata de un delito culpo­
so y no doloso. La ley penal además dispone que se.ejecutará
(es decir se convertirá en pena efectiva) la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible.

VI. SOBRE LA PROHIBICIÓN LEGAL DE LA SUSPENSIÓN

DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA A LOS FUNCIONA­
RIOS O SERVIDORES PÚBLICOS CONDENADOS POR
LOS DELITOS DOLOSOS PREVISTOS EN LOS ARTICU­ LEGALES EDICIONES
LOS 384 Y 387 DEL CÓDIGO PENAL
A través de la Ley N° 30304 publicada el día 28 de febrero del
20x5, se incluyó un último párrafo al artículo 57 del Código pe­
nal, que a la letra dice: tíLa suspensión de la ejecución de la pena
es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados
por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384

2339
 James Reátegui Sánchez

Esta modificación legal tiene su antecedente en la Conven*

ción de la Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUC)58
que en su artículo 30/5, señala que los Estados deberán tenes
en cuenta la gravedad de los delitos cometidos al considerar h
eventualidad de conceder libertad condicional o anticipada. D í
aquí se desprende que la aplicación de cualquier medida alterna­
tiva de la pena privativa de libertad debe ser de carácter residua'.
o bastante excepcional, de modo que no se genere impunidad
sobre la sanción de aquellos delitos que han significado un grave
daño al patrimonio del Estado.
Al respecto, Peña Cabrera Freyre señala lo siguiente:
que no somos partidarios de esta reforma normativa, que poi
un lado coarta los espacios de discrecionalidad del juez, al mo­
mento de la determinación e individualización de la pena y, poi
el otro, hace prevalecer la naturaleza retributiva de la pena, poi
sobre el fin rehabilitador de la misma59. Continúa Peña Cabrera
“El recelo y la desconfianza hacia los jueces, en cuanto a la impo­
sición de pena suspendidas a funcionarios y/o servidores públi­
cos, que cometen injustos de especificidad funcionarial, podría
verse resuelta con el Sistema Punitivo de los Tercios así come
por la reforzada exigencia de la fundamentación resolutiva de
la decisión judicial, tal como se aprecia en los artículo 45-A }
57 del Código Penal, incorporado el primero y modificando e
segundo por Ley N° 30076. Es precisamente, en la fundamen-
tación de las sentencias judiciales donde toma lugar un contro’
institucional y un escrutinio público, del cual ningún juez puede
sustraerse, en un orden democrático de derecho” 60.
Por otro lado, Torres Berríos sostiene: “Si bien es menestei
mencionar que el Proyecto de Ley N° 2529/2013-CGR~, pré-
LEGALES EDICIONES

58 Disponible en: http://www.idehpucp.pucp.eclLt.pe/innages/documentos/anticorrupcionj

normativa/convencíon_onu_ contraja_corrupcion_2003.pdf
59 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, " P e n a e f e c t iv a d e p r i v a c i ó n d e i a l i b e r t a d p a r a la :
f u n c i o n a r i o s y s e r v i d o r e s p ú b l i c o s q u e c o m e t e n d e li t o s f u n c i o n a l e s d e c a r á c t e r p a t r i m o
n i a l ", en: Actualidad Penal del instituto Pacífico N° 12, junio del 2015, p, 42.
60 PEÑA CABRERA FREYRE, "Pena e f e c t iv a d e p r i v a c i ó n d e la l i b e r t a d p a r a lo s f u n c i o n a r i o s )
s e r v i d o r e s p ú b lic o s q u e c o m e t e n d e li t o s f u n c i o n a l e s d e c a r á c t e r p a t r i m o n i a l " o b . d t , pp
42-43.

2340
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

sentado por la Contraloría General de la República, pretendía

prohibir la aplicación de la condena condicional tanto a funcio­
narios públicos como a los particulares que sean condenados
por los delitos previstos en la sección II, III, IY del Capítulo II
del Título XVIII del Código Penal (todas las variantes de concu­
sión, peculado y corrupción de funcionario), luego de un pro­
longado debate y a consecuencia de la observación efectuada
por el ejecutivo, el texto de la norma sólo contempló la prohi­
bición para los funcionarios y servidores públicos condenados
por los delitos de colusión (384 del CP), peculado (387 del CP)
y únicamente en sus modalidades dolosas"61. Agrega Torres Be-
rríos: “Consideramos que la prohibición insertada por la norma
bajo comentario se contradice con el espíritu y la finalidad para
que fue creada la suspensión de la ejecución de la pena o con­
dena condicional, más aún, cuando los delitos a los que se hace
referencia tienen modalidades cuyas penas en sus extremos m í­
nimos son 3 y 4 años. Ello implica que a un funcionario público
condenado a 3 años por delito de colusión, que ha mostrado su
arrepentimiento y ha colaborado con el esclarecimiento de los
hechos durante todo el proceso, se le tenga que imponer pena
efectiva, a pesar de las consecuencias negativas que ello le va a
generar, ignorándose los fines de prevención para los que fue
creado el instituto”62.
Considero que se trata de un exceso del legislador nacional
al tratar de “tasar” una institución en la cual ha sido siempre
manejado por la discrecionalidad del juzgador, como lo es la de­
terminación judicial de la penal; si ya existía mi enorme descon­
tento en la doctrina penal y en la jurisprudencia por el tema de
la aplicación de los “tercios” en la determinación penal, ahora
pretender prohibir legalmente la pena suspendida en el ámbito LEGALES EDICIONES
de los delitos cometidos por funcionarios públicos, sería como

61 TORRES BERRÍOS, Carlos, " A p u n t e s s o b r e la s u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e la p e n a o c o n ­

d e n a c o n d i c i o n a l , a p r o p ó s i t o d e la m o d i f i c a c i ó n e s t a b le c i d a p o r la L e y N ° 3 0 3 0 4 ”, en:
Actualidad Jurídica N° 12, de junio deí 2015, p. 48.
62 TORRES BERRÍOS, " A p u n t e s s o b r e l a s u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e la p e n a o c o n d e n a
c o n d i c i o n a l , a p r o p ó s i t o d e la m o d i f i c a c i ó n e s t a b le c i d a p o r la L e y /Vo 3 0 3 0 4 " , ob. cit,
p. 50.

2341
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

una piedra en el zapato para la determinación y la proporciona­

lidad en el delito.
En todo caso, por la coyuntura en que vive el país, por los ac­
tos de corrupción gubernamental que se vive, la pena privativí
de libertad, a través de incorporación del último párrafo del ar
tículo 57 del Código penal, quiere jugar un papel preponderante
de "prevención general negativa”, para precisamente desincenti
var en aquellas personas que están más próximos a la comisiói
de delitos, donde el agraviado son los intereses patrimoniales de
Estado.
Ahora bien, la norma penal en comento, habla sólo de aque
líos funcionarios o servidores públicos que hayan sido condena
dos en un proceso penal por los delitos dolosos previstos en lo;
artículos 384 y 387 del Código penal; es decir, delitos de colu
sión --simple y agravado™ y delitos de peculado doloso -b ásia
y agravado™. La norma penal descarta la prohibición de la pen:
suspendida en aquellos delitos que hayan sido cometidos a títu
lo de culpa (por ejemplo, peculado culposo). Tampoco interesa
para efectos de la prohibición legal, el título de imputación pena
por el cual hayan sido condenados “ puede ser a título de auto
o partícipe-, basta en todo caso, que se trate de funcionarios <
servidores públicos de acuerdo al artículo 425 del Código penal
LEGALES EDICIONES

2342
LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓ N PENAL Y
31
. DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL

I. INTRODUCCIÓN
En las causales de extinción de la acción penal y de la pena
aparecen factores o elementos temporales (“transcurso inevitable
del tiempo”), consecuencias naturales u orgánicas (“la muerte”),
actos de disposición y de liberalidad de carácter personalísimo,
ajenos a razones de justicia (“perdón del ofendido”), decisiones
políticas en referencia a valoraciones extrapenales del hecho pu­
nible (“amnistía” ) y actos de gracia o perdón por razones de hu­
manidad y de justicia correctiva (“indulto”)1.
En otras palabras, la Ley considera varias razones que per­
miten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado
autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del in­
fractor), criterios de pacificación o solución de conflictos socia­
les que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o
prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía)2.
En ese sentido, habrá que distinguir dos tipos de causales
específicas para la desaparición de la responsabilidad penal, ob­
viamente desde el punto de vista del Derecho sustantivo (véase
el Título V del Código penal peruano):
- Por un lado, la extinción de la acción penal, es decir, cuando LEGALES EDICIONES
todavía sigue vigente la persecución penal en contra del im­
putado, en la cual está premunido de la presunción de ino-

1 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl, D e r e c h o p e n a l . P a r t e G e n e r a l . T o m o II, Editorial Idemsa,

lima, 2011, p. 514. De la misma manera: PRADO 5ALDARRIAGA, Víctor, L a s C o n s e c u e n ­
c ia s J u r í d i c o s d e l d e l i t o , Grijíey, 2000, Lima, p, 233.

2 CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis / VILLEGAS PA1VA, Elky Alexander, P r e s c r i p c i ó n c i v il y p e n a l .

U n e n f o q u e d o c t r i n a r i o y j u r i s p r u d e n c i a l , Lima, 2003, p. 126,

2343
 James Reátegus Sánchez

cencía, y por alguna circunstancia la acción penal tiene que

acaban
- Y por otro lado, las causales de la extinción de la pena, es de­
cir, cuando existe ya un pronunciamiento judicial sobre la de­
claración de culpabilidad del procesado, en la cual, por alguna
circunstancia o hecho concreto, la pena no se puede cumplir
con “efectividad”, pues el condenado no se hace presente.
Y según la evolución legislativa sobre la institución bajo aná­
lisis, sólo se ha observado un cambio designificado que tenía que
ver con los delitos sexuales de aquella época, en la cual “borraba”
de alguna manera el delito, si el autor contraía nupcias con su
víctima; en efecto, así prescribía el inciso 3, del artículo 78 del
Código penal de 1991, en su versión original: “En los casos que
sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las es­
tablecidas en el inciso 1, por desistimiento o transacción; y, en los
delitos contra la libertad y el honor sexuales, por matrimonio sub­
siguiente” Luego se modificó dicho inciso por el artículo 1 de la
Ley N° 26770, publicada el 15-04-97, cuyo texto es el siguiente:
“3. En los casos que sólo proceda la acción privada ésta se extin­
gue, además de las establecidas en el inciso 1) por desistimiento o
transacción”
Debemos de tener en consideración que el Proyecto del
Nuevo Código penal (2015), con relación al tema de la “Extin­
ción de la Acción Penal y de la Pena”, y específicamente sobre las
causales de extinción de la acción penal, que regula en el artículo
102 del Código penal, de la misma forma que el actual Código
penal de 1991: “1. Por muerte del imputado, prescripción, amnis­
tía y derecho de gracia; 2. Por autoridad de cosa juzgada; 3. En los
LEGALES EDICIONES

casos en que solo proceda el ejercicio privado de la acción penal,

esta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por
desistimiento o transacción \

II. LEGISLACIÓN COMPARADA Y REGULACIÓN LEGAL

NACIONAL
En la legislación penal comparada, podemos citar el Código
penal argentino, que en el artículo 59, regula el tema de la ex­

2344
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

tinción de la acción penal, en los siguientes términos: “i ) Por la

muerte del imputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción
privada; 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de con­
formidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de confor­
midad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7)
Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la sus­
pensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en
este Código y las leyes procesales correspondientes”
Por su parte, el Código penal de Colombia, en el artículo
82, regula el tema de la Extinción de la acción penal, bajo los
siguientes supuestos: "1. La muerte del procesado; 2. El desisti­
miento; 3. La amnistía propia; 4. La prescripción; 5. La oblación;
6. El pago en los casos previstos en la ley; 7, La indemnización in­
tegral en los casos previstos en la ley; 8. La retractación en los casos
previstos en la ley; 9. Las demás que consagre la leyL
Ya en la legislación penal nacional, el artículo 78 del Código
penal peruano modificado por el artículo 1 de la Ley N° 26993,
publicada el 24-11-98, regula el tema de las causales de extinción
de la acción penal, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 7 8 La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el
derecho de gracia.
2. Por autoridad de cosa juzgada.
3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se

LEGALES EDICIONES
extingue, además de las establecidas en el numeral 1,
por desistimiento o transacción "

III. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES ESPECIFICAS DE EX ­

TINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
Según la regulación actual del Código penal de 1991, las cau­
sales específicas de extinción de la acción penal son las siguien­
tes:

2345
 James Reátegui Sánchez

i. MUERTE DEL IMPUTADO

Siendo el imputado, la piedra angular del proceso penal, su
muerte afecta inevitablemente su propia legitimación; sin una
persona que se le pueda definir como inculpado, como sujeto
a quien se le atribuye la perpetración del injusto penal, no hay
posibilidad material de imponer pena alguna, su posición en el
proceso no resulta susceptible de ser transmitida a título heredi­
tario; en concordancia con el principio de “responsabilidad pe­
nal individuar3. ¡
La muerte, según el Código civil peruano, pone fin a la per­
sona (natural), en cuanto a sus derechos y obligaciones; así lo
señala el artículo 61: “La muerte pone fin a la persona”. De la
misma manera, podemos mencionar de la figura de la proceden­
cia de declaración judicial de muerte presunta4. Por otro lado,
mediante Ley General de Salud, promulgada a través de la Ley
N° 26842, en el Capítulo referente al “Fin de la vida” (artículo
108), se dispone lo siguiente: “La muerte pone fin a la persona.
Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad
cerebral independientemente de que algunos de sus órganos o
tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con
fines de transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de
cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuan­
do no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación deparo
cardiorrespiratorio. Ninguno de estos criterios que demuestra por
diagnóstico o corroboran por constatación la muerte del indivi­
duo, podrán figurar como causas de la misma en los documentos
que la certifiquen”
LEGALES EDICIONES

3 PEÑA CABRERA FREYRE, Tomo Jl, 2011, p. 518.

4 Artículo 63.- " P r o c e d e la d e c l a r a c i ó n d e m u e r t e p r e s u n t a , s in q u e s e a i n d is p e n s a b l e la
d e a u s e n c ia , a s o l i c i t u d d e c u a l q u i e r i n t e r e s a d o o d e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o e n io s s ig u ie n t e s
casos:

1. C u a n d o h a y a n t r a n s c u r r i d o d ie z a ñ o s d e s d e la s ú l t i m a s n o t i c i a s d e l d e s a p a r e c id o o

c in c o s i é s t e t u v i e r e m á s d e o c h e n t a a ñ o s d e e d a d .

2 . C u a n d o h a y a n tr a n s c u r r id o d o s a ñ o s s i la d e s a p a r ic ió n s e p r o d u jo e n c ir c u n s ta n c ia s
c o n s t i t u t i v a s d e p e l i g r o d e m u e r t e . £1 p l a z o c o r r e a p a r t i r d e l a c e s a c ió n d e l e v e n t o
p e lig r o s o .

3 . C u a n d o e x is t a c e r t e z a d e l a m u e r t e , s in q u e e l c a d á v e r s e a e n c o n t r a d o o r e c o n o c i d o "

2346
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

La muerte de la persona sometida a un proceso penal se trata

de una cuestión de orden natural-biológico de desaparecer defi­
nitivamente la persecución penal» en la medida en que la acción
penal es de carácter personalísimo y no extendióle a terceras
personas vinculadas al fallecido. En realidad» no interesa para
fines específicos de la extinción de la acción, cómo o en qué cir­
cunstancias se haya producido la muerte de la persona, bastando
sólo la comprobación del mismo.
El “imputado” es un sujeto esencial del procedimiento pe­
nal su naturaleza procesal es la de ser parte. Como sinónimos
también se emplean los términos “acusado”, “reo”, “inculpado”, y
muchas veces sin un mínimo rigor, “procesado” “acusado”, etc.
Consideramos que “imputado” es un término ajustado. Por lo
tanto, posee todos sus caracteres (dualidad-antagonismo-igual­
dad). El término “imputado” deriva de la voz “imputación”, es
decir de la afirmación de la participación (en el grado o carácter
que fuere) de un individuo en la comisión de uno o más hechos
prima facie delictivos. Pero esta definición, como veremos luego,
peca por defecto5.
La condición de imputado puede ser adquirida básicamente
por lo siguiente6: i) La existencia de actos procedimentales di­
rigidos contra una persona con el fin de obtener evidencias que
puedan confirmar una mínima sospecha preexistente en contra

5 Véase: DI GIULIO, Gabriel Hernán, " U n i f i c a c i ó n d e c o n d e n a s y p e n a s y io s d e r e c h o s d e !

en Revista Dere­
i m p u t a d o a p r o p ó s i t o d e i t r á n s i t o in v e r s o i d e c o n d e n a d o a i m p u t a d o ? "
cho Procesal Penal, La injerencia en los derechos fundamentales del Imputado, 2006-1,
p. 759. Este mismo autor añade que: DI GIULIO; " U n i f i c a c i ó n d e c o n d e n a s y p e n a s y io s
d e re c h o s d e l im p u t a d o a p r o p ó s it o d e l tr á n s ito in v e rs o id e c o n d e n a d o a im p u t a d o ? "

LEGALES EDICIONES
ob. cit. p. 76: "El sistema acusatorio en su versión contemporánea, en conjunción con el
humanismo gestado como correlato de la Revolución Francesa a través de ¡lustres pen­
sadores, determinó claramente el Imputado como un s u je t o d e d e r e c h o y por lo tanto
incoercible -concreción de la Idea Kantiana del hombre como fin en sí mism o-. Necesa­
ria reacción a una ideología preeminente, acompasada con ¡os regímenes positivos de
procesamiento que a pesar de ello continuaron rigiendo (ío hacen), en los que el hombre
investigado y luego juzgado integra el objeto del procedimiento".
6 Véase: DI GIULIO, Gabriel Hernán, " U n i f ic a c i ó n d e conde/ios y p e n a s y io s d e r e c h o s d e !
en: Revista Dere­
i m p u t a d o a p r o p ó s i t o d e i t r á n s i t o in v e r s o ¡ d e c o n d e n a d o a i m p u t a d o ? "
cho Procesal Pena!, La injerencia en Sos derechos Fundamentales del Imputado, 2 0 0 6 -1,
p. 759.

2347
 James Reátegui Sánchez

de ella, o 2) La sindicación por testimonios u otros elementos

de convicción de la participación de un individuo en el hecho
investigado (fuente de sospecha).
La muerte del imputado, dentro del marco de un proceso
penal, puede presentarse de dos maneras:
- La primera opción debe producirse una vez ya iniciado el
proceso penal, ahora cuando hablamos de proceso penal,
nos estamos refiriendo en un sentido amplio; es decir, tiene
a la investigación preliminar o diligencias preliminares lle­
vadas a cabo por el Ministerio Público.
- La segunda opción es cuando todavía no hay proceso pe­
nal en contra de la persona, y luego de un tiempo, a raíz de
la denuncia del agraviado, las autoridades detectan que la
persona ha fallecido, con lo cual la acción también deberá
desaparecer.
Ahora bien, Prado Saldarriaga señala que la muerte no pue­
de apreciarse exclusivamente en su esfera biológica o en el de
sus consecuencias estrictamente civiles. La vida -dice el maestro
sanmarquino- es toda interacción social, capacidad de vincu­
larse con terceros y con el entorno, y la muerte clínica evidencia
imposibilidad irreversible de todo ello. Cabría preguntarse si un
“descerebrado” puede sentir e interpretar una pena. Y en el caso
de que se le condene a muerte biológica, cuál sería la oportuni­
dad de su ejecución, o qué sentido funcional cabría reconocer a
dicho proceder punitivo7.
Distinta es la situación de la muerte presunta, en la cual Pra­
do Saldarriaga sostiene que se trata en realidad de una presun­
LEGALES EDICIONES

ción juris tantum de la extinción de la acción penal y de la pena,

por lo cual ambas estarán sujetas a la eficacia formal de dicha
presunción: “nada impide ¡a decisión de tenerse por extinguida
la acción penal o de la pena de un reo a quien se declaró muerto
presunto con el motivo, por ejemplo, de un incendio en un centro

7 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, L a s C o n s e c u e n c ia s J u r íd ic a s d e l d e l i t o , Grijley, Lima, 2000,

p. 239.

2348
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

carcelario o respecto de quien se tiene noticia de haber incinerado

en el horno de la panadería del penal”*.
En efecto, el Código civil peruano también nos habla de
aquellos supuestos, a parte de la muerte natural, donde la perso­
na ha dejado de existir; estos casos los ha llamado “declaración
judicial de muerte presunta”89y se trata de una manifestación del
fin de una persona natural; en ese sentido, la pregunta es si el
Derecho penal, o mejor dicho, ¿el proceso penal también debe
asimilar dicha conceptualxzación para extinguir la acción penal?
Desde mi punto de vista, el Juez Penal debe apreciar todas y cada
una de las evidencias de la muerte del imputado acaecido dentro
de la tramitación del proceso penal, pero desde el Derecho pro­
batorio, y no desde las presunciones -legales- que provienen del
Derecho privado (por ejemplo, el Código civil señala como re­
glas presuntivas de “muerte”, el paso del tiempo: más de 10 años,
más de 5 años, o más de 2 años si hay circunstancias de peligro
de muerte, luego de la declaración judicial de desaparición de
una persona).
De tal suerte que si existe un proceso civil por muerte pre­
sunta de una persona que luego será investigada también en
sede judicial-penal, la resolución judicial por muerte presunta
que otorga el Juez Civil, no será suficiente para archivar defini­
tivamente el caso penal a favor de quien está siendo investigado,
desde que el Juez Penal debe comprobar exactamente si el im~
putado/encausado/procesado está verdaderamente muerto; y la
muerte $e comprueba normalmente con instrumentales médi-

8 PRADO SALDARRiAGA, 2000, p. 239 {las cursivas son del texto).

LEGALES EDICIONES
9 El Código civil, en el artículo 63, nos habla de la declaración judicial de muerte presunta,
bajo los siguientes términos: " P r o c e d e la d e c l a r a c i ó n d e m u e r t e p r e s u n t a , s in q u e s e a
i n d is p e n s a b l e la d e a u s e n c ia , a s o li c i t u d d e c u a l q u i e r in t e r e s a d o o d e l M i n i s t e r i o P ú b l ic o

e n lo s s ig u ie n t e s c a s o s :

1 . C u a n d o h a y a n t r a n s c u r r i d o d ie z a ñ o s d e s d e ¡a s ú l t i m a s n o t i c i a s d e i d e s a p a r e c i d o o

c in c o s i é s t e t u v i e r e m á s d e o c h e n t a a ñ o s d e e d a d .

2 . C u a n d o h a y a n t r a n s c u r r i d o d o s a ñ o s s i la d e s a p a r ic ió n s e p r o d u j o e n c ir c u n s t a n c i a s
c o n s t i t u t i v a s d e p e l i g r o d e m u e r t e . E l p l a z o c o r r e a p a r t i r d e l a c e s a c ió n d e i e v e n t o

p e lig r o s o .

3 . C u a n d o e x is t a c e r t e z a d e ia m u e r t e , s in q u e e l c a d á v e r s e a e n c o n t r a d o o r e c o n o c i d o "

2349
 James Reátegui Sánchez

eos válidos (por ej. certificado de defunción, certificados médi­

cos, protocolos de autopsias, etc.), o con la observancia “ física y
visual» del mismo cuerpo del occiso; es decir, el Derecho penal,
para efectos de la extinción de la acción penal, sólo le debe servir
aquella muerte biológica o la muerte clínicamente comprobada.

2. EL DERECHO DE GRACIA: LA AM NISTÍA

El derecho de gracia también forma parte de las causales de
extinción de la acción penal, y la manifestación más conocida de
este derecho la encontramos en el ámbito del derecho penal, pues
en este ámbito el derecho de gracia ha tenido tradicionalmente
dos manifestaciones: la amnistía y el indulto (sin embargo, sólo
la amnistía tiene el carácter extintivo de la acción penal según
el Código penal peruano, mas no así el indulto). Sin embargo,
debemos de advertir que el Derecho de gracia no se trata de una
figura exclusiva del Derecho penal material, también puede apli­
carse la potestad de gracia en otros ámbitos, como p.ej., en mate­
ria fiscal, militar, laboral o administrativa.
En principio, el derecho de grada se trata de una de las atri­
buciones del Presidente de la República, de manera que será el
único, al menos en nuestro sistema jurídico, de poder aplicarla a
las personas sometidas a proceso penal; así se encuentra descrita
en el artículo 118 , numeral 21, de la Constitución Política, que
a la letra señala: “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el
derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que
la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria
La amnistía (del griego amne$tia> olvido) extiende sus efec­
LEGALES EDICIONES

tos despenalizadores al hecho punible sin tomar en considera­

ción los sujetos protagonistas del suceso delictivo. La Constitu­
ción Política del Perú, en el artículo 102, inciso ó, señala que es
una de las funciones del Congreso de la República: “Ejercer el
derecho de amnistía"
La amnistía constituye un medio de extinción de la acción
penal y de la pena impuesta. Es el perdón más amplio que reco­
noce nuestro derecho con respecto a la responsabilidad penal:

2350
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

borra el hecho punible y todos sus efectos, esto es, no sólo pone
término a la obligación de cumplir materialmente la pena, sino
que elimina la calidad de condenado50. La amnistía no es perso­
nal, sino objetiva, es decir, no se concede para beneficiar a deter­
minadas personas, sino que afecta a las consecuencias penales
de determinados hechos, las que hace desaparecer.
A diferencia del indulto, que extingue la responsabilidad pe­
nal actuando sobre la pena derivada de un delito (la persona
sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento
de la pena), la amnistía actúa sobre el delito mismo. Por ello, la
amnistía suele tener efectos retroactivos y, entre otros, extingue
toda responsabilidad penal o civil, y anula los antecedentes pe­
nales. Por el mismo motivo, es general, dado que actúa sobre
todos los que cometieron ese delito, y no sobre individuos con­
cretos.
Con relación al concepto de la amnistía (límites tanto ma­
teriales como formales) y las gracias presidenciales, el Tribunal
Constitucional ha señalado: “Así, este Tribunal ha determinado,
que constituyen límites formales a dicha facultad congresal, que
la misma solo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria.
Ello implica que además de respetar los principios constitucionales
que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los cri­
terios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 1 03 de
la Constitución. Igualmente las leyes de amnistía deben respetar el
principio-derecho de igualdad jurídica, lo que impide que, previs­
to el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda
brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigen­
cias que impone el principio de proporcionalidad. Tampoco la am­
nistía puede fundarse por un motivo incompatible con la Consti­
tución. En ese sentido el Tribunal Constitucional que cualquiera LEGALES EDICIONES
que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio
del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los de­
rechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho
de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y a servir a las
obligaciones derivadas del artículo 44 de la Ley fundamental, esto10

10 BRAMONT ARIAS / BRAMONT-ARiAS TORRES, 2000, p. 310.

2351
 James Reátegui Sánchez

es, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos” (véase,

la Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de
2007, Exp. N° 4053-2007 -PHC/TC-LIM A, fundamentos 23 y
24, Diálogo con la jurisprudencia, año 12, N ° 115 , Gaceta Jurí­
dica, Lima, abril 2008, p. 40).

3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

3 .1. Regulación legal y cuestiones generales
El artículo 80 del Código penal peruano (extremo modifica­
do por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria
de la Ley N° 30077, publicada el 20 de agosto de 2013, la misma
que entró en vigencia el 1 de julio de 2014), señala, en relación a
los plazos de prescripción de la acción penal, lo siguiente:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo
de la pena fijada por ¡a ley para el delito, si es privativa de
libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para cada
uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones pres­
criben cuando haya transcurrido un plazo igual al máxi­
mo correspondiente al delito más grave. La prescripción
no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancio­
nados con pena de cadena perpetua se extingue la acción
penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras
penas, la acción prescribe a los dos años”.
Extremo modificado por la Primera Disposición Com­
plementaria Modificatoria de la Ley N° 30077^ publicada
el 20 agosto 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de
LEGALES EDICIONES

julio del 2014, cuyo texto es el siguiente:

“En casos de delitos cometidos por funcionarios y servi­
dores públicos contra el patrimonio del Estado o de orga­
nismos sostenidos por este, o cometidos como integrante
de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se
duplica”
La ley es el imperativo categórico que posibilita la vida civi­
lizada. Este principio de justicia rige el derecho moderno: a la

2352
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

comisión de un delito debe seguir su sanción penal. No obstan­

te, en el derecho penal moderno se ha establecido legalmente
algunas excepciones a este principio de justicia. Una de ellas es
la prescripción. El Estado renuncia a la persecución del delito
cuando el paso del tiempo ha cubierto el crimen con el manto
del olvido y es prioritario maximizar esfuerzos en la persecu­
ción de otros delitos, dando prioridad a los más recientes y de­
jando de lado aquellos ocurridos hace tiempo no logrará más
los efectos preventivos deseados. La prescripción es, en suma,
una autolimitación del Estado bajo consideraciones de política-
criminal11.
La mayoría de tratadistas admiten que la prescripción cons­
tituye causal de extinción de la acción penal Su fundamento,
más que principista es práctico. La conmoción social que todo
delito produce va perdiendo vigor conforme avanza el tiempo, y
el redamo colectivo de la sanción al culpable se debilita. Por otra
parte, teniendo el proceso como finalidad principal la búsqueda
de la verdad, ese objetivo se hace más difícil con el paso de los
meses y los años12.
En todo caso, los fundamentos de la prescripción, tradicio­
nalmente las posturas se han debatido entre las teorías procesa­
les y teorías materiales. ¿Se trata de un instituto procesal o un
instituto material? O, lo que es lo mismo, ¿estamos ante una cau­
sa de extinción de la acción penal o de la responsabilidad penal
(“del delito”)? En la actualidad, esta discusión es abordada desde
una perspectiva funcionalista, la misma que lleva a decir que

11 Véase, en este sentido: PARIONA ARANA, Raúl, D e r e c h o P e n a l C o n s id e r a c io n e s d o g m á ­

t ic a s y p o l í t i c o - c r i m i n a l e s , Editorial Pacífico, Lima, 2014, p. 92.

12 CHIRiNOSOTO, Francisco, C ó d i g o P e n a l C o m e n t a d o , Editorial Rodhas, Lima, 2012, p. 314,

En este punto, debemos de señalar ío manifestado por: HURTADO HUA1LLA, Ana Cecilia,
" L a d u p l i c i d a d d e lo s p l a z o s d e p r e s c r i p c i ó n q u e r e g u l a e l a r t í c u l o 8 0 tn f i n e d e l c ó d i g o
EDICIONES

en: Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima, pasim: "De esta forma si
p e n a l y e l e x tr a n e u s ,"
bien la prescripción se encuentra directamente relacionada con la pena, a efectos de
realizarse el cómputo del plazo de prescripción, pues ia acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, ello no justifica ubicar
la prescripción dentro de las categorías del delito; como máximo podría señalarse que la
prescripción se encontraría relacionada con la categoría de puníbiíidad porque tornaría
imposible ia aplicación de la pena cuando opera antes de la condena".

2353
 James Reáteguí Sánchez

las diversas instituciones que fundamentan la imposición de la

pena comparten fines comunes, en especial, el de la necesidad
de la pena. La necesidad de la pena dota de unidad a los pre­
supuestos de la pena -artificialmente diferenciados en materia­
les y procesales-. En esa línea, considero que la prescripción se
fundamenta en el decaimiento de la necesidad de la pena por el
paso del tiempo. La prevención general y la prevención especial
se ven mermadas hasta extinguirse por motivos temporales. El
'llamado de la norma” tiene¿ una actualidad determinada a los
efectos intimidatoríos; mientras que la resocialización del indi­
viduo sólo puede operar en un tiempo circunscrito13.
La prescripción se trata de una institución que constituye
una forma de extinción de la acción penal, en clara observancia
del artículo 78, inciso 1, del actual Código Penal14. En ese sen­

13 Véase, para más referencias: ALCOCER POViS, Eduardo, " P r o b l e m a s in te r p r e ta tiv o s d e

l a p r e s c r i p c i ó n c o m o c a u s a d e e x t i n c i ó n d e í a a c c ió n p e n a r , e n : A c t u a l i d a d Penal, del
instituto de Pacífico N° 2, de agosto de 2014, p. 112, Asimismo, interesante ia postura de
ALCOCER POVIS, " P r o b l e m a s i n t e r p r e t a t i v o s d e ia p r e s c r i p c i ó n c o m o c a u s a d e e x t in c ió n
d é l a a c c ió n p e n a l ”, ob. cit, p. 124, con relación al tema de la Imprescriptibilidad. Así, "La

imprescriptibiíidad de ¡a acción penal para algunos delitos graves no es un tema reciente.

Desde ei punto de vista, las propuestas de ampliar la posibilidad de que e! Estado pueda
perseguir sin límite de tiempo se fundamentan en las tantas veces criticada teoría retri­
butiva del fin de la pena, basada en ía idea de 'la restauración del orden Jurídico alterado
a través de la imposición de un castigo de gravedad similar' el cual es un mecanismo
compensatorio irracional: ¿No se trata de encubrir o racionalizar con esta fórmula los
instintos humanos de venganza, dándole de un ropaje atractivo y pseudolegitimador? En
buena cuenta, ia imprescriptibilidad como opción político-criminal resulta discutida hoy
en día, pues se dice que se aieja del fin mismo del Derecho penal: prevenir la comisión
de delitos, imponiéndole al delincuente una pena, siempre que sea necesaria. Si bien es
cierto la víctima posee, desde luego, deseos naturales de venganza, el Estado comprende
LEGALES EDICIONES

que el orden social no depende de la imposición de una pena a ciertos comportamien­

tos, sino que presupone ia misma como una necesidad". "Tal es el caso de los delitos de
genocidio, tortura o de desaparición forzada; en estos c a s o s , la pena a p a r e c e siempre
como necesaria, ya que su necesidad no es fundón del individuo, sino de la humanidad.
La gravedad de estas conductas confirma la necesidad de pena y, por ende, la imprescrip-
tibllldad en su persecución penal" (p. 125).
14 Es relevante el tema de la prescripción (como causal extintiva de la acción penal y de la
pena) que en la Exposición de Motivos del actual Código penal de 1991, se destaca como
una única causal que se motiva: Así: "E n t r e t o d a s la s c a u s a s e x t i n t í v a s m e r e c e d e s t a c a r s e
la p r e s c r i p c i ó n d e l a a c c ió n p e n a l . E l P r o y e c t o s e ñ a l a q u e e s t a p r e s c r i p c i ó n o p e r a a l t r a n s ­
c u r r ir e i tie m p o s e ñ a la d o e n la le y p a r a e l d e lito q u e s e tr a t e , s ie m p r e q u e la s a n c ió n s e a

2354
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

tido encontramos lo señalado por San Martín Castro15, quien

define a la prescripción como: “ Un medio de liberarse de las con­
secuencias penales y civiles de una infracción penal o condena
penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la
ley \ Asimismo, como bien lo resalta Cubas Villanueva16, que la
base de esta institución radica en la seguridad jurídica, pues el
transcurso del tiempo provoca inexorablemente, cambios en las
relaciones o situaciones jurídicas, las que pueden permanecer
así indefinidamente.
En tal sentido, la prescripción opera sobre la base del trans­
curso del tiempo, en el sentido que la verificación del plazo co­
rrespondiente trae como consecuencia que el Estado pierda su
derecho a la persecución del delito y, evidentemente, a la im­
posición de la correspondiente consecuencia jurídica. Contrario
sensu, el procesado es liberado de la prosecución de un proce­
so penal y el sometimiento ante un órgano jurisdiccional. Por
lo tanto, se debe tener presente que transcurridos los plazos, la
prescripción produce (Cipso iure” su efecto liberatorio, opera de
pleno derecho y obliga a ser declarado aun de oficio (Ejecutoria
Suprema de 3 1 de mayo de'1994, Exp. N° 903-93, Lima, Normas
Legales, T. 233, octubre, 1995* p- J49-J51)* Cuando la prescrip­
ción se refiere en particular al delito o pena, el fundamento está
en la realización de los fines de la pena, pues con el transcurso
del tiempo, éstos devienen en imposibles e innecesarios.
El Tribunal Constitucional ha fijado en algunas ocasiones el
fundamento de la prescripción con base en la seguridad jurídi­

p r í v a t í v a d e l i b e r t a d . P a r a ilic it u d e s q u e t i e n e n p e n a s n o p r i v a t i v a s d e l i b e r t a d , l a a c c ió n

LEGALES EDICIONES
p e n a l p r e s c r ib e a lo s 3 a ñ o s ( a r t í c u l o 8 0 } ( * ) R E C T I F I C A D O P O R F E D E E R R A T A S . P o r o t r o
l a d o ; s e f i j a n io s p í a l o s e n q u e c o m i e n z a l a p r e s c r i p c i ó n d e ¡a a c c i ó n p e n a ! p a r a lo s d e li t o s
in s t a n t á n e o s , c o n t i n u a d o s y p e r m a n e n t e s ( a r t í c u l o 8 2 ) , L a i n n o v a c i ó n m á s i m p o r t a n t e d e
e s ta m a t e r ia ra d ic a e n e l r e c o n o c im ie n t o d e l d e r e c h o q u e tie n e e i p ro c e s a d o p a r a r e n u n ­
c i a r a la p r e s c r ip c i ó n d e la a c c ió n p e n a l ( a r t í c u l o 9 1 ) . E n e s t a f o r m a , se q u ie r e e v i t a r q u e
e l j u z g a d o r r e c u r r a a if á c i l e x p e d ie n te d e c o m p u t a r e l tr a n s c u r s o d e l t ie m p o p a r a r e s o lv e r
u n c a s o e n e l q u e e x is t a n , a c r i t e r i o d e l i m p u t a d o , s u f i c i e n t e s e l e m e n t o s d e j u i c i o p a r a

m o t iv a r u n a s e n te n c ia a b s o lu to r ia "

15 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, T. i,33 Ed. Grijley, Lima, 2003, p. 392.
16 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l P r o c e s o P e n a l : T e o r ía y P r á c t i c a , Palestra, Lima, 2003,
p, 290.

2355
 James reátegus Sánchez

ca, manifestando que: “la prescripción penal está inspirada en

el principio pro homine, esto es, la ley penal material otorga a
la acción penal una función preventiva y resocializadora en la
cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la
necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incerti­
dumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho
tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el
principio de seguridad jurídica” 1718
.
Debemos señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Re­
pública se ha decantado también por un fundamento múltiple
de la prescripción, cuando ha considerado que:
“( . no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el
derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela
jurisdiccional y a la igualdad - como consecuencia de la
regulación de la prescripción-, principios que no resultan
lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos
para la denuncia, investigación y juzgamiento de los de­
litos establecidos por el legislador sean razonables y están
definidos y limitados por la ley.
Desde el punto de vista material, la prescripción importa
la derogación del poder penal del Estado por el transcurso
del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es
el realizador del derecho fundamental a la definición del
proceso en un plazo razonable, confirmando el vínculo que
tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la
interpretación de la prescripción siempre partirá de crite­
rios defavorabilidad (HURTADO POZO, José, Manual de
Derecho Penal Parte general I. 3 edición, Grijley, Lima,
LEGALES EDICIONES

2005, p. 33o)í8.
La judicatura nacional ha reconocido la naturaleza mixta
de la prescripción, así la Sala de Apelaciones de Huaura en la

17 CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis / VILLEGAS PAIVA, Eiky Alexander, P r e s c r i p c ió n c i v il y p e n a l .

U n e n f o q u e d o c t rin a r io y ju r is p r u d e n c ia l, Lima, 2003, p. 126.

18 CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis / VILLEGAS PAIVA, Eiky A l e x a n d e r , P r e s c r i p c i ó n c i v il y p e n a l .

U n e n f o q u e d o c t r i n a r i o y j u r i s p r u d e n c i a l , Lima, 2003, pp. 127 y 128.

2356
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

resolución recaída en el Exp. No00592-2008"49~i302-JR~PE-0i

expone que:
.) en la actualidad la doctrina mayoritariamente de­
fiende la vigencia de la prescripción, sí se discute si su na­
turaleza es penal o procesal, quienes afirman que es penal
precisan que la prescripción se desarrolla sobre las finali­
dades de la pena, los que señalan que es procesal señalan
que la prescripción va dirigida a suspender o impedir el
proceso judicial por el transcurso del tiempo: sobre estas
posiciones surge la mixta que concluye que la prescripción
es en esencia sustantiva y procesal y es la que acoge nues­
tra legislación: por tanto la prescripción tiene naturaleza
procesal y sustantiva”.
3.2. Sobre la prescripción de la acción penal en forma ordi­
naria, extraordinaria y especia!
Esta posibilidad, en el caso peruano, se traduce en dos gru­
pos de reglas19: de acuerdo a las re g ía s g e n e r a le s de la prescrip­
ción de la acción penal del artículo 80 del Código Penal, existen
dos clases de prescripción:
- Prescripción ordinaria: Los delitos de corrupción prescribí"
rían en un tiempo igual al máximo de la pena prevista para
el delito (pena abstracta). En este punto, es importante re­
cordar el artículo 46.A 20 del Código Penal (que extiende el
marco de la pena abstracta hasta por un tercio por encima

19 PARIO NA ARANA, Raúl, " L a i m p r e s c r i p t i b i l i d a d d e lo s d e li t o s d e c o r r u p c i ó n d e f u n c i o n a ­

en: Estudios críticos sobre los delitos
r io s ¿ M e d i d a n e c e s a r ia p a r a e v i t a r l a i m p u n i d a d
de corrupción de funcionarios en el Perú. Yvan Montoya Vlvanco {editor), Lima, IDEHPU-

LEGALES EDICIONES
CP, 2012, pp. 19-23.
20 "Artículo 46-A.- C o n s t i t u y e c ir c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l s i e l s u ­

j e t o a c t i v o s e a p r o v e c h a d e s u c o n d i c i ó n d e m i e m b r o d e la s F u e r z a s A r m a d a s ; P o lic ía

N a c i o n a l , o a u t o r i d a d , f u n c i o n a r i o o s e r v i d o r p ú b l ic o , p a r a c o m e t e r u n h e c h o p u n i b l e o

u t i l iz a p a r a e llo a r m a s p r o p o r c i o n a d a s p o r e l E s t a d o o c u y o u s o le s e a a u t o r i z a d o p o r s u

c o n d i c i ó n d e f u n c i o n a r i o p ú b l ic o . E n e s t o s c a s o s e i j u e z p o d r á a u m e n t a r l a p e n a h a s t a e n

u n t e r c io p o r e n c i m a d e l m á x i m o l e g a l f i j a d o p a r a e l d e l i t o c o m e t i d o , n o p u d i e n d o é s t a

e x c e d e r d e t r e i n t a y c i n c o a ñ o s d e p e n a p r i v a t i v a d e l ib e r t a d . L a m i s m a p e n a s e a p li c a r á

a l a g e n t e q u e h a y a d e s e m p e ñ a d o lo s c a r g o s s e ñ a l a d o s e n e l p r i m e r p á r r a f o y a p r o v e c h a

l o s c o n o c i m i e n t o s a d q u i r i d o s e n e l e je r c i c i o d e s u f u n c i ó n p a r a c o m e t e r e l h e c h o p u n i b l e " .

2357
 James Reátegus Sánchez

del máximo legal siempre que no supere los 35 años21) no es

aplicable a los delitos de corrupción, en tanto que en estos el
desvalor de la acción (el abuso de la función pública) ha sido
incorporado ya en la Parte Especial
En esta medida, la prescripción ordinaria emplearía sólo la
pena abstracta contenida en el artículo concreto de la parte
especial.
- Prescripción extraordinaria: Si existe ya proceso penal (in­
terrupción de Ministerio Publico o autoridades judiciales), la
prescripción de la acción penal se produciría cuando el tiem­
po transcurrido supere en un 50% el plazo ordinario de pres­
cripción. Esta medida busca evitar que de manera reiterada
se tenga que volver a contar el plazo de prescripción.
Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para de­
litos sancionados con pena privativa de libertad según los
artículos 80 y 83 del Código Penal:
“El Código Penal distingue de manera sistemática y fu n ­
cional dos clases de plazos para ¡a prescripción de la acción
penal Es así que en el artículo 80 regula lo concerniente al
plazo ordinario y en el artículo 83 in fine hace referencia
al plazo extraordinario”*2.
“Con relación al plazo extraordinario, la norma antes
mencionada precisa que éste se vence cuando cel tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de
prescripción. Cabe señalar que para ambos tipos de plazos
de prescripción el cómputo se inicia observando las reglas
que se definen en el artículo 82 del Código Penal”23
LEGALES EDICIONES

21 Acuerdo Ptenario 8-2009/0-116. Voto Singular de los señores San Martín Castro, Prado
Saldarriaga y Príncipe Trujsllo respecto del artículo 46 A CP y de la prescripción de ia ac­
ción penal. Fundamento 3o.
22 Véase, el Acuerdo Plenarío N“ 9-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de justicia de ia Repú­
blica, A S U N T O : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona­
dos con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código Penal.
23 Véase, el Acuerdo Plenarío N° 9-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica, A S U N T O : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona­
dos con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código penal.

2358
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

“Ahora bien, tratándose de delitos sancionados con pena

privativa de libertad temporal, el plazo ordinario de pres­
cripción corresponde al máximo de la pena conminada en
la ley para el delito cometido. Sin embargo, existiendo en
el artículo 29 o en diferentes delitos tipificados en la Parte
Especial del Código Penal y en leyes penales complemen­
tarias la posibilidad legal de que la pena privativa de li­
bertad temporal conminada pueda alcanzar un máximo
de 35 años, el artículo 80 del referido Código incluye en
su párrafo cuarto un límite cuantitativo excepcional para
la prescripción ordinaria en tales casos. Lo mismo ocurre
cuando la pena conminada privativa de libertad es la de
cadena perpetua”24.
A l respecto, el legislador ha precisado en dicho párrafo que
el plazo ordinario de prescripción para delitos sancionados
con pena privativa de libertad temporal siempre será de
veinte años y en hechos punibles reprimidos con pena de
cadena perpetua de treinta años. No obstante, es de desta­
car que tales límites excepcionales sólo operan en relación
al plazo ordinario de prescripción de la acción penal; no
afectan en nada, ni menos excluyen la operatividad de las
reglas que regulan el cómputo del plazo extraordinario de
prescripción de la acción penal, y que se precisan en el p á ­
rrafo final del artículo 83 del Código Penal”25.
“En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena
conminada privativa de libertad tiene un máximo legal
superior a veinte años, el plazo ordinario de prescripción
de la acción penal será de veinte años. En tales supuestos
LEGALES EDICIONES
el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal
será de treinta años. Y, cuando la pena que reprime el de-

24 Véase, ei Acuerdo Plenarío N° 9-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­

blica, A s u n t o : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona­
dos con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código penal.
25 Véase, el Acuerdo Plenario N0 9-2007/CJ-1X6 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica, A s u n t o : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona­
y
dos con pena privativa de libertad según los artículos 80 83 del Código penal.

2359
 James Reátegui Sánchez

lito sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de pres­

cripción de la acción penal será de treinta años. Para estos
delitos el plazo extraordinario de prescripción de la acción
penal será de cuarenta y cinco años”26.
Ahora bien, Meini Méndez ante la pregunta muy sugerente:
¿Es la acción penal lo que prescribe? Responde de la siguiente
manera: Pero tampoco se entiende cómo es posible que la ac­
ción penal pueda prescribir después de ejercida. La prescripción
extraordinaria da cuenta de esta idea, pues en los casos en que
la interrupción se da por actuaciones del Poder Judicial (art. 83
del Código Penal) es porque existe una denuncia ante él que ha
formalizado el Ministerio Público, o el particular en su caso. Es
decir, una vez ejercida la acción penal lo único que podría pres­
cribir son sus efectos.
En la medida que aquellos -continúa Meini Méndez- que el
legislador penal ha denominado prescripción de la acción penal
hace referencia a algo más extenso y amplio que la acción pe­
nal tal cual la concibe la ley es posible pensar en dos opciones.
La primera es postular un concepto amplio de la acción penal
que abarque no sólo los actos de formalización de la denuncia,
sino también las actuaciones que el Ministerio Público realiza a
partir de la investigación preliminar en su caso pueden condu­
cir a formalizar la denuncia y las actuaciones del Poder Judicial
orientadas a obtener un pronunciamiento. La segunda opción es
admitir que lo que prescribe no es la acción penal27.
Parece entonces es recomendable -nos dice Iván Meini-
aceptar que lo que el paso del tiempo extingue es en realidad la
LEGALES EDICIONES

penalmente relevante, ya sea condenando? absolviendo o sim­

plemente archivando; en otras palabras, la obligación de valorar
formal y juridicopenalmente un hecho. Es tan clara la persecu-

26 Véase, ei Acuerdo Plenario N° 9-2GQ7/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­

blica, A s u n t o : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona­
dos con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código penal.
27 MEINI, Iván, " S o b r e l a p r e s c r ip c i ó n d e la a c c ió n p e n a l " , en: Temas de Derecho Penal,
Ediciones Legales, Urna, 2012, p. 30.

2360
 T ratado de derecho Penal - Parte General

ción penal y no el derech o estatal de hacerlo que el artículo 91

del Código Penal reconoce que “el imputado pude renunciar a
la prescripción de la acción penal”; o lo que es lo mismo si éste
renuncia a la prescripción, el Estado sigue estando obligado a
iniciar o continuar la persecución28.
Las reglas sobre la prescripción no pueden aplicarse re­
troactivamente, aun cuando pareciera que benefician al reo. Su
aplicación es siempre inmediata, ya que su objeto de regulación
sigue vigente. Además, si bien el sujeto tiene derecho a que la
acción penal prescriba, no lo tiene a que el plazo de prescripción
vigente al momento de su comportamiento sea el que se aplique,
pues ésa no es una expectativa jurídicamente garantizada29.
Por último, existe una reg ía esp e cia l sobre la prescripción
de la acción penal, de acuerdo al artículo 41 de la Constitución
Política, en la cual señala que “el p la z o d e p resc rip ció n se d u p lica
en casos d e delitos com etidos contra el p a trim o n io d el E sta d o p o r
fu n c io n a rio s y serv id o res p ú b lico s
Este regla especial también existe en el Código penal perua­
no, en el artículo 80, el mismo que ha sido modificado por la
Primera Disposición Complementaría Modificatoria de la Ley
N° 30077, publicada el 20 de agosto de 2013, la misma que entró
en vigencia el 1 de julio de 2014, cuyo texto es el siguiente: “E n
casos d e delitos com etidos p o r fu n c io n a r io s y serv id o res p ú b lico s
contra el p a trim o n io d e l E sta d o o d e organ ism os sostenidos p o r
este , o com etidos com o integrante d e o rg a n iza cio n es crim in a les , el
p la z o de p resc rip ció n se d u p lic a ”
El legislador nacional ha otorgado un mayor tiempo para la
persecución del hecho punible, ya que el delito no sólo represen­
LEGALES EDICIONES
ta un atentado contra el correcto funcionamiento de la adminis­
tración pública, sino que implica una afectación a la seguridad
de los bienes del Estado o que son administrados por él.
Tenemos que tener consideración que no opera la duplicidad
del plazo de prescripción previsto en la última parte del artículo

28 MEIN), S o b r e l a p r e s c r i p c i ó n d e l a a c c ió n p e n a l " ob. cít, p. 31.

29 MEINS, S o b r e la p r e s c r i p c i ó n d e l a a c c ió n p e n a l " ob. cit. p, 53.

2361
 James Reátegui Sánchez

8o Código Penal, pues tal como señala Rojas Vargas, esta dupli­
cidad sólo opera cuando se trata de delitos cuyo bien jurídico
protegido es el patrimonio estatal (colusión, peculado, malver­
sación, etc.), y no en la negociación incompatible cuyo bien jurí­
dico protegido es el correcto ejercicio de las funciones por parte
del funcionario público: “Tal duplicación se entiende que opera
en los delitos que lesionan el patrimonio del Estado (peculado,
malversación de fondos, colusión defraudatoria y otros) e impu­
tables a los funcionarios o servidores públicos; es decir, delitos
que protegen en tanto bien jurídico específico los intereses pa­
trimoniales de la Administración Pública, y en cuya comisión u
omisión han intervenido dichos sujetos públicos (...) la norma
de agravación no alcanza a los restantes delitos de infracción de
deber que lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico ad­
ministración pública no comprometen intereses patrimoniales
en tanto objetos jurídicos específicos de tutela”30.
Abundando, debemos señalar que Bramont Arias y Portoca-
rrero Hidalgo31 señalan que el delito de negociación incompati­
ble proviene de la legislación argentina (artículo 265 del Código
penal argentino) y busca evitar intereses particulares en el des­
empeño de las fundones públicas; y la doctrina en general seña­
la que el delito de negociación incompatible no busca proteger
el patrimonio estatal: incluso en el caso concreto el patrimonio
del Estado puede haberse visto beneficiado, lo que no excluiría
la comisión del delito. Así, en la doctrina argentina -de donde
como vimos proviene nuestra norma-, Jorge Luis Villada señala:
“Vulgarmente, se piensa que la negociación incompatible es un
acto de contenido perjudicial' para la administración, que efec­
túa el funcionario y esto no es así. Es absolutamente indiferente
tal resultado de daño. Más aún, puede que en el negocio, la ad­
LEGALES EDICIONES

ministración salga hasta beneficiada, porque el funcionario ha

obtenido ventajas que no se hubieren logrado por otra vía” 32.

30 ROJAS VARGAS, Fidel, D e l it o s c o n t r a la a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , 43 edición, Urna, Grijiey,

2007, p. 112.
31 PORTOCARRERQ HIDALGO, Juan, D e l it o s c o n t r a la a d m in is t r a c ió n p ú b lic a , Urna, Editorial
Portocarrero, 1997, pp, 218 y 219.
32 VILLADA, Jorge Luis, D e lit o s c o n t r a la f u n c i ó n p ú b l i c a , Buenos Aíres, Abeledo-Perrot,
1999, p. 455.

2362
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

En este punto, debemos de señalar que existe un Acuerdo

Plenario que trata el tema de la problemática de la prescripción
de la acción penal. En efecto, dicho Acuerdo Plenario sostiene lo
siguiente: “La ley consideró que tenía que reconocerse un mayor
reproche, traducido en el plazo de ¡a prescripción, por tratarse de
un atentado contra el normal funcionamiento de la Administra­
ción Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Admi­
nistración Pública y la inobservancia del deber de la fidelidad del
funcionario o servidor público hacia el patrimonio público desde
la perspectiva de la obligaciones del cargo o función que ejerce y
abusa?\
Continúa el Acuerdo Plenario: “En tal sentido, el ataque con­
tra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la
Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se le
colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por aqué­
llas. Esto implica un mayor desvalor de la acción -como conducta
peligrosa para los bienes jurídicos- completada con el desvalor de
resultado derivado de la específica función del Estado, de la lesión
que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad
que tienen para encubrir sus actividades ilícitas™. Dicho Capítulo
protege además el patrimonio público vulnerado por esos sujetos
especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la
interpretación con la norma constitucional prevista en el artículo
cuarenta y uno de la Constitución que contiene como mandato
concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y ser­
vidores públicos
Finalmente, dicho Acuerdo Plenario preceptúa lo siguiente:
“Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen
contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que LEGALES EDICIONES
analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar
el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes ju ­
rídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio públi­
co o sólo afectan el correcto funcionamiento de la Administración
Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y

33 Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, fundamento 12.

2363
 James reátegui Sánchez

servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la

legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo,
regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio
y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento
decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del
patrimonio del Estado como tal y excluidos34.
Si elfundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es
la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los fu n ­
cionarios o servidores públicos,1es necesario que exista una vincu­
lación directa entre estos. Talfundamento exige el concurso de tres
presupuestos concretos35;
© Que exista relación funcionarial entre el agente infractor es­
pecial del delito -funcionario o servidor público- y el patri­
monio del Estado.
® El vínculo del funcionario o servidor público con el patri­
monio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer ac­
tos de administración, percepción o custodia sobre bienes
públicos.
o Puede servir como fuentes de atribución de dicha posición y
facultad funcionarial una orden administrativa y por tanto,
es posible que a través de una disposición verbal se puede tam­
bién transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de
funciones concretas de administración, percepción o custodia
sobre bienes públicos al funcionario o servidor que original­
mente por su nivel o facultades especificas no poseía”.
Por otro lado, habíamos séñalado que ai amparo de consi­
deraciones político-criminales más que a razones de índole téc­
nico-dogmático, el artículo 8o del Código penal peruano, en la
LEGALES EDICIONES

última parte describe un segundo supuesto de duplicidad de la

acción penal, bajo los siguientes términos: “En casos de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patri­
monio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometi­
dos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de

34 Acuerdo Plenario N° 1-2G10/CJ-116, fundamento 14, b.

35 Acuerdo Pienario N° 1-2010/0-116, fundamento 15.

2364
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

prescripción se duplica”, En ese sentido, entendemos por crimi­

nalidad organizada a una organización de personas para come­
ter hechos delictivos graves de forma permanente y conseguir
así sendos beneficios económicos56. Dos son pues, los aspectos
esenciales de la criminalidad organizada que deben ser tenidos
en cuenta en la reacción penal:
A.- La entidad subjetiva especial: la criminalidad organizada se
caracteriza por la configuración de una organización delic­
tiva que expresa una mayor gravedad que un delito mono-
subjetivo e incluso que una sumatoria eventual de sujetos
que realizan un delito mediante un acuerdo circunstancial
o momentáneo. En efecto, la existencia de una organización
ilícita conlleva una situación especial que incrementa por di­
versas razones, el desvalor social de la entidad subjetiva de
los delitos cometidos.
En primer lugar, con la constitución de una agrupación delic­
tiva tiene lugar una especialidad en el desarrollo de la activi­
dad delictiva, lo que significa una distribución de fundones36

36 Como es sabido, algunos autores se han centrado más en la palabra "organización" (to­
mando prestado algunos conceptos y perspectivas más sociológicos) que en ia palabra
"criminal" que es en lo que se deberían centrar (soslayando, de esta manera, ios con­
ceptos jurídicos, que parecen insuficientes para definir taxativamente ¡o que es ia “cri­
minalidad organizada” ). Pareciera que a la ciencia jurídica le es muy difícil definir lo que
es la "criminalidad organizada", y por eso, prefiere apoyarse en una muleta sociológica o
quedarse en la mera concepción transcendental del término, sin llegar a una concepción
categoríal. Otros autores incluyen, además, factores como ia "transnacionalidad del deli­
to", la "pluralidad de víctimas", ei "carácter pluriofensivo de los mismos"; y, otros incluso,
quieren centrar este tipo de delito en su carácter económico, trasnacional y lucrativo. Lo
que queda claro, aparte de esta ¡imitación jurídico-penal para definir adecuadamente la

LEGALES EDICIONES
"criminalidad organizada", es que la idea de este tipo de criminalidad no se centra tanto
en una determinada tipificación penal de un delito específico, sino más bien, en la f o r m a
o modalidad en que estos delitos se realizan, y en q u ie n e s organizadamente lo realizan.
Para profundizar en los diferentes tipos de organización delictiva, nos puede servir de
mucho las clasificaciones que hace Víctor PRADO SALDARRIAGA en su artículo: " S o b r e l a
c r i m i n a l i d a d o r g a n i z a d a e n e l P e r ú y e l A r t í c u l o 3 1 7 d e l C ó d i g o P e n a l " , en donde señala 5
tipologías de (as organizaciones criminales, en base a 9 criterios de diferenciación. Tam­
bién se puede consultar su libro: Criminalidad Organizada, Lima, Idemsa, 2006, passim.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, " C r i m i n a l i d a d O r g a n i z a d a , U n i ó n E u r o p e a y S a n c i o n e s a E m ­
p r e s a s " , en: Anuario de Derecho Penal, Unsversitas Friburgensis, p. 4. http::/www.unifr.
ch.derechopenal/articulos/html/artzuniga.html

2365
 James Reátegui Sánchez

para la optimización de los objetivos criminales del grupo.

Esta mayor eficiencia no sólo repercute en la realización de los
delitos - fines, sino también en la inmunidad frente a la acción
de la justicia (equipos de defensa, corrupción, amenaza, etc.).
En segundo lugar, se produce una permanencia del grupo,
de manera tal que la actividad criminal agrupada no termina
en la comisión de un delito, sino que se prolonga a lo largo
del tiempo. Esta permanencia hay que entenderla en cuanto
a la agrupación, puesto que puede ser que al interior de esta
cambien las personas individuales, pero el grupo se manten­
ga operativo, y
EL- La orientación delictiva, es decir, que la agrupación está
orientada a la comisión permanente de delitos. Estos deli­
tos - fines tienen, a su vez, ciertas particularidades. En pri­
mer lugar, son delitos graves que, por lo general, contem­
plan como sanción una pena privativa de libertad, como,
por ejemplo, el narcotráfico, la trata de personas, el tráfico
de armas y obras de arte, el secuestro y la extorsión, etc, En
segundo lugar, la realización de estos hechos ilícitos trae, por
lo general, grandes beneficios económicos y financieros a los
miembros de la organización.
3.3. Sobre la prescripción de la acción penal en los delitos
de omisión de asistencia familiar
El delito de omisión de asistencia familiar del artículo 149 de
nuestro Código penal, dentro de su estructura típica, se trata de
un delito de omisión propia o simple. Así lo ha señalado nuestro
máximo Tribunal Judicial, en la Ejecutoria Suprema de fecha 12
de enero de 1998, en el Expediente N° 7304-97 donde se seña­
la: 'que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito
LEGALES EDICIONES

consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos

establecida por una resolución judicial siendo un delito de omi­
sión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación
que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales
de asistencia”*7.*

Extraído de SALINAS Si CCHA, Ramiro, D e r e c h o P e n a l . P a r t e E s p e c ia l, volumen i, Lima,

2010, p. 430,

2366
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

En un delito de omisión propia la conducta generalmente

está circunscrita en una situación típica de peligro que amenaza
al bien jurídico protegido. Basta con la no actuación, cuando a
ello se está obligado ex lege, para que el delito se estime consu­
mado, con independencia de que el delito a impedir llegue efec­
tivamente a consumarse, se quede en grado de tentativa -debido
a que otra persona lo impida- o sea su propio autor quien volun­
tariamente desista de su prosecución38.
En este orden de ideas, dicho delito expresa el término “omi­
te” dentro de la tipicidad de la conducta, ya que en los delitos
de omisión propia se presenta el supuesto de hecho en la norma
específica que nos obliga a actuar39; además debe agregarse que
todos los delitos de omisión son considerados delitos perma­
nentes, en la medida en que el estado antijurídico de la consu­
mación se mantiene en el tiempo, y dependiendo de la voluntad
del autor para proseguir o no con la consumación.
En tal sentido, se ha pronunciado la Sala Penal de Apelacio­
nes de la Corte Superior de Lima, por resolución del i de julio
de 1998, en la que se afirma: “Que, en los delitos de Omisión de
Asistencia Familiar, el bien jurídico protegido es la familia, espe­
cíficamente los deberes de tipo referencial, prevaleciendo la segu­
ridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obli­
gaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psicofísico es puesto
en peligro, por lo que es un delito de Omisión y de naturaleza
permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de
inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obliga­
ción alimentaria el delito subsiste”40.
En este mismo sentido se ha pronunciado el profesor Sali­

LEGALES EDICIONES
nas Siccha cuando opina: “El delito de omisión de auxilio fam i­
liar constituye un delito permanente. La omisión de cumplir con
la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia

38 REATEGUI SÁNCHEZ, James, La o m is ió n im p r o p ia e n e l D e r e c h o P e n a l, Lima, 2011, pp.

115 y 116,
39 VILLA STEIN, Javier, D e r e c h o P e n a l. P a rte G e n e r a l, Lima, 2008, p. 274,
40 Extraído de SALINAS SiCCHA, Ramiro, D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l , volumen I, Lima,
2010, p. 431.

2367
 James Reáteguí Sánchez

mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo,

sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia conclu­
ye cuando el obligado., quien tiene el dominio de la permanencia,
voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la interven­
ción de la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir
su deber asistencial No obstante, el delito se ha perfeccionado. El
cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la prescrip­
ción que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del código sustanti­
vo comienza a partir del día en que cesó la permanencia”*1.
En tal sentido, para efectos de computar el plazo de prescrip­
ción de la acción penal debemos de recurrir el artículo 82 del
Código penal, inciso 4 que a la letra dispone: “Los plazos de pres­
cripción de la acción penal comienzan: En el delito permanente, a
partir del día en que cesó la permanencia”, es decir, en el supuesto
de los delitos de omisión de asistencia familiar debe computarse
a partir del requerimiento judicial que ha realizado el órgano
competente extra-penal, y es a partir de ahí donde debe empezar
a cometerse la omisión punible del sujeto activo.
3.4. Sobre el supuesto de reducción de los plazos de pres­
cripción en fundón de la edad del autor
La reducción de los plazos de prescripción en función de la
edad del autor está regulado en el artículo 81 del Código penal,
que señala lo siguente: “Los plazos de prescripción se reducen a la
mitad cuando d agente tenía menos de veintiún o más de seseníi-
cinco años al tiempo de ¡a comisión del hecho punible”.
Al respecto, Bramont Arias afirma: “Con relación a la prueba
de minoridad para los efectos de reducción del plazo de pres­
cripción, es predominante el parecer que debe acreditarse con
LEGALES EDICIONES

los documentos pertinentes: partida de nacimiento, libreta mi­

litar, libreta electoral, documento nacional de identidad. Parte
de la doctrina opina que es suficiente cualquier prueba y que la
prueba documental es díspensable, cuando la edad declarada por
el reo fue aceptada, sin observación, en el curso del proceso”4
142.

41 SALINAS SICCHA, Ramiro, D e r e c h o P e n a ! . P a r t e E s p e c ia l, volumen I, Lima, 2010, p. 431.

42 Citado por URQUIZO OLAECHEA, José, C ó d i g o p e n a l. T o m o I, Urna 2011, p. 281, La ju­
risprudencia penal peruana, en relación a los requisitos de la reducción de los plazos

2368
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Por su parte, Salazar Sánchez, señala: “De la lectura literal de

la ley no queda claro por qué cuando el sujeto, al momento de
cometer el delito, tenía menos de 21 o más de 65 años de edad el
plazo de prescripción se reduce a la mitad. Por ello, se debe rea­
lizar interpretación teleológica y sistemática del artículo 8 1o CP.
De este tipo de interpretación se infiere que el fundamento de la
reducción del plazo de prescripción es de naturaleza material y
axiológica. Desde el punto de vista material se presume que los
ciudadános menores de 2 1 y mayores de 65 años de edad no po­
seen plena capacidad de imputabilidad, sea porque aún no han
alcanzado un desarrollo psíquico cabal (menores de 21 años), o
porque la capacidad psíquica está en pleno proceso de deterioro
producto de la vejez (mayores de 65 años). Desde el punto de
vista axiológico, en estos supuestos no existe necesidad social de
conservar incólume el plazo de prescripción”43.
3.5. Sobre el inicio de los plazos de prescripción de la ac-
■ clon penal de acuerdo a la naturaleza de cada delito de
la Parte Especial
Los casos de inicio de los plazos de prescripción están con­
tenidos en ei artículo 82 del actual Código penal peruano que
señala lo siguiente: “Los plazos de prescripción de la acción penal
comienzan; 1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad
delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se
consumó; 3 En el delito continuado, desde el día en que terminó la

de prescripción a la mitad, ha dicho io siguiente: "En lo s c a s o s e n lo s q u e e l p r o c e s a d o

e n e l m o m e n t o d e lá c o m i s i ó n d e l d e li t o c u e n t e c o n v e i n t e a ñ o s d e e d a d , e l a r t í c u l o 8 1

LEGALES EDICIONES
d e l C ó d i g o P e n a l e s t a b le c e q u e lo s p l a z o s d e p r e s c r i p c i ó n s e r e d u c e n a la m i t a d ; a s í
t a m b i é n , t r a t á n d o s e d e u n d e l i t o d e t r á f ic o ¡l íc it o n o p u e d e r e d u c i r s e p r u d e n c i a l m e n t e la
p e n a a l i m p u t a d o m a y o r d e 1 8 a ñ o s y m e n o r d e 2 1 a ñ o s d e e d a d , t a i c o m o l o e s t a b le c e
e i a r t í c u l o 2 2 d e ! C ó d i g o P e n a l , s in e m b a r g o e s a e x c lu s ió n , p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a r e s ­
t r i c t i v a s ó l o p u e d e a p li c a r s e l l e g a d o e l m o m e n t o d e i n d i v i d u a l i z a r j u d i c i a l m e n t e l a p e n a ,
p o r l o q u e e s a j e n a a s u á m b i t o d e a p iic a c iá n l a d e t e r m i n a c i ó n d e l p l a z o d e p r e s c r i p c i ó n
r e g la m e n t a d o p o r u n a n o r m a ju r íd i c a d is tin t a - a rtíc u lo 8 1 d e l C ó d ig o P e n a l ~ q u e n o

Ejecutoria Suprema del 21/09/04, R.N. N° 162-2004,

h a in c o r p o r a d o d ic h a e x c lu s ió n " .
Huánuco, en: Jurisprudencia Penal, (2005), Tomo 11, Trujlllo, Editora Normas Legaíes,
p. 110.
43 Citado por URQUSZO OLAECHEA, José, C ó d ig o p e n a l. T o m o /, Lima, 2011, p. 281,

2369
 James Reátegui Sánchez

actividad delictuosa; y 4. En el delito permanente, a partir del día

en que cesó la permanencia”.
En esta misma lógica y sentido, ubicamos el Proyecto del
Nuevo Código penal (2015), que en su artículo 106 -Inicio de
los plazos de prescripción- regula todo el tema de los plazos de
prescripción de la acción penal, los mismos que comienzan de la
siguiente manera: “1. En la tentativa, desde el día en que cesó la
actividad delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en
que se consumó; 3. En el delito continuado, desde el día en que ter­
minó la actividad delictuosa; 4. En el delito permanente y en el de
efectos permanentes, a partir del día en que cesó la permanencia”.
En efecto, los plazos de prescripción de la acción penal de­
penderán de la naturaleza de cada delito en particular descrito
en la Parte Especial o en la Legislación complementaria; en ese
sentido, en los casos de tentativa o de interrupción de la ejecución
delictiva (art. 16 del Código penal), citaremos el siguiente ejem­
plo para ejemplificar el caso: en un lugar desolado y de noche,
el sujeto activo, que está apunto de apoderarse ilegítimamente
de la billetera y el celular del agraviado, cuando en ese preciso
momento se da cuenta el citado agravado, y el sujeto activo lo­
gra escapar sin apoderarse de los bienes, pero luego, minutos
más tarde, es aprehendido por la Policía que estaba por la zona;
aquí, como es lógico, se trata de un delito de tentativa de robo
agravado, y el inicio del cómputo del plazo de la prescripción de
la acción penal comienza cuando el sujeto logró huir del lugar
de los hechos, pues ahí cesó la actividad delictiva (el artículo 82
del Código penal, inciso 1, señala: “En la tentativa, desde el día
en que cesó la actividad delictuosa”).
LEGALES EDICIONES

Por otro lado, en los casos de delitos instantáneos, la norma

penal señala que el inicio del cómputo del plazo de prescripción
de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó
materialmente el delito44; normalmente los delitos instantáneos

44 La jurisprudencia pena! peruana, en relación al inicio del plazo de prescripción en los

delitos instantáneos, ha dicho lo siguiente: " E n ¡o s d e li t o s in s t a n t á n e o s c o m o e s e l d e li t o
d e e s t a f a , q u e a d e m á s e s u n d e l i t o d e r e s u l t a d o m a t e r i a l , e l p l a z o d e p r e s c r i p c i ó n d e la
a c c ió n p e n a l c o m i e n z a a p a r t i r d e l d ia e n q u e s e c o n s u m ó ; e n e s t e c a s o , e l d e l i t o d e e s t a -

2370
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

están ligados a los delitos de resultado lesivo y a los delitos de

mera actividad; es decir, por ejemplo, en el primer supuesto, en
el caso de un delito de homicidio doloso (artículo 106 del Có­
digo penal), comienza el día en que el sujeto activo apuñaló a su
víctima lo mató, claro esta muerte debe estar corroborada con
los antecedentes y certificados médicos. Con relación al segun­
do supuesto -delito de mera actividad-, por ejemplo, en el caso
de delito de injuria dolosa (artículo 130 del Código penal), este
comienza a computarse, para efectos de la prescripción de la ac­
ción, cuando el sujeto activo prolifera palabras soeces que dañan
la honra y la dignidad de otra persona.
En esta misma línea, en el caso de los delitos continuados (ar­
tículo 49 del Código penal), la norma penal señala que el inicio
del cómputo de la prescripción de la pena, comienza desde el
día en que terminó la actividad delictuosa; por ejemplo, en el
caso de un delito de violación sexual de menor de edad, el sujeto
que accede carnalmente con la víctima por varios meses del año,
y precisamente el último día que ha tenido relaciones sexuales
(consumada) con la víctima, al día siguiente k> detiene la Policía
Nacional por la denuncia que realiza la madre de la menor agra­
viada; entonces, según la norma penal, la prescripción-comienza
a correr, en el delito continuado, desde el día en que terminó la
actividad delictuosa.

f a s e e n t ie n d e c o n s u m a d o c u a n d o e l s u je t o p a s i v o a ! s e r i n d u c i d o o m a n t e n i d o e n e r r o r
p o r e l s u je t o p a s i v o , r e a l iz a e l a c t o d e d is p o s i c ió n p a t r i m o n i a l q u e p r o v o c a e l d a ñ o e n e l
p a t r im o n io , e s to es, s e c o n s u m a c o n e l p e r ju ic io a p a r t ir d e l c u a l e l d e s v a lo r d e l r e s u lta d o
a d q u i e r e s u p l e n i t u d " { Ejecutoria
Suprema del 14/09/04, R.N, 3344-2003, Ayacucho.

LEGALES EDICIONES
En: Jurisprudencia Pena!, (2005), Tomo II, Trujlllo, Editora Normas Legales, p. 113).
Por otro lado, en relación al inicio del plazo de prescripción en los delitos instantáneos
con efectos permanentes, ia jurisprudencia penal ha dicho lo siguiente: " E l d e li t o d e
u s u r p a c i ó n e s d e c a r á c t e r i n s t a n t á n e o c o n e f e c t o s p e r m a n e n t e s , p o r lo q u e e l t é r m i n o d e
p r e s c r i p c i ó n d e ia a c c ió n p e n a l s e c o m p u t a a p a r t i r d e la f e c h a d e c o m i s i ó n d e l ilíc it o p e ­
n a l . E n a p li c a c ió n d e l p r i n c i p i o d e c o m b i n a c i ó n d e le y e s p r e c e p t u a d o e n e l a r t í c u l o s e x t o
d e l C ó d i g o P e n a i v ig e n t e y l a g a r a n t í a d e la a d m i n i s t r a c i ó n d e j u s t i c i a c o n t e m p l a d a e n
e l in c is o u n d é c i m o d e l a r t í c u l o c ie n t o t r e i n t í n u e v e d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l ít ic a d e l E s t a d o
r e s p e c t o a l a a p li c a c ió n d e lo m á s f a v o r a b l e a l r e o , e l t é r m i n o d e p r e s c r i p c i ó n a p li c a b l e
a l c a s o e s a l q u e s e r e f i e r e n lo s a r t í c u l o s o c h e n t a y o c h e n t í t r é s d e l C ó d i g o P e n a l v i g e n t e "
(Ejecutoria Suprema del 09/12/94, Exp, N°3218-93, Lambayeque),

2371
 James Reátegui Sánchez

Por último» la norma penal señala que en los delitos perma­

nentes (tenemos que precisar que el Código penal peruano -en
su Parte General- no define el concepto de delito permanente»
de manera que hay que hacerlo desde la jurisprudencia y la doc­
trina especializada) el inicio del cómputo de la prescripción de
la acción penal se cuenta a partir del día en que cesó la perma­
nencia45; por ejemplo» en el caso de la víctima que es secuestrada
ilegítimamente y de manera dolosa por el sujeto activo (artículo
152 del Código penal)» y luego de unos días» la víctima, en un
descuido del autor, logra huir de su encierro, y da cuenta a la
Policía Nacional; según el Código penal, la prescripción hay que
contabilizar la desde que la víctima huyó de su ilegal encierro»
pues ahí cesó la permanencia delictiva.
3.6. Sobre la individualización de la prescripción
El artículo 88 del Código penal señala que; %a prescripción
corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno
de los partícipes del hecho punible
En ese sentido, el citado artículo 88 recoge un criterio “in-
dividualizador” de los términos prescriptorios; en principio,
el hecho punible importa una conexión objetiva que liga indi­
solublemente a los participantes en el evento delictivo; así, el
autor, quien tiene el dominio funcional del hecho con quienes
no lo tienen, en cuanto a las diversas formas de “participación
delictiva”46; aquellos tienen la posibilidad de sustraerse de la per­
cepción penal» tomando como inicio del plazo prescriptorio, la
comisión del hecho punible, bajo las especificaciones regladas
en del artículo 82.
En resumen, nuestro texto en comentario adopta el sistema
LEGALES EDICIONES

personal o subjetivo de las prescripción al no ser comunicables

45 Sobre el inicio del plazo de prescripción en ios delitos permanentes, la jurisprudencia

penal ha dicho lo siguiente: " E l d e li t o d e o m i s i ó n d e a s is t e n c i a f a m i l i a r e s u n d e l i t o p e r ­
m a n e n t e , p o r lo q u e e l p l a z o d e p r e s c r i p c i ó n q u e le c o r r e s p o n d e d e b e c o n t a b i l i z a r s e c o n ­
f o r m e a io d is p u e s t o e n e i in c is o 4 d e l a r t í c u l o S 2 d e l C ó d i g o P e n a l , e s d e c ir , d e s d e q u e
c e s ó ia p e r m a n e n c i a " { Sala Penal de Apelación para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N°1202-98).
46 PEÑA CABRERA FREYRE, Tomo II, 2004, p. 574.

2372
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

las cuales son suspensivas o ínter ruptivas, que afectan a un “par­

tícipe (entiéndase: autor y participe), las que no alcanzan a los
otros intervinientes.
3.7, Sobre la interrupción y la suspensión de la prescripción
de la acción penal
El Código penal diferencia entre interrupción y suspensión
de la acción penal, veamos cada una de ellas:
3.7. Í. Las causales de interrupción de la acción penal
Con respecto al primer supuesto de la prescripción de la ac­
ción penal, es decir, la interrupción, la misma que se encuen­
tra regulado en el artículo 83 del Código penal, bajo los si­
guientes términos: “La prescripción de la acción se interrum­
pe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autori­
dades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo
de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligen­
cia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por
la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción
penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”.
El plazo de prescripción se interrumpe cuando se dirige pro­
cedimiento penal en contra del culpable, luego tiene que ser
procedimiento judicial y en razón de acción persecutoria
(no podría ser en virtud de acción civil o administrativa).
Las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades
judiciales dejan sin efecto el tiempo transcurrido en el plazo
de la prescripción. Una vez producida la interrupción co­
mienza a correr un nuevo plazo prescripción desde el día LEGALES EDICIONES
posterior a la última diligencia47.
3.7.2, Las causales de suspensión de la acción penal
En el segundo supuesto, -de la suspensión de la prescrip­
ción-, se encuentra regulado en el artículo 84 del Código

47 ÁNGELES GONZALES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel, C ó d ig o P e n a !, tomo I,

Lima, 1996, p. 355.

2373
 James Reátegui Sánchez

penal, bajo los siguientes términos: “Si el comienzo o la con­

tinuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspen­
so la prescripción hasta que aquel quede concluido”
Se suspende la prescripción de la acción penal cuando el
comienzo o la continuación del proceso penal dependen de
una cuestión que debe resolverse en otro procedimiento.
La suspensión durará hasta que este último procedimiento
concluya. La suspensión de la prescripción difiere de la in­
terrupción en que esta, últim a produce un nuevo plazo
prescriptorio. La suspensión, en cambio, toma en cuenta
el plazo que ya ha transcurrido de la prescripción48.
A. Las condiciones de procedibilidad, cuestiones previas
como modalidades de suspensión de la acción penal
Como es sabido, la parte sustantiva (general y especial) del
derecho penal para cobrar realidad normativa, necesita engar­
zarse sistemáticamente a través de cauces y articulaciones que
prevé el ordenamiento ritual, para así hacer efectiva la denomi­
nada justicia penal Ya Beling decía con gran elegancia que el
derecho penal no le toca al delincuente ningún pelo, que en el
mundo de los criminales pueden burlarse de los parágrafos que
sólo viven en el papel hasta cuando el derecho penal no actúe
realmente, tarea que es propia del derecho procesal penal. Por
eso, tiene razón Hassemer cuando dice que a diferencia del Có­
digo penal, el proceso penal no es texto, sino escena, proceso49.
La llamada especialización de los órganos encargados de la
persecución y decisión en materia penal puede ser de dos cla­
ses: una especialización en la parte organizacional-ambientol
LEGALES EDICIONES

que tiene que ver, por ejemplo, en el caso de los límites permisi­
bles reglados por la ley administrativa, en la cual debe contarse
con una policía científica adecuadamente equipada y capacitada
para establecer la imputación penal para esta clase de delitos.

48 ÁNGELES GONZALES / FRISANCHO APARICIO, tomo 1,1996. p. 393.

49 HASSEMER, Winfríed, "¿o p e r s e c u c ió n p e n a l : l e g a l i d a d y o p o r t u n i d a d ", traducción de
Silvina Bacigalupo, en: Lecciones y Ensayos, Número 50, Buenos Aires, 1988, p. 16.

2374
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

No basta constatar la emisión de humos, vapores o partí­

culas, ni el vertimiento de residuos, hace falta determinar que
dichas emisiones efectivamente excedían los límites fijados por
la ley. Por otro lado, se necesita una organización en la parte nor-
mativa-ambiental, porque se hace más difícil al Juez Penal, y más
todavía a un particular que no está familiarizado con conceptos
jurídico-penales de carácter ambiental tan dispersas inorgánica­
mente en normas administrativas que comprometen seriamente
el principio de reserva, conocer con certeza. Esto, además, lesio­
na gravemente el principio de legalidad, y por ende, no trascien­
de o no, causa en la población la respectiva “motivación penal”
de prevenir los ilícitos.
En la parte normativo-ambiental hoy en día se acepta una
estrategia legislativa para coadyuvar a la defensa del ambiente
y ella está relacionada a la intervención previa de la adminis­
tración, por ejemplo, para iniciar el procesamiento penal por el
delito de contaminación. Se considera conveniente amén de los
principios propios del derecho penal material, los órganos ad­
ministrativos, dada su especialización y mayor disponibilidad de
recursos, están en mejores condiciones de descubrir los hechos
sospechosos de constituir infracciones a la legislación económi­
ca50.
Ahora bien, en el derecho penal administrativo o derecho
penal económico contravencional viene evaluando la conve­
niencia de arbitrar sus mecanismos para proteger la tutela de sus
bienes jurídicos de carácter difusos o difundidos, en la cual al
Ministerio Público se le expropia, se le despoja del cuasi-mono-
polio de la acción penal pública. En ese sentido, se argumentan
en el derecho comparado dos grandes sistemas: LEGALES EDICIONES

0 Por un lado, se establece que un solo modelo ya sea éste ad­

ministrativo o penal, es suficiente para canalizar la protec­
ción de los bienes jurídicos no convencionales, el cual debe­
ría ser potenciado por el Estado.

50 SAN MARTÍN CASTRO, " D e l i t o s o c i o - e c o n ó m i c o y p ro c e s a l p e n a l: E l D e re c h o p ro c e s a l p e ­

n a l e c o n ó m i c o " , ob. cit. p. 283.

2375
 JAMSS REÁTEGUI SÁNCHEZ

0 Por otro lado, el segundo modelo acumula tanto la interven»

ción administrativa y la intervención penal51, llegando dichas
relaciones a una absoluta autonomía entre ambos controles
pudiendo inclusive coexistir soluciones contradictorias, has­
ta el establecimiento de una relación de subordinación de un
modelo a otro, en el sentido que ,por ejemplo, no sea posible
iniciar una acción penal si antes no existe una resolución ad­
ministrativa previa.
El sistema peruano en las infracciones penales ambientales
contenidas en el Titulo Decimotercero de la Parte Especial del
Código penal se adhiere a l segundo modelo, pues a través de la
Ley General del Ambiente (2005) se exige el agotamiento de la
vía administrativa o de un informe técnico previo al ejercicio
de la acción penal54. En efecto, aquí la investigación y represión
penal de muchos delitos económicos (abuso del poder económi­
co, publicidad engañosa, competencia desleal, etc.) depende de
la definición previa de la administración pública, en la mayoría
de casos, del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección Intelectual -INDECOPI, aunque es menester
advertir que en las disposiciones modificatorias y derogatorias
incluidas en el nuevo Código procesal penal de 2004 se instaura

51 Un problema colateral se suscita en la búsqueda de un ^

to penal y un ilícito administrativo (contravencíonal) Por ello m¡» U" ' ,C'’

sanciones el ilícito penal se caracteriza por su castigo medm° T ’ & 6 natura eza de ias
ilícito administrativo se asocia a una pena administrativa- o t m ! cnmin^ Y el
la competencia, ya que la s a n c ió n penal está reservada al 6 r o r-' dlfere" ciador es
LEGALES EDICIONES

que lasanciónadministrativa esimpuesta por laadministradórpuUbTca'CC'°na' tant°

52 En este punto, SAN MARTÍN CASTRO, " D e lito s o c i o -P m n A * * -

recho procesal penal económico”, oh. dt. p. 278 apunt T ' " " T * ” ' B ° e~
forme técnico (entre loscuaies seencuentra T T ? I"'
dicción penal. Es un pronundamlentosobreel objetode laimnnr ™ VmCU,a3 3,uns"
la legislación extra-penal vinculada al delito denunciado v sobreda0" 1UStra “ bre
administrativa de los hechos cuestión. En tal virtud e!ór/anSobre ,a, rele''a"“ iur'd'“ -
obligado a contar con é! para decidir, puede desetdlífj " ^ T ” “ “
favor o en contra del imputado. Es claro que otorgar a h am ■ • 6 n?ent0 a gut10j 3
definición sobre ía imputación delictiva, significaría vulnerar 1™ ^ Un ?°der de
jurisdiccional y entregara,aAdministración ^

2376
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

la persecución de oficio en el caso de abuso de posición de do­

minio (art 323),
O en otros casos se requiere un “informe técnico” de la Su­
perintendencia de Banca y Seguros» previo para que el agraviado
interponga la denuncia penal Así» por ejemplo» en los delitos
financieros53» según la cuarta disposición final y transitoria de
la Ley 26702. Por otro lado, los delitos tributarios, la acción pe­
nal sólo procede a petición del órgano administrador del tributo
ante el Ministerio Público (art. 7 del Dec. Leg. 813).
La doctrina procesal denomina a estos obstáculos en la per-
siguibilidad los delitos de contaminación como “condiciones
procesales” 54. Presupuestos procesales son las condiciones de
admisibilidad que debe reunir un proceso para asegurar tanto la
validez de la sentencia (igual si es condenatoria que absolutoria)
como, según los casos, la del procedimiento mismo5556 . Téngase
presente, que no es que el dictamen de la autoridad sectorial va
a configurar los contornos generales y específicos de la estruc­
tura típica, antijurídica y culpable del delito de contaminación
ambiental, ya que dicha Ley no regula un caso de derecho sus­
tantivo.
En consecuencia, su inobservancia dará lugar a una defensa
técnica, como es la cuestión previa5*. Ésta se encuentra regulada

53 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, D e r e c h o p e n a l e c o n ó m i c o , C o n s id e r a c io n e s j u r í d i c a s y e c o ­

Lima, 1997, p, 195.

n ó m ic a s ,

54 En nuestro Derecho positivo, siguiendo a ORÉ GUARDIA, 1999, p. 289, los requisitos de
procedibiiidad son ios siguientes: a) La legitimidad procesal para ejercitar la acción penal,
en la cual sólo la acción puede ser promovida por la agraviada, por ejemplo en los delitos

LEGALES EDICIONES
contra el honor; b) Requisitos formales para iniciar la investigación penal, en la cual éstas
se encuentran literalmente señaladas en 1.a propia ley y su incumplimiento no podrá pro­
mover la acción, tendrán que verificarse antes de la iniciación de la instrucción judicial;
y c} Requisitos por razón de la función, estos casos están vinculados con el desarrollo de
ciertos procedimientos a determinadas personas que ocupan un cargo público privilegia­
do, es el caso del antejuicio constitucional, previsto en el artículo 99.
55 PASTOR, Daniel R., " A c e r c a d e p r e s u p u e s t o s e i m p e d i m e n t o s p r o c e s a l e s y s u s t e n d e n c ia s
en: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro Homenaje a Claus
a c tu a le s ",

Roxín, Córdoba, 2001, p. 795.

56 CARO CORIA, Dino Carlos, D e r e c h o p e n a l d e l a m b i e n t e , D e lit o s y t é c n i c a s d e t i p if ic a c ió n ,
Lima, 1999, p. 377. También REYNA ALFARO, ob. cit, p. 727. En líneas generales, ía doc-

2377
 Ja m b Reátegui Sánchez

en el art 4 del Código ritual que estatuye: “Las cuestiones pre­

vias proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad
y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse
de oficio”. El nuevo Código procesal penal lo regula en su art.
4: “1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide conti­
nuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de
procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano ju ­
risdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. 2. La in­
vestigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito
sea satisfecho”.
La cuestión previa tiene que ser deducido de oficio por el
Juez Penal pero también por el encausado, por el mismo fiscal
y el tercero civilmente responsable, pues de alguna manera se
ven perjudicadas sus pretensiones económicas por un proceso
mal llevado. La cuestión previa viene a subsanar las deficiencias
técnicos-normativas que puedan padecer tanto la formalízación
de denuncia del fiscal como promotor de la acción penal, como
el juez al dictar el auto de apertura de instrucción, al momento
de la calificación del delito.
Es un requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento se exi­
ge en la ley penal para que un hecho sea considerado como deli­
to. En cuanto a sus efectos, la cuestión previa una vez declarada
fundada, tendrá dos efectos importantes, el primero tendrá un
carácter anulatorio, vale decir se tendrá por no presentada la ac­
ción penal promovida; y en segundo lugar, tendrá un carácter
extensivOy ya que comprenderá a todos los que resulten procesa-

trina ha dicho sobre ta cuestión previa lo siguiente: GARCÍA RADA, Domingo, M a n u a l

LEGALES EDICIONES

d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a ! , Lima, 1984, p. 28, nos decía: "... en algunos delitos la misma

ley penal establece que para que el hecho sea castigado mediante el proceso penal, es
necesario que se cumpla determinada exigencia. Esto último no es elemento constitutivo
de delito, sino requisito de procedibilidad. Aunque el hecho sea delictuoso, la ausencia
de este requisito impide ei procesamiento. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, £ I p r o c e s o p e n a l ,
T e o r ía y p r á c t i c a , Lima, 1998, p. 214, apunta que cuestión previa constituye un medio, un
obstáculo al ejercicio de ia acción pena! que reclama que se cumplan determinados actos
antes de ella, los mismos que son exigidos por ley, Por su parte, SAN MARTÍN CASTRO,
César, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, Volumen I, Lima, 2003, p. 365, sostiene que la cuestión
previa s e t r a t a d e c a u s a s q u e c o n d ic io n a n e l e j e r c i d o d e ¡ a a c c ió n p e n a l y s in c u y a p r e ­
s e n c ia n o e s p o s ib l e p r o m o v e r l a .

2378
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

dos por el mismo delito donde se acredite el no cumplimiento

del requisito de procedibilidad.
Sobre el recurso de queja excepcional como causal de sus­
pensión
Una causal de suspensión de la prescripción de la acción pe­
nal es cuando existe un recurso de nulidad concedido vía queja
excepcional, en resoluciones que ponen fin a la instancia. Para el
cómputo de los plazos de prescripción en los procesos sumarios
no se cobsidera el lapso comprendido entre la interposición del
recurso de queja excepción -contra la resolución que pone fin a
la instancia- y la remisión de la copia certificada de la ejecutoria
suprema que estima el recurso de queja y concede el recurso de
nulidad respectivo al Superior Tribunal.
En efecto, el Acuerdo Plenario N° 0Ó-2007 regula el tema de
la suspensión de la acción penal vía queja excepcional, señala
que:
“El Título V ‘Extinción de la acción penal y de la pena del
Libro Primero ‘Parte General*del Código Penal regula, en­
tre otros aspectos, la suspensión de la prescripción de la ac­
ción penal Según estatuye el artículo 84 del citado Código
‘Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende
de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedi­
miento, se considera en suspenso la prescripción hasta que
aquél quede concluido\ La citada disposición legal, así ex­
puesta, existe como presupuestos que determinan el efecto
suspensivo del plazo de prescripción, en primer lugar, que
preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídica con­
trovertida que impida la iniciación o la continuación del
LEGALES EDICIONES
proceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la decisión
que incida sobre la iniciación o continuación del proceso se
realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que
se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior, no
pueda instaurarse”57.

57 Véase, el Acuerdo Plenario E\T 6-2007/0-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­

blica Asunto : Suspensión de la prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que ponen f in a la instancia.

2379
 James Reáteguí Sánchez

“La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de las

resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos
sumarios - vía recurso de nulidad- pasa por el filtro del
recurso de queja excepcional conforme a lo dispuesto por el
apartado dos del artículo 297 del Código de Procedimien­
tos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número
959. El objeto de este recurso extraordinario es, claro está,
que la Sala Penal Suprema resuelva la admisibilidad de
un recurso de nulidad rechazado por la Sala Penal Supe­
rior que actuó como Tribunal Ad Quem. El mencionado
recurso será estimado siempre que se acredite que la
resolución impugnada o el procedimiento que la precedió
infringió normas constitucionales o normas con rango de
ley directamente derivadas de aquéllas’ ”5*.
“Es importante precisar que, como consecuencia de la in­
terposición del recurso de queja, el Superior Tribunal dic­
ta el auto concesorio respectivo y ordena la formación del
cuaderno de queja. Éste se eleva al Supremo Tribunal, que
absuelve el grado previo dictamen fiscal, y remite copia
certificada de la respectiva Ejecutoria Suprema al Colegia­
do Superior, el que de estimarse el recurso interpuesto con­
cede el recurso de nulidad antes denegado. En este sentido,
se debe dilucidar si la interposición del recurso de queja
excepcional suspende los plazos de prescripción”5859.
“El primer presupuesto material que determina la sus­
pensión del plazo de prescripción -indicado en el párrafo
6- se presenta, con toda evidencia, puesto que la interpo­
sición del recurso de queja da origen a una cuestión ju rí­
LEGALES EDICIONES

dica inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccio­

nal de mérito, en concreto, el Tribunal Ad Quem vulneró

58 Véase, el Acuerdo PSenario 6-2007/0-13,6 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­

blica A s u n t o : Suspensión de la prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia.
59 Véase, el Acuerdo Pie nano N° 6-2Q07/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica A s u n t o : Suspensión de la prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia.

2380
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

la Constitución o, en un sentido más amplio, el bloque de

constitucionalidad, de suerte que su dilucidación, más allá
o independientemente del propio efecto del recurso en aná­
lisis, obliga a establecer si la causa debe o no continuar; si
se abre o no una instancia jurisdiccional excepcional Es
decir; impide hasta su dilucidación el archivo definitivo del
proceso penal incoado, el mismo que habría operado de no
haberse interpuesto el citado recurso”60.
“El segundo presupuesto material que ocasiona la suspen­
sión del plazo de prescripción -precisado, igualmente, en el
párrafo 6- también concurre en el presente caso. En efecto,
como consecuencia de su interposición se forma un cua­
derno de queja, que opera deforma independiente al ex­
pediente principal a través de un procedimiento, sin duda
excepcional y autónomo, a mérito del cual el archivo de la
causa se suspende hasta que no se resuelva el recurso de
queja”6162.
“Por tanto, la incoación y trámite del recurso de queja res­
pecto de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los
procesos sumarios se adecúa a las exigencias de los procedi­
mientos que suspenden la prescripción de la acción penal
En consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescrip­
ción en el referido supuesto no puede considerarse el lap­
so comprendido entre la interposición del recurso de queja
excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso
de nulidad, y la remisión al Tribunal Superior de la copia
certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso
en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo”61.
LEGALES EDICIONES
60 Véase, el Acuerdo Plenarlo N° 6-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica A s u n t o : Suspensión de la prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia,
61 Véase, el Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica A s u n t o : Suspensión de la prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia.
62 Véase, el Acuerdo Plenario Ne 6-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica A s u n t o : Suspensión de ía prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia.

2381
 James Reátegui Sánchez

4. SOBRE EL CONCEPTO DE COSA JUZGADA (ME BIS IN

IDEM) Y SU CAPACIDAD DE EXTINCIÓN DE LA A C ­
CIÓN PENAL63
4.1. Consideraciones generales
El artículo 90 del Código penal señala lo siguiente: “Nadie
puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho pu­

es En este punto, debemos de advertir q ü e ei Código penal peruano sólo permite ia ex­
tinción de la acción penal en el supuesto de 1a institución de ia "cosa juzgada" o tam­
bién llamada "ne bis in ídem" mas no' así libera sus efectos extintivos en ei caso de ia
"cosa decidida". En efecto, ei principio N e b is in íd e m no se circunscribe a ias sentencias
definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin al proceso penal -a l
referirse, por ejemplo, a ias resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de
una causa- (C f . Exp. N° 8123-20G5-HC/TC. FJ. 19. Caso: Nelson Jacob Gurman). Tenemos
que diferenciar, por un lado, ia cosa decidida en sede administrativa, y la cosa decidida
en sede fiscal por otro lado. El concepto de cosa decidida en sede administrativa si pue­
de ser removido por ias acciones legales que la ley prevé, es decir, mediante ia acción
contenciosa-administrativa ante el Poder judicial (art. 148 de la Constitución). En cambio,
el concepto de cosa decidida desde el punto de vista de la función del Ministerio Público
tiene otra connotación como ei mismo Tribunal Constitucional lo ha anotado.
El concepto de cosa decidida debe partir de! concepto que se desprende de la cosa juz­
gada, o más modernamente el ne b is in íd e m material. En consecuencia, el concepto de
cosa decidida debe tener la misma naturaleza y los mismos efectos de cara a su verifica­
ción en cada caso concreto. Así las cosas ia resolución de archiva miento definitivo emiti­
do porei órgano persecutor del delito tendrá los mismos efectos que una resolución judi­
cial, es decir, tendrá el status de SENTENCIA FIRME -o un dictamen firm e- y la revisten de
la autoridad de COSA JUZGADA, por lo que amparar una pretensión como la formulada
por el Ministerio Público conllevaría inevitablemente a la vulneración del artículo 139,
inciso 13), de la Constitución, que prohíbe reabrir causas fenecidas con autoridad de
COSA JUZGADA. La cosa juzgada materializa So dispuesto en el artículo 139, inciso 13), de
la Constitución Política cuando se establece como garantía fundamental de la administra­
ción de justicia la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.
En primer lugar, debemos señalar que la Comisión interamericana de Derechos Huma­
LEGALES EDICIONES

nos, respecto de la postulación de la posibilidad de que los mismos hechos sean materia
de repetidas denuncias penales e investigaciones preliminares ante el Ministerio Público,
La posición de este organismo internacional, al cual ei Perú se encuentra adscrito, es
cerrada en el sentido de rechazar dicha posibilidad, En efecto, en el Informe N° 1/95,
emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso N° 11.006-Aian
García Pérez, se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: ¡a decisión de! Fiscal no
promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción
correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento, no
constituyen delito, es un acto de esencia típicamente jurisdiccional - como toda acti­
vidad de! Ministerio Público en ei proceso - que como actividad del Ministerio Público
en ei proceso - que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible, surtiendo ios

2382
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

rtible sobre el cual se falló definitivamente" El origen de la cosa

juzgada se encuentra en el derecho romano, con la figura de la
excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae). También co­
nocida como “res in iudicio adiudicata” Con ella se buscaba pro­
teger a las partes de un nuevo juicio y una nueva sentencia sobre
la materia objeto del mismo, buscándose con ello satisfacer una
necesidad de certeza o seguridad jurídica.
La concepción de la cosa juzgada como inmutabilidad de la
sentencia, es una adquisición importante de la ciencia italiana
para la teoría de la cosa juzgada, por la novedad que implica
frente a la doctrina tradicional y por la riqueza de consecuen­
cias que tienen varios aspectos doctrinales controvertidos de la
teoría de la cosa juzgada; y ha dado origen a una polémica muy

efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, a! igual que una decisión judicial
recaída, es definitiva y en consecuencia trascendente en sus efectos con caracteres pro­
hibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisión". En
buena cuenta, una decisión firme emitida por el Ministerio Público goza de los mismos
efectos que una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y, como se sabe,
los motivos que fundamentan ía existencia de esta institución jurídica tutelar del Estado
de Derecho son los siguientes:
* ta certeza jurídica: Pues la cosa juzgada pretende satisfacer ía necesidad de certeza de
las situaciones, que toda persona y sociedad requieren, como en mi caso.
« La estabilidad de los derechos: Pues se pretende asegurar la estabilidad y certidumbre
de los derechos que las decisiones jurisdiccionales reconocen o declaran. Permite la
Inmutabilidad de ios derechos adquiridos en virtud de tales decisiones,
o La separación de poderes: La cosa juzgada reconoce el principio de separación de po­
deres, aí impedir a los órganos de los demás poderes (ejecutivo y legislativo} alterar o
modificar los resultados del ejercido de la fundón jurisdiccional, relníciando un proce­
so ya terminado.
Ahora bien, como Institución, el Ministerio Público mantiene un conjunto de principios
rectores propios de la función fiscal como lo es el Principio de Unidad de Criterio, Cuan­

LEGALES EDICIONES
do los fiscales actúan, en nombre del Ministerio Público, su desempeño funcional debe
llevar una secuencia unívoca, ajena a toda discrepancia, tal y como señala TORRES CARO,
TORRES CARO, Carlos Alberto, E l F is c a l y ¡a p r á c t i c a p r o c e s a l p e n a l Lima, 2004, p. 30:
este principio nos informa que los Fiscales deben mantener una unidad en sus re­
soluciones y dictámenes, de manera tal que expresen una forma y esencia similar en su
actuación. El cambio de personas no debe alterar la opinión oficial expresa en una reso­
lución o dictamen previo" Este mismo autor señala: Si los fiscales se percatan, en
cualquier estado de ía Investigación, que ya ha existido un pronunciamiento que guarda
relación directa, esto es, se trata de los mismos hechos y personas, a la investigación que
tienen competencia deben de inmediato poner fin a la investigación en curso en aten­
ción a la cosa decidida para la cual emitirán resolución de abstención"

2383
 James Reáteguí Sánchez

esclarecedora entre su autor y Carnelutti, cuyo balance ha preci­

sado los puntos de acuerdo y de disidencia entre estos dos maes­
tros de la ciencia procesal
La cosa juzgada materializa lo dispuesto en el artículo 139,
inciso 13, de la Constitución Política, cuando se establece como
garantía fundamental de la administración de justicia la prohibi­
ción de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.
La misma ley penal se encarga de reafirmar sus alcances cuando
establece que nadie puede ser perseguido por segunda vez en
razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente
(art. 90 del C.P.).
Por ello, la cosa juzgada es considerada en el Código Penal
como una causa de extinción de la acción penal, según el ar­
tículo 78, inc.2), de dicho texto legal. En el mismo sentido, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en
el artículo 8.4 que el inculpado absuelto por una sentencia fir­
me no podrá ser sometido nuevamente a juicio por los mismos
hechos. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece, en su artículo 14.7, que nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto en virtud de sentencia firme.
Según Fernando Gómez de Liaño, la cosa juzgada es un efec­
to procesal de la sentencia firme, que por elementales razones
de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto
sea atacado dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o
en otro proceso (cosa juzgada material). En este último aspec­
to, el efecto de la cosa juzgada material se manifiesta fuera del
proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un
LEGALES EDICIONES

ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos64. En palabras

de Giovanni LEONE: % ..) La cosa juzgada debe identificarse
en la inmutabilidad de la decisión. Cosa Juzgada, en sustancia
significa decisión inmutable e irrevocable; significa inmutabili­
dad del mandato que nace de la sentencia. Nos ajustamos así a la
lapidaria definición romana de la jurisdicción: quae finem contro-

64 GÓMEZ DE UAÑG, Femando, £1 P r o c e s o P e n a l, Oviedo, Fórum, 1996, p. 241.

2384
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

versiarum pronuntiatione iudicis accipit (que impone el fin de las

controversias con el pronunciamiento del juez)”65.
El principio es de antigua formulación; en efecto, se lo for­
muló ya en el derecho romano y en el derecho canónico, tan­
to en cuanto a las sentencias de condena como en cuanto a las
sentencias de absolución. Dicha prohibición se sustancia en la
improponibilidad (que en el derecho civil atañe no sólo al per­
dedor, sino también al vencedor) de una nueva acción sobre el
mismo objeto, no sólo en función de una diversa decisión, sino
hasta de una decisión idéntica66.
La cosa juzgada es una institución procesal irrevocable e in­
mutable. Es el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado
de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinación a
los resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la de­
cisión del órgano jurisdiccional67.
Como sostiene Sánchez Velarde68, la excepción de cosa juz­
gada materializa lo dispuesto en el artículo 139, inciso 13, de
la Constitución Política del Estado cuando se establece como
principio la prohibición de revivir procesos fenecidos con reso­
lución ejecutoriada. La misma ley penal se encarga de reafirmar
sus alcances cuando establece que nadie puede ser perseguido
por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se
falló definitivamente (art. 90 del CP,). Por ello, la cosa juzgada es
considerada en el Código Penal como una causa de extinción de
la acción penal, según el artículo 78 inc. 2) de dicho texto legal
A su vez, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
consagran expresamente esta garantía, en particular, la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José

LEGALES EDICIONES
de Costa Rica) dispone, en su artículo 8,4, que el inculpado ab­
suelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente

65 LEQNE, Giovanni, T r a t a d o d e D e r e c h o P r o c e s a ! P e n a l, Tomo III, Buenos Aíres, Ediciones

Jurídicas Europa - América, 1963, p. 321.
66 LEONE, Giovanni, ob. c it, p. 339.
67 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M a n u a l de D e re c h o P r o c e s a l P e n a l, Idemsa Lima, 2004,
p. 354.
68 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 353.

2385
 James reátegus Sánchez

ajuicio por los mismos hechos; así también, el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.7 que
nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia
firm e y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país .
Según Fernando Gómez de Liaño, la cosa juzgada es un efec­
to procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de
seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea
atacado dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o en
otro proceso (cosa juzgada material). En este último aspecto, el
efecto de la cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso
penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior
enjuiciamiento sobre los mismos hechos**9.
Trascendiendo su dimensión procesal, la prohibición del do­
ble juzgamiento por los mismos hechos hace que el conjunto
de las garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del
proceso penal se complemente con el principio ne bis in ídem o
non bis in idem, según el cual el Estado no puede someter a pro­
ceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma
simultánea o sucesiva670. Ello implica que existe la necesidad de
9
que la persecución penal, con todo lo que ella significa -la in­
tervención del aparato estatal en procura de una condena™, sólo
se pueda poner en marcha una vez, el poder del Estado es tan
fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza
dentro de un Estado de Derecho71, Esta garantía busca limitar
el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al
Estado y prohibiéndose al legislador y demás poderes estatales
la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista
LEGALES EDICIONES

un plural juzgamiento72. Por ello, se ha dicho acertadamente que

69 GÓMEZ DE UAÑO, F., E l p ro c e s o p e n a l Oviedo, Fórum, 1996, p. 241.

70 DE LA RÚA, F. "Non bis in ídem", en: P r o c e s o y J u s tic ia , Buenos Aires, Lerner, 1980. Véase,
para más referencias mi trabajo. REÁTEGU! SÁNCHEZ, James, L a g a r a n t í a d e l " N e b is in
í d e m " e n e l o r d e n a m i e n t o ju r íd i c o -p e n a ! , Lima, 2006, passim.

71 BSNDER, A., I n t r o d u c c i ó n a l d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002, p. 168.

72 VIVAS USHER, G. , M a n u a l d e D e r e c h o P r o c e s a l P e n a l, Tomo i, Córdoba, Alveroni, 1999,
p. 150.

2386
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

esta garantía fundamental debe impedir la múltiple persecución

penal simultánea o sucesiva, por un mismo hecho73.
En consecuencia, como señala Leone: a(...) La cosa juzgada
debe identificarse en la inmutabilidad de la decisión. Cosa Juzga­
da,, en sustancia significa decisión inmutable e irrevocable; signifi­
ca inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia. Nos ajus­
tamos asíala lapidaria definición romana de la jurisdicción: quae
finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit (que impo­
ne e lfm d e las controversias con el pronunciamiento del juez)”74.
De la misma opinión es Binder para quien el principio ne bis in
idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal El prime­
ro de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en
contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede
ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado,
no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave.
Por imperio de este principio de ne bis in idem, la única revisión
posible es una revisión a favor del imputado75.
En nuestro ámbito, Sánchez Velarde ha precisado que la cosa
juzgada es una institución procesal irrevocable e inmutable. Es
el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la acti­
vidad jurisdiccional, consistente en la subordinación a los re­
sultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisión
del órgano jurisdiccional76. A nivel jurisprudencial, es menester
invocar que la Sala Penal de la Corte Suprema, acertadamente,
declaró fundada una excepción de cosa juzgada cuando al revi­
sar la sentencia anterior que condenó a un imputado por delito
de defraudación, previsto en el inciso 4) del artículo 197 del Có­
digo Penal, estableció que se trataba de los mismos hechos que
LEGALES EDICIONES
eran materia de grado en donde se le condenó erróneamente
por delito de estafa previsto en el artículo 196 del Código penal

73 MAiER, I , D e r e c h o p ro c e s a l p e n a l, F u n d a m e n t o s , Tomo l, Buenos Aires, Editores de!

Puerto, 1995, p. 602.
74 LEONE, G., T r a t a d o d e D e r e c h o P r o c e s a ! P e n a l, Tomo SIi, Buenos Aíres, Ediciones Jurídicas
Europa - América, 1963, p, 321.
75 Binder Alberto, o b . c it ., p. 174.
76 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 354.

2387
 James Reátegus Sánchez

y que, en consecuencia, “al tramitarse un nuevo proceso penal por

los mismos hechos se estaría atentando contra el principio cons­
titucional de la cosa juzgada, previsto y sancionado por el inciso
décimo tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitu­
ción Política”, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el
artículo 5 del Código de Procedimientos Penales77.
4.2. Fundamentos
La cosa juzgada no es una consecuencia natural o necesaria
deducible del concepto del oficio del juez. Al contrario, cuando
se pone en duda la justicia de la sentencia, parece natural em­
prender un nuevo examen del asunto. La experiencia histórica
demuestra cómo, en diversas épocas de la evolución de las ins­
tituciones judiciales, se ha considerado conveniente el estable­
cimiento de un régimen jerárquico de instancias sucesivas en
busca de la justicia de la decisión; y cómo se ha comprobado en
muchos casos, que la decisión del último juez no es siempre la
más justa, ni la más conforme con el derecho.
Esto plantea el desiderátum entre mantener la vigencia de una
sentencia fruto del error o de la prevaricación del juez, o prolon­
gar la incertidumbre en las relaciones jurídicas y patrimoniales,
sin límite de tiempo, hasta alcanzar una sentencia justa. Es una
cuestión de política del derecho, dice Savigny, establecer cuál de
estos dos peligros o daños sea mayor, y optar por la solución
más conveniente. Son pues, como afirma también Chiovenda,
razones de oportunidad, consideraciones de utilidad social, las
que hacen poner un término a ja investigación judicial, y tratar
la sentencia como ley irrevocable para el caso concreto.
Este fundamento dado a la cosa juzgada en el derecho justi-
LEGALES EDICIONES

nianeo, fue recogido en el Código Civil napoleónico bajo el in­

flujo y la autoridad de Pothier, que hizo de la teoría de la “presun­
ción de verdad”, no ya el fundamento político-social de la cosa
juzgada, sino su fundamento jurídico y dogmático, incluyéndola
entre las presunciones legales; y así ha pasado a los códigos mo~

77 Ejecutoria Suprema de 8 de enero de 1 9 9 8 , S .P. " 8", Exp, N° 385-97, Arequipa, en J u r i s ­

Rojas Vargas, p. 168.
p r u d e n c ia P r o c e s a l P e n a l,

2388
 T ratado de derecho Penal - Parte General

demos que siguieron el modelo francés, entre ellos el nuestro,

que incluye entre las presunciones legales, a “la autoridad que da
la ley a la cosa juzgada” ; lo que bien entendido significa, como
señala Chiovenda, que es ilícito buscar si un hecho es verdadero
o no, al objeto de invalidar un acto de tutela jurídica. El nuevo
Código de Procedimiento Civil optó por introducir en el título
que trata de los efectos del proceso, una formulación normativa
de la cosa juzgada en su doble función: formal y material, las
cuales serán
i
examinadas más adelante.
La cosa juzgada no es un ser u objeto sustantivo, sino una
cualidad del acto sentencia. La sustantivación de los términos,
señala Gelsi Bidart, hace olvidar a veces esta realidad. Por ello,
en verdad, cuando hablamos de límites de la cosa juzgada, es­
tamos refiriéndonos realmente a los límites que tiene, objetiva
y subjetivamente, la eficacia de la sentencia cuando ésta ha al­
canzado “la autoridad de cosa juzgada”. Nuestro Código Civil
expresa bien esta idea cuando refiere la “autoridad de la cosa juz­
gada” a la sentencia y dice: “La autoridad de la cosa juzgada no
produce sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia”.
Y agrega: “Es necesario que la cosa demandada sea la misma;
que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que
sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el
mismo carácter que en el anterior”
De allí que los elementos que sirven para establecer los lími­
tes de la cosa juzgada, sean de dos especies: elementos objetivos
(cosa y causa petendi) y elementos subjetivos (personas y carác­
ter con que actúan) y que sea necesario para apreciar la proce­
dencia o improcedencia de la cosa juzgada, la confrontación de
la primera sentencia con la segunda para determinar la relación

LEGALES EDICIONES
que existe entre ellas y la existencia de las tres identidades que
menciona el artículo 1.359 del Código Civil. Aparentemente son
cuatro las identidades que requiere la citada norma para que
proceda la cosa juzgada; pero se observa fácilmente que dos de
ellas constituyen manifestaciones del límite personal o subjetivo
especificado para exigir la igualdad física (persona de los litigan­
tes) y la igualdad jurídica de éstos (carácter con que actúan). Se
da pues, en realidad, en la norma, la aplicación de la doctrina de

2389
 James Reátegui Sánchez

las tres identidades: eadem personae, eadem res, eadem causa,

que en conjunto trazan los límites objetivos y subjetivos de la
cosa juzgada.
Como la cosa juzgada material es la inmutabilidad de los
efectos de la sentencia en todo proceso futuro sobre el mismo
objeto, se sigue de aquí que sus límites objetivos están deter­
minados por el contenido objetivo de la sentencia. Pero como
el objeto del proceso es la pretensión procesal, que tiene como
se ha visto elementos subjetivos y objetivos; y debe haber una
estrecha correspondencia entre la sentencia y la pretensión para
que la sentencia pueda cumplir su función como acto de tutela
jurídica, se sigue también de esto, que el límite objetivo de la
cosa juzgada está determinado por los elementos objetivos de
la pretensión (objeto y causa petendi), tal como han quedado
determinados o fijados en la sentencia.
4,3. Requisitos
La doctrina señala tradicionalmente que, para que sea pro­
cedente la excepción de cosa juzgada es preciso que, en ambos
juicios, concurran tres requisitos comunes:
© Identidad de persona (eaedem personae): debe tratarse del
mismo demandante y demandado, jurídicamente hablando.
Para fijar este requisito, Eduardo Couture señalaba que hay
que considerar tres principios: identidad jurídica (la iden­
tidad de carácter legal y no física), sucesión (a los causaha-
bientes de una persona) y representación (la posibilidad de
actuación a nombre de otro). Por ello, las personas que ac­
túan en el litigio pueden ser físicamente distintas y existir
LEGALES EDICIONES

identidad legal (por ejemplo, entre un heredero del deman­

dante ya fallecido y el demandado) o, por el contrario, ser
físicamente idénticas y no existir tal identidad (por ejemplo,
entre el demandante y el ex-representante de una persona
jurídica antes demandada).
• Identidad de la cosa pedida (eadem res): el objeto o benefi­
cio jurídico que se solicita (no el objeto material) debe ser el
mismo. O sea, lo que se reclama.

2390
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

® Identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi): el he­

cho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho
reclamado debe ser el mismo. O sea, por qué se reclama.
Parte de la doctrina estima que la anterior teoría es errónea
por incompleta. Estos autores señalan que hay que distinguir
tres elementos fundamentales, aunque advierten que no se pre­
tende reproducir con otros términos la teoría tradicional, pues
establecen ciertas subcategorías dentro de éstos. Tales elementos
son los siguientes:
@ Límite subjetivo (sujetos): es necesaria la identidad de los su­
jetos, o sea, que sean los mismos en el anterior y el posterior
juicio. Requiere de identidad física y jurídica, pero en algu­
nas ocasiones éste se atenúa, bastando la identidad jurídica
(una misma calidad legal). Excepcionalmente no se presenta
este límite, tratándose de la cosa juzgada general (que opera
contra toda clase de personas).
• Límite objetivo (objeto): es necesario que ambos litigios
tengan el mismo objeto procesal. Habrá identidad objeti­
va cuando se esté ante una misma pretensión procesal, que
comprende tres caracterés: los sujetos, el objeto corporal o
incorporal en que recae la pretensión, y el título o petición
delimitado por los hechos invocados.
o Actividad en que el pronunciamiento consiste: es necesaria
que la actividad estricta, es decir, la modificación de la reali­
dad que determina, sea la misma. Dicha actividad compren­
de tres dimensiones: el lugar, normalmente sólo el territorio
nacional (salvo homologación de decisiones extranjeras vía
exequátur); el tiempo, o sea, las circunstancias temporales

LEGALES EDICIONES
que acompañaron y produjeron la decisión; y la forma, es
decir, sólo el pronunciamiento estricto que integra el fallo y
no sus motivaciones o las declaraciones que hayan sido omi­
tidas (salvo conexión evidente, en cuyo caso puede admitirse
la equiparación de los extremos implícitamente decididos,
situación conocida como cosa juzgada implícita).
De más está decir que el concepto de “reserva” muy utili­
zado por parte de los representantes del Ministerio Público en

2391
 James Reátegui Sánchez

los procesos judicial-penales, no tiene ningún, según el Código

penal peruano, efecto cancelatorio-prescriptorio del ejercicio de
la acción penal (pública)78; al menos sólo tiene el efecto de sus­
pender de manera momentánea el ejercicio de la acción penal
con respecto a la persona que está siendo “beneficiada” con la
suspensión.
4.4. La transacción y el desistimiento como formas de ex­
tinción de la acción penal privada
Según el artículo 78 del Código penal, la transacción y el
desistimiento, además de la causal de la muerte del imputado,

78 En efecto, el representante del Ministerio Público normalmente utiliza el concepto de

"reserva" que tiene un criterio de vinculación probatoria con los hechos que se están
investigando, y este concepto de "reserva" tiene de alguna manera cierta coherencia por
dos motivos de orden legal: en primer lugar, el art. 94 inc., 2, segundo párrafo, de la Ley
Orgánica del Ministerio Público prescribe: " E n e s t e c a s o > e x p o n d r á lo s h e c h o s d e q u e t i e ­
n e c o n o c i m i e n t o > e l d e li t o q u e t i p if ic a n y la p e n a c o n q u e s e s a n c i o n a , s e g ú n l e y ; la p r u e ­
b a c o n q u e s e c u e n t a . , " ; yen segundo lugar, el artículo 77 del Código de Procedimientos

penales ya no habla de "simples presunciones", sino ahora habla expresamente de i n d i ­

c io s s u f i c i e n t e s o e l e m e n t o s d e j u i c i o r e l e v a d o r e s d e la e x is t e n c ia d e u n d e li t o . Se trata,
en consecuencia, de un "plus" que el legislador procesal le ha impuesto normativamente
al Fiscal Provincial - y también al Juzgador penal- a Ja hora de d e c i d i r p o r la formaiíza c ió n
de denuncia penal. Como es sabido, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales
establece los presupuestos del control jurídico al que se encuentra obligado el Juez Penal
para dictar auto apertorio de instrucción sobre la base de una denuncia formalizada por
el representante de! Ministerio Público. Cabe precisar que, dicho artículo es aplicable
para el Fiscal al momento de calificar una investigación que tiene a su cargo. Ahora bien,
el citado artículo describe, en principio, ios tres presupuestos fundamentales para abrir
instrucción: in d i v i d u a l i z a c i ó n d e l a u t o r ; s u b s is t e n c ia d e l a p e r s e c u c i ó n p e n a l y a n t i j u r í á -
d a d p e n a l d e l h e c h o d e n u n c i a d o . Sin embargo, a raíz de la reforma producida a través
de la Ley N° 28117, en el año 2003, incorporó un cuarto elemento a tener en cuenta en
orden a la v a l o r a c i ó n d e lo s a c t o s d e i n v e s t i g a c ió n p o r p a r t e d e l ó r g a n o d e c i s o r d e l d e li t o
LEGALESEDICIONES

- y o b v i a m e n t e t a m b i é n d e l ó r g a n o p e r s e c u t o r d e l d e l i t o ~. En este sentido, para dictar

una resolución donde se formalíce una denuncia así como el auto de instrucción no sólo
se exige la imputación de una conducta típica -e n sus ámbitos objetivo y subjetivo- y
la individualización del autor en sentido estricto; esto no quiere decir que se realice un
análisis pleno de responsabilidad penal a! inicio del procedimiento; por el contrario, la
imputación fiscal como judicial sólo será razonable si cuenta con datos objetivos, indicios
simples, que den verosimilitud relativa a la hipótesis delictiva que se atribuye ai denun­
ciado, y a raíz de la cual se pretende instaurar una instrucción judicial. En definitiva, el
concepto de "reserva" si bien no tiene una regulación e x p r e s a en nuestro ordenamiento
juridico-penal, tenemos que decir se trata de un criterio discrecional - y racional- que se
aplica en la p r a x is forense sobre todo en la etapa de calificación del procedimiento penal.

2392
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

tienen la capacidad extintiva de la acción penal en su forma pri­

vada, mas no así de la pena, que es una manifestación estatal, y
por ende, pública del juspuniendi, Es lógico y razonable, ya que
sólo el interesado (o mejor agraviado) en un proceso penal de
carácter privado79 será el encargado del inicio y/o el término de
dicho proceso judicial. Veámos ahora los conceptos de transac­
ción y desistimiento.
4. í.^. Transacción
La transacción, en términos generales, se trata de un acuer­
do voluntario entre personas con capacidad jurídica (ya sean
personas naturales y jurídicas), teniendo como finalidad so­
lucionar total o parcialmente un determinado conflicto exis­
tente; haciendo la precisión que en el ámbito del derecho
privado tiene plena y absoluta eficacia; no así si se trata del
derecho público, como en el caso del derecho penal, pues la
persecución es pública, estatal Sin embargo, existe una par­
cela de la acción penal que es de carácter privada, es decir,
donde la actividad (jurisdiccional) sólo se ejercerá por quien
se sienta agraviada, perjudicada por la comisión del delito.
El Código civil peruano regula el tema de la transacción en
el artículo 1302 de la siguiente forma: “Por la transacción las
partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún
asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría pro­
moverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesio­
nes recíprocas, también se pueden crean regular; modificar o

79 En el proceso penal especia! por delito de ejercicio privado de la acción penal, tenemos ia
querella que está descrita en el artículo 459 del Código Procesal penal, bajo los siguien­

LEGALES EDICIONES
tes términos:
" 1 . E n lo s d e li t o s s u je t o s a e je r c i c i o p r i v a d o d e l a a c c i ó n p e n a l , e l d i r e c t a m e n t e o f e n d id o

p o r e l d e li t o f o r m u l a r á q u e r e l l a , p o r s í o p o r s u r e p r e s e n t a n t e l e g a l , n o m b r a d o c o n la s

f a c u l t a d e s e s p e c ia le s e s t a b le c i d a s p o r e l C ó d i g o P r o c e s a l C iv il, a n t e e l J u z g a d o P e n a l

U n ip e r s o n a l,

2 . E l d i r e c t a m e n t e o f e n d i d o p o r e l d e li t o s e c o n s t i t u i r á e n q u e r e l l a n t e p a r t ic u l a r . L a q u e ­

r e lla q u e f o r m u l e c u m p l i r á c o n lo s r e q u i s i t o s e s t a b le c i d o s e n e l a r t i c u l o 1 0 9 , c o n p r e ­

c is ió n d e lo s d a t o s I d e n t i f i c a t o r i o s y d e l d o m i c i l i o d e l q u e r e l l a d o .

3 . A l e s c r it o d e q u e r e l l a s e a c o m p a ñ a r á c o p i a s d e l m i s m o p a r a c a d a q u e r e l l a d o y , e n s u

c a s o , d e l p o d e r c o r r e s p o n d ie n t e " .

2393
 James Reátegui Sánchez

extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido

objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene
valor de cosa juzgada”
Asimismo, en el contenido de la transacción, el artículo
1303 del Código civil señala: “La transacción debe contener
la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una
contra otra sobre el objeto de dicha transacción”. Ahora bien,
en cuanto a la formalidad de la transacción, ésta se encuen­
tra descrita en el artículo i.304 del Código Civil, bajo los si­
guientes términos: “La transacción debe hacerse por escrito,
bajo sanción de nulidad, o por petición al juez que conoce el
litigio”.
Capítulo III Transacción judicial Artículo 334.- Oportuni­
dad de la transacción.- “En cualquier estado del proceso las
partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso du­
rante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa
esté al voto o en discordia”
4.4.2, Desistimiento
El desistimiento se refiere únicamente a la extinción de la
acción penal (artículo 78, inc. 3, de Código penal peruano),
no así de la pena. Ello se debe a que el delito comprobado
por una sentencia no puede subordinar su cumplimiento a la
voluntad particular y, mucho menos, que algunos cumplan y
otros no la condena impuesta80.

5. LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR SENTEN­

CIA CIVIL
El artículo 79 regula el tema de la extinción de la acción pe­
LEGALES EDICIONES

nal por sentencia civil, bajo los siguientes términos: “Se extingue
la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la ju ­
risdicción civil resulte que el hecho imputado como delito es líci­
to”. En tal sentido, tenemos que el Código penal contempla un
caso especial de cosa juzgada. En efecto, como apunta Bramont

PEÑA CABRERA, Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a !. P a r t e G e n e r a l , Grijley, Lima, 1997,

p. 683.

2394
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

Arias, la sentencia firme del juicio civil produce cosa juzgada

en lo penal, tratándose del hecho declarado lícito en la referida
sentencia civil81.
Con relación a los procesos ejecutivos -el cual es objeto de la
presente investigación- se tiene que tomar en cuenta lo señalado
por San Martín Castro828 3, el cual refiere que en este tipo de pro­
cesos importa un análisis de los efectos cambiarios y ejecutivos
del título valor, por lo que la resolución emanada de los mismos
obtiene la condición de cosa juzgada para efectos penales. Para
este supuesto, la Corte Suprema tiene establecido que; “Para que
exista cosa juzgada es requisito indispensable que la sentencia eje­
cutoriada dictada en el proceso civil declare lícito el hecho que más
tarde sirve de fundamento al proceso penal”*1.
Como se puede advertir, este requisito de carácter objetivo
se verifica en el presente caso, toda vez que, existe una sentencia
firme expedida por un órgano jurisdiccional en donde se de­
claró que la operación financiera antes descrita es lícita, razón
por la cual, no hay motivos suficientes para continuar con una
investigación fiscal por unos hechos que ya fueron materia de
pronunciamiento por la vía civil
De continuar la presente investigación, se podría llegar al ex­
tremo de atentar contra los principios ordenadores del proceso
penal peruano, esto es, los de economía procesal y de unidad
de la función jurisdiccional, ello debido a que el ejercicio de la
acción penal es una de las manifestaciones del poder del Estado
a través del Ministerio Público que lo ejerce cuando haya cono­
cido de la perpetración de algún hecho delictivo. Sus caracte­

LEGALES EDICIONES
rísticas principales, de acuerdo a su naturaleza, es ser pública (a
excepción de la acción privada) y obligatoria para la persecución
de los delitos. Ello hace que la acción penal tenga siempre ca­

si BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, C ó d i g o P e n a ! C o m e n t a d o > Editorial El Ferrocarril, Lima,

1966, p. 266,
82 SAN MARTÍN C A S T R O , C e s a r, D e r e c h o P r o c e s a ! P e n a l, Volumen I, ed., Grijley, Lima,
2003, p. 393.
83 Anales judiciales, 1959, Urna, p. 155.

2395
 James Reátegui Sánchez

rácter imperativo por lo que no puede ser considerado como un

derecho84.
Así lo entiende también San Martín Castro85 cuando nos
dice que el ejercicio de la acción penal en los delitos públicos no
es posible ser calificada de derecho, pues el Fiscal, que es el que
la ejerce, lo hace en cumplimiento de un deber y en el ejercicio
de su función, cuya omisión en los casos legalmente procedentes
importa siempre la comisión de un delito (art 407 del Código
penal). Legislativamente, el Artículo 1 1 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público establece que el Ministerio Público es el titu­
lar de la acción penal pública, la que ejerce de oficio, a instancia
de la parte agraviada o por acción popular. Así lo establece tam­
bién el artículo 2 del Código de Procedimientos Penales.
En este sentido, el Fiscal Provincial, en vista de la noticia
del delito y según el caso de conformidad con sus atribuciones
constitucionales, decidirá alternativamente mediante resolución
fundamentada lo siguiente86:
a) Realizar una investigación preliminar directa para lo cual
puede requerir el apoyo de los argumentos públicos o pri­
vados que puedan aportar medios útiles al mejor esclareci­
miento de los hechos.
b) Realizar una investigación preliminar por medio de la Po­
licía Nacional, la que actuará cumpliendo las instrucciones
del Fiscal.
c) Formalizar la denuncia penal ante el Juzgado Penal e instar
para que se dicte el auto apertorio de instrucción con lo que se
inicia la investigación formal, siempre y cuando, de los hechos
denunciados se desprenda la comisión de algún ilícito penal
LEGALES EDICIONES

Una de las características de la acción penal es la obligatorie­

dad, la cual se da en dos sentidos87: uno de promoción, que com-

84 ORÉ GUARDIA, Arsenio, M a n u a l d e D e re c h a p ro c e s a l p e n a l, Editorial Alternativas, Lima,

1999. p. 114.
85 SAN MARTÍN CASTRO, César, D e re c h o P ro c e s a l p e n a l, Vol. I, Grijiey, Lima, 2003, p. 309.
86 CUBAS V1LLANUEVA, Víctor, E l P r o c e s o P e n a l : T e o r ía y J u r i s p r u d e n c i a C o n s t i t u c i o n a l . Pa­
lestra, Lima, 2006, pp. 180-181.
87 ORÉ GUARDIA, Arsenio, O b. c it, p. 117.

2396
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

pete a los funcionarios públicos que toman conocimiento de un

hecho delictuoso, y que por mandato de la ley están obligados a
promover la acción (Ministerio Público); y otro de sujeción de
los sujetos procesales a los efectos que produce el ejercicio de la
acción penal.
Por otro lado, encontramos la acción penal que tiene como
fuente a un proceso civil (artículo 3 del Código de Procedimien­
tos Penales). En esta clase de acción penal, el agente encargado
de ponár en conocimiento al Ministerio Público la perpetración
de algún delito, es el Juez que tramita el proceso civil. El presu­
puesto para ello es que en la misma sustanciación, tramitación,
del proceso civil, el juez se dé cuenta de la existencia de algún
delito derivado del propio caso que él tramita.

IV. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA PENA EN EL CÓDI­

GO PENAL

1. DESCRIPCIÓN LEGAL Y LEGISLACIÓN COMPARADA

En nuestra legislación nacional, las causales de extinción de
la ejecución de la pena según el Código penal (artículo 85) son
los siguientes:
Artículo 85.- La ejecución de lapena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y pres­
cripción;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exención de pena8*; y
4. Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada.

LEGALES EDICIONES
El Código penal de Colombia, en el artículo 88, regula el
tema de la extinción de la sanción penal, bajo los siguientes su­
puestos: “1. La muerte del condenado; 2. El indulto; 3. La am­
nistía impropia; 4. La prescripción; 5. La rehabilitación para las
sanciones privativas de derechos cuando operen como accesorias;*

88 Esta causal de extinción de la ejecución de la pena no vamos a analizarla en este aparta­

do, será estudiada en un capítulo especial de la presente obra.

2397
 James Reátegui Sánchez

6. La exención de puntbilidad en los casos previstos en la ley;

7. Las demás que señale la ley”.

2. LA MUERTE DEL CONDENADO

Si la muerte del autor del delito se produce cuando éste está
cumpliendo la condena impuesta (condenado), la acción penal
no se extingue, sino la ejecución de la pena. Por esta razón, el ar­
tículo 85 del Código penal contempla la muerte del condenado
como una causa de extinción dé la pena89.
En este punto, Peña Cabrera nos dice: “La muerte del con­
denado es la causal de extinción de la pena que se encuentra
regulada en el art. 85, inciso primero del Código Penal. La
muerte del condenado, a diferencia de la muerte como causa
de extinción de la acción penal, regula la muerte después de la
sentencia condenatoria. La extinción de la pena, por muerte del
condenado, recae sobre la pena o penas que se hayan impuesto,
es decir, sobre penas principales, penas accesorias o medidas de
seguridad e incluso sobre las pecuniarias. De ahí la necesidad
de precisar que la responsabilidad penal no es heredable en vir­
tud del principio de personalidad de las penas; otra cosa distin­
ta es la responsabilidad civil sobre los bienes transmisibles a los
herederos”90.

3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA
Según el artículo 86 del Código penal, la ejecución de la pena
también tiene un límite temporal para su efectivización. En efec­
to, “El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude ofija
la ley para la prescripción de la acción penal El plazo se contará
LEGALES EDICIONES

desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firm e”

El fundamento de la figura de la prescripción de la pena re­
side en que el retardo en el cumplimiento de la pena impuesta
repercute en la función asignada a la pena, por lo que la demo-

89 GARCÍA CAVERO, Percy, D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l, Urna, 2012, p. 889.

90 PEÑA CABRERA, Raúl, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l / E s t u d i o p r o g r a m á t ic o d e ¡a p a r t e g e n e ­

ra l, 3aed., 1999, Lima. p. 684.

2398
 TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

ra en su ejecución hace que se pierda la necesidad punitiva que

motivó su imposición judicial91.
La pena impuesta al autor por resolución firme prescribe si
no se cumple en el tiempo que fija la ley para la prescripción de
la acción penal, es decir, el máximo de la pena prevista para el
delito del que se trate.
Como hemos visto, el inicio del plazo de la prescripción de
la pena legalmente es el día en que la sentencia quedó firme y a
partir de este hecho corre el plazo de prescripción de la pena.
Al hilo del artículo 86 del Código penal, los plazos de pres­
cripción de la pena vienen a ser los mismos que operan en la
prescripción de la acción penal y por otro lado, los plazos son
más dilatados que los que hemos apreciado en la proscripción de
la acción penal92.
La norma expresa en forma general la interrupción de la
prescripción de la pena: por el comienzo de la ejecución de la
misma. El artículo 87 del Código penal destaca la situación del
condenado aprehendido debido a la comisión de un nuevo de­
lito doloso. A continuación, el precepto en referencia menciona
a dos casos: la condena condicional y la reserva del fallo con­
denatorio, precisándose que, en estos extremos, la prescripción
comienza a correr desde el día de la revocación. La fuga del reo
condenado indica que efectivamente la prescripción de la pena
ha empezado a correr93.
En cuanto a las causales de interrupción serían las siguien­
tes: 1. Captura del sentenciado a quien en última instancia se
le revocó el beneficio de la condena adicional; 2. Captura del
condenado a quien, después de quedar ejecutoriada la senten­

LEGALES EDICIONES
cia, se le revocó la condena adicional; 3. Captura del condenado
después de la revocación de la reserva del fallo condenatorio;
4. Aprehensión del condenado a causa de la comisión de un nue­
vo delito; 5. Recaptura del fugado94.

91 GARCÍA CAVERO, 2012, p. S90.

92 PEÑA CABRERA, Raúl, 1999, p. 686,

93 PEÑA CABRERA, 1999, p. 6S7.

94 PEÑA CABRERA, 1999, p. 687,

2399
 James Reátegui Sánchez

4. EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Se trata de la forma regular de extinguir la pena* Así como
el pago extingue la obligación civil, el cumplimiento de la pena
produce el mismo efecto respecto de ésta. El cumplimiento de la
pena no se alcanza con la obtención de la libertad condicional,
pues mientras se mantenga dicho beneficio la pena no se habría
cumplido.
Del mismo modo, la suspensión de la ejecución de la pena y
la reserva del fallo condenatorio solamente alcanzarán la extin­
ción de la pena cuando se haya cumplido el periodo de prueba
sin una revocación o ampliación95.
Luego de cumplida la pena impuesta en la sentencia judi­
cial, el condenado quedará rehabilitado en forma automática de
acuerdo al artículo 69 del Código penal peruano, la misma que
ha sido modificada por el artículo 1 de la Ley N° 3 0076, publica­
da el 19 de agosto de 2013, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 6q. Rehabilitación automática
El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le
fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su respon-
sabilidad, queda rehabilitado sin más trámite. La rehabili­
tación produce los efectos siguientes:
1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o
restringidos por la sentencia. No produce el efecto de
reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que
se le privó; y}
2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales
y policiales. Los certificados correspondientes no deben
LEGALES EDICIONES

expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación.

Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la
comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes
penales, judiciales y policiales será provisional hasta por
cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie reinciden­
cia o habitualidad, la cancelación será definitiva”.

95 GARCÍA CAVEBO, 2012, p. 890.

2400
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

5. LA AM NISTÍA Y EL INDULTO
La única particularidad que tiene como causa de extinción
de la pena es que la ley entre en vigencia cuando el autor del de­
lito amnistiado se encuentra ya condenado, en este sentido, no
procede la extinción de la acción penal, sino de la pena.
El indulto, por el contrario, es únicamente una causa de ex­
tinción de la pena, en la medida que suprime la pena impuesta,
es decir,¡que debe haber ya una condena. El indulto consiste en la
remisión de la pena impuesta, pudiendo ser total o parcial. A di­
ferencia de la amnistía, reviste carácter individual y determina­
do o carácter general para una categoría de casos. Sin dejar de
atender a sus peligros, el indulto tiene sus ventajas innegables. Si
hubiese jueces perfectos, el indulto sería innecesario, pero al no
ser así, puede servir de remedio a las imperfecciones judiciales y
abrir una puerta a la equidad, entendida como justicia del caso
concreto o justicia templada por la misericordia96.
En tanto que el indulto, se concede en relación a una persona
que está purgando carcelería, tomando en consideración las par­
ticulares circunstancias que está produciendo el encerramiento
en la persona del condenado97. El indulto impide que la condena
pueda cumplirse en su totalidad, cesando así la actividad sancio-
nadora estatal98.

ó. PERDÓN DEL OFENDIDO

La institución del perdón consiste en el reconocimiento que
la ley penal (artículo 85, inc. 4 del Código penal) hace la vo­
luntad -de revisión o renuncia personalísíma- del ofendido o

96 BRAMONT ARIAS, Luis / BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, C ó d i g o p e n a l a n o t a d o , LEGALES EDICIONES

33.ecfición, San Marcos, Lima, 2000, p. 310. Sobre el indulto: ZAFFARONI, Eugenio Raúl,
T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a l , P a r t e G e n e r a l , tomo V, Buenos Aires, 1988, p. 40, nos dice: "El
indulto no tiene la característica de un acto judicial {...} ni la de un acto administrativo,
sino que es un acto de gobierno, un acto de poder, por lo cual no puede ser una actividad
reglada. Si se olvida esta característica, el indulto parece ser una injerencia del poder
ejecutivo en el judicial".
97 PEÑA CABRERA FREYRE, Tomo II, 2011, p. 617.
98 PEÑA CABRERA FREYRE, Tomo II, 2011, p. 617.

2401
 James Reátegui Sánchez

agraviado por el delito, dejando sin efecto las consecuencias ju­

rídicas -la pena- de la querella presentada.
El perdón del ofendido resulta parcial e insuficiente frente
a la causa de justificación prevista en el artículo 20, inc. 10, del
Código penal y que reza: está exento de responsabilidad penal
el que actúa con el consentimiento, válido del titular de un bien
jurídico del libre disposición".
Podríamos decir que la institución del “perdón del ofendido”
se trata de un rezago de la etapa inicial de la venganza privada.
Landrove Díaz se refiere a ella como una “ modalidad de gracias
privada”. Sus orígenes tienen una base idealista cristiana (dar
la otra mejilla, perdonar a quienes nos ofenden). No obstante,
encuentra en la actualidad una nueva justificación basada en
la recuperación del espacio de la víctima en la composición del
conflicto9100.
9
Frente a la escasa descripción de la legislación peruana, y
citando a Roy Freyre, en torno a su naturaleza y operatividad,
serían las siguientes:
a) El perdón debe ser otorgado de forma expresa y sin condi­
ciones.
b) Su concesión para uno de los querellados, beneficia a todos.
c) El perdón es irrenunciable por el ofensor; y,
d) Su concesión por uno de los. querellantes no perjudica el de­
recho de los otros: en consecuencia, en tal caso no se extin­
gue la pena hasta que todos los ofendidos perdonen”.
LEGALES EDICIONES

99 PEÑA CABRERA, 1999, p. 689, Véase: HURTADO POZO, José / PRADO SALDARR1AGA, Víc­
tor, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e ta l, Grijley, Lima, p. 419, quienes han dicho lo
siguiente: "Se ha sostenido que esta causal encuentra su fundamento en la capacidad
reconocida a la víctima de solucionar por sí misma los conflictos en ios cuales haya salido
perjudicada. Sin embargo, dicha causal sólo es válida en los delitos donde la acción penal
se promueve a iniciativa privada, conforme se prevé en el art. 85, inc. 4. E s t o e s , e n lo s
d e li t o s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a , s o n s a n c i o n a d o s c o n p e n a s p r i v a t i v a s d e l i b e r t a d d e c o r t a

d u r a c ió n y d e m u lta , d e a llí q u e e i e fe c to r e a l d e l p e r d ó n d e l o f e n d id o e n n u e s t r a le g is la ­

c ió n s e a m u y r e l a t i v o " (las cursivas son mías}.

100 PRADO SALDARRIAGA, 2000, p. 249.

2402
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

7. OTRAS CAUSALES DE EXTINCIÓN

En este grupo se encuentra el procedimiento especial de co­
laboración eficaz, también denominado derecho penal premiaL
A partir de esta experiencia de la legislación contra el terroris­
mo, el legislador promueve medidas de extinción de la acción
penal o de la ejecución de la pena, en relación con los delincuen­
tes que se arrepienten de su actividad delictuosa y colaboran con
las autoridades encargadas de la prevención y sanción de la cri-
minalidád grave y organizada.
El Código penal contiene también supuestos premiales vin­
culados con su arrepentimiento posterior al delito, que permiten
la extinción de la pena. Por ejemplo, los previstos en los arts.
409, in fine (delito de falsedad en juicio) y 351 (delitos de rebe­
lión, sedición y motín). Sin embargo, la diferencia entre estos
supuestos legales de exención y lo que regulan como causales
extintivas (conforme al art 85, inc. 3) radica en que los primeros
son facultativos y su aplicación depende de una decisión judi­
cial; mientras que, en los segundos, la causal extintiva surge por
mandato expreso de la ley101.

LEGALES EDICIONES

101 HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e

G e n e r a l , tomo 2, Lima, 2011, p. 420.

2403
 LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

I. CONSIDERACIONES GENERALES
Las medidas de seguridad se originan a mediados del siglo
XIX promovidas por la Escuela positivista, es decir, aparecen
como la consolidación normativa de las doctrinas etiologistas
de la criminalidad y del positivismo naturalista y sociológico, y
su principal objetivo es aparecer como alternativa de la pena cri­
minal1. Para la cual el castigo ya no radicaría en la culpabilidad,
sino que también radicaría en la peligrosidad social de ciertos
sujetos determinados a la realización de conductas desviadas. A
estos nuevos castigos se les denominaría medidas de seguridad
que se aplicarían bien sea para recuperar al desviado en caso de
que fuera recuperable, o bien sea para neutralizarlos definitiva­
mente si no lo fuera.

1 Como es sabido, la denominada Escuela clásica postuló que la responsabilidad penal se

basaba en el "libre albedrío" de la persona, y que la pena debía encontrar su fundamento
exclusivamente en la culpabilidad del sujeto y orientarse a la retribución punitiva. Por el
contrario, la Escuela Positiva, en cambio, negaba el libre albedrío y partía de una concep­
ción determinista del hombre; la responsabilidad penal no era una de carácter ético o
ético-jurídico, sino una responsabilidad legal o social aíribuibie al sujeto por formar parte
de la sociedad. La pena debía tener su fundamento en la peligrosidad del delincuente. La
superación de esta polémica se produce mediante el compromiso alcanzado con las pro­
puestas de las llamadas "direcciones intermedias", encabezadas por v. L1SZT en Alemania

LEGALES EDICIONES
o por CARNEVALLE Y AUM ENA en Italia. Por otro lado, según MAPELL1 Y TERRADILLO; "El
nacimiento de las medidas de seguridad responde a coordenadas bien conocidas: desde
la segunda mitad del siglo XIX y hasta bien entrado e! XX ei positivismo científico penetra
en la reflexión penal, invitando a dejar las anteriormente entendidas y consideraciones
metafísicas ancladas en ei Derecho Natural. Se trata, entre otros objetivos, de volver ai
delincuente, como sujeto con determinadas características que el primer positivismo cri­
minológico se encargó de estudiar con la fiebre clasificadora propia de la época. LOM -
BROSO, CUB! Y SOLER serían los paradigmáticos corifeos de esta línea, que otros ~~ PRINS,
VACCARO, FERRI - complementarían intentando incluir factores sociales que, actuando
sobre el sujeto, habrían de determinar su peligrosidad (citado por: PRADO SALDARRIAGA,
Víctor; N u e v o P r o c e s o P e n a l - R e f o r m a y P o l ít ic a C r i m i n a l , I aedición, Moreno, Lima, 2009}

2405
 James Reáteguí Sánchez

La corriente positivismo naturalista considera que la pena

es inútil y propugna que sea reemplazada por las medidas de
seguridad. Con esta, se debe neutralizar al delincuente, tratarle
mediante la educación y la medicina o colocarle bajo tutela o
asistencia. La aplicación de estas medidas depende, en conse­
cuencia, del estado personal del delincuente. Su objetivo es com­
batir su peligrosidad2
Sin embargo, la llamada.Escuela de la Política Criminal es la
que inició con la integración de las penas criminales y las me­
didas de seguridad como mecanismos alternos para una mejor
respuesta estatal ante la criminalidad convencional. Para sus
principales ideólogos con ese proceder pragmático es que se
pretendía superar las evidentes limitaciones y excesos de las ten­
dencias del libre albedrio y del determinismo absoluto. Es en ese
contexto que a través de un Ante-Proyecto de Código Penal de
1893, el penalista suizo Cari Stoos decidió, por primera vez, re­
gular en una propuesta legislativa un sistema bipartito o dualis­
ta de sanciones donde incluían penas y medidas de seguridad3.
Para los especialistas este experimento permitía que la primera
encontrara un complemento adecuado en las segundas4.
Es decir, con la conminación de penas para los sujetos con
capacidad de culpabilidad y de medidas de seguridad para quie­
nes careciendo de ella hacían visible su peligrosidad subjetiva.

2 Véase, en este sentido: HURTADO POZO, José, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l I

3aedición, Grijley, Lima, 2005, p. 43,

3 En efecto, Car! STOOS a través de su Anteproyecto para un Código pena! suizo de 1893
no sólo prevé como reacción la pena adecuada al hecho y a la culpabilidad, sino que
contiene asimismo la novedad de ías así llamadas "medidas de seguridad": según ello,,
LEGALES EDICIONES

los autores ¡nlmputables o seminimputables debían poder ser Internados, cuando la se­
guridad pública lo exigiera; los reincidentes múltiples debían ser colocados en custodia
-e n lugar de ser penados-, cuando el tribunal estuviera convencido de que volverían
3 reincidir; ios delincuentes cuyos delitos se debieran a falta de afección al trabajo o a
ebriedad deberían poder ser enviados a una casa de trabajo o a un establecimiento para
cura de ebrios" (véase, para más referencias; FRISCH, Woifgang, " L a s m e d i d a s d e c o r r e c ­
c ió n y s e g u r i d a d e n e l s is t e m a d e c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c a s d e l D e r e c h o p e n a l " , traducción
de Patricia S. Ziffer Universidad de Buenos Aíres, disponible en: inDret 3/2007.
4 BORJA JIMÉNEZ. Emiliano, " L a n a t u r a l e z a d e la s m e d i d a s d e s e g u r i d a d e n e i D e r e c h o E s ­
p a ñ o l ",
en Estudios penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, San
Marcos, Lima, 2003, p. 26.

2406
 T ratado oe Derecho Penal - Parte G eneral

Al respecto sostiene Jorge Barreiro: “El ordenamiento jurídico

penal aparece integrado por dos sectores: el delito - pena y el es­
tado peligros - medida de seguridad. Así llega a una solución de
compromiso en cuanto respeta la esencia retributiva de la pena
e introduce los nuevos medios preventivo - especiales de lucha
contra el delito”5.
El interés en evitar ese posible futuro delito o infracción pe­
nal es lo que justifica la medida de seguridad; pero como esa
posibilidad se refiere a una persona determinada, la esencia de la
medida de seguridad es de naturaleza preventivo-especial6. Por
ello, en líneas generales, se pregona que al igual que la pena, la
medida de seguridad se justifica por ser un medio de lucha con­
tra el delito.
En tal sentido, en torno a su naturaleza jurídica, la condi­
ción punitiva de las medidas de seguridad es indiscutible, pues
siempre dichas medidas -aunque puedan ser de curativas o asis-
tenciales- constituirán una privación “especial” de la libertad
personal. Sin embargo, modernas y minorías tendencias dog-
máticas -especialmente representadas por Jakobs- tienden a ex­
traer del derecho penal las medidas de seguridad y ubicarlas en
otras instancias normativas o medios jurídicos de represión (ej.
derecho de policía, derecho administrativo sancionados etc.)7.
Con respecto al fundamento de las medidas de seguridad
- y de las penas-, podemos citar al profesor Zugaldía Espinar8,
quien ha dicho lo siguiente:
a) En la actualidad se considera que el fundamento de la pena y
la medida de seguridad es idéntico: en ambos casos, la evita-

LEGALES EDICIONES
5 BARREIRO, Agustín Jorge, "¿as M e d i d a s d e S e g u r i d a d e n l a R e f o r m a P e n a l E s p a ñ o l a " , en
Política Criminal y Reforma Penal, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 726.
6 MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes, D e r e c h o p e n a l. P a rte g e n e ra l, 2a
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p, 53.
7 Véase, en este sentido: PEÑA, Oscar / ALMANZA, Frank / BENAVENTE CH., Hesbert, M e­
c a n i s m o s A l t e r n a t i v o s d e r e s o l u c i ó n d e c o n f l ic t o p e n a l y l o s n u e v o s p r o c e s o s p e n a l e s e s ­

p e c ia le s , Lima, 2010, pp. 348 y 349.

8 ZUGALDÍA, F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o P e n a l , Granada, 1990, p. 110, Véase, también: BA-
CIGALUPO, Enrique, P r i n c i p i o s C o n s t it u c i o n a l e s d e l D e r e c h o P e n a l , Fiammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 23.

2407
 James Reátegui Sánchez

ción del delito a través de la prevención general y la preven­

ción especial.
b) Del mismo modo, las penas privativas de libertad y las medi­
das de seguridad se orientan a un idéntico fin constitucional:
a saber, la reeducación y reinserción social del sometido a
ellas.
c) Por último, se considera también que las medidas de seguri­
dad han de estar rodeadas de todas las garantías de la pena y
sometidas igualmente a idénticos límites constitucionales.
La medida se refiere así, no a un delito, sino a un 'estado pe­
ligroso”; y no se basa en la culpabilidad, sino en la peligrosidad
que el agente demuestra como consecuencia de la enfermedad o
situación de inimputabilidad. Por ello, se señala con frecuencia
que la diferencia fundamental con aquella radica en que mien­
tras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base
es la culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de
seguridad se atiende a la peligrosidad9.
En ese sentido, uno de los fundamentos de las medidas de
seguridad radica en que existen sujetos que no ofrecen la fia­
bilidad cognitiva para ser tratados como personas en derecho,
o como sujetos que no muestran en conjunto una línea de vida
que permita concluir que serán fieles al derecho; en este sentido,
la necesidad de heteroadministrar implica que la persona porta­
dora de derechos y deberes incumple de manera obstinada de­
terminados deberes, por lo que ya no puede ser tratada como tal
ni igual que a los demás, no significando ello que se genere una
discriminación, sino que se le priva de derechos para neutrali­
zarla como fuente de peligro, esto es, "heteroadministración de
LEG A LES EDICIONES

la existencia que se produce en el caso de internamiento en un

hospital psiquiátrico, un centro de deshabituación o en custodia
de seguridad”10.

9 Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este

caso la probabilidad de que se cometa en el futuro un delito por parte de una determi­
nada persona.
10 JAKOBS, Günther, " C o a c c i ó n y p e r s o n a l i d a d . R e f le x io n e s s o b r e u n a t e o r í a d e la s m e d i d a s
d e s e g u r i d a d c o m p l e m e n t a r i a s a la p e n a " . InOret, Barcelona, febrero, 2009, pp. 10 y ss.

2408
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Para Villavicencio Terreros: “La medida de seguridad supo­

ne la aplicación de un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto
peligroso llegue a cometer un delito(...)por ello podemos decir
que las medidas de seguridad tienen como presupuesto funda­
mental a la peligrosidad del delincuente”11. En este punto, Pérez
Arroyo señala: “Las medidas de seguridad no son sanciones y
que muchos autores utilicen (incluso inconscientemente) esa
expresión para denominarla, haciéndola coincidir con la pena,
en un mismo lugar, es producto de rezagos positivistas en cuyo
seno se llegó a considerar a la 'peligrosidad' como el presupues­
to parada imposición de cualquier medida de orden punitivo,
llegando a sostener que el fundamento de la pena, era dicha pe­
ligrosidad. Actualmente no se entiende la existencia de un siste­
ma penal solo represivo sino que partiendo de ese carácter, debe
reconocer funciones preventivas e incluso reparadoras” 12.
El artículo IX del Título Preliminar del Código penal, refe­
rente a los fines de la pena y medidas de seguridad, señala: %a
pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las
medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y reha­
bilitación”, En otras palabras, la finalidad principal de las medi­
das de seguridad es inminentemente la vigencia irrestricta de
la teoría de la prevención especial, pues es de curación, tutela y
rehabilitación exclusivamente a un inimputable o a un imputa­
ble relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, y como
se aplica solamente a un grupo de personas, es lo que de alguna
manera lo diferencia de la finalidad de la pena criminal, que di­
cho sea de paso, también cumple una finalidad resocializadora,
es decir, de prevención especial.

LEGALES EDICIONES
Según esta misma lógica, se ubica la sentencia del Tribunal
Constitucional peruano, que ha dicho, en relación a este tema,
lo siguiente: “Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la
medida de internación no solo se justifica porque persigue evitar

11 VILLAViCENCiO TERREROS, Felipe, D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a ! , Grtjley, Urna, 2006, p. 77.

12 PÉREZ ARROYO, Miguel, "Los m e d i d a s d e s e g u r i d a d y r e h a b i l i t a c i ó n s o c i a l ”, Ponencia
presentada en el 11 Congreso Internacional de Derecho penal. Consecuencias Jurídicas
del Delito, PUCP, Lima 1-5 de setiembre de 1997, Ara editores, Lima, 1997, p. 121.

2409
 James Reátegu : Sánchez

la comisión de futuros delitos, sino también porque su finalidad

es la recuperación de la persona. Y no puede ser de otro modo,
pues nuestra Constitución (artículo i) establece que la persona
y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber
sido condenado o, como en el presente caso, por haber sido so­
metido a una medida de seguridad” 13.
Las llamadas "medidas de seguridad” y su implementación
en el derecho penal moderno responden a las exigencias deriva­
das del cambio de orientación del propio Estado en una época
determinada, época que se produjo principalmente en el conti­
nente europeo. Es decir, el paso del Estado liberal no interven­
cionista y absolutamente ineficaz frente a la criminalidad, para
cuyas finalidades bastaba una pena de base retributiva, a un Es­
tado intervencionista que pretende incidir directamente sobre
la cifra de la delincuencia y adoptar medidas de intervención
directa en la vida social, puso de manifiesto la insuficiencia de
la pena, pues no existían medios para afrontar los casos del no
culpable altamente peligroso para la vida comunitaria y del cul­
pable con anomalía clara que le llevaba a delinquir, pero cuya
peligrosidad no podía ser afrontada con los reducidos medios
de la pena.
En el caso peruano, podemos mencionar que la aplicación
judicial de las medidas de seguridad ha brillado por su ausencia,
ya que en muy pocos casos se ha aplicado tal medida, e incluso
en aquellos Distritos Judiciales donde no se viene aplicando el
Nuevo Código procesal penal de 2004 (porque en la mayoría
de Distritos Judiciales se aplica el "nuevo” proceso penal de se­
guridad), que son ya muy pocos, no existen reglas de aplicación
LEGALES EDICIONES

jurídico-procesal a favor de aquellas personas presuntamente

inimputables, y que lamentablemente se les tiene que internar
en un centro penitenciario hasta el final del proceso penal, en el
cual se le tendrá que dictar, si fuera el caso, recién una medida de
seguridad, es decir, recién podrían salir de la cárcel

13 Sentencia dei Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2006, Exp. 8815-2005-PHC/TC

Urna, Caso Mallma Tinco, fundamento 5. (El resaltado es nuestro).

2410
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

Como es sabido, las “medidas de seguridad” fue introducida,

por primera vez en el Perú, a través del abrogado Código penal
de 1924, siguiendo el modelo de los Proyectos de Código pe­
nal suizo, y en la legislación peruana la terminología tradicional
es de “medidas de seguridad” ; y quizá una de las causas de su
reprochable inaplicabilidad desde aquel Código -quizá la más
importante- se debe a las razones de inversión económica que en
su momento no ha apoyado el País14, como da cuenta la Exposi­
ción de Motivos del Código penal de 1991, sobre las medidas de
seguridad, que ha dicho lo siguiente:
<(El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de
medidas de seguridad. No obstante esta previsión, las limi­
taciones económicas del Estado frenaron toda posibilidad
de que fueran realmente aplicadas. La Comisión Revisora,
consciente de esta negativa experiencia, ha buscado conci­
liar la aplicación de estas medidas con las inmediatas po­
sibilidades materiales del Estado. En este sentido, sólo se
prevén dos clases de medidas de seguridad: la internación
y el tratamiento ambulatorio (articulo y i f \
Por último, la aplicación de las medidas de seguridad res­
ponde a un modelo garantista que debe respetar el Poder Ju­
dicial, el Ministerio Público, el Instituto Penitenciario15; por lo

14 Va veces esta lamentable inaplicación de las medidas de seguridad no sólo pasaría por un
tema exclusivamente presupuestal-económico, sino también por propia desidia del Estado
peruano, a través de sus agencias y representantes penales en no q u e re r-o en todo caso
desconocer™ la aplicación de las normas dei Código pena!, y ello se ve reflejado hasta en
materia de procesos constitucionales donde ha tenido que intervenir e! Tribuna! Constitu­
cional, para lograr un efectivo cumplimiento de las normas jurídicas; como en el caso del
Expediente N°03426-2008-PH/TC, caso Pedro Gonzalo Marroquín Soto, a quien la Segunda

LEGALES EDICIONES
Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justiciare lima declaró inimputable
(por esquizofrenia paranoíde) en un proceso por homicidio calificado, disponiendo su in~
ternamiento por 4 años en el Hospital Larco Herrera, o en su defecto, en el Hospital Hermi-
lio Valdizán o en el Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado Hídeyo Nogucht,
empero ello no se efectuó permaneciendo en el penal de Lurigancho, E! 26 de agosto de
2010, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, ampliándola por queja defi­
ciente contra el Director del Establecimiento Penitenciario de Lurigancho y contra las au­
toridades de los establecimientos de salud mental antes indicados. La sentencia establece
que es una exigencia constitucional que la persona sea internada en un centro.
15 Véase, en este sentido: S erran o e c a s a s Fernández , José, C o n o c i m i e n t o c ie n t íf ic o
- P ie d
y f u n d a m e n to s d e i d e re c h o p e n a !, Gráfica Horizonte, Lima, 1997, p. 79. Según este en-

2411
 James Reátegui Sánchez

tanto, no es admisible sostener una definición de medida de se­

guridad por analogía (artículo III del Título Preliminar del Có­
digo penal) al pretenderse in malam partem adicionar medidas
correctivas o neutralizadoras que no se ajusten a los requisitos
legales de la internación y tratamiento ambulatorio.

IL EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, LOS IN TE­

RESES PÚBLICOS PREDOMINANTES Y LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD
El artículo 73 del Código penal peruano que señala la apli­
cación del principio de proporcionalidad a las medidas de segu­
ridad, bajo los siguientes términos: “Las medidas de seguridad
deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente,
la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometie­
ra si no fuese tratado”. Estos presupuestos constituyen también
criterios limitadores de la gravedad y duración de las medidas.
Éstas no podrán ser más gravosas que la pena correspondiente
al delito previo realizado, ni exceder del límite necesario para
prevenir la peligrosidad del autor.
Lo que queda claro es que el fundamento de las medidas de
seguridad es la peligrosidad del sujeto, y en esa lógica es que el
principio de proporcionalidad aquí cumple una finalidad par­
ticular, pues se trata de una proporcionalidad condicionada no
sólo por hechos futuros, sino y sobre todo, por un hecho delic­
tuoso pasado (por ejemplo, se tiene que observar ia gravedad del
hecho cometido), por supuesto fundado también en criterios de
un pronóstico de peligrosidad del agente (por ejemplo, se tiene
que observar la peligrosidad delictual del agente).
LEGALES EDICIONES

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dicho, en

este tema, lo siguiente: “Las medidas de seguridad -internación

tender, la lectura garantista de las medidas de seguridad, en principio, consiste en su

exclusiva aplicación por situaciones de defectos de internalizacion normativa (necesidad)
que la ley ampara y estipula (legalidad) bajo un tiempo prudencial para su tratamiento
(proporcionalidad) dictada y controlada por autoridades judiciales (jurísdiccionalidad)
conforme a los recaudos formales (legalidad de la ejecución). Con esta definición deísmi-
tadora se demarca la fundamentación y aplicación de las medidas de seguridad/'

2412
 T ratado de Derecho penal - Parte general

y tratamiento ambulatorio" no pueden ser impuestas por el juez

penal con absoluta y entera discrecionalidad; antes bien, para
que una medida de seguridad sea constitucionalmente legítima,
esta debe dictarse dentro de los límites que la ley prevé y en estric­
ta observancia del principio de proporcionalidad, artículo 73 del
Código Penal”16*
Ahora bien, el artículo VIII del Título Preliminar del Código
penal prescribe el principio rector de la proporcionalidad de las
sanciones, en ios siguientes términos: “La pena no puede sobre­
pasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso
de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida
de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos pre­
dominantes” De la citada norma se puede extraer la siguiente
conclusión: que la sanción penal descansa en el principio de la
culpabilidad o de imputación subjetiva; en cambio, la aplicación
de una medida de seguridad descansa en el criterio de “ intereses
públicos predominantes” Al respecto debemos mencionar que
cuando una persona realiza una conducta antijurídica, puede
suscitarse además del peligro cierto de que la vuelva a realizar,
lo que genera el interés público de evitar que ello suceda17. No
obstante, el interés público de eliminar o reducir el riesgo de
nuevos hechos antijurídicos, no siempre autoriza la imposición
de medidas de seguridad, sino que lo importante sea que el inte­
rés debe ser lo suficientemente relevante como para predominar
sobre los derechos individuales (como el derecho a la libertad)
que se afectarían con la imposición de la medida de seguridad18.

III. SISTEMA DE REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SE­

GURIDAD

LEGALES EDICIONES
En cuanto a los sistemas regulativos de las medidas de se­
guridad en el Derecho comparado, se han esbozado los sigui­
entes:

16 Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2006, Exp. 8815-2005-PHC/TC

Urna, Caso Mallma Tinco, fundamento 6,
17 GARCÍA CAVERO, Percy, D e r e c h o P e n a l, P a r te G e n e r a l. P a r te G e n e r a l, Lima, 2013, p. 899,
18 GARCÍA CAVERO, 2013, p. 899.

2413
 James Reátegui Sánchez

a) El sistema dualista que permitía, por un lado, la imposición

de medidas de seguridad a delincuentes incapaces de culpa­
bilidad y, por tanto, de no ser sometidos a pena, y, por otro,
a la substitución de las pena impuestas a delincuentes impu­
tables por medidas de seguridad. Este sistema ha sido man­
tenido sólo en parte en el Código penal de 19 9 1, en el Libro
Primero, Título IV, De las medidas de seguridad19, puesto
que no se prevé la aplicación de medidas de seguridad a los
delincuentes plenamente imputables.
En realidad, debemos de anotar que la crisis del sistema dua­
lista de sanciones, es también la crisis de la teoría de la pre­
vención especial; sólo que ella alcanza con mayor fuerza al
instituto de las medidas preventivas, porque éstas constituyen
las representantes más expuestas de la prevención especial20.
b) Por otro lado, se ha hablado de un sistema vicarial, donde
resulta muy difícil separar la pena de la medida de seguri­
dad, pues, ésta funciona como pena y la pena puede fun­
cionar como medida, en tanto el sistema de continuación
del tratamiento iniciado y llevado a cabo con la medida de
seguridad. El Código penal peruano vigente ha optado por
el modelo estilo vicarial que posibilitaba una aplicación con­
junta de ambas sanciones21.

19 Las medidas de seguridad que contiene el Código penal vigente provienen de tres fuen­
tes legislativas extranjeras. En primer lugar, las disposiciones que aluden a su rol funcio­
nal en el artículo IX del Título Preliminar tienen como modelo al Código Penal colombia­
no de 19S0 [Cfr. Art. 12). El artículo 52 del nuevo Código colombiano de 2000 se refiere a
las funciones de las medidas de seguridad. Luego, las normas que tratan de las clases de
medidas de segundad aplicables, responden a la influencia del Código penal brasileño de
LEGALES EDICIONES.

1984 [Arts. 96 a 98]. Finalmente, las reglas que regulan la aplicación de medidas deben
su redacción a las previsiones similares que para ello Incluyó el Anteproyecto de Código
Penal español de 1983 [Cfr. Arts. 87 a 89], Esta heterogénea mixtura de fuentes legales
extranjeras debe tenerse en cuenta, de modo preeminente e insoslayable, para poder
comprender y desarrollar, con coherencia y eficacia, la utilización de las normas sobre
medidas de seguridad del Derecho peruano vigente
20 Véase, en este sentido: FRiSCH, Wolfgang, "L a s m e d id a s d e c o rre c c ió n y s e g u r id a d e n
traducción de Patricia S. Ziffer
e l s i s t e m a d e c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c a s d e ! D e r e c h o p e n a ! " ,
(Universidad de Buenos Aires), disponible en: InDret 3/2007,
21 Según PRADO SALDARRIAGA, Víctor, " E l P r o c e s o d e S e g u r i d a d e n e l C ó d i g o P r o c e s a ! P e ­
n a l d e 2 0 0 4 ", disponible: ÍNC1PP, www.incipp.org.pe,, p. 12: "Por la influencia del ante­

2414
 T ratado de D erecho Penal - Parte G eneral

En efecto, por ejemplo, el artículo 77 del Código penal esta-

blece la aplicación de internación antes de la pena. En efec­
to, dicho artículo dispone: “ Cuando se necesite aplicar una
medida de internación a un imputable relativo, o au n toxicó-
mano o alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella tenga
lugar antes de la pena. El período de internación se computará
como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el
Juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su dura­
ción atendiendo al éxito del tratamiento”
Lo interesante del sistema vicarial desde el punto de vista
del condenado inimputable, como puede observarse, es que
el éxito del tratamiento curativo aplicado durante la medida
de internación puede determinar que el Juez Penal considere
y, por supuesto, decida una “reducción” del tiempo de pena
privativa de libertad que resta por cumplir, o en todo caso,
declarar su “extinción total”22.

IV. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA M EDI­

DA DE SEGURIDAD
Los presupuestos para la aplicación de las medidas de segu­
ridad está contenida en el artículo 72 del Código penal, que son
los siguientes23:

proyecto de Código Penal español de 1983, nuestro legislador se alejó de un modelo

dualista puro para la aplicación sucesiva de penas y medidas de seguridad a delincuentes
imputables o con imputabilidad restringida. Al respecto, el Código Penal vigente optó,
más bien, por un modelo de estilo vicaria! que posibilita una aplicación conjunta, pero
incluida, de ambas sanciones" (las negritas son del texto}.
22 Cabe señalar que esta posibilidad de alterar o extinguir los términos de duración de la

LEGALES EDICIONES
penalidad fue también contemplada en e! artículo 92 de! C.P. de 1924, hoy abrogado, a!
menos para ios imputables relativos: “Si la causa que había hecho suspender la ejecución
de la pena de u n c o n d e n a d o d e r e s p o n s a b i l i d a d r e s t r i n g i d a , l i e g a a d e s a p a r e c e r , e i J u e z
d e c i d i r á s i la p e n a d e b e s e r a ú n e j e c u t a d a y e n q u é m e d i d a , p r e v i o d i c t a m e n d e p e r i t o s ” .

23 Véase, en este sentido, la Sentencia de! Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2006,

Exp. 8815-2005-PHC/TC Lima, caso Mallma Tinco, fundamento 6, que habla de los re­
quisitos de ias medidas de seguridad: "De a c u e r d o c o n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o ( a r t í c u l o
7 2 d e l C ó d i g o P e n a l j d e b e n c o n c u r r ir , e n e l d i c t a d o d e la s m e d i d a s d e s e g u r i d a d , ia s
s ig u ie n t e s c i r c u n s t a n c i a s : a ) q u e e l a g e n t e h a y a r e a l i z a d o u n a c t o p r e v i s t o c o m o d e li t o , y
b ) q u e d e ! h e c h o y d e l a p e r s o n a l i d a d d e l a g e n t e p u e d e d e d u c ir s e u n p r o n ó s t i c o d e c o m ­
p o r t a m i e n t o f u t u r o q u e r e v e l e u n a e l e v a d a p r o b a b i l i d a d d e c o m i s i ó n d e n u e v o s d e l i t o s ".

2415
 James Reátegui Sánchez

“Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia

con las circunstancias siguientes:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como
delito; y
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda
deducirse un pronóstico de comportamiento futuro
que revele una elevada probabilidad de comisión de
nuevos delitos”. ,

i. LA COMISIÓN DE UN INJUSTO PENAL PREVIO

El Código penal de 1991 exige, en el artículo 72, inciso 1:
“Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito”. En
este mismo sentido, el Código penal peruano exige para la apli­
cación de la medida de seguridad no sólo la suposición de peli­
grosidad, sino también e indispensablemente que dicha peligro­
sidad se materialice en una infracción penal. Por consiguiente,
no caben en nuestro derecho penal las medidas de seguridad
predelictuales. Se trata, en otras palabras, de la expresión más
clara de la aplicación del principio de legalidad en las Medidas
de Seguridad.
No podemos hablar técnicamente de un delito en términos
del derecho penal, pues está ausente la culpabilidad del agente,
en todo caso, la conducta se considera un “hecho”, y éste como
hecho definitivamente es antijurídico, pues el agente aun sin cul­
pabilidad actúa, y además puede actuar antijurídicamente; sin
embargo, su obrar antijurídico no le es del todo imputable, y por
tanto no es culpable. Motivo por el cual no podemos hablar de
un “delito” en sentido jurídico-penal.
LEGALES EDICIONES

Aunque, siguiendo a García Cavero24, la rigidez del presu­

puesto de la realización de un injusto penal se ha empezado a
relativizar, pues se han empezado a imponer medidas de segu­
ridad a aquellas personas que actúan atípicamente, es decir, que
actúan sin dolo o sin culpa. Piénsese en aquella persona que su­
fre algunas distorsiones en la percepción que le impiden repre­

24 GARCÍA CAVERO, 2013, p. 905.

2416
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

sentarse la realidad correctamente o que carece absolutamente

de una capacidad de inhibición. Definitivamente -como dice
García Cavero25- el presupuesto consistente en “haber realizado
un hecho previsto como delito” debe entenderse en un sentido
fundamentalmente objetivo, como realización de una conducta
objetivamente desvalorada que lleva a la afectación de un bien
jurídico.
En otras palabras, la norma penal que no exige la comisión
de un delito, sino el ejercicio de un hecho que se asemeje a la
estructura de un delito, mas no su identidad total. En princi­
pio, lo requerióle de esta evidencia se satisface con una imputa­
ción al hecho (injusto penal) y no de una imputación al autor.
En este sentido, la jurisprudencia penal vinculante ha señalado
que: “Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican
judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han
cometido un hecho punible”26. Por otro lado, la jurisprudencia:
“Si existe la probabilidad de que el inimputable exento de pena
pueda incurrir en nuevos hechos delictivos, cabe aplicarle una
medida de seguridad de internación”27.

2, EL GRADO DE PRONÓSTICO ELEVADO DE PROBABI­

LIDAD DELICTIVA
El estado de peligrosidad ha sido siempre el sostén funda-
mentador de las medidas de seguridad frente a las penas cri­
minales. Es imprescindible acreditar la imputación a la peli­
grosidad para poder argumentar la imposición de una medida
de seguridad, y no admitir presunciones iure et de iure de peli­
grosidad28. En otras palabras, el fundamento de las medidas de
seguridad debe ser exclusivamente la peligrosidad criminal del

LEGALES EDICIONES
autor, es decir, la probabilidad de que vuelva a delinquir en el

25 GARCÍA CAVERO, 2013, p. 905.

26 Ejecutoria Suprema de 16 de marzo de 2005, R. N, 104-2005 Ayacucho.
27 Safa Pena!. Exp. 13274-96 Urna, en: Prado Saldarríaga , Víctor, D e r e c h o p e n a l, ju e c e s y

ju r is p r u d e n c ia , Palestra, Urna, 1999, p. 407.

28 CARBONELL M ATEU, Juan Carlos, en: CARBONELL M ATEU, Juan Carlos/GÓMEZ COLO-
MER, Juan Luis/MENGUAL I LULL, Joan 8., E n f e r m e d a d m e n t a l y d e l i t o , Civitas, Madrid,
1987, p. 58.

2417
 James Reáteguí Sánchez

futuro, y su duración debe establecerse también en función de

dicha peligrosidad. De esto da cuenta el Código penal de 1991
que exige, en el artículo 72, inciso 2, lo siguiente: “Que del hecho
y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de
comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de
comisión de nuevos delitos”.
El presupuesto de la medida de seguridad, la peligrosidad
criminal, es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erró­
neo: el que no se considera peligroso vuelve a reincidir y el que
se considera altamente peligroso puede no volver a delinquir
nunca más. Las bases sobre las que descansa un tal juicio son
movedizas y los criterios que se manejan en la prognosis son
todavía muy inseguros. Contra ellos se formulan objeciones de
índole dogmática y psicosocial. En realidad, debe aceptarse el
riesgo de que la prognosis falle; y efectivamente la experiencia
así lo demuestra”29.
La jurisprudencia peruana ha dicho, en relación a este tema,
lo siguiente: “Las medidas de seguridad constituyen una de las
dos posibles vías de reacción del ordenamiento jurídico penal
contra los hechos antijurídicos, el otro es la pena, sanción cuyos
presupuestos de imposición son la antijuridicidad del hecho co­
metido y la culpabilidad (responsabilidad personal) del sujeto
agente del mismo. En el caso de las medidas de seguridad, se re­
quiere que, además de la comisión de un hecho antijurídico se dé
un elemento patológico que fundamenta la ausencia de la respon­
sabilidad personal del sujeto por el hecho. Dicho factor patológico
debe haber sido determinante de la comisión del hecho y además,
sobre su base ha de ser posible y formular un juicio de pronóstico
LEGALES EDICIONES

de peligrosidad, esto es, de previsibilidad de la comisión de nuevos

hechos delictivos en el futuro”30. Otro caso: “La medida de segu­
ridad se aplica ante un pronóstico de peligrosidad postdelictual,
en atención al delito cometido, la modalidad de ejecución y la

29 MUÑOZ CONDE / G A R C Í A ARÁN, 1996, p. 55.

30 Exp. 4749-99 Urna, en E t C ó d ig o P e n a l e n s u ju r is p r u d e n c ia , ob. cít,, pp. 159-160. Las
cursivas son mías.

2418
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

evaluación sicológica, con la finalidad que el sujeto no cometa

nuevos delitos”31.
Asimismo, “En el caso de las medidas de seguridad, se re­
quiere que, además de la comisión de un hecho antijurídico se
dé un elemento patológico que fundamente la ausencia de res­
ponsabilidad personal del sujeto por el hecho. Dicho factor pa­
tológico debe haber sido determinante de la comisión del hecho
y además, sobre su base ha de ser posible formular un juicio de
pronóstico de peligrosidad, esto es de previsibilidad de la comisión
de nuevos hechos delictivos en el futuro” (Ejecutoria del 18-01-00,
Exp. N° 4749-99. Corte Suprema)32.

V. LAS CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓ ­

DIGO PENAL
Las clases de medidas de seguridad está contenida en el ar­
tículo 7 1 del Código penal: 1. Internación y 2. Tratamiento am­
bulatorio.

1. MEDIDAS DE SEGURIDAD DE INTERNACIÓN

1.1. Concepto
La internación se encuentra regulada en el artículo 74 del
Código penal, bajo los siguientes términos: “La internación con­
siste en el ingreso y tratamiento del inimputáble en un centro hos­
pitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines
terapéuticos o de custodia. Sólo podrá disponerse la internación
cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos consi­
derablemente graves”.
La jurisprudencia peruana ha dicho que: “La internación es

LEGALES EDICIONES
una clase de medida de seguridad que consiste en el ingreso del

31 Resolución de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios de la Corte

Superior de Justicia de Urna de 7/agosto/1998, Exp. 526-98, en ROJAS VARGAS, Fidel/
INFANTE VARGAS, Alberto, C ó d i g o P e n a l , D i e z a ñ o s d e j u r i s p r u d e n c i a s i s t e m a t i z a d a , 2a.
ed., Idemsa, Lima, 2004, p. 180. {las cursivas son mías).
32 "El encausado ha realizado un hecho previsto como lesiones graves y del acto mencio­
nado, así como de la personalidad del mismo, se reveía una elevada probabilidad de
comisión de nuevos delitos, por lo que es necesario aplicar la medida de seguridad de
internación" {Ejecutoria de! 06-05-97. Exp. 3274-96. Corte Suprema).

2419
 James Reáteg ui Sán ch ez

inim putable en una institución esp ecializada con fin es terapéu­

ticos o de custodia y en casos q u e exista peligro de que el agente
cometa delitos considerablemente graves”**.
La medida de seguridad de internación, su naturaleza es la
privación de libertad del condenado (inimputable)* ya que se
trata que el mismo ingrese a un centro hospitalario especiali­
zado u otro establecimiento adecuado designado por el Poder
Judicial. Asimismo existe un filtro fundamental para el dictado
judicial de la medida de internación, y es que sólo podrá dis­
ponerse cuando concurra el p elig ro d e que el agente cometa
delitos considerablem ente graves es decir, aquí deben analizarse
dos puntos de vista: en primer lugar, el peligro a futuro de que
el agente condenado vuelva a cometer delitos -y no faltas-; y en
segundo lugar, que los delitos que pudiera cometer en el fiituro
sean considerados graves, y cuando la norma habla de grave­
dad delictiva, en todo caso, lo que estaría señalando son aquellos
delitos que genera grave sensibilidad en la sociedad: “violación
sexual de menores ; trafico ilícito de drogas” “asesinatos”, “£e~
miniadlos” etc.
Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judi­
cialmente a los immputables 0 imputables relativos que han co­
metido un hecho punible. No ingresan a este círculo de medidas
de seguridad los menores de edad, pues se concibe que no han
culminado su formación cogmtiva del mensaje de la norma penal,
conforme al limite de edad considerado politicocriminalmente

33 Resolución de la Primera Sala

"WT U'' '7 Z 7 " ' 7 7 " " a ' t T ' " WIHUrar5Va para procesos ordinarios de Ja Corte
Superior de Jusbcia de Urna de 7/agosto/1998, Exp. 526-98, en El Código PenaI en su
LEGALES EDICIONES

jurisprudencia, Dialogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, lima 2007 p 160

34 El hecho que la medida de internamierrto su efecto sea la privación de libertad del con­
denado «imputable ha nr.ot.vo_a la interposición de acciones constitucionales de Hábeas
Corpus contra resoluciones judiciales, asi podemos señalar el Exp. 1259-91 Segunda Sala
PenalLima, en: G ÓM EZ MENDOZA, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema,
T II Wemsa, Lima, 1996 p 20, que señala lo siguiente: "Mal puede afirmarse que la
libertad física o derecho del «bre desenvolvimiento y circulación de una persona haya
s,do vulnerada por el accionado, cuando contra el procesado se ha dictado la medida de
segundad de ,nternam:ento, po considerable peligroso para la sociedad, disponiéndo­
se el tratamiento respectivo; por consiguiente, „ 0 procede la Interposición de la presente
Acción de Garantía en el presente caso ,

2420
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

(18 años). Entonces, primordialmente por seguridad general, en

vez de aplicarse medidas de seguridad penales, a los menores se
les sanciona, por el contrario, con medidas socio-educativas (ar­
tículo 229 del Código de los Niños y Adolescentes).
La medida de internación es privativa de libertad y sólo pue­
de aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el inimpu­
table pueda cometer en el futuro otros delitos considerablemen­
te graves. Por tanto, la internación es una medida de seguridad
que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las per­
sonas. Por lo demás, como señala Claus Roxin: “ [...] el fin de la
pena y [de] las medidas de seguridad no se diferencia en esencia.
Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas
de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las ve­
ces contrasta también con la orientación de los cometidos de la
pena en el caso individual, pero la tendencia fundamentalmente
preventiva es la misma' (Roxin, Claus, Derecho penal. Parte ge­
neral, Civitas, Madrid, 1997, T. 1)35; que, en consecuencia, tra­
tándose de una sanción, la medida de internación sólo puede ser
impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acre­
ditado la realización del delito por el inimputable y su estado de
peligrosidad36.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dicho en
relación a la temporalidad de la medida de seguridad de interna­
ción, lo siguiente: “Dado que la medida de internación consiste
en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospi­
talario u otro establecimiento adecuado, con fines terapeúticos
o de custodia, tal ingreso no puede ser por un tiempo indefinido
sino limitado”37. Por otro lado, existen criterios jurisprudencias

LEGALES EDICIONES
que no disponen límites precisos de duración de la medida de
internación. En este sentido, la jurisprudencia penal ha dicho

35 Ejecutoria Suprema vinculante, recaída en el R.N. N° 104-2005 AYACUCHO, deí 16 de

marzo de 2005, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de ia Corte Suprema.
36 Ejecutoria Suprema vinculante, recaída en el R.N. N° 104-2005 AYACUCHO, del 16 de
m a rzode 2005, expedida por ia Segunda Saia Pena! Transitoria de la Corte Suprema.
37 Sentencia dei Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2006, Exp. 8815-2005-PHC/TC
Lima, caso MaSSma Tinco, fundamento 7.

2421
 James Reáteguí Sánchez

que: “La pena tiene una función resocializadora y al desquiciado

mental no se le puede resocializan lo que necesita de un trata­
miento especializado, por lo que ordenaron su internamiento en
el hospital Domingo Olavegoya de la ciudad de Jauja para su
tratamiento hasta que su salud permita se le dé de alta, debiendo
informar a la Sala Penal el director del referido centro de trata­
miento en forma periódica sobre la evolución del estado mental
del inimputable”38.
Por último, la novedad eh nuestra norma procesal penal, es
que regula una especie de medida cautelar de medida de seguri­
dad, en el sentido que se trata de un internamiento de carácter
“preventivo”, que es “previo” a la sentencia judicial, tal medida
procesal se encuentra regulada en el artículo 294 del Código
procesal penal de 2004, y su naturaleza queda definida por su
objetivo: la de profundizar la investigación pericial del estado
de imputabilidad de un procesado, y dado su carácter cautelar,
está sujeta a la variabilidad y su duración temporal no será más
de aquel límite temporal regulado para la prisión preventiva; en
consecuencia, no debe durar más de nueve meses en procesos co­
munes o dieciocho en caso de procesos complejos (artículo 272),
1.2. Finalidad
La finalidad del internamiento, según el artículo 74 del Có­
digo penal, es doble:

38 Sentencia de la Primera Saia Penal de la Corte de Justicia de Junín de 30 de setiembre de

1996, Exp. 1400-95 en: S e r ie d e J u r is p r u d e n c ia 4 , AMAG, Lima, 2000, p. 292. Asimismo,
véase la Resolución N° 2108 de la Novena Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima de 23 de febrero de 1992, Exp. 257-90, en: Rojas Vargas/lnfante Vargas, C ó d i g o
LEGALES EDICIONES

P e n a !. D ie z a ñ o s d e j u r i s p r u d e n c i a s is t e m a t iz a d a , ob. cit., p. 183: "Considerando que

no habiendo desparecido las causales que hicieron necesaria la aplicación de la medida

señalada en la sentencia, ni la peligrosidad del inimputable, conforme se desprende de
las respectivas pericias médicas; n o e s p o s ib l e a ú n c e s a r l a m e d i d a d e s e g u r i d a d i m p u e s t a
h a s t a q u e s e l o g r e s u t o t a l r e c u p e r a c i ó n " {las cursivas son mías). En este mismo sentido,
véase la Ejecutoria Suprema de 18 de enero de 2000, Exp. 4749-99 Lima, en: D i á l o g o c o n l a
j u r i s p r u d e n c i a , Año 6, N° 24, setiembre, Gaceta jurídica, Lima, 2000, p. 162: "La imposición
de una medida de seguridad no implica necesariamente que el agente sea inimputable
durante todo el período en que ésta se fije, pues como ejemplo, es factible cesar la medida
de internación cuando la autoridad correspondiente informa al juez, m e d i a n t e u n a p e r i c i a
m é d ic a q u e ta s c a u s a s q u e h ic ie r o n n e c e s a r ia s la m e d i d a h a n c e s a d o "

2422
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

© En primer lugar, que el ingreso cumpla fines de curación te­

rapéutica, aquí recibirá ayuda y sobre todo tratamiento psi­
cológico y/o psiquiátrico. En otras palabras, la medida de
internación se trata de una medida sustitutiva (de la pena
criminal) con fines inminentemente tratativos y/o curativos
dirigido a quienes tienen defectos plenos de internalización
de la norma (generalmente a inimputables recogidos por el
artículo 2o, inc. i, del Código penal), generando una priva­
ción de la libertad, precisamente por el hecho que ha come­
tido y por los hechos que cometería, si es que no se le aplica
la medida de internamiento. Debemos de advertir, que como
la finalidad de la “internación” es totalmente curativa, existe
en el Perú, un limitado personal médico especializado para
llevar a cabo un adecuado tratamiento a los inimputables o
pacientes psiquiátricos con medidas de seguridad de inter­
namiento, con lo cual se torna cada vez más difícil que la
finalidad sea alcanzada,
© En segundo lugar, que el ingreso o la internación del conde­
nado cumpla fines de custodia, es decir, aquí se prescinde de
la función curativa de la medida de seguridad, y se prefiere la
función asegurativa de la misma, ejecutando labores de vigi­
lancia permanente, a través de personal policial, en el centro
hospitalario especializado u otro establecimiento donde se
encuentre “recluido” el condenado.
1.3. Sobre el ingreso a los centros especializados
Habíamos dicho que el artículo 74 del Código penal dispone
que la internación consiste en el ingreso y tratamiento del inim­
putable en un centro hospitalario especializado u otro estableci­

LEGALES EDICIONES
miento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. Veamos
cada uno de ellos:
a) El internamiento en centro hospitalario
Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad crimi­
nal, conforme al inciso 1 del artículo 20, se le podrá aplicar,
si fuere necesaria, la medida de internamiento para trata­
miento médico especial en un establecimiento adecuado al
tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie.

2423
 James Reátegui Sánchez

b) El internamiento en otro centro adecuado

A los que fueren declarados inimputables, exentos de res­
ponsabilidad, también se les podrá internar en un centro
adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. El sometido
a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin au­
torización del juez o tribunal sentenciador.
1.4. Duración de la medida de internamiento
Con respecto a su duración, ésta se encuentra establecida en
el artículo 75 del Código penal: “La duración de la medida de in­
ternación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena pri­
vativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el deli­
to cometido. Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses,
la autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una
pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron
necesaria la aplicación de la medida han desaparecido. En este úl­
timo caso, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta”.
La duración de la medida de internación no puede ser inde­
terminada, sin embargo, había una duda con respecto a la última
parte del art 75 del Código penal, cuando decía: “podrá exceder
el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera
correspondido aplicarse por el delito cometido” es si el legislador
nacional alude a la pena legal o conminada, o a la pena judicial
o concreta.
La doctrina judicial no se ha pronunciado al respecto. Para
Prado Saldarriaga, la norma citada alude necesariamente a una
pena aplicable, es decir, individualizada y concreta. En conse­
cuencia, el artículo 75 no se refiere a la pena tipo abstracta. Se
regula, por lo tanto, un supuesto similar al contemplado en el
LEGALES EDICIONES

inciso 2 del artículo 135 del Código procesal Penal de 1991, y

donde se exige de la autoridad jurisdiccional una prognosis de la
“sanción a imponerse” o “determinación de la pena probable”
para, sobre la base de ello, decidir la aplicación de la medida
coercitiva personal de detención39.

PRADO SALDARRIAGA, Víctor, " E ! P r o c e s o d e S e g u r i d a d e n e l C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l d e

2 0 0 4 ",
disponible: INCIPP, www.incipp.org.pe. p. 3.

2424
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

El juez, entonces, primero hará una prognosis o determina­

ción de la pena probable que se aplicaría al inimputable, si hu­
biera cometido el mismo delito, pero como imputable, Luego
consignará en su sentencia ese dato punitivo cuantificado como
el límite máximo de duración de la medida de seguridad de in­
ternación que se impone al inimputable. La doctrina penal espa­
ñola al comentar el párrafo segundo del inciso i del artículo 103
del Código penal de 1995 (“El internamiento no podrá exceder
del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si
el sujeto hubiera sido declarado responsable, y a tal efecto, el
juez o tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo”), cuya
redacción es parecida a la contenida en el texto legal peruano, ha
admitido una interpretación similar40.
Por eso, el operador judicial debe definir en la sentencia su
extensión temporal, la cual conforme lo establece el artículo 75
[al inicio], en ningún caso, puede exceder los límites cuantita­
tivos de la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera
aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable;
que, además, la duración de la medida de internación debe ser
proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente
con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya
precisado el perito psiquiatra41.
Cabe destacar que el Poder Judicial del Perú, el 22 de setiem­
bre de 20ix, publicó la Resolución Administrativa N° 336-2011-
P-PJ, mediante la cual aprobó la “Circular sobre la determina­
ción y duración de la medida de seguridad de internación”, por
lo que por medio de esta norma tomando en cuenta la proble­

LEGALES EDICIONES
40 PRADO SALDARRÍAGA, Víctor, " E l P r o c e s o d e S e g u n d a d e n e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l d e
disponible: INCIPP, www.incipp.org.pe, p, 3. Este autor agrega: "Sin embargo,
2 0 0 4 ",
también un sector de ia doctrina ibérica ha criticado ia decisión iegal de limitar la dura­
ción de la medida de internación a los indicadores cuantitativos de ia pena privativa de
libertad que corresponda al delito cometido, Para sus seguidores ello es incompatible,
pues la medida de internación surge de un pronóstico sobre la peligrosidad latente del
inimputable infractor. En cambio, ía probable duración de una pena privativa de libertad
aplicable al mismo caso solo podrá razonarse a partir de una culpabilidad que no es po­
sible medir, dada ía condición inimputable deí agente de! delito".
41 Ejecutoria Suprema vinculante, recaída en el R.N. N° 104-2005 AYACUCHO, del 16 de
marzo de 2005, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de ía Corte Suprema.

2425
 James Reátegui Sánchez

mática de las medidas de seguridad exhorta a los magistrados a

pronunciarse cada seis meses respecto a la continuación, cese o
variación de la medida de internación. En el mismo sentido, ex­
horta al Ministerio de Salud y al Instituto Nacional Penitenciario
(INPE), a constituir centros o secciones hospitalarias adecuados
para los internos inimputables.

2. MEDIDA DE SEGURIDAD DE TRATAMIENTO AM BU­

LATORIO ,
2.x. Concepto
El tratamiento ambulatorio se encuentra regulado en el artí­
culo 76 del Código penal, bajo los siguientes términos: “El trata­
miento ambulatorio será establecido y se aplicará conjuntamente
con la pena al imputable relativo que lo requiera confines terapéu­
ticos o de rehabilitación”
El Código penal recoge como medidas de seguridad el lla­
mado “tratamiento ambulatorio”, cuya naturaleza es no privativa
de libertad; por tanto, el tratamiento ambulatorio constituye en
algunos casos una alternativa menos rígida a la medida de in­
ternación en los casos de defecto de internalización de la norma
y que, en cuanto medida accesoria de la pena, dependerá de la
aplicación y duración de ésta.
La aplicación de este tipo de medidas de seguridad y rehabi­
litación social es propio para los sujetos semi-imputables o im­
putables disminuidos, los cuales en razón de criterios de política
criminal y previamente establecidos en la ley, tienen una capaci­
dad de culpabilidad restringida por lo cual no le es atribuible una
total responsabilidad penal. En mérito a ello y reconociendo una
LEGALES EDICIONES

necesidad de tratamiento complementario a una sola respuesta

punitiva del Estado (pena), se establece que a fin de lograr una
resocialización del penado, deben ser sometidos a tratamiento
terapéutico y rehabüitador propio de las medidas de seguridad,
en tanto fin preventivo especial de cara al futuro42.

42 PÉREZ ARROYO, Miguel, " L a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d y r e h a b i l i t a c i ó n s o c i a l ", Ponencia

presentada en el Congreso Internacional de Derecho pena!. Consecuencias Jurídicas de
Delito, PUCP, Lima 1 -5 de setiembre de 1997, Ara editores, Lima, 1997, p. 141,

2426
 T ratado de derecho Penal - Parte G eneral

Si bien esta medida se aplica exclusivamente a los imputables

relativos; también es cierto que en el artículo 178-A del Código
penal peruano se consideran formas especiales de tratamiento
ambulatorio para los “imputables” que han cometido delitos
contra la libertad sexual e indemnidad sexual43.
2.2. Duración
La ley penal no estipula un límite temporal para la realiza­
ción del, tratamiento ambulatorio. En todo caso, no puede exce­
der el plazo del cumplimiento de la condena impuesta al agente
del delito. Su ejecución, pues, tendrá lugar de manera paralela al
cumplimiento de la pena44.

VI. EL PROCESO DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PROCE­

SAL PENAL DE 2004
El proceso de seguridad se encuentra regulado en el Código
procesal penal de 2004 integrando las disposiciones que corres­
ponden al Libro Quinto que está dedicado a los Procesos Espe­
ciales, y como tal reúne normas de procedimientos especiales
para el Juzgamiento de procesados inimputables susceptibles de
ser sancionados con medidas de seguridad sólo de internación45.

43 En efecto, el artículo 17S-A dei Código penal regula el tratamiento terapéutico en sentido
penal y de ejecución penal (artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley 26293,
publicada el 14-02-94), bajo los siguientes términos;
" E l c o n d e n a d o a p e n o p r i v a t i v a d e l i b e r t a d e f e c t iv a p o r lo s d e li t o s c o m p r e n d i d o s e n e s te

c a p itu lo , p r e v io e x a m e n m é d ic o o p s ic o ló g ic o q u e d e t e r m in e s u a p lic a c ió n s e r á s o m e tid o

a u n t r a t a m i e n t o t e r a p é u t i c o a f i n d e f a c i l i t a r s u r e a d a p t a c i ó n s o c ia l.

E n lo s c a s o s d e s u s p e n s ió n d e la e j e c u c i ó n d e la p e n a y r e s e r v a d e l f a l l o c o n d e n a t o r i o ' e l

j u e z d i s p o n d r á la r e a l iz a c i ó n d e u n e x a m e n m é d i c o y p s i c o l ó g i c o a i c o n d e n a d o > p a r a lo s

LEGALES EDICIONES
e f e c t o s a q u e s e r e f i e r e e l p á r r a f o a n t e r io r . E l s o m e t i m i e n t o a l t r a t a m i e n t o t e r a p é u t i c o

s e rá c o n s id e r a d o c o m o re g ia d e c o n d u c t a ,

L o s b e n e f ic io s p e n i t e n c i a r i o s d e s e m i l i b e r t a d , l i b e r a c i ó n c o n d i c i o n a l y r e d e n c i ó n d e la

p e n a p o r e l t r a b a j o y l a e d u c a c ió n , y e l d e r e c h o d e g r a c i a d e l i n d u l t o y d e l a c o n m u t a c i ó n

d e l a p e n a , n o p u e d e n s e r c o n c e d i d o s s in e l c o r r e s p o n d i e n t e i n f o r m e m é d i c o y p s i c o l ó g i c o
q u e s e p r o n u n c ie s o b r e la e v o lu c ió n d e l t r a t a m ie n t o t e r a p é u t i c o "

44 PRADO SALDAR RIAG A, Víctor, " E l P r o c e s o d e S e g u r i d a d e n e l C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l de

disponible; 1NC1PP, www.incipp.org.pe, p. 5.
2 0 0 4 ",

45 PRADO SALDAR RIAG A, Víctor, " E l P r o c e s o d e S e g u r i d a d e n e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l d e

disponible: INCIPP, www.indpp.org.pe, p, 18, Este autor señala; "Debemos obje-
2 0 0 4 ",

2427
 James Reáteglu Sánchez

Su sistema normativo es bastante breve y comprende tres ar­

tículos, del 456 al 45 846; aunque debemos de señalar que no sólo
las únicas normas dentro del esquema propuesto por el Código
procesal penal de 2004, pues se regulan procedimientos espe­
ciales para personas con cierto grado de inimputabilidad, así te­
nemos los artículos 294, 293, 492, 545 y 546 del citado Código.
Para la instauración del proceso de seguridad, es preciso, en
primer lugar, realizar una evaluación del estado de inimputabili­
dad del proceso. Dicha evaluación podrá realizarse en cualquier
estado de la causa, sea por orden del juez, o por disposición del
Fiscal47.
Es de precisar que este procedimiento especial no compren­
de a los imputables relativos ni a los imputables dependientes del
alcohol o drogas que también pueden ser afectados por medidas
de seguridad de internación. Para esta clase de procesados se
aplicarán siempre las reglas y ritos procedimentales del proceso
común.
En todo caso, resulta ser un notable avance para aquellas
personas que padecen enfermedades mentales o trastornos
mentales, pues a ellas se les debe respetar los principios del de­
bido proceso y los principios garantistas del derecho penal, sin
discriminación alguna por la condición de discapacidad que di­
chas personas tienen, pues de conformidad con lo establecido en

tar la denominación asignada a este procedimiento ya que no resulta muy ideográfica

en cuanto a su finalidad y contenidos. Efectivamente, no es un proceso destinado a ía
seguridad de personas o bienes o a su aseguramiento procesal, sino al juzgamiento de
inimputables por enfermedad mental a los cuales eventualmente se les aplicaría medi­
das de seguridad de internación"
LEGALES EDICIONES

46 Con respecto a procesos con personas con enfermedades mentales que cometen delitos,
el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales de 1940 faculta aí Juez a imponer
medidas de seguridad, y que conformidad con el artículo 71 del Código penal, dichas
medidas de seguridad pueden ser de internación o de tratamiento ambulatorio. Por es­
tos motivos, el artículo 189 del Código de Procedimientos Penales dispone que “cuando
hubiese sospechas de que el inculpado sufre de enajenación mental o de otros estados
patológicos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad, el juez instructor, de
oficio o a petición del defensor o del agente fiscal, mandará reconocerlo por dos peritos
psiquiatras”.
47 Véase, en este sentido: NEYRA FLORES, José Antonio, M a n u a l d e l N u e v o p ro c e s o p e n a l &
d e L it ig a c ió n o r a l , Lima, 2010, p. 450.

2428
 T ratado de derecho Penal - Parte General

los artículos 2, inciso 2), y 139, inciso 3), de la Constitución, en

el Título Preliminar del Código Penal, en el artículo 14, inciso
1), y siguientes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el artículo 8, incisos 1) y 2), de la Convención Ame­
ricana sobre Derechos Humanos; y en el artículo 3, inciso 1),
literal a), de la Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad.

LEGALES EDICIONES

2429
i
 LA REPARACIÓN CIVIL EN EL DERECHO PENAL
33 tí
a
■'■ir!

Concepto y determinación

I. CONSIDERACIONES GENERALES
La reparación (civil) es entendida como la sanción que podrá
imponerse al sujeto activo del hecho punible en caso de hallárse­
le culpable, o será el resultado del acuerdo en caso de que entre
en un proceso transaccional con la víctima de un injusto penal1.
En otras palabras, la reparación civil se trata del resarcimiento
del bien o indemnización, aun cuando ésta sea totalmente exi­
gua2, por quien como consecuencia de la comisión de un delito
ocasionó un daño que afectó los derechos e intereses legítimos
de la víctima.
La reparación (como pena, es decir, como sanción jurídico-
penal), es vista no como un mal, sino como un bien o un derecho
para la víctima. Con el monto que se compromete pagar o con
los actos destinados a la reparación, se cumple con la función de

1 V é a se , e n e s e s e n tid o ; RODRÍGUEZ DELGADO, Julio, L a r e p a r a c ió n c o m o s a n c ió n ju r íd i c o -

p e n a l, Lima, 1999, p, 133,

2 En este punto, véase: DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, " P r e s e n ta c ió n " al libro de Asencio
Mellado, José, La acción civil en eí proceso penal. E! salvataje financiero, Ara editores,

LEGALES EDICIONES
Lima, 2010, p, 12, para quien: "En eí Perú, ía acción civil está condenada a comportarse
como un 'monaguillo' de la acción penal; porque casi siempre la 'acompaña', pero no
tiene Voz propia'. La mayoría de las resoluciones judiciales de condena en la jurisdic­
ción penal, se limitan a motivar el extremo vinculado a la aplicación de la sanción penal
y no dicen nada, o casi nada, sobre las razones que conducen a la aplicación de una
reparación civil. Esta práctica convierte a la reparación civil en una 'auténtica pena'; al
punto que el monto de la misma suele coincidir con la gravedad del delito, como si ésta
siempre se equiparara con la gravedad del daño causado. Esto conduce al absurdo de
que para muchos litigantes en el Perú, es preferible acudir a la vía civil para reclamar el
daño causado por un hecho delictivo, porque por alguna razón que en realidad no tiene
explicación, los montos en una y otra jurisdicción difieren sustancia!mente".

2431
 James Reátegui Sánchez

prevención que tiene el derecho penal, tanto es su aspecto pre­

ventivo general positivo como en el negativo3.
El Acuerdo Plenario N° 6-2006/ C J-116 del 1 de octubre de
2006, ha señalado lo siguiente: “I. La reparación civil que legal­
mente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está re­
gulada por el artículo $3 del Código Penal desde luego, presenta
elementos diferenciadores de la sanción penal; existe notas pro­
pias, finalidades y criterios dé imputación distintos entre respon­
sabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un
mismo presupuesto; el acto ilícito causado por un hecho antijurídi­
co, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación
jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las
cosas, se tiene que el fundamen to de la responsabilidad civil, que
origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil
causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede iden­
tificarse con ofensa penal - lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico protegidocuya base se encuentra en la culpabilidad del
agente; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión
son distintos”
Normalmente se ha entendido que la responsabilidad civil
es sinónimo de daño, de daño civil, y ésta se reñere a aquellos
efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegi­
do, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no
patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tantos
daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la dis­
minución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incre­
mento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta
LEGALES EDICIONES

dejada de percibir; cuanto daños no patrimoniales, circunscrita

a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no
patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las per­
sonas jurídicas.
Y un tema donde todavía no ha realizado demasiados de­
sarrollos jurisprudenciales en el campo penal - y menos desde

3 RODRÍGUEZ DELGADO, 1999, p. 138.

2432
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

el procesal penal™, es lo relacionado con los llamados 'Intere­

ses compensatorios” generados precisamente por la comisión
de eventos delictivos; es decir, con aquellos delitos que han sido
cometidos en un tiempo determinado y que después de mucho
tiempo, de varios años o lustros, es finalmente condenado -por
sentencia colegiada firme y ejecutoriada™ el o los sujetos acusa­
dos; es evidente que algún efecto "compensatorio” desde el pun­
to de visto reparatorio (civil) debería tener a favor de la víctima
-ya sea úna persona física o jurídica™. Máxime si existe el IV
Pleno Nacional Penal de Iquitos - 1999, que en el tema 5, en el
primer considerando ha señalado, en relación a lo acotado lo si­
guiente: “En sede penal es procedente aplicar a la reparación civil
los intereses compensatorios devengados desde la fecha en que se
provocó el daño al agraviado” Por ello, muchas veces se escucha
decir desde la defensa técnica de los acusados que mejor que el
proceso penal se dilate lo más que se pueda para así beneficiarse
con una posible prescripción de la acción penal; sin embargo,
dicha opción -totalmente legal- puede jugarle una mala pasada
desde el punto del derecho civil, en función de la reparación ci­
vil, desde que a mayor dilación del proceso, mayor será el interés
compensatorio debería exigírsele al autor o partícipe del delito,
al final del proceso penal

IL EL DERECHO A LA VERDAD COMO OBJETO SUSTAN­

CIAL A LA V IC TIM A DEL HECHO PUNIBLE
La reparación civil tiene su origen en el derecho que tiene la
víctima en solicitar y/o exigir una indemnización, vía proceso
judicial, por los daños causados por terceras personas, y como

LEGALES EDICIONES
tal descansa en el concepto del "derecho a la verdad”; el mismo
que Corte Interamericana, en el Caso Barrios Altos, en el Con­
siderando 45, ha dicho lo siguiente: "Asimismo, señaló que este
derecho se enraíza en el artículo 23.1 déla Convención, en cuanto
reconoce el derecho a buscar y recibir información. Agregó que, en
virtud de este artículo, sobre el Estado recae una obligación positi­
va de garantizar información esencial para preservar los derechos
de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión estatal y

2433
 James Reátegui Sánchez

la protección de los derechos humanos”45.En esta misma línea, en

el considerando 46, la Corte tiene dicho lo siguiente: “El Estado
no contendió lo alegado por la Comisión a este respecto y señaló
que su estrategia en materia de derechos humanos partía de reco­
nocer responsabilidades, pero más que nada de proponer fórmulas
integrales de atención a las víctimas en relación a tres elementos
fundamentales: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el
derecho a obtener una justa reparación”
En este mismo sentido, ée tiene la Sentencia del Tribunal
Constitucional, de fecha 21 de marzo de 2 0 11, que en el Exp. N °
0024-2010-PI/TC, ha señalado lo siguiente: “En tal sentido, el
derecho fundamental a la verdad no sólo conlleva el deber de las
autoridades de investigar los hechos que constituyen crímenes de
lesa humanidad, sino además, el deber de individualizar a los res­
ponsables de su comisión, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo
posible, a las víctimas y Jo sus familiares. Por ello, los crímenes de
lesa humanidad, no pueden quedar impunes; es decir, los autores
materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de
violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las conse­
cuencias jurídicas de sus actos” (Cfr. STC 24SS-2002-PHC, E J. 5).
“Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen
de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el
ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo
se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre
otras cosas” (R J. g)\

4 Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001,

caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).
LEGALES EDICIONES

5 Véase, la Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 21 de marzo de 2011, que en el

Exp. N ° 0 0 2 4 - 2 0 1 0 - P i / T C , en el considerando 59, ha señalado que: D e s d e e s a P e r s ® e c ~
f tm e l d e re ch o f m d a m m M a la v e r d a d tie n e u n a d im e n s ió n s u b je t iv a o In d iv id u a l v

o t r a o b j e t i v a o c o l e c t i v a . L a p r i m e r a , t i t u l a r í z a d a p o r la s v í c t i m a s , s u s f a m i l i a r e s y s u s

a l l e g a d o s , i m p l ic a " [ e ] i c o n o c i m i e n t o d e la s c ir c u n s t a n c i a s e n q u e s e c o m e t i e r o n ¡a s v i o ­

la c io n e s d e io s d e r e c h o s h u m a n o s y, e n c a s o d e f a l l e c i m i e n t o o d e s a p a r i c i ó n , d e l d e s t in o

q u e c o r r ió la v í c t i m a " {F. J . 9 ) . P o r s u p a r t e , l a d im e n s i ó n o b j e t i v a o c o le c t iv a , t i t u l a r í z a d a

p o r la s o c i e d a d e n s u c o n j u n t o , i m p l i c a a d v e r t i r q u e e l r e c o n o c i m i e n t o d e l d e r e c h o a la

v e r d a d " p o s ib i li t a q u e t o d o s c o n o z c a m o s lo s n iv e l e s d e d e g e n e r a c i ó n a lo s q u e s o m o s

c a p a c e s d e lle g a r , y a s e a c o n la u t i l iz a c ió n d e la f u e r z a p ú b l i c a o p o r l a a c c ió n d e g r u p o s

2434
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

IIL E L CONTENIDO DE LA REPARACIÓN C IV IL SEGÚN

EL CÓDIGO PENAL
El Código penal establece en el artículo 93 el contenido de
la reparación civil, bajo los siguientes términos: “La reparación
comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de
su valor; y 2, La indemnización de los daños y perjuicios”.
Por su parte, el Anteproyecto del Código penal peruano, pre­
sentado por la Comisión Especial Revisora del Código penal, del
Congreso de la República del Perú (2008-201 o)6, en el Capítulo
IV, regula bajo el rubro “De la reparación civil” (artículo 94):
“La reparación civil comprende: 1. La restitución del bien o, si no
es posible, el pago de su valor; 2. La indemnización de los daños y
perjuicios”.

c r im in a l e s d e l t e r r o r . T e n e m o s u n a e x ig e n c i a c o m ú n d e q u e s e c o n o z c a c ó m o s e a c t u ó ,

p e r o t a m b i é n d e q u e lo s a c t o s c r i m i n a l e s q u e s e r e a l i z a r o n n o q u e d e n i m p u n e s . S i e l E s ­

t a d o d e m o c r á t i c o y s o c i a l d e d e r e c h o s e c a r a c t e r i z a p o r la d e f e n s a d e la p e r s o n a h u m a n a

y e ! r e s p e t o d e s u d i g n i d a d , e s c l a r o q u e la v i o l a c i ó n d e l d e r e c h o a la v e r d a d n o s ó lo

e s c u e s t ió n q u e a f e c t a a la s v í c t i m a s y a s u s f a m i l i a r e s , s in o a t o d o e l p u e b l o p e r u a n o .

T e n e m o s ; e n e f e c t o > e l d e r e c h o a s a b e r , p e r o t a m b i é n e l d e b e r d e c o n o c e r q u é e s lo q u e

s u c e d i ó e n n u e s t r o p a ís , a f i n d e e n m e n d a r e l c a m i n o y f o r t a l e c e r la s c o n d i c i o n e s m í n i ­

m a s y n e c e s a r ia s q u e r e q u i e r e u n a s o c i e d a d a u t é n t i c a m e n t e d e m o c r á t i c a , p r e s u p u e s t o

d e u n e f e c t iv o e je r c ic io d e io s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . T r a s d e e s a s d e m a n d a s d e a c c e s o

e i n v e s t i g a c ió n s o b r e la s v i o l a c i o n e s a lo s d e r e c h o s h u m a n o s , d e s d e l u e g o , n o s ó lo e s t á n

la s d e m a n d a s d e ju s t i c i a c o n la s v í c t i m a s y f a m i l i a r e s , s i n o t a m b i é n la e x ig e n c i a a i E s t a d o

y la s o c i e d a d c iv il p a r a q u e a d o p t e n m e d i d a s n e c e s a r ia s a f i n d e e v i t a r q u e e n e l f u t u r o s e

r e p i t a n t a le s h e c h o s " (F . J . 1 7 ).

6 0 . E n ,t a l s e n t id o , e l d e r e c h o f u n d a m e n t a l a la v e r d a d n o s ó lo c o n l l e v a e l d e b e r d e la s

a u t o r i d a d e s d e i n v e s t i g a r lo s h e c h o s q u e c o n s t i t u y e n c r ím e n e s d e le s a h u m a n i d a d , s in o

a d e m á s , e l d e b e r d e i n d i v i d u a l i z a r a lo s r e s p o n s a b l e s d e s u c o m is ió n , d e s a n c io n a r l o s , y

LEGALES EDICIONES
d e r e s a r c ir , e n t o d o lo p o s i b l e , a la s v i c t i m a s y / o s u s f a m i l i a r e s . P o r e llo , lo s c r í m e n e s d e

le s a h u m a n i d a d , " n o p u e d e n q u e d a r i m p u n e s ; e s d e c ir , lo s a u t o r e s m a t e r ia l e s , a s i c o m o

io s c ó m p l ic e s d e c o n d u c t a s c o n s t i t u t i v a s d e v i o l a c i ó n d e d e r e c h o s h u m a n o s , n o p u e d e n

s u s t r a e r s e a la s c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c a s d e s u s a c t o s " (C fr. S T C 2 4 8 8 - 2 0 0 2 - P H C , F. J . 5 ) .

" L a s p e r s o n a s , d ir e c t a o i n d i r e c t a m e n t e a f e c t a d a s p o r u n c r i m e n d e e s a m a g n i t u d , t i e n e n

d e r e c h o a s a b e r s ie m p r e , a u n q u e h a y a t r a n s c u r r i d o m u c h o t i e m p o d e s d e l a f e c h a e n la

c u a l s e c o m e t i ó e l ilíc it o , q u i é n f u e s u a u t o r , e n q u é f e c h a y l u g a r s e p e r p e t r ó , c ó m o s e

p r o d u j o , p o r q u é s e le e j e c u t ó , d ó n d e s e h a l l a n s u s r e s t o s , e n t r e o t r a s c o s a s " (F. J. 9).

6 Véase, en este sentido, el trabajo presentado por: TORRES CARO, Carlos Alberto, El nuevo
Código penal peruano, Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código penai y estudios
sobre Derecho penal, Fondo Editorial del Congreso deí Perú, Lima, 2011, p. 154.

2435
 James Reáteguí Sánchez

i. SOBRE LA RESTITUCIÓN
Cuando el Código penal prevé la ñgura de la “restitución” es
porque la reparación tiene como objetivo que el procesado tenga
la obligación legal de “devolver” el bien que indebidamente se
apropió o se apoderó, o en todo que haga el pago de su respec­
tivo valor7. Normalmente se trataría de delitos patrimoniales de
personas comunes o hasta delitos patrimoniales de propiedad
estatal.
Para tal efecto, el Colegiado considera que la reparación del
daño ocasionado por la comisión de un delito requiere, siem­
pre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum),
la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior.
De no ser esto posible cabe al tribunal determinar una serie de
medidas para, además de garantizar los derechos conculcados,
reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así
como establecer el pago de una indemnización como compen­
sación por los daños ocasionados8. Su naturaleza y su monto de­
penden de las características del delito y del daño ocasionado
en los planos material e inmaterial9. El daño material supone la
pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos
efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de ca­
rácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del
caso sub judice, para lo cual, cuando corresponde, el juez ñja un
monto indemnizatorio que busque compensar las consecuen­

7 La restitución consiste en la restauración material del estado anterior a la violación del

derecho, Puede tener por objeto ¡as cosas muebles robadas o apoderadas, y Sas cosas
inmuebles a cuya posesión se haya llegado mediante una usurpación. Si la restitución
LEGALES EDICIONES

es imposible de hecho (destrucción o pérdida), o legalmente (derecho legítimamente

adquirido por un tercero), el damnificado puede exigir en sustitución de ella'y como
reparación, el pago del valor del bien. Si la falta de restitución fuese parcial, la reparación
consistirá en el pago de la diferencia del valor actual del bien.
8 En parecido sentido, la Corte interamerica de Derechos Humanos, en el fundamento 189
de la sentencia de 8 de julio de 2004, en el caso hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Así
también en la sentencia de 19 de septiembre de 1996, en el caso Neira Alegría y otros.
9 Sobre el enfoque de daño material o inmaterial véase el fundamento 201 de la sentencia
de la Corte interamericana de Derechos Humanos del 29 de noviembre de 2006, caso La
Cantuta vs. Perú. En parecido sentido en los fundamentos 205 y 211 de la sentencia de!
8 de julio de 2004 de la citada Corte, caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú.

2436
 . T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

cias patrimoniales de los delitos que han sido declaradas en la

sentencia.
El Anteproyecto del Código penal peruano, presentado por
la Comisión Especial Revisora del Código penal, del Congreso
de la República del Perú (2008-201 o)10, en el Capítulo IV, regula
bajo el rubro “De la reparación civil” (artículo 95), sobre resti­
tución del bien, lo siguiente: “La restitución se hace con el mismo
bien, aunque se halle en poder de terceros, perjuicio del derecho de
estos parh reclamar su valor contra quien corresponda, Son nulos
los actos de disposición practicados o los gravámenes impuestos
sobre bienes o derechos materia de restitución”

2, SOBRE LA INDEM NIZACIÓN11

En este rubro de la indemnización, conocido también como
indemnización por daños y perjuicios, es donde se han encon­
trado mayores problemas de interpretación y aplicación en el
ámbito judicial, sobre todo cuando se trata de “determinar” el
monto económico por concepto de reparación en los delitos
contra la Administración Pública.
Al respecto el Código Civil peruano en el artículo 1985 seña­
la lo siguiente: “La indemnización comprende las consecuencias
que derivan de la acción u omisión generadora del daño, incluyen­
do el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo
existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el
daño producido”12.

10 Véase, en este sentido, el trabajo presentado por: TORRES CARO, Carlos Alberto, El nuevo
Código penal peruano, Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código penal y estudios

LEGALES EDICIONES
sobre Derecho pena!, Rondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011, p. 154.
11 El derecho de daños en su modalidad extra contractual tiene que ver con la reparación
integral del daño irrogado, a diferencia del á m b it o c o n tr a c tu a l en q u e s ó lo se r e p a r a n o

i n d e m n i z a l o s d a ñ o s d ir e c t o s e i n m e d i a t o s p r o d u c t o d e l a i n e j e c u c ió n d e l a o b l i g a c i ó n

c o n t r a í d a t a i c o m o io c o n s a g r a e l a r t í c u l o 1 3 2 1 d e l C ó d i g o c i v il e n s u s e g u n d o p á r r a f o

q u e p r e s c r i b e : " E l r e s a r c i m i e n t o p o r l a in e j e c u c ió n d e la o b l i g a c i ó n o p o r s u c u m p l i m i e n t o

p a r d a ! , ta r d ío o d e fe c tu o s o , c o m p r e n d e ta n to e ! d a ñ o e m e r g e n te c o m o e l lu c r o c e s a n te ,

e n c u a n t o s e a n c o n s e c u e n c ia i n m e d i a t a y d i r e c t a d e t a l i n e j e c u c i ó n "

12 El Código civil peruano en el artículo 1982 regula la responsabilidad por acto calumnio­
so, y sanciona con la indemnización. Así: " C o r r e s p o n d e e x i g i r i n d e m n i z a c i ó n d e d a ñ o s y

2437
 James Reátegui Sánchez

IV. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACON­

TRACTUAL O AQUILIANA
La denominada reparación civil se trata de una de las conse­
cuencias directas -conjuntamente con la pena- ante la comisión
de un hecho punible, y se materializa generalmente en la senten­
cia final -condenatoria- de un proceso penal13.
La determinación de la responsabilidad en el ámbito civil re­
viste importancia no sólo 'desde el punto de vista doctrinario,
sino fundamentalmente práctico, pues de acuerdo con la posi­
ción que se sostenga también serán diferentes las consecuencias
que acarrea teniendo en cuenta que nuestro Código civil regula
dos sistemas de responsabilidad civil14.
En la primera, se deriva del incumplimiento de un contrato15
o derivada de cláusulas penales, aquí la responsabilidad de quien

p e r j u i c i o s c o n t r a q u ie n , a s a b i e n d a s d e ia f a l s e d a d d e j a i m p u t a c i ó n o d e l a a u s e n c i a d e
m o t iv o r a z o n a b le , d e n u n c ia a n t e a u t o r i d a d c o m p e t e n t e a a lg u n a p e r s o n a , a t r ib u y é n d o le
la c o m is ió n d e u n h e c h o p u n ib le "

13 Con gran acierto afirma: CHINCHAY CASTILLO, Alcides, "L a v íc t im a y s u r e p a r a c ió n e n

e l p ro c e s o p e n a l p e ru a n o " en: Gaceta Penal y procesa! penal, ... que en el tema de la

reparación reina el método "OBC"(=Ojo de Buen Cubero), en el siguiente sentido: "SI hay
alguna carencia clamorosa en el sistema penal, es alrededor de la absoluta imprecisión
técnica para determinar el monto de la reparación civil. Este se estima según el leal saber
y entender del operador; y allí reside una de las causas que casi nunca a nadie satisface
el monto de la reparación civil"
14 Como es sabido el Código civil, en su Libro Vi, regula todo lo referente a la teoría de las
obligaciones, en la Sección Segunda, Título IX, relativo a la inejecución de las obligacio­
nes regula únicamente las que se derivan del incumplimiento del contrato, dejando de
lado lo concerniente a la extracontractual que ha sido (levada a la Sección Sexta del libro
Vil que trata lo relativo a las fuentes de las obligaciones, A mi juicio y atendiendo a una
LEGALES EDICIONES

mejor sistematización y sabiendo que en ambas responsabilidades emanan de la ley,

debería de iege fe renda regularse la responsabilidad contractual como ia extra contrac­
tual en una sola sección bajo un término genérico como "responsabilidad civil" llamado
también "derecho de daños" con tres títulos: disposiciones generales, responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual.
15 Así el CC de 1984 se distinguen diversas figuras contractuales que pueden originar res­
ponsabilidad civil contractual, como por ejemplo, la responsabilidad solidaria entre con­
tratista ante comitente (Art. 1772); del contratista por vicio de construcción (Arts. 1785
y 1786); del mandatario (Art. 1785); de los mandatarios conjuntos (Art. 1920), entre
otros.

2438
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

incumple es seria, porque hay entre ambas partes un acuerdo

voluntario y tiene carácter de obligatoriedad. En la segunda, se
deriva de aquella responsabilidad que tiene como presupuesto la
existencia de un hecho ilícito que produce un daño, con la pecu­
liaridad que entre las personas comprometidas con el daño, no
tiene o carecen de relación contractual.
Finalmente se le tiene que exigir a un juez -formado en lo
penal- que también cuando redacte su sentencia, tenga que
conocer también todos los ámbitos de la responsabilidad civil,
porque ésa también es la finalidad primaria del sistema penal
en el Perú; y aquí debemos de advertir algo: no se trata de argu­
mentar, o de incorporar una responsabilidad civil de contraban­
do hacia el derecho penal; no se trata, una responsabilidad civil
adaptada hacia los requerimientos del derecho penal. Se trata
simplemente de argumentar la única responsabilidad civil que
existente en nuestros tiempos en el ámbito del derecho priva­
do, que es aquella que se aplica a los casos jurídico-penales: la
responsabilidad civil extracontractual o derivada de la comisión
eventos delictivos; de manera que si hay un sobreseimiento o
una sentencia absolutoria, y si el caso lo permite, eLjuez debe
aplicar una reparación y/o indemnización en contra de su autor,
porque los presupuestos y sus criterios son distintos, de ahí que
cobra valía la incorporación del artículo 12, inciso 3, del Código
procesal penal.
Cuando un Juez Penal redacta su sentencia (sobre conde­
natoria) siempre trata de llevar 'agua para su molino”; es decir,

LEGALES EDICIONES
siempre tratará de re-estructurar, inconscientemente, los pre­
supuestos de la responsabilidad civil hacia la responsabilidad
penal, y tratar de uniformizarlo en lo más que se pueda, pero
siempre desde la perspectiva del derecho penal, es claro, un juez
que labora en el proceso penal, y obvio que en su decisión estén
siempre presentes las categorías del derecho penal, y las consi­
deraciones sobre la reparación civil, siempre quede "al borde del
abismo”, es decir, al final de su decisión.

2439
 James Reáteguí Sánchez

V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL (REPARACIÓN CIVIL)

ES DISTINTA A LA RESPONSABILIDAD P E N A L 16
A contrario de lo que ha señalado el Tribunal Constitucio­
nal, que la reparación es un tema penal17, la doctrina ha señalado
que la reparación civil ha sido considerada naturalmente como
institución del derecho civil, y no vinculada al derecho penal;
es más la reparación civil recién hace su aparición como conse­
cuencia de la revitalización tdel tema de la víctima en el derecho
penal18.
La reparación como tema del derecho civil19, ha quedado
firme por ejemplo en la sentencia de la Corte Suprema, en el
Recurso de Nulidad, N° 948-2005 - Junín - de fecha 7 de junio
de 2005, Precedente vinculante, donde se dice textualmente lo
siguiente:

16 Es totalmente autónoma la responsabilidad civil de la pena que el artículo 12, inciso 3,

del Código procesal penal estatuye: "¿o s e n t e n c i a a b s o l u t o r i a o e l a u t o d e s o b r e s e i m i e n ­
t o n o I m p e d i r á a l ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l p r o n u n c i a r s e s o b r e l a a c c ió n c iv il d e r i v a d a d e l
h e c h o p u n ib le v á lid a m e n t e e je rc id a , c u a n d o p r o c e d a

17 Así, véase la STC Exp. 00695-2Q07~PHClTC, que ha señalado: " D e l im i t a d o a s í e l p r o b l e m a

q u e d a p o r d e t e r m in a r s i la r e p a r a c ió n c iv il im p u e s t a e n l a s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia a s í c o m o
la e x ig e n c ia d e l c u m p l im ie n t o d e la c it a d a r e g ia d e c o n d u c t a c o n s t it u y e e n r e a l id a d u n a o b l i­
g a c ió n d e o r d e n c iv il d o n d e , por tonto, no c a b e q u e s e le r e v o q u e j u d ic ia l m e n t e la lib e r t a d
c o n d ic io n a l; o s i p o r e l c o n t r a r io , e s u n a v e r d a d e r a c o n d i c i ó n d e l a e je c u c ió n d e la s a n c ió n
p e n a l , e n c u y o c a s o s u in c u m p l im ie n t o s í p u e d e l e g i t i m a r l a c u e s t io n a d a d e c is ió n r e v o c a t o r ia .

S in d u d a m b e a f i m a r a u e í a s t é r m i n o s d e l a p r e s e n t e c o n t r o v e r s i a s e a f i n c a n e n e l á m ­
b i t o o e n a i s e d e e n q u e s e c o n d e n a a l b e n e f ic ia r io i m p o n i é n d o s e c o m o r e g i a d e c o n d u c t a
e l r e p a r a r e l d a ñ o o c a s i o n a d o p o r e ! d e li t o > l o c u a l s e i n c u m p l e ; e n t o n c e s , y a n o p u e d e

s o s t e n e r s e p o r u n l a d o q u e d i c h a r e g i a s e a d e n a t u r a l e z a c iv il, p u e s o p e r a c o m o u n a c o n ­
d ic ió n c u y o c u m p l i m i e n t o d e t e r m i n a l a in e j e c u c ió n d e u n a s a n c i ó n p e n a l y p o r o t r o q u e
s u i n c u m p l i m i e n t o i m p i d a q u e e l j u e z p e n a l p u e d a o r d e n a r q u e s e h a g a e f e c t iv a la p e n a
LEGALES EDICIONES

d e p r i v a c i ó n d e l a l i b e r t a d d e l s e n t e n c i a d o , e s t a b le c i d a c o n d i c i o n a l m e n t e , c o m o s u c e d e
e n el p re s e n te c a s o "

18 ZARZOSA CAMPOS, Carlos E., L a r e p a r a c i ó n c iv il d e i ilíc it o p e n a ! , Lima, 2001, p. 130.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, D e r e c h o p e n a l . P a r t e G e n e r a l , tomo II, Lima, 2004,
p. 643.
19 En ese sentido, véase: ASENCIO MELLADO, José María, L a a c c ió n c iv il e n e l p r o c e s o p e n a l .
Lima, 2010, p. 49: "Por tal razón, las normas, que disciplinan la
E l s a iv a t a je f i n a n c i e r o ,
responsabilidad civil ex delito gozan de naturaleza civil, no penal, cualquiera que sea la
ley en la que se contemplen sus disposiciones; pues no es el texto normativo en que se
Integran el que confiere la naturaleza jurídica, sino ésta misma {por ejemplo las normas
sobre prueba civil que, aunque se prevean en el Código Civil, no dejan dé ser procesales)".

2440
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

“Que está fuera de toda discusión ¡a culpabilidad del en­

causado en la comisión del hecho punible; que la impug­
nación se circunscribe al extremo de la determinación ju ­
dicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto
de la reparación civil; que la confesión sincera del citado
encausado no puede ser valorada como presupuesto para
establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una
pena- en tanto que está reservada de ser el caso para reba­
jar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal;
que la naturaleza de la acción civil ex delicto es distinta,
pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que
el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente,
debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se
afectan; que de autos se advierte que el encausado Arge
Chanco se apoderó de mil novecientos dólares destinados
a la compra de computadoras para un centro educativo, lo
que generó per juicio tanto a la propia institución académi­
ca cuanto a los educandos; que, siendo así, el monto fijado
por el Tribunal sentenciador por concepto de reparación
civil se encuentra arreglado a ley”20.
Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 5-201 1/CJ-11Ó , de la
Corte Suprema, en el asunto: “Constitución del actor civil; re-

20 En esta misma línea, se apunta la Ejecutoría Suprema del 17 de febrero de 2006: R.N.
N° 4885-2005 Arequipa, en donde señala que las consecuencias del delito no se agotan
con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de
imponer una sanción reparadora, cuyo fundamento está en función de que el hecho
delictivo, no sólo constituye un ilícito penal, sino también un ilícito de carácter civil;
posición que se encuentra también sustentada en los Acuérdos Plenarios N° 5/99 del

LEGALES EDICIONES
20 de noviembre de 1999, del Pleno jurisdiccional de los Vocales Superiores integrantes
de las Salas Superiores en lo Penal de los Distritos judiciales de la República, en donde
señala a través de su tercer considerando que: "Para el Poder Judicial, la reparación
tiene una connotación exclusivamente civil, y que su tratamiento en el proceso penal se
sustenta esencialmente en razones de economía procesal, dado que si esta posibilidad
no se le diera al Juez Penal, tendría que constituirse por cada proceso pena! un proceso
civil para que se ventile el tema de la indemnización, lo que resultaría inmanejable". De
lo dicho, se infiere que para el Poder Judicial la reparación civil se encuentra incluida
en el proceso penal sóio por razones de economía procesal, motivo por el cual no tiene
ninguna diferencia en ia naturaleza jurídica de la reparación si ésta es discutida en la vía
penal o en la vía civil.

2441
 James Reátegui Sánchez

quisitos, oportunidad y forma” en el considerando 8, tiene dicho

lo siguiente:
“Con independencia de su ubicación form al la naturale­
za jurídica de la reparación civil es incuestionablemente
civil y que aun cuando exista la posibilidad legislativa­
mente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse
sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el
quantum indemnizatorio - acumulación heterogénea de
accio nesello responde dé manera exclusiva a la aplica­
ción del principio de economía procesal GIMENO SEN-
DRA sostiene, al re$pecto? que cuando sostiene que el fu n ­
damento de la acumulación de la acción civil a la penal
derivada del delito es la economía procesal toda vez que
dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso,
tanto la pretensión penal como la pretensión civil resarci-
toria que pudiera surgir como consecuencia de los daños
cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida
con absoluta separación en un proceso civil produciría
mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito,
debido a la onerosidod, lentitud e ineficacia de nuestro
ordenamiento procesal á v iF /Derecho Procesal Penal>
2 da Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257].
De todo lo dicho, se desprende que la responsabilidad civil,
aun cuando se ventile dentro de un proceso penal, se trata de un
tema de naturaleza privada; así lo tiene ya establecido el Acuer­
do Plenario N° 5-2008/CJ-116, asunto: Nuevos alcances de la
conclusión anticipada, que ha dicho en el considerando 24, lo
siguiente: “La vigencia de los indicados principios, a tono con la
LEGALES EDICIONES

naturaleza privada - y por ende, disponible21- de la responsabili-

21 En este punto, sobre el principio dispositivo: ASENCIO MELLADO, 2010, p. 49, nos dice
lo siguiente: "El fundamento del principio dispositivo, pues hay que hallarlo en la propia
Constitución, en el reconocimiento que ésta hace del derecho a ia propiedad privada y
que implica que nadie puede verse obligado a instar judicialmente el ejercicio de sus
derechos, a no poner fin a ios conflictos que voluntariamente haya decidido iniciar y, en
fin, a que ia resolución judicial que se pronuncie sea congruente con sus pretensiones.
Deben distinguirse, por tanto, estas tres etapas como elementos definitoríos del princi­
pio dispositivo".

2442
 T ratado de D erecho penal - Parte G eneral

dad civil ex delito, determina que si no se cuestiona la reparación

civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolu­
tamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla ni
alterarla en su alcance o ámbito y magnitud”.

VL APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NE­

CESARIA A LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA
Como bien anota el citado Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-
116 , de la Corte Suprema, en el asunto: “Constitución del actor
civil: requisitos, oportunidad y forma”, en el considerando 15°,
tiene dicho lo siguiente:
“Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está
frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley pro­
cesal exige que el perjudicado -que ejerce su derecho de
acción civil- precise específicamente el quantum indemni-
zatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el
tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y
cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma ha­
ber sufrido”2223.
En esta misma línea, se puede ubicar el Recurso de Nulidad
N° 119 2-20 1 x de fecha 19 de diciembre de 2012, recaído en el
caso “Abencia Meza”, la Corte Suprema ha señalado, en el rubro
“pena y reparación civil”, que en este último, es decir, la repara­
ción civil, debe tener criterios de individualización7-3. En efecto,
ha dicho lo siguiente:

22 En efecto, agrega este mismo Acuerdo Plenario, en el considerando 15, lo siguiente: "Con
esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en

LEGALES EDICIONES
nuestro ordenamiento judicial, pues con el transcurrir del tiempo ía práctica tribunalicía
revela que los montos dsnerarios que se establecen por concepto de reparación civil en
sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho
que forma parte de! objeto procesal."
23 A la pregunta: ¿ E n q u é e t a p a p r o c e s a l d e b e p r e c i s a r s e e l m o n t o d e l a r e p a r a c i ó n c i v i l ?
Una Ejecutoria Suprema del 4 de julio de 2005, FUL 1422-2005-HuancaveíÍca, ha es­
tablecido lo siguiente: " L a p r e t e n s i ó n d e la p a r t e c iv il d e b e p l a n t e a r s e f o r m a l m e n t e d u ­
r a n t e l a e t a p a I n t e r m e d i a d e l proceso, d e s u e r t e q u e a l n o h a b e r s e h e c h o a s í lo s m o n t o s

a lu d id o s e n s u a le g a t o y e n e l r e c u r s o d e la n u lid a d c a r e c e n d e v ir t u a li d a d p r o c e s a l, p o r
lo q u e c o m o la s e n t e n c i a f i j ó u n m o n t o d e r e p a r a c i ó n i g u a l a l p e d i d o p o r e l M i n i s t e r i o

P ú b l i c o , n o e x is t e j u r í d i c a m e n t e a g r a v i o q u e s o s t e n e r

2443
 James Reátegui Sánchez

(La reparación civil) “ .. Tiene como presupuesto el daño

ilícito a consecuencia del delito, al titular del bien jurídi­
co tutelado - principio del daño causado- cuya unidad del
procesal civil y procesal penal protege el bien jurídico en su
totalidad y determina el oportuno derecho indemnizatorio
de la víctima, pero por tanto no debe jijarse de manera
genérica, sino que es necesario individualizarla y deter­
minarla en forma prudencial y proporcional a la entidad
del daño” 1
Por ello, tiene, que existir.una obligación por parte del Esta­
do para la imposición de la reparación civil, en consecuencia,
el principio de imputación necesaria tiene plena vigencia en las
etapas finales del proceso penal, y sólo se admitiría una excep­
ción, y es que la imputación necesaria tiene existencia en la sen­
tencia, pero sólo en el extremo de la reparación civil, mas no
en la parte material y substancial de una sentencia judicial; es
decir, no se admitiría en la parte expositiva, en la parte consi­
derativa ni en la parte resolutiva de una sentencia judicial, pues
esto estaría resguardado por otros principios (por ejemplo, el de
motivación).

VIL PRESUPUESTOS DE VERIFICACIÓN DE LA RESPON­

SABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DERIVA­
DA DE LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE
Tenemos que diferenciar, para efectos metodológicos, lo si­
guiente: que una cosa son aquellos presupuestos que posibilitan
la existencia de la responsabilidad civil cualquiera que ésta sea
(contractual o extracontractual); y otra cosa, serían los criterios
LEGALES EDICIONES

(judiciales) para precisamente mensurar la responsabilidad civil

a su autor. La conclusión es clarísima: uno condiciona la existen­
cia del otro. Es decir, para poder mensurar judicialmente la res­
ponsabilidad civil o indemnización de su autor y, por supuesto,
obtener una suma dinerada, que se llamará finalmente repara­
ción, previamente tenemos que verificar aquellos presupuestos
que posibilitan su existencia (así: antijuricidad, daño, relación de
causalidad y factores de atribución).

2444
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

Si quisiéramos realizar un símil con el derecho penal mate­

rial, podríamos decir que los presupuestos de la responsabilidad
civil serían la afirmación positiva de todos los elementos de la
teoría general del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad);
y por otro lado, los criterios para mensurar judicialmente la res­
ponsabilidad civil serían la materia de la determinación judicial
de la pena, perteneciente como sabemos al ámbito de las conse­
cuencias jurídicas del delito.
En ése sentido, el Código penal establece en el artículo 10 1,
la llamada aplicación suplementaria del Código civil en mate­
ria de reparación civil, en el sentido que la reparación ci­
vil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código
Civil”,z4 En consecuencia, para acceder a la imposición judicial
de una reparación civil, conjunta o solitariamente, previamente
tenemos que determinar si la conducta antijurídica cumple los
presupuestos de la responsabilidad civil En tal sentido, para que
se sostenga -dentro de un proceso judicial- una responsabilidad
civil, la misma debe contar con cuatro elementos, que se han ela­
borado desde el derecho civil: a) El daño; b) La antijuridicidad;
c) El nexo causal, y d) El factor de atribución,

i . LA ANTIJURICIDAD O HECHO ILÍCITO

La antijuridicidad es todo acto contrario al derecho objetivo,
considerado éste en su totalidad. La ilicitud puede encontrarse
tipificada, como en el caso de la contractual, o estar regida por
el principio de atipicidad, como en el caso de la responsabilidad
extra-contractual (con la cláusula abierta contenida en el artícu­
lo 1969 del Código civil)24
25. Se trata pues de un elemento objetivo

LEGALES EDICIONES
24 La reparación civil sigue vinculada a la responsabilidad jurídico-civil: TALAVERA ELGUERA,
Pablo, L a s e n t e n c i a p e n a l e n e l n u e v o C ó d i g o p r o c e s a l p e n a l . S u e s t r u c t u r a y m o t i v a c i ó n ,
Lima, p. 107.
25 Véase, en este sentido: ESPíNOZA ESPÍNOZA, Juan, D e r e c h o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c iv il,

Lima, 2011, p. 98. En este punto: TABOADA CÓRDOVA, Lízardo, E l e m e n t o s d e la r e s p o n s a ­

Lima, 2003, p. 48, nos dice: "Realmente nos parece increíble que para algu­
b i li d a d c iv il,

nos la antijuricidad solamente pueda ser una tipificada legalmente, y en nuestra opinión
esa absurda posición es consecuencia de creer que sólo es posible hablar de antijuricidad
dentro de la lógica de la responsabilidad penal. En otras palabras, com o en el campo

2445
 James Reátegui Sánchez

que sólo se deñne por la contrariedad del acto con normas de

derecho, considerando éste en su totalidad.
Un tema que también debe merecer especial atención es si
los bienes jurídicos que se protegen en el ámbito del derecho
penal, son los mismos que se protegen en el ámbito del derecho
privado; como base para fundamentar el concepto de antijuri-
cidad o hecho ilícito. En efecto, por ejemplo, en el derecho civil
o en el derecho administrativo-sancionador, el concepto, al pa­
recer, resulta ser mucho más amplio en cuanto a su protección,
que en el ámbito jurídico-penal.
Por ello, muchas veces los operadores de la Justicia, por el
hecho de que las cuestiones de la responsabilidad civil (sobre
todo de ex delito) se ventilen en el marco de un proceso penal,
hacen que las categorías o sus presupuestos dependan de la res­

de la responsabilidad penai se identifica antijuricidad con tipicidad, algunos creen que

el concepto de antijuricidad supone siempre la tipicidad, Y es por ello mismo que sin
ningún fundamento se atreven a decir que la antijuricidad no es aplicable al campo de la
responsabilidad civil",
"En nuestro concepto (agrega TA80ADA COR DO VA, 2003, p. 52), la antijuricidad atípica
o genérica no sólo es un concepto que se impone por la misma lógica del sistema que no
exige un vínculo obligacionai previo entre ios sujetos, sino por la misma necesidad de,
reparar o indemnizar daños que sean consecuencia de cualquier conducta, aun cuando
la misma no se encuentre prohibida expresa o tácitamente por norma jurídica. La anti­
juricidad atípica o genérica es justamente lo que caracteriza ia responsabilidad civil, y
que permite diferenciarla nítidamente de la responsabilidad penal. La única manera de
establecer cuándo una conducta está prohibida genéricamente, es en nuestra opinión
acudiendo al artículo V del Título Preliminar del Código Civil, y adicionaímente al criterio
de valoración social en una determinada sociedad y en un momento histórico determina­
do" "Más aún, en nuestra opinión este artículo V es la norma fundamental que consagra
ia noción de ilicitud o antijuricidad en el derecho privado. Antijuricidad que en el Dere­
cho Privado no sólo tiene relevancia en el campo de la inefidencia de los actos jurídicos
LEGALES EDICIONES

y contratos, sino también en et campo de la responsabilidad civil. Dicho de otro modo,

sobre ia base de norma genérica, que se puede de afirmar con toda seguridad que existe
una antijuricidad atípica. La explicación es ia siguiente: si bien es cierto que la norma tie­
ne como propósito directo, el sancionar con nulidad a ios actos jurídicos cuyo contenido
sea contrario al orden publico o a las buenas costumbres, ia razón de ser de esta nulidad,
que hemos calificado de virtual o tácita, radica precisamente en que se privan de efec­
tos jurídicos a los actos jurídicos cuyo contenido es ilegítimo, ilícito, justamente por ser
contrario a! orden público o a las buenas costumbres, ya que el ordenamiento jurídico
considera que no merecen la tutela legal y por ende ei producir efectos jurídicos todos
aquellos comportamientos voluntarios del hombre que sean ilícitos por contravenir ei
orden público o las buenas costumbres".

2446
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ponsabilidad penal, en especial, de la teoría del delito. Es decir,

que se asemeje la acción del derecho penal a la acción del de­
recho civil, el concepto imputación personal del derecho penal
al concepto de imputación personal que se maneja en el dere­
cho civil; cuando en realidad son totalmente distintos; el único
concepto que en realidad es “unitario”, es la antijurícidad; dicho
concepto es igual para todo el ordenamiento jurídico.
El profesor español Silva Sánchez ha señalado en relación a la
responsabilidad civil, la innecesariedad de la conducta típica en
el proceso penal, para verificar la responsabilidad civil. En efecto:
“El daño a cuya reparación condenan los tribunales pe­
nales no tiene por qué ser elemento típico del delito: en
concreto, no tiene por qué ser coincidente con el resul­
tado típico del delito. En este sentido, puede afirmarse
que la responsabilidad civil derivada de delito no se re­
duce a los casos de delitos de resultado de lesión. La opi­
nión según la cual, lo s delitos formales o de peligro no
son susceptibles de generar responsabilidad civil] 'porque
no toda responsabilidad penal conlleva otra civiF, sino
sólo en los casos en que se produce, efectivamente, un
daño, se basa en un equívoco. Pues el hecho de que una
determinada conducta se tipifique como delito de peli­
gro no significa que la misma no produzca un daño, sino,
sencillamente, que el legislador penal pretende adelantar
el momento de la consumación del delito, relegando el
eventual resultado lesivo a la condición de circunstancia
postconsumativa. Así pues, la condena por un delito de
peligro no obsta a la condena, asimismo, a la reparación
del daño producido, si cabe establecer el correspondiente
nexo de imputación objetiva y subjetiva (según las reglas
LEGALES EDICIONES
del Derecho civil de daños) entre el mismo y la conducta
penalmente típica. En otras palabras: no es necesaria a
tal efecto una condena adicional por un delito de resul­
tado de lesión (por ejemplo de daños patrimoniales o de
lesiones corporales)”26

26 SILVA SÁNCHEZ, “¿‘Ex d e l i c i o ’ ? A s p e c t o s d e l a l l a m a d a ‘ r e s p o n s a b i l i d a d c iv il’ e n e l p r o ­

c e s o p e n a l ”, I n D r e t , 03/2001, www.indret.com; por el contrario: GARCÍA CAVERO, Percy,

2447
 James Reáteguí Sánchez

La conducta antijurídica de una persona común o especial

no sólo es cuando se contraviene una norma prohibitiva, sino
también cuando la conducta vulnera los valores axiológicos o
principios de la Constitución y la Ley (normas civiles, adminis­
trativas, éticas, etc.), en un determinado contexto, tiempo y ac­
ción, lo que constituye antijuricidad del hecho, pues la presencia
de una causa de justificación o de actuación en el ejercicio legí­
timo de un derecho (art 20 del CP) conduciría no sólo a eximir
de responsabilidad penal al iríterviniente del hecho (autor o par­
tícipe), sino también de la responsabilidad civil (art. 19 7 1 del
CC). La ilicitud de la conducta para efectos de la reparación civil
extracontrautual se encuentra contenida por lo general en el ar­
tículo 1969 del CC, pero también en otros supuestos normativos
19 7 0 ,19 7 4 ,19 7 5 ,19 7 6 ,19 7 9 ,19 8 0 y 1981 del Código civil

2. EL DAÑO CAUSADO
Normalmente se ha entendido al daño como toda ofensa, le­
sión, menoscabo o disminución ocasionados a una persona. El
daño no puede ser entendido sólo como la lesión de un interés
protegido, por cuanto ello resulta equívoco y sustancialmente
impreciso: el daño indica más bien en las consecuencias, aque­
llos efectos (negativos) que derivan de la lesión del interés pro­
tegido*27.

“ L a n a t u r a l e z a y a lc a n c e d e la r e p a r a c i ó n c i v i l : a p r o p ó s i t o d e l p r e c e d e n t e v i n c u l a n t e
54S-200S-JUNÍN: "En nuestra opinión, ¡a re­
e s t a b le c i d o e n la E je c u t o r í a S u p r e m a J R . N .
paración civil solamente resulta procedente si se demuestra la ilicitud de la conducta
que ha sido objeto del proceso penal. Dicha ilicitud se alcanza con la tipicidad objetiva
de la conducta, en la medida que con esta determinación mínima en el proceso penal
LEGALES EDICIONES

se asegura el carácter ilegal de la conducta que provoca el daño y, por lo tanto, la obli­
gación de indemnizar. La ausencia de tipicidad objetiva determinada en el proceso (sea
en la sentencia o en un auto que resuelve, por ejemplo, una excepción de naturaleza de
acción}, impedirá al juez penal pronunciarse respecto de la reparación civil por el hecho
que motivó el proceso penal”.
27 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, D e r e c h o d e la r e s p o n s a b i l i d a d c iv il , Lima, 2011, p. 247. Sen­
tencia de fecha 29 de enero de 2014, expedida por el Primer Juzgado Unipersonal de
la Corte Superior de Lima, en el Exp. 0126-2012. Véase, en ese sentido el considerando
16.1, en relación al daño, lo siguiente: "... que implica la lesión a todo derecho subjeti­
vo, en sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación,
que al ser protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho

2448
 T ratado de Derecho penal - Parte G eneral

El Acuerdo Plenario N° 05-2008, de fecha 18 de julio de

2008 sobre “Alcances de la Nuevos alcances de la conclusión an­
ticipada”, determina, en el considerando 24, en relación a la re­
paración civil, lo siguiente: “Como se está ante una institución de
naturaleza jurídico-civil, que descansa en el daño ocasionado,
no en el delito cometido^ y se proyecta, en cuanto a su contenido,
a lo establecido en el artículo 93 del Código Penal, procesalmente
está informada por ¡os principios dispositivo y de congruenciaEn
consecuencia, debe quedar claro que “ .. la responsabilidad civil
que se ventila en el proceso penal no es en puridad ex delicio,
sino -al igual que cualquier responsabilidad civil en general- ex
daño, es decir no nace del delito, sino del daño ocasionado por
actos ilícitos, actos además pueden estar tipificados como delitos
o faltas”*28.
Para determinar la reparación civil así como su monto, debe
tenerse presente la magnitud del daño causado al Estado, por lo
que su resarcimiento debe establecerse en aplicación de los artí­
culos 92,93 y 94 del Código Penal. Entonces debe fijarse el mon­
to de la reparación civil en una suma equivalente a los daños
ocasionados29 a la correcta y transparente administración públi­
ca, al principio de no lesividad del patrimonio del Estado, a la
estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-
financiero, la eficacia del sistema de justicia penal y la adminis­
tración de justicia en general. Para tal efecto, debe tomarse como
base de referencia los montos establecidos en las correspondien­
tes pericias realizadas en el presente proceso y lo solicitado por
los sujetos legitimados en un proceso penal.

LEGALES EDICIONES
subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal, y técnico de la expresión. Este es un
elemento tanto de la responsabilidad civil contractual como extracontractual".
28 VILLEGAS PAIVA, Elky, E l a g r a v i a d o y la r e p a r a c i ó n c iv il e n e l n u e v o C ó d i g o p r o c e s a l p e n a l ,

Lima, 2013, p. 180.

29 También es d o c t r i n a v i n c u l a n t e de nuestra Corte Suprema, considerar que "la naturaleza
de la acción civil ex-delíto es distinta {con relación a la pena} pues tiene como finalidad
reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente,
debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan véase, el Acuerdo
Plenario número 01-2005/ ESV- 22, del 30 de setiembre de 2005 que estableció como
Ejecutoria Suprema Vinculante e! Recurso de Nulidad N0 948-2005-junín del 7 de junio
de 2005.

2449
 James Reáteguí Sánchez

El daño civil causado constituye la “lesión de intereses aje-

nos30 o derechos subjetivos patrimoniales o extra-patrimoniales
(intereses existenciales e inmateriales)”31 de la persona indivi­
dual o jurídica (privada o pública), derecho que es protegido
por el ordenamiento jurídico constitucional y legal; ya que “ (...)
es necesario que se haya producido un daño cierto y efectivo,
evaluable económicamente o no simplemente hipotético. No es
posible deducir pretensiones y obtener sentencias condenato­
rias de futuro”32, en un determinado contexto, modo y tiempo
de acaecido el hecho. Si estuviera ausente la inexistencia de tal
elemento, podrá haber daño penal (reproche u ofensa penal),
pero nunca daño civil. Por principio de legalidad, el daño ci­
vil indemnizable o quantum resarcitorio (causalidad jurídica)
exige cuatro criterios acordes al artículo 1985 del Código Civil:
a) daño emergente, b) lucro cesante, c) daño a la persona, y d)
daño moral, que la parte demandante debe postular, argumentar
y probar con los medios probatorios en cada caso en concreto.
En este sentido, cuando se establezca el importe que corres­
ponde en concepto de reparación civil -ya sea en una senten­
cia condenatoria o absolutoria™, debe indicarse la entidad del
daño civil (patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado
de afectación causado al perjudicado). En el caso que nos ocupa,
nos encontramos ante un supuesto de daño a la persona jurídica
pública o daño moral al Estado, considerando que tratándose

30 GIOVANNA Visintini sostiene: "{...} eS daño, entendido como lesión de los intereses aje­
nos, debe ser injusto" (pp. 3-11} y ei daño injusto constituye una cláusula general a través
de la cual el legislador remite al juez la valoración y la selección de cuáles han de ser
los intereses merecedores de tutela" (p, 9), VISINTINI, Glovanna, T r a t a d o d e la R e s p o n ­
LEGALES EDICIONES

s a b i l i d a d C iv il , Tomo II, I a ed., editorial Astrea, Buenos Aíres, 1999.

31 "En este sentido el Acuerdo Plenario N° 6-2Q06/C.J-116 (Asunto: reparación civil y delitos
de peligro, Fundamento 8} señala que él daño civil debe entenderse como aquellos efec­
tos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar
consecuencias patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta conducta.
Los daños no patrimoniales, constituyen una circunscrita a la lesión de derechos o legí­
timos intereses existenciales -n o patrimoniales- tanto de las personas naturales como
de las personas jurídicas, se afectan bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen
reflejo patrimonial alguno5’.
32 ASENCIO MELLADO, José, L a a c c ió n c iv il e n e l p r o c e s o p e n a l . E l s a l v a t a j e f i n a n c i e r o , Ara
Editores, Lima, 2010, p. 29.

2450
 T ratado de derecho Penal - Parte general

de persona pública o privada es de contenido inmaterial como

el honor objetivo (reputación)33, prestigio, imagen, etc. (no el
honor subjetivo-honra). Derecho a la buena reputación que se
encuentra consagrado en el artículo 2.7 de la Constitución, de­
recho que por vía interpretativa se ha extendido a las “personas
jurídicas de derecho privado”, conforme a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional34. A nuestro criterio en virtud del prin­
cipio de igualdad en la aplicación de la ley, también debe exten­
derse a las “personas jurídicas de derecho público o entidades u
organisinos del Estado”, en este caso, al Poder Judicial.
Por otro lado, para determinar el quantum resarcitorio por
el daño a la buena reputación causado a las entidades u orga­
nismos del Estado con las conductas dañosas desplegadas por
funcionarios, servidores públicos y aun particulares, no se re­
quiere de un criterio perito matemático, sino un criterio acorde
al principio de proporcionalidad y una valoración equitativa o
prudencial del juez. Esto último se sustenta en el artículo 1332
del Código Civil35, referido al daño producido por responsabili­

33 La doctrina nacional ha delimitado el honor en subjetivo y objetivo: "Ei derecho al honor

es la situación jurídica en la que se reconoce a la persona en tanto un valor en sí misma y
depositaría de una especial dignidad y frente a ello se la protege respecto de los juicios de
valor que se puedan hacer de ella. El honor puede ser subjetivo (cuando el juicio de valor lo
hace la propia persona}, denominado también honra; y objetivo (cuando el juicio de valor
io hace la colectividad}, conocido también con eí nombre de reputación" (ESPINOZA ESPi-
NOZA, Juan, D e r e c h o d e la s p e r s o n a s , 4aed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 298 y 2 9 9 ),
34 El Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que los derechos constitucionales
o fundamentales no solo están consagrados a favor de las personas naturales, sino en
algunas circunstancias se extienden (pueden ser titulares) para ei caso de las "personas
jurídicas de derecho privado", lo cual se desprende implícitamente del artículo 2, inci­
so 17), de la Constitución, enunciando, entre otros, el "derecho a la buena reputación"

LEGALES EDICIONES
entendiéndolo que sí bien se refiera, en principio, a los seres humanos, éste no es un
derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas
jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacía estos últi­
mos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques
contra la "imagen" que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de
toda organización creada por los individuos (véanse los fundamentos 5, 6 y 7 del Exp. N°
0905-2001-AA/TC de fecha 14 de agosto de 2002 [Caso Caja rural de ahorro y crédito de
San Martín] y 7 al 14 del Exp. 4972-2006-PA/TC, del 4 de agosto de 2006 [Caso Corpo­
ración Meier S.A.C. y Persolar S A C J].
35 "Si el resarcimiento de! daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo
el Juez con valoración equitativa".

2451
 James Reátegui Sánchez

dad civil contractual, que no impide aplicarla a los daños extra

contractuales, en los cuales autoriza al órgano jurisdiccional la
aplicación del principio general de la equidad30*
Tal fijación no sólo se debe hacer en abstracto, sino aten­
diendo a la prueba actuada (testimonial, documental, prensa es­
crita, discos compactos, videos en medios de comunicación de
radio, televisión, internet, etc.) en el juicio oral, así también el
juez debe tomar en cuenta las circunstancias y lugar en donde
cometió el hecho ilícito, condiciones de la persona jurídica pú­
blica ofendida (Palacio de Gobierno, Congreso de la República,
Poder Judicial, entre otros), la jerarquía del cargo funcionarial
que ocupaba el imputado y los deberes infringidos, la profunda
y extendida desconfianza del universo de justiciables en dicha
entidad u organismo concreto del Estado y la ciudadanía (secto­
res de la colectividad nacional) en el sistema de administración
de justicia jurisdiccional o administrativa, la alta educación o
no del denunciado, la trascendencia y extensión social o conoci­
miento público de la conducta ilícita (difundida por medios de
comunicación).
En este punto, debemos de tener en consideración el IV
Pleno Nacional Penal de ¡quitos - 1999, en el tema 5, segundo
considerando que señala: “El monto de la reparación civil debe
determinarse en atención al daño económico, moral y personal,
comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede reducir o ele­
var el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito
o la capacidad económica del agente”
2.1. Clases de daños
Los daños pueden ser patrimoniales, los mismos que consis­
LEGALES EDICIONES

ten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe

ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimo­
nial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del daña­
do o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menoscabo
patrimonial-.36

36 "La equidad es un principio superior dei ordenamiento jurídico que permite a veces ha­
cer primar el valor justicia sobre el frío texto de la ley" LÓPEZ HERRERA, Eduardo, T e o r ía
G e n e r a l d e l a R e s p o n s a b i l i d a d C iv il . Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 392,

2452
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

- Normalmente se habla del daño e m e r g e n t e (el empobreci­

miento latente que sufre la persona, son las pérdidas produ­
cidas por la inejecución de la obligación o su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso; en otras palabras, es el perjuicio
concreto sufrido en la persona y/o sus bienes).
y el lu c r o c e s a n te (la ganancia frustrada que una persona
padece debido al incumplimiento de la obligación; en otras
palabras, es aquello que ha dejado de percibir como conse­
cuencia del daño sufrido).
Por otro lado, los daños pueden ser eo patrimoniales, que
son circunscritas a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales
como de las personas jurídicas -se afectan, como acota ALAS-
TUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no
tienen reñejo patrimonial alguno (Conforme: eSPINOZA ESPÍ-
NOZA, JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurí­
dica, 2002, pp. 157/159)3738
.
En algunos delitos contra la Administración publica, se ha
diseñado la técnica legislativa de los delitos de peligro; en ese
sentido, el mismo Acuerdo Plenario N° 06- 200Ó de la Corte Su­
prema, ha dicho que: “A p a r t i r d e lo e x p u esto , c a b e esta b le c e r si los
d elito s d e p e lig r o p u e d e n o c a s io n a r d a ñ o s c iv ile s y, p o r tan to , si es
m e n e s te r f i j a r la c o rre s p o n d ie n te re p a ra c ió n c iv il , m á s a llá d e las
esp ec ia les d ific u lta d e s q u e en estos d elito s g e n e r a la c o n c re c ió n d e
la re s p o n s a b ilid a d c i v i l C o m o se h a d ic h o , e l d a ñ o c iv il le sio n a d e ­
rech os d e n a tu r a le z a e c o n ó m ic a y / o d e re c h o s o le g ítim o s intereses
e x is te n c ia le s , n o p a t r im o n ia le s , d e las p e r s o n a s . P o r c o n s ig u ie n ­
te, a u n c u a n d o es d is t in t o e l o b je t o s o b r e e l r e c a e ¡a le s ió n e n la

LEGALES EDICIONES
o fe n s a p e n a l y e n e l d a ñ o c iv il, es c la r o q u e , p e s e a q u e n o se h a y a
p r o d u c i d o u n r e s u lt a d o d e lic t iv o c o n c re to , es p o s ib le q u e e x is ta n
d a ñ o s c iv ile s q u e d e b a n s e r r e p a r a d o s ”3L

37 Acuerdo Plenario N°. 06- 2006.

38 Acuerdo Plenario N \ 06- 2006 de la Corte Suprema, ha dicho que: "Los delitos de peligro
-especie de tipo Segal según las características externas de la acción- pueden definirse
como aquellos en los que n o se requiere que la conducta del agente haya ocasionado
un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente prote-

2453
 jAMES Reátegus Sánchez

El mismo Acuerdo Plenario señala: “En los delitos de pe­

ligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que
surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio,
según los casos, de efectivos daños generados en intereses indi­
viduales concretos- se produce una alteración del ordenamiento
jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar
daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado
por la norma penal, que, por lo general y que siempre sea así, es
de carácter supraindividual fjsta delictiva alteración o pertur­
bación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer,
así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado
su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del
hecho delictivo] (conforme: ROÍG TORRES, MARGARITA: La
reparación del daño causado por el delito, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp, 124-125)" “Por consiguiente, no cabe
descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de de­
litos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo
penal determinar su presencia y fijar su cuantía”19.

gido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [ei peligro es un
concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien
jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla
de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando
se requiere realmente la posibilidad de la lesión -peligro concreto- o cuando según la
experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido-peligro
abstracto-(BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Derecho Penal-Parte General, ARA Edi­
tores, Urna, 2004, p. 223), Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y ios otros son
delitos de mera actividad".
39 Acuerdo Plenario N° 06- 2006 de la Corte Suprema. En este punto, debemos de referirnos
a la Ejecutoría dictada en eí R.N. 4235.2006-Uma, cuyo párrafo pertinente señala lo
siguiente: “ T r a t á n d o s e d e u n d e l i t o d e p e l i g r o a b s t r a c t o , d e r ie s g o o d e p u r a a c t i v i d a d
c o m o e s e l t r á f ic o d e d r o g a s , c u y a p u n i b i l l d a d t i e n e s u o r i g e n e n la s i t u a c i ó n d e p e l i g r o
LEGALES EDICIONES

e v e n t u a l q u e n a c e d e la s c o n d u c t a s típ ic a s , l a r e p a r a c i ó n c iv il d e b e f i l a r s e e n f u n c i ó n d e
la d a ñ o s id a d d e la d r o a a in c a u t a d a , la m a g n it u d d e l h e c h o d e lic t iv o v e l n ú m e r o d e

v r a z a n a b iíid a d o a r a a o rc io n a fid a d / '

Posición en contra: ASENC1Q MELLADO, 2010, p. 57, cuando nos dice lo siguiente: "El
hecho de que sea absolutamente necesaria la producción de un daño de estas caracte­
rísticas, es !o que impide que ta acción civil derivada del delito pueda ejercitarse en los
casos de delitos de peligro abstracto o de realización imperfecta o los de contenido inma­
terial o en los de resultado si éste no se haya llegado a producir. Es la ausencia de daño
ío que permite afirmar que en este tipo de delitos no cabe exigir responsabilidad civil en
el proceso penal, pues el daño nunca puede ser entendido como una sanción derivada

2454
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

2,2. Equivalencia normativa de la "reputación” de la perso­

na jurídica de derecho privado a la persona jurídica de
derecho público (la Administración pública)
Como es sabido, el Tribunal Constitucional peruano ha de­
sarrollado algunos criterios de protección normativo-jurídica en
torno al derecho de reputación que ostentan las persona jurídicas
de derecho privado, es decir, empresas nacionales o transnaciona-
les que por muchos motivos interpusieron sus acciones constitu­
cionales^, y que tocó fallar al máximo intérprete de la Constitución.
En tal sentido, y aplicando el principio de igualdad en la in­
terpretación de la Ley, es que se deberá aplicar, por los órganos
jurisdiccionales, el mismo razonamiento a aquellas entidades
que tienen el mismo objetivo y finalidad que las personas jurí­
dica de derecho privado, es decir, que las personas jurídicas de
derecho público, también tendrían esa misma protección nor­
mativa expresada por el Tribunal Constitucional; por lo tanto,
una de las manifestaciones más relevantes de los organismos o
entidades de derecho público (nacional), definitivamente será el
concepto de 'Administración pública”
Como todo concepto jurídico, tendrá que tener ciertos lími­
tes, restricciones y alcances; en consecuencia, la protección nor­
mativa dependerá de la Administración pública de cuán dañosa
sea: si ha afectado a nivel local, regional o a nivel nacional.
El daño civil causado constituye la 'lesión de intereses
ajenos”40 o derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimo­

de un riesgo civil. El riesgo que no se traduce en un daño efectivo nunca puede amparar
una acción civil de responsabilidad, Estaríamos hablando de una sanción civil, de una

LEGALES EDICIONES
pena civil sin amparo legal y dudosamente constitucional, Sin un daño cierto y efectivo,
la pretensión carecería de seguridad, sería de futuro. Habría que preguntarse la forma
en que el daño presunto, la sanción en suma, se evaluaría, a qué cantidad se elevaría la
condena, con base en qué criterios. En definitiva, si no se ha producido un daño, la con­
dena comportaría un enriquecimiento injusto para quien obtuviera un pronunciamiento
favorable. Es más, sujetar la indemnización a un hecho futuro e incierto, generaría una
condena condicionada en su mismo cumplimiento a la producción de! hecho ilícito daño­
so presupuesto de ia acción que podría verificarse en forma distinta a lo establecido en
la sentencia y a! cual no alcanzarían ni siquiera ios efectos de la cosa juzgada",
40 VISiNTINI, Giovanna, T r a t a d o d e la R e s p o n s a b i l i d a d C iv il, Tomo il, I a ed., Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1999, pp. 3,11 y 9, sostiene: "(...) el daño, entendido como lesión de los

2455
 James Reátegui Sánchez

niales (intereses existenciales e inmateriales)*41 de la persona in­

dividual o jurídica (privada o pública), derecho que es protegi­
do por el ordenamiento jurídico constitucional y legal. Se trata
de un daño extrapatrimonial, un supuesto de daño a la persona
jurídica pública o daño moral al Estado.
La cuantificación del daño no sólo se debe hacer en abstrac­
to, sino atendiendo a la prueba actuada (testimonial, documen­
tal, prensa escrita, discos compactos, videos en medios de comu­
nicación de radio, televisión, internet, etc.).en el juicio oral; las
circunstancias y lugar en donde cometió el hecho ilícito, condi­
ciones de la persona jurídica pública ofendida (Congreso de la
República, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, entre otros);
la jerarquía del cargo funcionarial que ocupaba el imputado y los
deberes infringidos; la desconfianza del universo de justiciables
y ciudadanos en el sistema de administración de justicia y en la
Administración; la alta educación o no del imputado; la trascen­
dencia y extensión social o conocimiento público de la conducta
ilícita (difundida por los medios de comunicación), entre otros.
Asimismo, en la cuantificación del daño moral a las entida­
des u organismos del Estado con las conductas dañosas desple­
gadas por funcionarios, servidores públicos y aun particulares,
no se requiere de un criterio perito matemático, sino uno acorde
al principio de proporcionalidad y una valoración equitativa o
prudencial del Juez. Esto último se sustenta en el artículo 1332
del Código Civil42, que si bien se refiere al daño producido por

intereses ajenos, debe ser injusto" y el daño injusto constituye una cláusula general a
través de la cual ei legislador remite al juez" la valoración y la selección de cuáles han
LEGALES EDICIONES

de ser los intereses merecedores de tutela".

41 En este sentido, el Acuerdo Plenario f\T 6-20061C1-116 (Asunto: reparación civil y delitos
de peligro, Fundamento 8} señala que el daño civil debe entenderse como aquellos efec­
tos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar
consecuencias patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta conducta.
Los danos no patrimoniales constituyen una circunscrita a la lesión de derechos o legí­
timos intereses exístenciales -n o patrimoniales™ tanto de las personas naturales como
de las personas jurídicas, se afectan bienes inmateriales deí perjudicado, que no tienen
reflejo patrimonial alguno.
42 " S i e l r e s a r c i m i e n t o d e l d a ñ o n o p u d i e r a s e r p r o b a d o e n s u m o n t o p r e c is o ; d e b e r á f i j a r l o
e l J u e z c o n v a lo r a c ió n e q u ita tiv a " .

2456
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

responsabilidad civil contractual, no impide aplicarla a los daños

extracontractuales; y en tal sentido, el órgano jurisdiccional está
facultado para la aplicación del principio general de la equidad43.
Una Ejecutoria Suprema ha señalado, en relación al criterio
de equidad en la reparación civil en el proceso penal, lo siguien­
te: “En los delitos que motiva la presente causa art 381 no cabe la
restitución ni reparación -en tanto estas sólo se refieren a bienes
de carácter patrimonial- sino una indemnización, que significa
conderíar al pago de una cantidad dineraria para cubrir el daño
producido por el delito, el mismo que en atención a la prueba de
los hechos, está suficientemente acreditado. Su cuantificación, en
suma, debe ser establecida como criterios de equidad atendiendo
a las circunstancias en que concurrió y se desarrolló el evento de­
lictivo y a las características particulares de la parte agraviada'44.

3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
El nexo de causalidad es la relación de carácter objetivo y
qué se debe hacer sobre la base de la apreciación de la regula­
ridad de las consecuencias, entre el daño y el hecho generador.
Si hablamos de una responsabilidad civil extracontractual será
una causalidad adecuada45 de acuerdo al artículo 1985 del Có­
digo civil que prescribe: “La indemnización comprendedlas conse­
cuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral
debiendo existir una relación de causalidad adecuada46 entre el
hecho y el daño producido”

43 "La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces ha­

LEGALES EDICIONES
cer primar eí valor justicia sobre el frío texto de la ley", LÓPEZ HERRERA, Eduardo, T e o r ía
G e n e r a / d e la R e s p o n s a b i l i d a d C iv il , Editorial texis Nexís, Buenos Aires, 2006, p. 392.

44 R.N. N° 07-2007. LIMA. 04/05/2010, SALA PENAL ESPECIAL, Ponente Prado Saldarría-
ga, extraído de GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas, N u e v o o r d e n j u r í d i c o y j u r i s p r u d e n c i a , Lima,
p. 7 8 8 .
45 En cuanto a la relación de causalidad habría que hacer la distinción, es decir, sí trata de
una responsabilidad civil contractual estamos hablando de una causalidad inmediata o
directa de acuerdo ai artículo 1321 del Código Civil.
46 La causalidad adecuada busca que se identifique como causa de un daño aquella que
normalmente hubiera ocasionado ese tipo de daños. Tanto en causalidad inmediata
como en la adecuada puede haber concausa y la fractura causal que en el ámbito extra-

2457
 James Reátegui Sánchez

Por el contrario, el artículo 13 2 1 del Código Civil regula el

tema de la indemnización de daños y perjuicios por inejecución
(responsabilidad contractual), y para ello incorpora la relación
de causalidad inmediata, en los siguientes términos: “ Queda su­
jeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarci­
miento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento
parcial tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente
como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento par­
cial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve,
el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en
que ella fue contraída”.
Volviendo al tema de la teoría de la causalidad adecuada,
es aquella que busca entre todas las condiciones aquel (o aque­
llas) que ha(n) influido de manera decisiva en la producción del
evento dañino. Hay una visión funcional del análisis causal47. De
acuerdo a la teoría de la adecuación deben concurrir dos fac­
tores: el factor in concreto y el factor in abstracto. El primero
debe entenderse como una causalidad natural o fáctica del he­
cho ilícito del autor. El segundo una causalidad de acuerdo a la
experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal
y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada
para producir el daño causado, si la respuesta a esta interrogante

contractual existen cuatro posibilidades resumidas en el artículo 1972 del Código civil:
caso fortuito, fuerza mayor, el hecho déla víctima y el hecho de un tercero.
En este punto, véase: TABOAOA CÓRDOVA, Üzardo, E l e m e n t o s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c iv il ,
Lima, 2003, p. 84, quien sostiene lo siguiente: "ES factor in concreto debe entenderse
LEGALES EDICIONES

en el sentido de una relación de causalidad física o mental, lo que significa que en los
hechos la conducta debe haber causado el daño, es decir, el daño causado debe ser con­
secuencia física o material de la conducta antiju fúlica del autor. Sin embargo, no basta la
existencia de este factor, pues es necesaria ia concurrencia del factor in abstracto para
que exista una relación de causalidad adecuada. Este segundo factor debe entender­
se en los términos siguientes: La conducta antijurídica abstractamente considerada, de
acuerdo a ia experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario
de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada, para producir el daño causado. Si la
respuesta a esta i n t e r r o g a n t e e s negativa, no existirá una relación causa), aun cuando se
hubiere cumplido con el factor in concreto",
47 ESPiNOZA ESPtNOZA, 2011, p. 209.

2458
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hu­

biere cumplido con el factor in concreto48.

4. LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN SUBJETIVA. ¿LOS

FACTORES DE ATRIBUCIÓN SUBJETIVA EN EL CAM ­
PO DEL DERECHO CIVIL, TIENEN EL MISMO FUN­
DAMENTO Y ALCANCE QUE LOS FACTORES SUBJE­
TIVOS DEL DERECHO PENAL?
En realidad es la razón que determina la obligación de re­
parar el daño causado. Para determinar el factor de atribución,
en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, se han
establecido normalmente dos factores49:
a) E l f a c t o r d e a t r ib u c ió n s u b je t iv o :
En un principio el factor
debía ser subjetivo. Se respondía por dolo (intención de co­
meter el daño) o culpa (negligencia, impericia, impruden­
cia). Este factor de atribución fue el sustentado por la teoría
clásica, que exigía la acción humana y voluntaria en la con­
ducta50.
El dolo del que se habla en sede penal en mi criterio, tiene
grandes diferencias estructurales con relación al concepto
de dolo que se maneja en el derecho civil; y esto dependerá,
también, de qué tipo de responsabilidad civil estemos ha­
blando. En efecto, por ejemplo, el dolo penal es conciencia

48 Véase, Sentencia de fecha 29 de enero de 2014, expedida por el Primer Juzgado Uniper­
sonal de la Corte Superior de Lima, en el Exp. 0126-2012, considerando 16.2.
49 Los factores de atribución en materia de la responsabilidad contractual es la culpa que en
un sentido amplio comprende tanto al dolo y a la culpa que podemos graficarla en culpa
leve, regulado en el artículo 1320 del Código civil {dicho artículo establece: "Actúa con
culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obli­ LEGALES EDICIONES
gación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"),
culpa grave o inexcusable, regulado en el artículo 1319 del Código civil. El artículo en
mención prescribe: "Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta
la obligación"; y el dolo, regulado en el artículo 1318 del Código civil, sostiene: "Procede
con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación" Existe pues una equiparación
entre la culpa grave y el dolo, ello porque en ambos no se toman los cuidados necesarios
ni elementales, lo que no sucede en el área penal; mientras que en la extracontractuaI
con dos factores de atribución.
50 Véase, para más referencias: ESPiNOZA ESPINOZA, 2011, p. 150.

2459
 James Reátegui Sánchez

de y voluntad de realizar los elementos del tipo penal de la

Parte Especial, mientras que el dolo civil dependerá de si
estamos ante una responsabilidad civil de tipo contractual
o extra-contractual En el primer supuesto, -en la respon­
sabilidad contractual- el dolo se trata del conocimiento del
agente de no realizar o efectivizar, en su debido momento, el
pago a su acreedor, es no querer pagar la obligación previa­
mente acordada51.
El dolo civil que más similitudes debe tener en relación al
dolo penal es, sin dudas, el de la responsabilidad extra-con­
tractual 5%y que está desprovista de una obligación jurídica.
Está más relacionado con aquellos eventos originados de co­
misión dañosa delictiva normalmente. También habría que
ver que el dolo en materia civil no está relacionado a un con­
cepto de tipicidad estricta, porque inclusive puede hablarse
de dolo (civil) en función de un concepto de antijuricidad
amplia (dolo antijurídico), es decir, basta que el agente (deu­
dor o causante) haya realizado un comportamiento subjetivo
contrario al ordenamiento jurídico; mientras, por el contra­
rio, en materia penal, necesariamente el concepto de dolo
que se maneja por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,
debe ir relacionado, o debe subsumirse a través de un tipo
penal específico de la Parte Especial del Código penal (dolo
típico)53.

51 Ei Código civil en el artículo 1318, Dolo: " P r o c e d e c o n d o l o q u ie n d e l i b e r a d a m e n t e n o

e je c u ta la o b lig a c ió n " .

52 Art. 1969.- Indemnización Por Dolo O Culpa

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descar­
LEGALES EDICIONES

go por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

53 Aunque debemos de tener en consideración que ios puntos discrepantes entre el derecho
pena) y el derecho civil, con relación al dolo, se dejan notar claramente desde ei punto de
vista del proceso judicial, ya que en el derecho penal, la probanza del dolo corre por cuen­
ta de la Fiscalía, en cambio, la probanza del dolo en el derecho civil corre por cuenta de su
autor, ya que el 1969 del Código Civil señala; " A q u e l q u e p o r d o lo o c u lp a c a u s a u n d a ñ o

a o t r o e s tá o b l i g a d o a i n d e m n i z a r lo . E l d e s c a r g o p o r f a l t a d e d o l o o c u l p a c o r r e s p o n d e

a s u a u to r". Al respecto, TABOADA CÓRDOVA, Ltzardo, E le m e n to s d e la r e s p o n s a b ilid a d

c iv il, Lima, 2003, p. 96; "Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción
de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual

2460
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

No cabe la menor duda de que si existe algún factor de atri­

bución (subjetivo) -dolo o culpa54 desde el derecho penal-
totalmente acreditado en el proceso penal -mediante prue­
bas personales, pruebas periciales, pruebas documentales,
etc.-, esto ayudará muchísimo en la verificación del dolo ci­
vil para la reparación obviamente civil. Esto sobre la base del
principio de comunidad de pruebas que debe reinar en esta
estación procesal; pues ambas pretensiones -tanto la puni­
tiva como la resarcitoria- para bien o para mal se ventilan
de forma simultáneamente en un mismo proceso judicial,
que es la penal, donde intervienen normalmente dos suje­
tos procesales bien definidos en cuanto a sus pretensiones:
el Ministerio Público persiguiendo la pena, y el actor civil,
persiguiendo la reparación civil
b) F a c to r d e a t r ib u c ió n o b je tiv o .
Un tema que no tiene ningún
efecto desde el punto de vista del derecho penal, pero sí des­
de el derecho civil, es lo referido al artículo 1970 del Código
civil, que regula el tema de la responsabilidad por el riesgo.
Dicho artículo prescribe: “A q u e l q u e m e d ia n t e u n b ie n r ie s ­
g o so o p e lig ro s o o p o r e l e je rc ic io d e u n a a c t iv id a d riesg o sa
o p e lig ro s a , c a u sa u n d a ñ o a otro, está o b lig a d o a r e p a r a r lo *

en el sistema legal peruano, fluye claramente del mismo artículo 1969, cuando dispone:
'el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor', lo que significa nítidamente
que se presume la culpa deí autor del daño causado. Conviene precisar que este artículo
contiene un gravísimo error de redacción, por cuanto no puede interpretarse, como lo
señala literalmente el artículo, que se presuma el dolo del autor; solamente se presume la
culpa y en tai sentido debe entenderse el significado del mismo".
"Con esta inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, lo que se logra es favo­
recer a las víctimas, por cuanto se les [ibera de la tarea de demostrar la culpabilidad del

LEGALES EDICIONES
autor, pues el mismo se presume culpable, correspondiéndole en todo caso a él probar
su ausencia de culpa, a fin de poder liberarse de responsabilidad civil extra contractual".
54 El Código civil, en el artículo 1319, en relación a la CULPA: " I n c u r r e e n c u l p a i n e x c u s a b l e
q u i e n p o r n e g l i g e n c i a g r a v e n o e j e c u t a la o b l i g a c i ó n ",
El Código civil, en el artículo 1320.-
CULPA MÍNIMA: " A c t ú a c o n c u l p a l e v e q u ie n o m i t e a q u e l l a d il ig e n c i a o r d i n a r i a e x i g i d a

p o r ia n a t u r a l e z a d e ia o b l i g a c i ó n y q u e c o r r e s p o n d a a la s c i r c u n s t a n c i a s d e la s p e r s o n a s ,

d e l tie m p o y d e i lu g a r " .

El artículo 1973 del Código civil regula el tema de la reducción de la indemnización, bajo
los términos siguientes: " S i ia i m p r u d e n c i a s ó lo h u b i e r a c o n c u r r i d o e n la p r o d u c c i ó n d e l

d a ñ o , la i n d e m n i z a c i ó n s e r á r e d u c i d a p o r e l J u e z , s e g ú n la s c ir c u n s t a n c i a s " .

2461
 JAMES REÁTEGU! SÁNCHEZ

Hoy los factores de atribución más conocidos de carácter

objetivo son los siguientes: a) El riesgo creado, b) El riesgo
provecho, c) El deber de garantía; d) El deber de seguridad55.
Donde se encuentra muchas diferencias del derecho penal
con respecto al derecho civil, con relación al tema de la respon­
sabilidad; es el ámbito de los factores de atribución a su autor,
porque en el derecho privado, los factores pueden ser tanto sub­
jetivos (culpa leve, culpa inexcusable y dolo) como objetivos
(factor de riesgo); mientras qfue en el derecho penal dichos fac­
tores de atribución son eminentemente subjetivos (dolo y cul­
pa). Evidentemente que la pregunta que cabría que hacer es: ¿Si
una actividad riesgosa de construcción inmobiliaria, el ingenie­
ro civil, como todos los días de su labor, puso toda la diligencia
debida en lo que respecta a su construcción y planeamiento de
ios bloques de cemento en las columnas, pero igual la pared no
soportó el peso, y finalmente se calló, aplastando a un transeún­
te, muriendo el mismo; la pregunta es si el ingeniero civil ¿debe
responder penal y civilmente por los hechos ocurridos? La res­
puesta desde el punto de vista del derecho penal es clara: no res­
ponderá, porque aquí sólo responde por intención (dolo) o por
negligencia (culpa), y nada de esto ha habido en el caso plantea­
do. Ahora bien, desde el punto de vista del derecho civil, todo
sujeto debe dominar cualquier ámbito riesgosa que emprenda,
y si no logra controlarlo, aun cuando haya puesto la diligencia
debida, pero por no dominar el ámbito riesgoso, igual se le apli­
cará una sanción civil. Hasta aquí no habría ninguna novedad si
el caso se ventilaría en fueros separados, en lo penal y en lo civil.
El problema se complica si es que los agraviados deciden irse
LEGALES EDICIONES

por el fuero penal, y ya sabremos lamentablemente el resulta­

do final: la irresponsabilidad del ingeniero en el caso planteado,
además porque el caso lo verá un Fiscal (formado en lo penal) y
obviamente un Juez (formado en lo penal); esto con la versión
antigua del Código de procedimientos penales donde la repara-

55 Como es sabido, en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución

subjetivo: culpa, con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adi­
cional, riesgo creado, riesgo beneficio y riesgo empresa.

2462
 tratado de Derecho Penal - Parte G eneral

ción civil seguía la suerte de la responsabilidad penal, es decir,

regia el principio de subsidiaridad de la responsabilidad civil en
el proceso penal.
Cuadro
^ - Hecho ilícito (antijuricidad); unitario /
Presupuestos para objetivo
verificar la respon­ < - Daño: daño patrimonial y extra-patrimonial
sabilidad civil extra
coritractual - Relación de causalidad: causalidad adecuada
y - Factores de atribución: dolo, culpa y riesgo

VIII. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA ESTIM ACIÓN

RESARCITORIA EN UN PROCESO PENAL POR DE­
LITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚ BLICA56
Los criterios para determinar la estimación resarcitoria en
un proceso penal por delito contra la Administración pública,
serían los siguientes:

i, EN FUNCIÓN DEL OBJETO (“PENAL” - “ CIVIL” ) PRO­

TEGIDO. ¿EXISTE EL DAÑO A LA “BUENA IM AGEN Y
REPUTACIÓN” DE LA ADMINISTRACIÓN PÜBLICA?
La pregunta que salta a la vista sería la siguiente: ¿si la afec­
tación de un bien jurídico institucional como es la “Administra­
ción pública” es mucho más grave que la afectación de un bien
jurídico personal, como lo puede ser la vida humana?; y por tan­
to, si es mucho más grave: ¿entonces recibirá mayor reparación
civil aquella afectación del bien jurídico institucional? Evidente­
mente en algunos supuestos tendría que ser. igual y, en algunos
casos mucho mayores las reparaciones civiles que se dictan en LEGALES EDICIONES

56 En igual sentido que la pena, el artículo 92 del Código penal, en el tema de la reparación
civil, establece: " L a r e p a r a c i ó n c i v il s e d e t e r m i n a c o n j u n t a m e n t e c o n l a p e n a " ; es decir,
que la reparación civil también hay que "determinarla".
Escuetamente nuestro Código penal establece sólo un criterio para determinar los efec­
tos de la reparación civil en un proceso penal, así el artículo 46 del Código penal señala ¡o
siguiente: "Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas
del peligro generado"

2463
 James Reáteguí Sánchez

un delito contra la vida humana (homicidio), precisamente por

el daño extra-patrimonial que conlleva la afectación por una
sencilla razón:
En todos los delitos cometidos por funcionarios públicos en
contra de la Administración pública, aparte de la lesión concreta
que se causa al patrimonio o los bienes del Estado (cuando esto
sea así), se afecta en simultáneo otro bien jurídico de carácter
institucional, que es precisamente la “Administración pública”, y
por esto tendrá que ser indemnizado judicialmente.
Aquí se ha producido un daño u ofensa a una persona, es de­
cir, a una persona jurídica como es el concepto de “Administra­
ción Pública”, que se trata, como se sabe, de un ente u organismo
de derecho público (fundamentalmente de derecho interno); en
la cual por su grandiosidad, desde el punto de vista institucional
y normativo, se requiere una reparación (civil), también acorde
con dicha grandiosidad.
Así como las personas jurídicas de derecho privado tienen
bien ganada su reputación y buena imagen hada los demás57,
en esta misma lógica, deben ubicarse los demás organismos e

57 Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de agosto

de 2002, en el Exp. N° 0905-2001-AA/TC, en el caso "San Martín, Caja Rural de Ahorro
y Crédito de San Martin", en relación a la reputación de las p e r s o n a s j u r í d i c a s de dere­
cho privado, lo siguiente: "A h o r a b ie n , q u e s e h a y a a j i r m a d o q u e é l r e c o n o c i m i e n t o d e
lo s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s s e e x t i e n d e a l c a s o d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s d e d e r e c h o
p r i v a d o n o q u i e r e d e c i r q u e e lio s p u e d a n t i t u i a r i z a r 't o d o s ' l o s d e r e c h o s q u e l a C o n s t i t u ­
c ió n e n u n c i a , p u e s h a y a l g u n o s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a e s t r i c t a m e n t e p e r s o n a l i s t a , s ó lo

Sobre el particular, el Tribunal

s o n s u s c e p t ib le s d e t i t u i a r i z a r p o r la s p e r s o n a s n a t u r a l e s .

Constitucional debe recordar que el fundamento último del reconocimiento del derecho
a la buena reputación es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho e n .
LEGALES EDICIONES

referencia no es sino una de las muchas maneras como aquélla se concretiza. El derecho
a la buena reputación, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de ia persona­
lidad y, en principio, se trata de un derecho personalísimo. Por ello, su reconocimiento
(y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano.
Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos,
éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan tituiarizar, sino también
las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia
estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucio­
nal ataques contra ia 'imagen' que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante
terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional considera oue (as personas jurídicas de derecho privado también son ti-

2464
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

instituciones que pertenecen al derecho público, concretamente

aquellos organismos afiliados a la Administración pública. Por
lo tanto; el Estado, a través de su Administración pública se hace
presente ante los administrados, ante la sociedad, y cualquier
acto de inconducta del funcionario o servidor daña la buena
imagen del propio Estado, y en consecuencia, se daña a aquella
persona jurídica de derecho público5L
Respecto a la reparación inmaterial del daño, se podrían
considerar como forma cualitativa de reparación civil ciertas
conductas valorativas y simbólicas dirigidas a reforzar la ins-
titucionalidad de la entidad involucrada en el hecho típico de
corrupción (por ejemplo, el Poder Judicial, alguna universidad
nacional, el Congreso de la República, entre otros), de manera
que se contribuya en la labor de información y concientización
a la población acerca de las falsas virtudes de un sistema público
corrupto5859.
Por lo demás, tal como lo considera el Tribunal Supremo606 1,
el monto de la reparación civil debe guardar relación no con el
bien jurídico abstractamente considerado, 'sino con la afecta­
ción concreta sobre dicho bien jurídico”; de igual forma, la fija­
ción de dicho monto no se regula en razón a la capacidad eco­
nómica del procesado. Al respecto, García Cavero6* afirma que
£el punto de mira de la reparación civil derivada del delito debe
centrarse en el daño producido y no en el agente o sujeto activo
de dicho daño”
Los administrados (es decir, la sociedad en general), cuando
observan un caso de corrupción de funcionarios, disminuyen
ostensiblemente su confianza para desarrollar normalmente y
con transparencia sus actividades, situación que definitivamen-
LEGALES EDICIONES

tuiaras dej derecho a ía buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección
a.travésdel.pxg^
58 Véase, la sentencia,
59 AA,VV,, M a n u a l d e c a p a c i t a c i ó n p a r a o p e r a d o r e s d e j u s t i c i a e n d e li t o s c o n t r a la a d m i n i s ­

tra c ió n p ú b lic a ,
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universi­
dad Católica del Perú, Lima, 2013, p. 78.
60 Casación I T 164-2011, del 14 de agosto de 2012,
61 Cfr. La naturaleza y alcance de la reparación civil..., en: www.itaiusesto.com.

2465
 James Reáteguí Sánchez

te debe mensurarse equitativamente en el proceso penal, por el

Juez Penal El menoscabo es puro, claro y, como tal, la causa del
perjuicio, pero vista su falta de objetivación -tiene una magni­
tud no sujeta o concreción y homologación- y su evaluación
económica debe ser en virtud al desprestigio sufrido, debe ser
discrecional y rectamente ponderada, la cual ha de inferirse de
la naturaleza, transcendencia y ámbito dentro del cual se propi­
ció la figura delictiva; gravedad de los hechos, entidad potencial,
relevancia y repulsa social de'los mismos62.
El concepto de daño extra-patrimonial, cuando se habla de
delitos contra la Administración pública, siempre ha tratado de
“objetivizarse” mediante ciertas palabras o frases que la misma
sociedad ha ido hilvanado a través del tiempo hasta la actuali­
dad; es decir, adjetivos como de “buena imagen” o de “buena
reputación” de la Administración pública, cuando cualquiera de
los ámbitos donde se encuentre laborando el funcionario o ser­
vidor público (por ejemplo: Poder Judicial, Ministerio Público,
Policía Nacional, Tribunal Constitucional, Defensoría del Pue­
blo, Contraloría Pública, entre otros), son frases que la misma
comunidad ha ido incorporando a su acervo diario, y que en
realidad, el propio Estado o Gobierno debe encargarse de su­
pervisar y ganar día a día esa confianza que la comunidad ha
depositado en sus funcionarios o servidores públicos.
Resulta evidente que si un funcionario o servidor de cual­
quier entidad pública, por más pequeña en organización que
sea, ha cometido un ilícito, quebrantado la Ley de su sector o de
la Constitución, es lógico pensar que la “Administración públi­
ca” como institución del Estado y de la propia comunidad se ven
seriamente defraudadas en sus expectativas y prestaciones hacia
LEGALES EDICIONES

la sociedad; en consecuencia, el ordenamiento jurídico tendrá

que activar su aparato para buscar sanción y obviamente el re­
sarcimiento respectivo.
Si bien en el Código civil peruano no se ha legislado expre­
samente el daño a la persona jurídica, y menos aún el daño a la
persona jurídica de derecho privado o de derecho público; sólo

62 Caso Palacios Villar.

2466
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

se ha regulado sobre el daño moral, que se ha entendido sólo

como el daño a la persona física o natural, porque es ella la que
padece aquel sufrimiento ocasionado por el daño; y una persona
jurídica, como ente ideal o ficción jurídica, no puede sufrir en el
sentido estricto de la palabra las consecuencias (emocionales) de
una infracción jurídica*
El no reconocimiento que las personas jurídicas gozan de los
mismos derechos fundamentales que las personas físicas, sería
una evidente y lamentable discriminación que en tiempos ac­
tuales no puede concebirse. Por ello, nuestro máximo intérprete
de la Constitución, mediante una interpretación de orden cons­
titucional, ha señalado por ejemplo que las personas jurídicas
de derecho privado sí tienen derechos constitucionales, que en
realidad resulta ser un gran avance en el proceso de consolida­
ción de sus derechos; y uno de ellos es por ejemplo el derecho a
la buena imagen o reputación hacia los demás. Y en el derecho
civil, como se trata de un sistema continuo de ilicitudes, es decir,
no pueden admitirse vacíos o lagunas existentes, en todo caso,
el juez debe aplicar aquellas fuentes indirectas que le permita
llenar dichos vacíos, y fallar el caso concreto, y uno de ellos es el
principio general del derecho de equidad.

2. EN FUNCIÓN DEL RANGO O JERARQUIA FUNCIO­

NAL DEL SUJETO (IMPORTANCIA DE DEBERES IN­
FRINGIDOS)
La jerarquía institucional está en fundón por sobre todas las
cosas, del grado de influencia, conocimiento y de decisión, que
tiene un funcionario público en relación al ámbito de dominio
laboral que ejerce, en relación a los demás sujetos subordinados.
LEGALES EDICIONES
Por ello, esto debe tener un efecto importante en la reparación
civil en el marco de una sentencia penal por el delito que preci­
samente dicho funcionario ha cometido; claro está, siempre y
cuando sea un delito contra la Administración pública. Existe,
en consecuencia, una mayor reprochabilidad -de la sociedad y
de la propia institución donde labora- del funcionario público
o del alto funcionario público, que de aquellas personas -por
ejemplo, servidores públicos- que no lo son.

2467
 James Reátegui Sánchez

Definitivamente se tienen que analizar los cargos que osten­

taba el funcionario/servidor al momento de producción del de­
lito: tendrá mayor responsabilidad civil aquel que ocupaba un
cargo de Gerente de una Municipalidad, de aquel que ocupaba
un cargo de operario dentro de la misma Municipalidad.
En este punto, debe analizarse el Recurso de Nulidad, N° 07-
2007, LIMA, de fecha 04/05/2010, expedido por la Sala Penal
Especial, ponente Prado Saldarriaga, en el cual ha establecido
lo siguiente: “En los delitos *que motiva la presente causa -art 381
no cabe la restitución ni reparación -en tanto estas sólo se refie-
ren a bienes de carácter patrimonial- sino una indemnización,
que significa condenar al pago de una cantidad dineraria para
cubrir el daño producido por el delito, el mismo que en atención
a la prueba de los hechos, está suficientemente acreditado. Su
cuantificación, en suma, debe ser establecida como criterios de
equidad atendiendo a ¡as circunstancias en que concurrió y se
desarrolló el evento delictivo y a las características particulares
de ¡aparte agraviada. En tal sentido, ¡a acusada (...) abusó de la
posición preeminente que ocupaba en ¡a sociedad para cometer
el delito imputado-desempeñaba el cargo de Congresista de la
República: confianza que le fue depositada para el ejercicio de sus
funciones, defraudando, de esta manera, la expectativa de legali­
dad sobre ¡os actos de la Administración Pública, tanto más si es
una profesional del derecho. Además esta situación antijurídica
se mantuvo durante un período prolongado causando perjuicio al
Estado, pues mientras que la señorita JM SV se desempeñó como
Asesor, conforme se ha acreditado, percibió las remuneraciones
correspondientes

3. EN FUNCIÓN DEL NÚMERO DE FUNCIONARIOS/

LEGALES EDICIONES

SERVIDORES QUE INTERVINIERON EN EL HECHO

PUNIBLE
El grado numérico de intervención de cada sujeto fundo-
narial resultará un criterio a tener en cuenta al momento de la
reparación.63

63 Extraído de GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, N u e v o o r d e n ju r íd ic o y j u r i s p r u d e n c i a , Urna, 20X2,

p.788.

2468
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Debe existir un mayor incremento de la reparación (civil)

de aquellos funcionarios o servidores públicos que desde el ini­
cio o durante su gestión administrativa -local, regional o nacio­
nal™ han conformado una verdadera organización o estructura
criminal. En este rubro organizacional ilícito, debe admitirse
también la llamada autoría mediata en virtud de órganos de po­
der organizados o simplemente, autoría mediata por dominio
de la organización, que dicho sea de paso, el Perú ya conoce de
varios casos judiciales donde se ha aplicado dicha imputación
penal (por ejemplo: caso Abimael Guzmán, caso Alberto Fuji­
mori).
Asimismo, el tratamiento (reparatorio) será diferenciado de
aquellas personas que han sólo conformado, esporádicamente, y
que será catalogado como una “banda” precisamente para ejecu­
tar delitos contra la Administración pública, y esto obviamente
recibirá una menor reparación civil de aquellos funcionarios o
servidores públicos que sólo se han “juntado” para cometer al­
gún delito funcional (simplemente será considerado más de dos
personas): por ejemplo, han cometido un solo delito funciona­
ría! en un solo tiempo y espacio determinado. Aquí rige el prin­
cipio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción civil en
el proceso penal.4

4. EN FUNCIÓN DE LA REPERCUSIÓN SOCIAL DEL HE­

CHO
Aquí se analizará el impacto o la repercusión que ha teni­
do el hecho delictivo en la población local, regional o nacional,
precisamente porque la Administración pública es un ente co­
lectivo, el mismo que ha quedado mellado con la conducta del LEGALES EDICIONES
funcionario/servidor público.
En ese sentido, consideramos que si la noticia ha ido reper­
cutiendo progresivamente en la sociedad mediante los medios
de comunicación social (ya sea radial, televisivo o prensa escri­
ta), la situación resulta ser mucho más grave que si la noticia
queda en el interior de los propios sujetos intervinientes del
evento delictivo. Resulta algo semejante a lo que sucede en los

2469
 James Reátegui Sánchez

delitos contra el honor, la difamación agravada es mucho más

grave que aquella injuria que queda en la percepción del sujeto
activo y sujeto pasivo. La gravedad de los hechos en cuanto im­
pacto noticial resultará evidente en casi todos los delitos contra
la Administración pública.

5. CRITERIO EN FUNCIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL

OCASIONADO AL ESTADO
En este punto, tendrá mayor reparación civil aquel funciona-
rio/servidor que, por ejemplo, se apropió de 200 nuevos soles de
las arcas del Estado, de aquel fimcionario/servidor público que
se apoderó de 200.000 nuevos soles.

f- Criterio en función del objeto protegido

(derecho civil)
"Administración pública de contenido pa­
trimonial”
"Administración pública de contenido ex­
tra-patrimonial”
"Administración pública con otros delitos”.
Criterios para deter­ - Criterio en función del rango o jerarquía
minar judicialmente funcional del sujeto activo: funcionario o
la responsabilidad servidor público. (La importancia de los
civil en un proceso deberes funcionales infringidos)
penal por delito con­
tra Administración - Criterio en función al número de funcio-
pública narios/servidores que intervinieron en el
hecho punible: más de dos o tres, banda o
criminalidad organizada.
LEGALES EDICIONES

- Criterio en función de la repercusión social

del hecho: medios de comunicación local,
regional o nacional.
- Criterio en función del daño patrimonial
ocasionado al Estado: monto menor, Ínter­
in medio o cuantioso.

2470
 T ratado de Derecho Penal - Parte general

IX. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, LA EXIGEN CIA

DEL COBRO DE LA REPARACIÓN C IVIL EN EL PRO­
CESO PENAL Y LA PLURALIDAD DE AGENTES EN EL
MISMO EVENTO DELICTIVO

i. CUESTIONES PREVIAS
Ya hemos visto los presupuestos para la existencia de una
responsabilidad civil, generadora de una reparación civil, en un
proceso 'penal; y una vez verificada dicha responsabilidad, que­
da por definir cuánto de reparación civil se le impondrá al au­
tor y/o partícipe del evento delictivo, donde hemos dicho que se
aplicará algunos criterios dependiendo de la clase de delitos que
se ventilen; finalmente, una vez definida, vía sentencia penal, el
monto exacto de reparación civil, queda aún un tema crucial: ¿A
quién o a quienes se les exigiría el cobro parcial o total de dicha
reparación civil?
Dicho con otras palabras: un tema que quedaría por deter­
minar en la presente investigación es si el cobro de la reparación
civil, dentro de un proceso penal, que tendría que realizar el ac­
tor civil (ya sea personal natural o jurídica) respecto de aquellas
sentenciadas condenatorias tendrían alguna complejidad con
respecto a los condenados. En principio, no tendría ningún pro­
blema si el autor del delito fuera una sola persona, en la cual
tendría que exigirse el cobro íntegro de la reparación civil, vía
proceso judicial, contra dicha persona. El problema se complica
cuando existen una pluralidad de agentes, todos ellos condena­
dos, en úna sentencia judicial; en la cual, en mi opinión, genera
dos cuestiones puntuales: en primer lugar, cuando son varias las
personas teniendo el mismo título de imputación penal, es decir:
LEGALES EDICIONES
“coautores”, involucradas en un mismo evento delictivo; en con­
secuencia, aquí cabría hacer la siguiente pregunta: ¿La exigencia
del cobro de la reparación civil en una sentencia condenatoria,
tendría que seguir las reglas específicas de la responsabilidad ci­
vil perfiladas en el Código civil; o por el contrario, tendría que
seguirse con las reglas de la responsabilidad penal ceñidas en el
Código penal? O en todo caso, ¿tendría que seguirse un criterio
intermedio?

2471
 James Reáteguí Sánchez

Todas estas interrogantes tendrían que ser planteadas por un

juez dentro de un proceso penal, y definir una posición en la res­
pectiva sentencia que vaya a emitir, claro está, si es condenatoria.
Y esta definición es independiente de la clase o modalidad de
ejecución de la pena que se emita: si es una pena suspendida o si
es efectiva; más aún cuando el Tribunal Constitucional peruano
ha señalado, en varios fallos, que la reparación civil no podría
ir incorporada como una regla de conducta en el caso de una
pena suspendida, pues eso; sería, a criterio del mismo Tribunal
Constitucional, una auténtica “prisión por deudas”, proscrita en
nuestra Constitución (artículo 2, numeral, 24, letra c),
Y en segundo lugar, cuando son varias personas, y por tanto,
existen varios grados de intervención por cada una de las perso­
nas involucradas, es decir, existen “coautores”, “inductores” y/o
“cómplices” en un mismo evento delictivo, donde estos dos últi­
mos siempre responderán en un grado menor que los coautores.
En consecuencia, si esto es así, si en la vía penal es menor la res­
ponsabilidad personal, la pregunta que salta a la vista sería la si­
guiente: ¿también tendría que ser igual el cobro de la reparación
civil, desde la responsabilidad civil? En otras palabras: ¿tendría
que ser proporcional el cobro de la reparación civil al grado de
intervención personal de cada uno de los intervinientes?
Aquí se presenta el tema de la “solidaridad” en el cobro de las
obligaciones civiles producto de la comisión de eventos delicti­
vos. El artículo 95 del Código penal regula el tema de la respon­
sabilidad solidaria, de manera muy genérica, en los siguientes
términos: “l a reparación civil es solidaria entre los responsables
del hecho punible y los terceros civilmente o b lig a d o sPor su par­
te, el Anteproyecto del Código penal peruano, presentado por
LEGALES EDICIONES

la Comisión Especial Revisora del Código penal, del Congreso

de la República del Perú (2008-2010)64, en el rubro “reparación
civil” en el artículo 96, regula la responsabilidad solidaria, bajo
los siguientes términos: “l a reparación civil es s o lid a r ia en tre los
responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados.

64 Véase, en este sentido, ei trabajo presentado por: TORRES CARO, Carlos Alberto, El nuevo
Código penal peruano, Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código penal y estudios
sobre Derecho pena), Fondo Editorial del Congreso del Perú, Urna, 2011.

2472
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

El tercero civil se encuentra vinculado a la reparación civil de con­

formidad con el Código Civil y demás normas complementarias y
conexas. También quedará vinculado cuando, fuera de los casos
contenidos en las normas indicadas, el agente cometa el delito ac­
tuando en representación del tercero o cuando dicho tercero genere,
de cualquier modo, las condiciones para la consumación del delito”.
Por otro lado> el artículo 1983 del Código Civil, con relación
a la responsabilidad extracontractual, textualmente señala: aSi
varios son responsables del daño, responderán solidariamente, sin
perjuicio que quien pagó la totalidad de la indemnización pue­
da repetir contra los otros, correspondiendo al Juez fija r la pro­
porción según ¡a gravedad de ¡a falta de cada uno de los parti­
cipantes, En ese sentido, cuando no sea posible discriminar el
grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por
partes iguales”65. Disposición que concordada en el articuló os
del Código penal permite establecer montos diferenciados en la
relación interna de codeudores (acción y repetición) en atención
a criterios de autoría y de participación delictiva -instigación y
complicidad-, sin que se excluya la regla de la solidaridad a fa­
vor de la acreedora66.

2. VÍAS DE SOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOLI­

DARIA, EN FUNCIÓN DE LA PLURALIDAD DE CON­
DENADOS POR REPARACIÓN CIVIL
El tema de la solidaridad del cobro de la responsabilidad ci­
vil, en función de la pluralidad de condenados por reparación

65 El artículo 1983 del Código Civil regula la solidaridad pasiva, que se entiende como la

LEGALES EDICIONES
facultad que tiene el acreedor de cobrar el íntegro de la obligación a uno o a todos los
responsables del evento dañoso, por ello, prima eí interés de la víctima. Por eso, la ley
la autoriza a perseguir su reparación de la mejor manera legal que puede y contra quien
juzgue más fácil. Pero si ello lleva a uno de los responsables a pagar más de lo que era
su parte en el daño, es razonable que pueda cobrar la diferencia de los demás autores
de dicho daño; una vez pagada, de manera preferente, la víctima, no existe razón alguna
para que aquel que pago no pueda resarcirse por el exceso, DE TRAZEGNIES GRAN DA,
Fernando, L a R e s p o n s a b i l i d a d E x t r a c o n t r a c t u a i , Tomo 1, T Edición, Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 582.
66 Artículo 1183 del Código civil: “La solidaridad no se presume. Solo ía ley o el título de la
obligación ía establecen en forma expresa”.

2473
 James Reáteguí Sánchez

civil dentro de un proceso penal, tendría, en mi opinión, dos

vías de solución definidas, y cada una de estas soluciones tiene
sus particularidades, de acuerdo al caso concreto* Veamos cada
una de ellas:
a) Una primera opción sería que el Juez Penal, usando su po­
der de discrecionalidad razonada, puede imponer en su sen­
tencia condenatoria, que la reparación civil, con respecto al
cobro íntegro de la misma, sea exigido a cualquiera de los
condenados; sin importar el título de imputación de dichos
condenados; y ya internamente el condenado, que pagó al
actor civil el íntegro de la reparación puede exigir repetir con
respecto a los demás condenados, y aquí si hay tercero civil,
éste también entraría conjuntamente con los demás conde­
nados del delito. Lo discutible aquí es si el Juez Penal podrá
establecer el derecho de repetición en su sentencia; es de­
cir, si bien el Juez Penal ha dispuesto el pago de S/. 100.000
nuevos soles por concepto de reparación civil, que puede ser
cobrado a cualquiera; sin embargo, internamente, el Juez po­
dría señalar que con base en el derecho de repetición, puede
señalar que por ejemplo tal coautor pague S/. 50.000 nuevos
soles, que tal cómplice primario pague S/. 20.000 nuevos so­
les, que tal inductor pague S/. 30.000 nuevos soles.
b) La segunda opción sería que el Juez Penal, con base en el
derecho de repetición, sea relevante el título de imputación
de los condenados (es decir, que una cosa es “cobrarle” a los
coautores y otra cosa, muy distinta, es “cobrarle” a los partí­
cipes del delito). En otras palabras: que les aplique la exigen­
cia en el cobro de la reparación civil, en función del grado de
intervención personal de cada uno de los condenados. Si el
LEGALES EDICIONES

derecho penal, a través de la historia, ha señalado un criterio

diferenciado entre autores y partícipes del delito, el mismo
que ha alcanzado cierto consenso en la doctrina como en
la jurisprudencia peruana, este mismo criterio diferenciador
deberá ser empleado por el derecho civil, en su teoría de la
responsabilidad civil -extracontractual-, para el cobro de la
reparación civil; más aún si existe el artículo 1978 del Códi­
go civil peruano que señala lo siguiente: “ T am bién es resp o n -

2474
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

sable del daño, aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado

de responsabilidad será determinado por el Juez, de acuerdo a
las circunstanciasY este criterio diferenciado tendría que
ser expresado por el juez en su sentencia.

X. EXCURSO:

i. REPARACIÓN CIVIL Y LA SENTENCIA DE CONFOR­

MIDAD
í

En este punto, debemos de acudir al Acuerdo Plenario N°

5-20o8/CJ~n6, sobre el Asunto: “Nuevos alcances de la conclu­
sión anticipada”, que en el considerando 26, ha tocado el tema de
la reparación civil y la sentencia de conformidad de aquellos que
se acogieron a dicha sentencia, e impacto de la reparación civil
con respecto de aquellos que no se sometieron a dicha confor­
midad. Al respecto, dicho Acuerdo Plenario señala que: “ Por úl­
timo, es materia de discusión en el ámbito de la responsabilidad
civil la determinación del monto y los obligados a cubrirlo cuan­
do se trata de una pluralidad de copartícipes -codelincuencia-,
varios de los cuales no se han sometido a la conformidad proce­
sal. Sobre el particular, en los marcos de una sentencia confor­
mada, es de tener en consideración dos aspectos sustanciales:
el primero, referido a los alcances de la sentencia conformada,
ésta sólo comprenderá a los imputados que se someten a la con­
formidad; y, el segundo, circunscrito al monto de la reparación
civil, el cual está en función del daño global irrogado, bajo la
regla de la solidaridad entre los responsables del hecho punible y
los terceros civilmente obligados (artículo 95 del Código Penal),
Siendo así, el Tribunal fijará el monto de la reparación civil
de modo global [la cantidad en cuestión siempre será única, no LEGALES EDICIONES
puede dividirse], de suerte que como ésta es solidaría si exis­
tieran copartícipes -y no mancomunada-, al emitirse condena
contra ellos en el juicio sucesivo, si así fuera el caso, tal suma
no variará y sólo se les comprenderá en su pago. Es posible, sin
embargo, que en el juicio contradictorio la determinación del
monto puede variar en virtud de la prueba actuada. En ese caso,
tal variación, de más o de menos, no puede afectar al fallo con-

2475
 James Reátegui Sánchez

formado, al haber quedado firme o ganado firmeza. Por consi­

guiente, la variación sólo puede alcanzar a los acusados com­
prendidos en la condena objeto del juicio contradictorio67.
La conformidad sobre el objeto civil está informada por los
principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la re­
paración civil no es posible modificarla. Debe respetar la preten­
sión civil alternativa de la parte civil Es posible, si fuera el caso,
la censura del juicio para la actuación de pruebas en aras de la
determinación de la reparación civil Debe tomarse en cuenta
para su concreción la suma global y la regla de la solidaridad en
los supuestos de codelincuencia. La variación del monto de la
reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la
sentencia conformada68.

2. LA CONDENA CIVIL SIN CONDENA PENAL EN EL

NUEVO PROCESO PENAL
En el proceso penal, lo que se produce con el ejercicio de la
acción civil es una acumulación heterogénea de procesos “ penal
y civil- en un procedimiento único, cada uno informado por sus
propios principios, con fundamento en la economía procesal, en
el que se dictará una única sentencia. Ésta contendrá dos pro­
nunciamientos: uno penal y otro civil69.
En el mismo sentido, Silva Sánchez70ha señalado que el fun­
damento de la institución “responsabilidad civil derivada de
delito” se halla en un criterio de economía procesal, orientada
a evitar el denominado “peregrinaje de jurisdicciones”. Es más
jurisprudencialmente tenemos que según el fundamento jurídi­
co ocho del Acuerdo Plenario N° 5-201 i/C J-116 , la naturaleza
jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que
LEGALES EDICIONES

67 Acuerdo Plenario N° 5-20Q8/CJ-116 Asunto: Nuevos alcances de la conclusión anticipada,

considerando 26.
68 Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116. Asunto: Nuevos alcances de la conclusión anticipa­
da, considerando 26.
69 MONTERO AROCA, Juan, Proceso penal y libertad, Madrid, 2008, Thomson Civítas,
p. 352.
70 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, " ¿ ‘E x d e li c t o ’ ? A s p e c t o s d e l a l l a m a d a ‘ r e s p o n s a b i l i d a d c iv il 5
en www.lndret.com, julio, 2001.
e n e l p ro c e s o p e n a l",

2476
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

aun cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de

que un Juez Penal, pueda pronunciarse sobre el daño y su atribu­
ción, y en su caso determinar su quantum indemnizatorio -acu­
mulación heterogénea de acciones™, ello responde de manera
exclusiva al principio de economía procesal.
El Código procesal penal regula el ejercicio de la acción civil
en el proceso penal71, el cual corresponde al Ministerio Público
y especialmente al perjudicado por el delito. Conforme sostiene
Del Río Labarthe, la naturaleza absolutamente privada de la ac­
ción civil acumulada al proceso penal, se aprecia claramente en
la regulación de los artículos 1 2 ,1 3 y 14 de CPP, normativa que
reafirma la idea de que la acción civil ejercitada en el proceso
penal es privada y, por ello, dispositiva72.
Por otro lado, el artículo 12.3 del CPP faculta al juez a pro­
nunciarse sobre la reparación civil, aun cuando se absuelva de
la acusación al imputado o se dicte auto de sobreseimiento. Este
dispositivo, a criterio de los señores jueces en lo Penal de la Corte
Suprema constituye la modificación más importante en el ámbi­
to de la acción civil incorporada al proceso penal, habiendo esta­
blecido en el Acuerdo Plenario 5-201 i/C J~n 673: “Esto significa
en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve
al acusado no necesariamente la jurisdicción debe renunciar a la
reparación de un daño que se ha producido como consecuencia
del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando
ese hecho -siempre ilícito- no puede ser calificado como infrac­
ción penal”.

LEGALES EDICIONES
71 El artículo 11 del CPP prescribe: "1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho puni­
ble corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por e! delito. Si el
perjudicado se constituye en Actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para
intervenir en el objeto civil del proceso. 2. Su ámbito comprende las acciones estableci­
das en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien y,
siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspon­
dan, con citación de los afectados”.
72 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La Acción Civil “en el Nuevo Proceso Penal”, en: Revista
Derecho de la PUCP, año 2011.
73 Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011. Asunto: Constitución
del Actos Civil: Requisitos, oportunidad y forma. Fundamentos 7 y 13.

2477
 James Reátegui Sánchez

En esta misma línea, esta Sala Penal Especial tiene estable­

cido que puede no haberse configurado el tipo penal pero sí los
daños resarcibles, y por tanto, habrá responsabilidad civil. Que
ello es así, debido que la reparación civil resulta procedente si se
cumple con probar la materialización del daño propiamente tal,
y se cumplen con los otros elementos de la reparación civil74.
Dispone el numeral 3 del artículo 12 del Código procesal
penal que la sentencia absolutoria no impedirá al órgano juris­
diccional pronunciarse soí>re la acción civil derivada del hecho
punible válidamente ejercida cuando proceda. Dispositivo que
debe concordarse con el artículo 93 del Código Penal que pres­
cribe que la reparación civil comprende la indemnización de los
daños y perjuicios. Para este efecto, se tiene en cuenta la preten­
sión civil y que lo actuado en juicio acredite que el accionar del
acusado ha infringido el artículo 1969 del Código civil75.
El artículo 12.3 del Código procesal penal prevé la repara­
ción civil en la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento
“cuando proceda”, lo que debe ser determinado por el Juez Penal
cuando la conducta del interviniente en el hecho punible (autor
y participe) es atípica, se está ante una causa de exculpación, ab­
solución por excusa absolutoria, prescripción de la acción penal,
entre otros. En el caso de autos, el Colegiado concluye por la
absolución del acusado por insuficiencia probatoria, por lo que
corresponde analizar si debe imponerse consecuencias jurídico-
civiles conforme a la pretensión de la Procuraduría Pública y
medios de prueba actuados en juicio oral.
Para ello, tenemos en cuenta que tratándose de un hecho
contra la Administración pública, no sólo se puede afectar el
LEGALES EDICIONES

patrimonio del Estado, sino también otros bienes jurídicos de

relevancia constitucional o legal que trascienden la tutela penal,
como es el caso de la Administración de Justicia. En este caso
para la determinación de las consecuencias jurídicas civiles, se

74 Sentencia de Segunda Instancia emitida en el Expediente 00115-20U-6-18264R-PE-01,

del 24 de julio de 2012. Director de debates: Ramiro Salinas Siccha.
75 Artículo 1969: "A q u e l q u e p o r d o l o o c u lp a c a u s a u n d a ñ o a o t r o e s t á o b l i g a d o a i n d e m ­

n iz a r . E l d e s c a r g o p o r f a l t a d e d o lo o c u lp a c o r r e s p o n d e a s u a u t o r " .

2478
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

aplican las reglas de la reparación civil contractual (artículos

13 14 al 1332 del Código civil) o extracontractual (artículos 1969
al 1988 del acotado Código).

LEGALES EDICIONES

2479
 EL DECOMISO Y LA PRIVACIÓN DE BENEFICIOS
OBTENIDOS A LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO
CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL DELITO
!
“El aspecto económico y patrimonial es el factor más im­
portante por el cual la criminalidad puede continuar ope­
rando, aun cuando se haya podido privar de la libertad
a los personajes más representativos de una actividad
delincuencial determinada. Mientras el patrimonio de la
criminalidad se mantenga incólume en relación con las ac­
tividades que lleva a cabo un Estado, el delito continuará
operando y solventando las actividades para protegerse del
accionar de las fuerzas del orden”
Lamas Puedo, Luis, “La fiscalización del producto del
delito y la ley sobre extinción de dominio”, en Legal Ex­
press N° 79, Lima, Gaceta Jurídica, 2007.

L EL DECOMISO PROVENIENTE DE LA COMISIÓN DE

DELITO

1. CONSIDERACIONES GENERALES
Las consecuencias jurídicas patrimoniales jugaban un pa­
pel secundario en el derecho penal clásico, cuya preocupación
central se ubicaba en la sanción del autor de la infracción penal
en tanto que individuo, pero en la actualidad aparece como LEGALES EDICIONES
necesario dentro del campo de la represión de la criminalidad
organizada y la corrupción un perfil de investigación orienta­
do al patrimonio de origen criminal, su embargo y confisca­
ción1.

1 VERVAELE, J. A. £., "Il a s s a n c io n e s d e c o n f is c a c ió n : ¿ u n i n t r u s o e n e l D e r e c h o P e n a l ? ',

disponible en hrtp://www.un¡fr,ch/ddpl/derechopenaí/articuios/a_2G080527_39.pdf.

2481
 James Reátegui Sánchez

Tradicionalmente se define al comiso como el acto por el

cual el Estado se apodera de un objeto que perteneció al delin­
cuente; de manera que, perdiendo éste el dominio pasa a ser
propiedad del Estado mismo. Gálvez Villegas y Delgado Tovar
entienden .. por comiso o decomiso a la pérdida por aparte de
los efectos, ganáncias e instrumentos de la infracción punitiva
y la correlativa declaración de titularidad de los mismos a favor
del Estado medida que es dispuesta por la autoridad jurisdiccio­
nal, mediando un debido 'proceso con la observancia de todas
las garantías legales correspondientes”2.
El debate doctrinal se mueve en estimar el decomiso como
una sanción accesoria o como una consecuencia accesoria del
delito3; ahora bien, en la regulación del Código penal peruano
su naturaleza es de “consecuencia accesoria” derivada de comi­

2 Véase, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas A. / DELGADO TOVAR, Waither L, P r e t e n s io n e s q u e p u e ­

Jurista Editores e Instituto de Derecho y Justicia, Lima,

d e n e je r c ita r e n e l p r o c e s o p e n a l,

2013, pp. 153-154. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional alemán ha entendido

que el decomiso de las ventajas patrimoniales procedentes del delito no persigue re­
prochar al acusado ia realización del hecho antijurídico, sino que tiene como objetivo
conseguir fines ordenadores del patrimonio y estabilizadores de la norma, a efectos de
remediar una situación patrimonial ilícita consecuencia de ia comisión de un delito que
genera beneficios económicos y corregir la perturbación del ordenamiento jurídico que
genera el incremento dei patrimonio a través de ia comisión de delitos (citado por: BLAN­
CO CORDERO, Isidoro, " C o m is o a m p lia d o y p r e s u n c ió n d e in o c e n c ia " en: Criminalidad)
organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de la política crimina!.
3 Así, por ejemplo: PUENTE ABA, Luz María, " L a r e g u l a c i ó n d e l c o m i s o e n e l C ó d i g o P e n a l
E s p a ñ o l ", Centro de Investigación Interdiscipiinaria en Derecho Penal Económico, Cór­

doba, 2009, pp. 1-33, disponible en: www.ciidpe.com.ar, visible el 20 de marzo de 2010:
"El decomiso es una pena accesoria [..,] porque tiene lugar siempre que haya condena"
ZAFFARON1, Eugenio/ALAGSA, Aiejandro/SLOKAR, Alejandro, D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e ­
LEGALES EDICIONES

r a l, Ed. Ediar, Argentina, 2000, p. 943. AGUADO LÓPEZ, Sara, " C o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s

e n e l á m b i t o d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l p o r e l p r o d u c t o , e n e s p e c ia l e n lo s d e li t o s d e
disponible en: ¡le:///C:/Documents%2Qand%20Settings/CABlNAQ6/
f r a u d e a lim e n ta r io ",
Mis%20documentos/Downloads/Diaínet.ConsecuenciasJurÍdÍcasEnEIAmbÍtoDeLaRes-
ponsabilida-1994432.pdf, nos dice: "Como el comiso, de acuerdo con el tenor literal del
artículo 127, es una consecuencia accesoria de la pena, y no del delito, sólo se podrá im­
poner si hay una sentencia condenatoria por delito o falta dolosos. Por eso, como explica
la STS de 29 de julio de 2002 ('Caso Banesto'}, en ios casos de inexistencia de pena, por
ejemplo, por prescripción de la misma, es imposible el comiso. Mientras que en ios casos
en los que existe formalmente la pena, pero no se puede ejecutar por imposibilidad so­
brevenida (por ausencia o muerte}, sí que se puede decretar el comiso".

2482
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

sión de un delito, con previa declaración de culpabilidad del au­

tor. El decomiso constituye una medida propia del derecho penal,
en tanto su disposición o imposición es consecuencia de la co­
misión de un delito, por tanto, es una consecuencia accesoria de
la pena.
En esta misma lógica sistemática se ubica, por ejemplo, el
Código penal español de 1995, inspirado por la legislación ale­
mana, que considera al decomiso como una consecuencia jurí­
dica accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas
de seguridad, constituyendo una sanción “sui generis” un tercer
género, cuyo fundamento resulta ajeno a la culpabilidad y a la
peligrosidad criminal del sujeto, pero sujeta al principio de pro­
porcionalidad4.
La institución de la pérdida de dominio5 guarda una cier­
ta relación -se trata de especies de un mismo género6- con las
consecuencias accesorias previstas en el artículo 102 del Código
penal, pero la “pérdida de dominio” tiene sus propias caracterís­
ticas -sobre todo de cauce procesal- que hace que se distancie
del concepto clásico del decomiso7. Aunque debemos de desta­
car que el Proyecto del Código penal del Perú (2015) regula en

4 ZARAGOZA AGUADO, Javier, " L a n u e v a re g u la c ió n d e l c o m is o d e b ie n e s e n e i C ó d ig o P e ­

n a l y e n e l D e r e c h o C o m p a r a d o ", Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 10, pp. 20-21.
5 CHOCLÁN MONTALVO, José, E l p a t r i m o n i o c r i m i n a !, c o m i s o y p é r d i d a d e ¡a g a n a n c i a .

Madrid, Dykinson, 2001, pp. 17 y 20; para ei derecho peruano: LAMAS PUCCÍO, Luís, " L a
en: Legal Express
f i s c a l i z a c ió n d e i p r o d u c t o d e i d e lit o y ¡a l e y s o b r e e x t in c ió n d e d o m i n i o " ,

N* 79. Lima, Gaceta jurídica, 2007, p. 4; CÁCERES JUICA, Roberto, " A lc a n c e s d e la r e g u ­

l a c ió n l e g a l d e l p r o c e s o d e p é r d i d a d e d o m i n i o ", en: JUS Doctrina & Práctica - agosto de

2007, Lima, Grijley,.p. 8. CHANG KCOMT, Romy, " C o m e n t a r i o s a l D e c r e t o L e g is l a t iv o N "

LEGALES EDICIONES
9 9 2 , L e y d e p é r d i d a d e d o m i n i o ", en; JUS Legislación - julío de 2007, Lima, Gríjiey, p. 419.
6 El comiso {o decomiso} constituye una especie del género confiscación -diremos noso­
tros- del mismo modo que la "pérdida de dominio" Dicho género, según se afecte a todo
el patrimonio, a una cuota del mismo, o a objetos concretos, se divide en confiscación
general total, confiscación general parcial y confiscación especia!, llamada también espe­
cífica, individual o comiso {MANZANARES SAMAN!EGO, José, L a s p e n a s p a t r i m o n i a l e s e n
e l C ó d i g o P e n a l e s p a ñ o l , Barcelona, Bosch, 1983, p. 251).

7 El Proyecto del Nuevo Código penal de 2015 regula también el tema del decomiso im­
propio o de valor equivalente (artículo 126}, de la siguiente manera: " S i n o f u e r a p o s ib l e
e l d e c o m i s o d e lo s e f e c t o s o g a n a n c i a s d e l d e l i t o p o r q u e h a n s i d o o c u l t a d o s , d e s t r u id o s ,
c o n s u m i d o s o t r a n s f e r id o s a t e r c e r o d e b u e n a f e y t í t u l o o n e r o s o , e l j u e z d e c l a r a e l d e c o -

2483
 James Reátegui Sánchez

el artículo 128, la acción real y autónoma del decomiso, como

una verdadera novedad. En efecto, el citado artículo señala: “1.
El juez declara el decomiso en la sentencia penal o en la resolución
con la que concluya el proceso penal, incluidos los casos de abso­
lución, siempre que durante el proceso penal se haya ejercitado la
pretensión de decomiso y se haya acreditado la existencia de ins­
trumentos, efectos o ganancias del delito y sus frutos; 2. Si la pre­
tensión de decomiso no se hubiera podido declarar en el proceso
penal, puede ejercitarse mediante una acción real autónoma cuan­
do: a. Por cualquier causa, el proceso penal no pudiese iniciarse o
continuar; h El proceso penal se ha archivado por cualquier causa,
sin haberse desvirtuado el origen delictivo de los bienes o su utili­
zación en la comisión del delito; c. Habiendo concluido el proceso
penal con sentencia firme u otro tipo de resolución, se descubran
instrumentos, efectos o ganancias del delito o sus frutos que no
fueron comprendidos en el proceso penal”
El decomiso no tiene carácter privado como la reparación
civil y no se equipara a las sanciones administrativas como las
medidas aplicables a las personas jurídicas, previstas en el ar­
tículo 105 de nuestro Código penal; a la vez que no tiene su
origen o determinación de su estructura y contenido en otras
ramas del derecho como las consecuencias antes indicadas (la
primera en el derecho civil y la segunda en el derecho adminis­
trativo).
El decomiso también ha sido calificado como una medida
de seguridad o una medida de seguridad especial basada en la
peligrosidad objetiva, instrumental*8. En otras palabras, el funda­
mento por el cual el juez podía decretar el decomiso se encon­
LEGALES EDICIONES

traba en peligrosidad objetiva de estos instrumentos o efectos

de delito, en el sentido de que podían ser utilizados en el futuro
para la comisión de nuevos hechos delictivos. En consecuencia,
el decomiso resulta procedente cuando el juez hacía un juicio de

m i s o s o b r e ¡o s b ie n e s o a c t i v o s d e la t i t u l a r i d a d d e l r e s p o n s a b l e o e v e n t u a l t e r c e r o p o r u n
m o n t o e q u i v a l e n t e a l v a l o r d e lo s p r i m e r o s \

8 MIR PUiG, Santiago, " U n a t e r c e r a v ía e n m a t e r i a d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e la s p e r s o ­

disponible en http://criminetugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf.
n a s ju r íd ic a s "

2484
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

prognosis positivo sobre el futuro uso delictivo del instrumento

o efecto del delito.
La redacción original del artículo 102 del Código Penal es­
tablecía que el juez podía decidir el decomiso o pérdida de los
efectos (productum scaeleris) y de los instrumentos del delito
(;instrumentum scaeleris)9. Dentro de los primeros, se considera
a los objetos que resultan del delito como la droga, el dinero fal­
sificado o los bienes con marca falsificada, mientras que por ins­
trumentos se entendían los objetos utilizados para la ejecución
del delito. La privación de los efectos del delito pretende evitar
que el responsable se enriquezca injustamente con el mismo,
mientras que la privación de los instrumentos persigue evitar
que sirvan a la comisión de nuevos delitos.
La nueva regulación del decomiso obliga a distinguir el fun­
damento de su procedencia en función del caso sobre el que re­
cae, En el caso del objeto del delito, hay que entender, por tal, el
objeto sobre el que recae la acción delictiva (como las mercan­
cías en el contrabando) o el que resulte inmediatamente del de­
lito (como la droga en la elaboración ilícita de droga o el dinero
falso en la falsificación de moneda).
En estos supuestos, el decomiso procede por la peligrosidad
de los objetos resultantes del delito para afectar los bienes jurí­
dicos que se procuran preservar, como por ejemplo, si los bienes
que el contrabandista introduce ilegalmente no se decomisaran,

9 Son instrumentos de! delito los objetos íntencionalmente utilizados para consumar o
intentar el delito, sea que tales objetos se hayan servido todos los participantes, o uno,
o alguno de ellos; sea .que se trate de objetos destinados específicamente al delito u

LEGALES EDICIONES
ocasionalmente utilizados para la comisión del mismo.
ANGLES SÁNCHEZ, Fernando/ FRINSANCHO APARICIO, Manuel; C ó d i g o P e n a l c o m e n t a ­
d o , Ediciones jurídicas: Lima, p, 429. "Son instrumentos { i n s t r u m e n t a s c e le r is ) los objetos
que, puestos en relación de medio afín con la infracción, hayan servido para su ejecución,
como por ejemplo las armas con las que se haya ejecutado la muerte o lesiones corpora­
les, los útiles que se hayan empleado para la comisión del robo o los medios de los que
se haya valido el falsÍficador".GRACiA MARTÍN, Luis y otros. L e c c io n e s d e C o n s e c u e n c ia s
J u r íd ic a s d e l D e lit o , Tirant lo Bíanch, Valencia, 1998, p. 379 "Son instrumentos del delito
{ i n s t r u m e n t a s c e ie r ís ) aquellos objetos que íntencionalmente han sido utilizados para

consumar o intentar el delito" FONTÁN BALESTRA, Carlos, T r a t a d o d e D e r e c h o P e n a !.

P a r t e G e n e r a l ' £d. Abeledo Perrot, 1995.

2485
 James Reátegüí Sánchez

entonces dichos bienes podrían terminar entrando en el tráfico

patrimonial interno, afectando el orden del mercado interno. El
delito deja objetos que podrían terminar lesionando el bien jurí­
dico penalmente protegido, si es que no se decomisan.
El fundamento jurídico del comiso de los instrumentos no
es la culpabilidad o la peligrosidad criminal, sino la peligrosidad
objetiva de los instrumentos (la que sin embargo, en algunos ca­
sos deberá de vincularse con ciertos criterios subjetivos respecto
a la conducta, intención o vbluntad del agente), es decir, la po­
sibilidad de que puedan ser utilizados en el futuro por el mismo
agente o por terceros, para cometer nuevos delitos10.
La peligrosidad objetiva del medio o instrumento se aprecia
claramente en los delitos consumados, pero también está pre­
sente en el delito intentado (tentativa), pues en este líltimo caso,
ya se inició la ejecución del delito, y la falta de consumación se
debe a factores ajenos al agente, no así a la idoneidad del medio
o la dificultad o imposibilidad de sus usos por parte del agente.
Claro que de tratarse de medios absolutamente idóneos para la
concreción del delito, la peligrosidad del mismo no estará pre­
sente y, por tanto, no será posible el decomiso, por falta de fun­
damento objetivo11.
El decomiso de los instrumentos del delito se sustenta igual­
mente en una peligrosidad objetiva, pero referida concretamen­
te a su posible uso para la comisión de nuevos delitos similares12.
No se trata solamente de la incorporación del instrumento como
prueba del delito, sino de su incautación para retirarlo del ámbi­
to de disposición del procesado o de terceras personas.
LEGALES EDICIONES

10 CALVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, 2013, p. 156,

11 GÁLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, 2013, p. 1S7.
12 Asimismo, en algunos artículos específicos del Código Penal, se hace referencia al deco­
miso, tales son los artículos 221, referido a los derechos de autor; el 231, referido a los
delitos contra los bienes culturales; el 401-A, respecto al decomiso de donativos, dádi­
vas o presentes en el delito de enriquecimiento ilícito; y, finalmente, el 401-B, referido
igualmente al comiso de los bienes en el delito mencionado. Igualmente, se refieren al
decomiso leyes especiales como la Ley N° 28008, la Ley de Delitos Aduaneros; el Decreto
Ley Í\T 22095 relativo a la represión de los delitos de tráfico ilícito de drogas; y, p o r su­
puesto, el Decretó Legislativo N“ 1106, Ley de lucha eficaz contra el lavado de activos y
otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado.

2486
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Un concepto cercano al decomiso es la incautación, y esta

última se trata de una medida cautelarX3 sobre bienes o supues­
tos derechos patrimoniales, que se presumen, constituyen ins­
trumentos, efectos o ganancias del delito1314, o se trata de bienes por
valor equivalente o de bienes pertenecientes a las organizaciones

13 Nuestra Corte Suprema, en ei VI Pleno jurisdiccional de las Salas Penales, mediante el

Acuerdo Plenarío N° 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha establecido definiciones re­
feridas precisamente a la materia en análisis. En el fundamento 8 del indicado Acuerdo
Plenarío de la Corte Suprema, se ha planteado una definición de cuerpo de! delito, en
sentido estricto de la siguiente manera: a d e m á s d e la p e r s o n a - e l c a d á v e r e n e l
d e li t o d e h o m i c i d i o - c o m p r e n d e a l o b j e t o d e l d e lit o , e s d e c ir, a q u e l c o n t r a e l q u e r e c a e
e l h e c h o p u n i b l e o q u e h a s u f r i d o d i r e c t a m e n t e s u s e f e c t o s l e s iv o s - l a d r o g a e n e l t r á f ic o

Es decir recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido

ilíc it o d e d r o g a s - . "

por el corpus crimini. Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al

definir los objetos de! delito, señala lo siguiente: " L o s o b j e t o s d e l d e l i t o s o n l a s c o s a s
m a t e r i a l e s s o b r e la s q u e r e c a y ó la a c c ió n t íp ic a , c o m o p o r e j e m p l o la s c o s a s h u r t a d a s o

r o b a d a s , a r m a s o e x p l o s i v o s e n e l d e l i t o d e t e n e n c i a ilíc it a d e la s m i s m a s , la d r o g a e n e l

t r á f ic o ilíc it o d e d r o g a s , lo s b i e n e s d e c o n t r a b a n d o e n d ic h o d e lit o , e t c é t e r a , p a r a lo q u e

Como se aprecia, la ejemplificacíón del Acuer­

s e r e q u i e r e u n a r e g u l a c i ó n e s p e c if ic a ."
do Plenarío de la Corte Suprema confirma lo indicado, puesto que usa como referencia
práctica o ejemplo a "la droga en el tráfico ilícito de drogas", tanto para la definición de
cuerpo del delito, como para la de! corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una
clara identidad entre corpus deíicti y corpus crimini.
Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, en particular eí funda­
mento 7, la función de cada modalidad es: a} En el caso de la incautación como medida
restrictiva para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento
de la prueba material y luego probatoria en juicio oral; b) En el caso de la incautación
como medida de coerción, su función es preventiva a fin de evitar el ocultamsento de
bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de
la verdad.
Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenarío, perciben la difi­
cultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en teoría, a la práctica
rea! procesal; por ello, en el fundamento 10 señalan a modo de advertencia lo siguiente:

LEGALES EDICIONES
" C o m o s e a d v i e r t e d e lo s p a r á g r a f o s p r e c e d e n t e s , io s b ie n e s y o b j e t o s q u e p u e d e n i n c a u ­

t a r s e [ . . . ] c u m p l e n e n l a m a y o r í a d e lo s c a s o s u n a d o b l e f u n c i ó n : g a r a n t i z a s u e v e n t u a l
d e c o m i s o c o m o c o n s e c u e n c i a a c c e s o r i a d e l d e li t o [ , „ j y p e r m i t e s u e f ic a z c o n t r o l p a r a l a
a c r e d it a c i ó n d e l h e c h o p u n i b l e - a s e g u r a s u u t i l iz a c ió n p o r la s p a r t e s y e l J u e z c o m o o b ­

j e t o d e p r u e b a - . C o m o y a q u e d ó e x p u e s t o , la f u n d ó n q u e p r i m a e n e l c a s o c o n c r e t o s e r á

la d e t e r m i n a n t e , a u n q u e d e s d e l u e g o u n a d is t in c ió n r a d i c a l es, p o r lo m e n o s , p a r t i c u l a r ­
m e n t e c o m p l i c a d a . A e s t o s e f e c t o s , s e h a d e t e n e r e n c u e n t a e l e s t a d o d e la c a u s a [ . . . ] a l

m o m e n t o d e s u im p o s ic ió n (subrayado agregado}.
14 El Proyecto del Nuevo Código penal del Perú (2015), en el artículo 129 (Parte General)
regula la "Incautación" con ios siguientes términos: " E l j u e z p u e d e d i s p o n e r e n t o d o s lo s
c a s o s , c o n c a r á c t e r p r e v i o a l d e c o m i s o , la m e d i d a d e i n c a u t a c i ó n y d e m á s m e d i d a s c a u t e ­

2487
 James Reátegus Sánchez

criminales, y por tal razón, llegado el momento pueden ser obje­

to de decomiso. Excepcionalmente puede dictarse sobre el objeto
del delito o infracción, cuando se trate del objeto del delito de
lavado de activos o de fmanciamiento del terrorismo, o también
cuando se trate de bienes, cuyo reconocimiento de derechos rea­
les sobre los mismos se encuentra sujeto a limitaciones o requi­
sitos y no se cumple con dichos requisitos, como sería el caso de
tenencia de un arma de fuego15.

2. DESCRIPCIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVA

DE LEGE FERENDA
Con relación al decomiso, éste se encuentra regulado en el
artículo 102 del Código penal (artículo modificado por el Artí­
culo i de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013),
cuyo texto es el siguiente:
“El juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de
pérdida de dominio previsto en el Decreto Legislativo 110 4 ,
resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubie­
re ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros,
salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento
para su utilización. Los objetos del delito son decomisa­
dos cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda
su entrega o devolución. Asimismo, dispone el decomiso
de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las
transformaciones que estos hubieren podido experimentar.
El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la
esfera de titularidad del Estado.
El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínse­
camente delictivos, los que serán destruidos.
LEGALES EDICIONES

Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mez­

clado con bienes de procedencia lícita, procede el decomiso
hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, sal­
vo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios

l a r e s q u e r e s u l t e n p e r t i n e n t e s s o b r e lo s in s t r u m e n t o s , e f e c t o s , g a n a n c i a s d e l d e l i t o y s u s

f r u t o s , d e b i e n d o a d e m á s p r o c e d e r c o n f o r m e a lo p r e v i s t o e n o t r a s n o r m a s e s p e c ia le s

15 GÁLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, 2013, p. 289.

2488
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita

procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos
tipos de bienes;
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias
del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumi­
dos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso
o por cualquier otra razón atribuible al autor o partícipe,
el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titu­
laridad del responsable o eventual tercero por un monto
equivalente al valor de dichos efectos y ganancias ”
En la versión original del artículo 102 del Código penal de
1991, se decía, escuetamente, lo siguiente: “El Juez resolverá el
decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción
penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no
ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción \
Luego, esta versión fue modificada y ampliada, con mejor crite­
rio, por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el
22 de julio de 2007, cuyo texto era el siguiente: “Artículo 102: El
Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción
penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los
efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto
proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso au­
tónomo para ello. El Juez podrá disponer en todos los casos, con
carácter previo, la medida de incautación, debiendo además pro­
ceder conforme a lo previsto en otras normas especiales”
El Proyecto del Código penal del Perú (2015) regula, de ma­
nera sistemática y ordenada, la institución del decomiso o pér­
dida de efectos provenientes del delito, en el artículo 125 (Parte
LEGALES EDICIONES
General), bajo las siguientes consideraciones: “ 1. El juez resuel­
ve el decomiso o pérdida de los instrumentos o medios con que
se hubiere ejecutado el hecho punible, aun cuando pertenezcan a
terceros, salvo los casos en que el tercero no hubiese prestado su
consentimiento para su uso; 2. El juez dispone el decomiso de los
efectos y ganancias del delito, así como de sus frutos, sin importar
las transformaciones que hubieran podido experimentar; 3. Los
bienes decomisados pasan a la titularidad del Estado y son asig-

2489
 James Reátegui Sánchez

nados a las instituciones vinculadas a la prevención y control de

la criminalidad según la ley de la materia; 4. Los bienes intrín­
secamente delictivos son decomisados y destruidos; y 5. Cuando
los efectos o ganancias del hecho punible se hayan mezclado con
bienes de procedencia lícita, procede el decomiso hasta el valor es­
timado de los bienes ilícitos mezclados y sus frutos, si los hubiera,
salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o ins­
trumentos para ocultar los bienes de ilícita procedencia, en cuyo
caso procede el decomiso de ambos tipos de bienes”

3. LA “MEZCLA DE LOS FONDOS” SEGÚN EL ARTÍCULO

102) TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL
3*1. Consideraciones generales
Un tema sumamente interesante es lo concerniente a la
“mezcla de los fondos” muy recurrente por ejemplo en el caso
de lavado de activos o blanqueo de capitales, sobre todo en la
modalidad por actos de convertibilidad o transferencias, cuando
el origen de los fondos que previamente eran de naturaleza lícita,
luego se logran contaminar con el ingreso de activos de proce­
dencia ilícita, por viceversa; ésta es la versión de la primera parte
del articulo 10216, tercer párrafo, del Código penal, cuando se­
ñala: “Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado
con bienes de procedencia lícita..”.
Caro Caro nos dice: “En la casuística sobre lavado de activos
son bastante comunes los supuestos de mezcla, esto es la com­
binación de bienes de origen delictivo con los de fuentes lícitas,
por ejemplo, el depósito del dinero producto de un delito an­
terior en la cuenta de ahorros personal con fuente en negocios
LEGALES EDICIONES

legales. En tales casos surge la cuestión en torno a si todo el pro­

ducto de la mezcla está contaminado, o si toda la mezcla debe
reputarse como lícita porque parte de los bienes son de origen
legal, o si la contaminación alcanza únicamente a la parte de ori­
gen delictivo” 17.

16 Articulo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto 2013..

17 CARO CORIA, Carlos Dino, “ L a v a d o d e a c t i v o s p r o v e n i e n t e d e l d e l i t o t r i b u t a r í a ” , en: Lava­
do de activos y compliance, perspectiva internacional y derecho comparado. Coordina­

2490
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Y la pregunta es: ¿cuál es la solución que prevé el Código

penal para solucionar el problema? El Código penal lanza una
propuesta muy interesante de cara a la eficacia racional para el
combate contra la criminalidad organizada, y ello es que "...
procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos
mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como
medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita
procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos
de bienes”
3.2. Propuesta de solución legal
Las propuestas de solución son las siguientes:
> Una primera solución de orden legal es que sólo procederá el
decomiso hasta por el “valor estimado de los bienes ilícitos
mezclados” es decir, durante el proceso penal, por ejemplo,
por lavado de activos, una pericia contable-financiera (ofi­
cial), tendrá que determinar, con un alto grado de certeza,
por ejemplo de un fondo económico del 100 % que está in­
vestigando en un proceso judicial: ¿Qué porcentaje de ese
fondo es el realmente contaminado por el ingreso de fondo
ilícito?, y sólo tal porcentaje -contaminado- es el que final­
mente se decomisará en ejecución de sentencia. Con esta
propuesta se está salvaguardando, en la medida de lo posi­
ble, los intereses económicos que fueron adquiridos en su
momento por fuente lícita.
Gálvez Villegas dice respecto a la mezcla de los bienes lícitos
e ilícitos: “Por lo que, en los supuestos en los que a pesar
de existir una mezcla de los bienes, la finalidad sea distin­
ta, también cuando pueda diferenciarse objetivamente uno
LEGALES EDICIONES
de otros, estaremos fuera de este tipo de decomiso, en cuyo
caso solo podrá disponerse el decomiso hasta el límite de los
bienes ilícitamente adquiridos (mezclados), conforme lo es­
tipula el artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psxco-

dores: Ka¡ Ambos, Diño Carlos Caro Coria, Ezequiel Malarsno, Jurista Editores, Lima, 2015,
p. 163.

2491
 James Reátegui Sánchez

trópicas, que estipula cuando el producto se haya mezcla­

do con bienes adquiridos de fuentes ilícitas, sin perjuicio de
cualquier otra facultad de incautación o embargo preventivo
aplicable, se pondrán decomisar dichos bienes hasta el valor
estimado del producto mezclado.. ”l8
Al respecto, García Cavero señala con relación a la mezcla
de fondos lícitos con ios ilícitos (contaminación parcial), nos
dice lo siguiente: “Si se sigue un criterio puramente causal,
todos los fondos y los derivados de esos fondos se conver­
tirán ilegales, lo que no parece ser lo más adecuado para
el funcionamiento de la economía, pues la contaminación
se expandiría en el tráfico de bienes como una mancha de
aceite. Por esta razón, debe precisarse cuando la contamina­
ción parcial lleva a una contaminación total de los fondos.
A nuestro entender, esto sucede cuando el bien de origen
delictivo alcanza un nivel de significancia en el conjunto de
los fondos19. Sin embargo, al criterio del nivel de significan­
cia cabría cuestionarle recurrir a una fórmula porcentual
que no cuenta con un reconocimiento legal explícito para
el lavado de activos. A este eventual cuestionamiento podrá
replicársele que lo relevante es exigir cierta entidad del dine­
ro maculado para trasmitir su naturaleza delictiva al fondo
conjunto, lo que no precisa establecer una proporción exacta
para todos los casos. En muchos otros ámbitos el legislador
deja un margen de discrecionalidad judicial, especialmente
si la fijación de un criterio general resulta inadecuada. Como
contrapeso a esta definición legal, se le exige al juez una mo­
tivación cualificada de su decisión que la hagan razonable y,
por lo tanto, previsible. El nivel de significancia debe, por lo
LEGALES EDICIONES

tanto, ser determinado por el juez en función de la inciden­

cia del dinero sucio en la valoración económica de los fon­
dos mezclados, para la cual no sólo debe tener en cuenta los

18 CALVEZ Vi LLECAS, Tomás Aladino, E l d e l i t o d e ¡ a v a d o d e a c t i v o s c r it e r i o s s u s t a n t i v o s y

p r o c e s a l e s , a n á li s i s d e i d e c r e t o l e g i s l a t i v o N ° 1 1 0 6 , Editorial Instituto Pacífico, pp. 449-
450.
19 GARCÍA CAVERO, Percy, E l d e lito d e la v a d o d e a c tiv o s , Jurista Editores, Urna, 2013, pp.
109-111.

2492
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

montos implicados, sino también los controles administrati­

vos existentes, la apertura del sector de inversión, la rapidez
de las operaciones, etc. La aceptación del origen delictivo
por contaminación parcial dará pie, a su vez, a que la parte
de ese fondo que se mezcle con otros ilícitos los contamine si
se cumple, por su parte, con el nivel de significancia, se trata
de lo que ha venido a denominarse como multiplicación por
contaminación parcial”20.
Por ¡su parte, García Cavero nos dice: “Si el fondo que con­
tiene una parte significante de origen delictivo produce uti­
lidades o ganancias, a éstos les alcanzará también el carácter
de tener un origen delictivo, pues la rentabilidad se deriva
del conjunto de los fondos y no solamente de la parte lícita
contenida. Un caso especialmente rentable tiene lugar por
medio de inversiones en empresas que rentabilizan dichos
aportes de capital en actividades legales. La recepción cons­
ciente de niveles relevantes de dinero de procedencia delicti­
va contagiará a todas las utilidades obtenidas por la empresa
con el desarrollo de su giro económico. Cabe mencionar, en
tercer lugar, la multiplicación por sus sustituciones de bienes,
donde se plantea la cuestión de alcance del origen ilícito en
dos escenarios distintos. Debe determinarse, por un lado,
si el origen delictivo se mantiene el bien sustituido recibido
por el autor del delito previo”21.
En otras palabras, y lo determinante es que no guarde ningu­
na relación o conexión con los actos posteriores de comisión
delictiva (de cualquiera de los delitos que se consignan expre­
samente por ejemplo como los delitos “previos” en la Ley de
Lavado de Activos) que fueron ingresados directamente a la LEGALES EDICIONES
misma fuente económica de lapersona.
> Una segunda propuesta de solución, y quizá sea lo más grave
de cara a la eficacia de la norma, es la que se regula en segui­
da, cuando se hace una salvedad expresa: "... salvo que los

20 GARCIA CAVERO, 2013, pp, 109-111.

21 GARCIA CAVERO, 2013. pp. 109-111.

2493
 James Reáteguí Sánchez

primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos

para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en
cuyo caso procederá él decomiso de ambos tipos de b ie n e s en
ese sentido, si se llegará a determinar, durante la tramitación
de un proceso judicial, que la fuente lícita de una persona ha
servido como instrumento o medio para “ocultar” o “con­
vertir” los bienes de ilícita procedencia, entonces se proce­
derá al decomiso de ambos bienes.
Al respecto, Caro Coria recurre a los criterios de imputa­
ción objetiva para la determinación del “ocuitamiento” de
los fondos mezclados. Dicho de otro modo por determinar
en qué casos el objeto material del delito es un objeto idóneo
para la comisión del lavado de activos. No se enfrenta por lo
tanto un problema de determinación de la relación o grado
de accesoriedad o integración entre el delito precedente y el
blanqueo como se ha sostenido, tampoco se trata de proble­
ma de causas equivalentes o de adecuación social, al menos
no como ha sido descrito por la doctrina referida. El asunto
de la idoneidad o suficiencia del objeto material de la con­
ducta debe enfrentarse desde la perspectiva de la imputación
objetiva. Definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de
activos de doble fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido
de buena fe son activos en el sentido de tipo de lavado, es
determinar la condición de idoneidad del objeto material y,
por esa vía, definir el grado de desvaloración o no de la con­
ducta que se ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras, la
capacidad del objeto material para la comisión del delito de
lavado de activos incide directamente en la peligrosidad de
la conducta para lesionar el bien jurídico desde una perspec­
LEGALES EDICIONES

tiva ex ante, si los actos de conversión o transferencia recaen

sobre objetos descontaminados, son tan atípicos como tenta­
tiva idónea por la “absoluta impropiedad del objeto”22.

22 CARO CORIA, Dino Carlos, “ s o b r e e l t i p o b á s i c o d e l a v a d o d e a c t i v o s ”, en: Anuario de

Derecho Penal Económico y de la Empresa, N° 2, Director: Dino Cario Caro Coria, Lima,
2012, p. 213. Este mismo autor ha señalado: "Como he defendido anteriormente con­
forme a criterios de imputación objetiva, si se mezclan activos de fuente ilícita y lícita, !a
contaminación de estos últimos no dependerá de una cuantía sino de si, desde una pers-

2494
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

II. DECOMISO FACULTATIVO

El artículo 103 otorga un margen de arbitrio al juez para
renunciar al comiso o decretarlo parcialmente si los efectos son
de lícito comercio y su valor es proporcionado respecto a la na­
turaleza y gravedad de la infracción. Con ellos se pretende evi­
tar que el comiso llegue a superar en aflicción a la propia pena,
lo que puede ocurrir, por ejemplo, cuando se priva del vehículo
con el que se ha cometido un delito contra la seguridad en el
tráfico ál condenado que tiene en la conducción su medio de
vida*23.
Ahora bien, en el artículo 103 del Código penal -sin mo­
dificaciones desde la versión original del Código de 19 9 1-, se
regula un criterio de proporcionalidad en cuanto a los bienes
objeto de decomiso, que en realidad se asemeja en cuanto a su
descripción, a lo regulado en el tercer párrafo, del artículo 102
del Código penal (con el tema de la “mezcla” de los bienes).
En efecto, el citado artículo 103 señala lo siguiente: “Cuando
los efectos o instrumentos referidos en el artículo 102, no sean de
ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la natura­
leza y gravedad de la infracción penal podrá el Juez no decretar
el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo sólo parcialmente”
Es decir, cuando los efectos o instrumentos del delito no sean
de ilícito comercio en el tráfico jurídico, y además que su valor
no guarde proporción con el delito cometido, el juzgador no
podrá, luego de un proceso penal, decomisar los efectos o los
instrumentos, o en todo caso, sólo podrá hacerlo de modo par­
cial, es decir, dejará intactos aquellos objetos o instrumentos
que sean de origen lícito. LEGALES EDICIONES

pectiva ex ante, la conducta del lavador subordina la renta lícita a la ilícita, sometiendo
ambas a un proceso de reciclaje. Quien deposita dinero sucio en una cuenta con dinero
de origen lega! mezcla patrimonio sólo en sentido táctico pero no los arriesga en conjun­
to, en ese caso la necesidad de diferenciarlos conforme a las Convenciones de Viena y de
Palermo es imperativa".
23 ANGLES SÁNCHEZ, Fernando / FRINSANCHO APARICIO, Manuel, C ó d ig o P e n a l c o m e n ta ­

d o , Ediciones jurídicas, Lima, 2011, pp, 430-431.

2495
 James Reátegui Sánchez

I I I PRIVACIÓN DE BENEFICIOS OBTENIDOS POR IN ­

FRACCIÓN PENAL A PERSONAS JURÍDICAS

1. DESCRIPCIÓN LEGAL
“Artículo 104.- El Juez decretará, asimismo, la privación
de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como
consecuencia de la infracción penal cometida en el ejerci­
cio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en
cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecu­
niaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran
insuficientes.”

2. CONSIDERACIONES GENERALES
El comiso de los beneficios obtenidos por la persona jurídica
mediante el delito, contemplado expresamente por el art. 104
Código penal peruano, como toda forma de comiso de las ga­
nancias provenientes del delito, resulta problemática en cuanto
a su naturaleza jurídica.
Zúñiga Rodríguez señala que la doctrina -sobre todo espa­
ñola- califica mayoritariamente como pena el tema del “comiso
de las ganancias derivadas del delito”24, pues se asemeja a una
sanción punitiva. En efecto, la citada autora sostiene que el co­
miso es una pena “ .. en tanto se trata de una restricción de de­
rechos, decretada por un Juez penal, por la comisión de delito.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también la califica
como pena, a la que debe preordenarse los principios penales.
No ha de olvidarse que el comiso se convierte en una pieza clave
de prevención de la criminalidad económica y la criminalidad
LEGALES EDICIONES

organizada, e incluso se postula la posibilidad de que la carga de

la prueba corra a cargo del imputado, de que sus bienes no están
vinculados al delito cometido (Convención contra el tráfico de
drogas)”25.

24 En sentido igual a lo regulado en el artículo 104 del Código penal peruano.

25 Véase: ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, " L a r e s p o n s a b i l i d a d c i v il d e l a p e r s o n a j u r í d i c a p o r

d e lito (A p r o p ó s it o d e la s e n te n c ia d e l c a s o C r o u s Ílla t } " f en: https://www.unifr.ch/ddpl/

2496
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

Hurtado Pozo26 nos dice con respecto a lo regulado en el art

104 del Código penal: “El objetivo perseguido no es el de mos­
trar a la persona jurídica 'que el delito no es un buen negocio',
sino simplemente de asegurar el pago de la reparación civil im­
puesta al autor individual La disposición dice que la privación
de beneficios se decretará en cuanto sea necesaria para cubrir la
responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de quienes son
castigados como responsables del delito, csi sus bienes no fueran
suficientes' No es difícil imaginar que una empresa practicando
una política dirigida a obtener la máxima ganancia, no sea con­
ducida a promover, directa o indirectamente, actos de dicha na­
turaleza; o calcular entre sus pérdidas el pago de las reparaciones
civiles impuestas a sus miembros".
La disposición precedente recoge de manera específica la
privación de beneficios obtenidos de la comisión de un delito.
Dicha norma presenta como particular hecho que la pérdida de
ganancias no se decreta de manera general, abierta o indiscrimi­
nada para todo delito o infracción penal, si no que se restringe a
los beneficios obtenidos por las personas jurídicas. Es obvio que
si la ley penal sólo ha restringido la aplicación del precepto de
comiso de la ganancia de la persona jurídica queda descartada
su aplicación al comiso de ganancias a las personas naturales.
Sólo se priva a las personas jurídicas de los bienes obtenidos
como consecuencia de la infracción penal. Se trata de los efectos
del delito. No de otros bienes. Asimismo, los funcionarios o de­
pendientes de la persona jurídica deberán haber llevado a cabo la
infracción penal en ejercicio de su actividad pues, de lo contrario,
se tratará de un hecho ajeno a la persona jurídica por lo cual no
puede ser posible de una medida que afecta su patrimonio27.
LEGALES EDICIONES
Tal como se encuentra regulada, se trata de una medida pa­
trimonial y subsidiaria, de ineficacia práctica y de nulo efecto

derechopenal/articu!os/am20080527ra54.pdf, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., "El co­

m i s o en: Diario La Ley, núm. 5495, de 5 de marzo de 2002, pp. 1-4.

26 Véase: HURTADO POZO, José, " P e r s o n a s j u r í d i c a s y r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l" ; en: www.

alfonsozambrano.com/doctrina_péna!/pjur¡dicasj'penai,doc
27 ÁNGELES SÁNCHEZ / FRÍSANCHO APARICIO, 2011, p, 432.

2497
 James Reátegui Sánchez

preventivo. Es de carácter patrimonial, porque tiende a reparar

los daños y perjuicios causados por los funcionarios o depen­
dientes de la persona jurídica en el ejercicio de su actividad. Y
carece de efecto preventivo, porque nuestro sistema jurídico pe­
nal no tiene mecanismos idóneos para privar a una empresa de
los beneficios que pudiera obtener ilícitamente28.
De acuerdo con esta regulación, aun cuando se recurra a la
fórmula 'efectos provenientes de la infracción penal” y se com­
prenda tanto a los efectos inmediatos (objeto material del delito)
como los mediatos (beneficios obtenidos), el decomiso no podrá
afectar a las personas jurídicas toda vez que éstas siempre son
terceros no participantes en el delito; puesto que para la ley no
son sujetos capaces de acción, por lo que tampoco pueden ser
calificadas de partícipes. A partir de estas consideraciones, se
comprueba entonces una laguna en nuestro ordenamiento jurí­
dico: no hay norma al amparo de la cual se puedan decomisar
los beneficios que obtengan los entes colectivos en actividades
delictivas. En consecuencia, se tolera la situación patrimonial
ilícitamente alcanzada por una persona jurídica29.
En este punto, debemos de tener en consideración lo esta­
blecido por el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema: “En el
Código Penal las consecuencias accesorias se encuentran ubicadas
en el Capítulo II del Título VI del Libro Primero - Parte Gene­
ral Únicamente los artículos 104 y 10$ CP se refieren a conse­
cuencias accesorias que pueden recaer sobré una persona jurídica,
siempre que ésta resulte vinculada o beneficiada con la comisión
o encubrimiento de un delito. Sin embargo, estas dos disposiciones
aluden a consecuencias accesorias con distintas funciones y efec­
LEGALES EDICIONES

tos. Efectivamente, en el artículo iod CP se regula una especie de

responsabilidad civil subsidiaria que deberá afrontar la persona
jurídica ante las limitaciones económicas de susfuncionarios o de­
pendientes vinculados en la comisión de una infracción penal Y

28 HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor, M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r t e

G e n e r a l,
Grijley, Lima, 2011, p. 465.
29 HURTADO POZO / PRADO SALDARRiAGA, 2011, p. 466.

2498
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

en el artículo io s CP se detalla un amplio catálogo de sanciones

que se aplicarán a estos entes colectivos>>3°,
Los representantes de las personas jurídicas o los depen­
dientes de ésta que realizan una infracción penal que conlleva
responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil deben responder,
en primer lugar, con sus bienes. Si los bienes de éstos no son su­
ficientes, la responsabilidad civil derivada del delito, en virtud de
su transmisibilidad, obligará a la persona jurídica que se ha be­
neficiado de los actos delictivos de sus representantes o depen­
dientes. Empero, esta medida se aplicará sólo si es necesaria para
hacer frente a la responsabilidad pecuniaria de los infractores
mencionados que no tienen los medios suficientes para hacerle
frente30
3132.
En cuanto a la consecuencia accesoria de privación de los
beneficios obtenidos por las personas jurídicas consagrado en el
artículo 104 del Código penal peruano las diferencias son más
saltantes. Pudiendo mencionarse entre las principales5*:
a) Los bienes efe los que se priva a la persona jurídica no pasan
a disposición del Estado (como en el caso de la pérdida de
dominio), sino que deben beneficiar a los agraviados,
b) La privación no procede en todos los casos en que nos en­
contremos frente a bienes ilícitamente obtenidos (como en la
pérdida de dominio), sino únicamente cuando los bienes de
los funcionarios o dependientes de la persona jurídica que
fueron objeto de condena resulten insuficientes para el pago
de la reparación civil; de tal suerte que si resultan suficientes,
no resultará procedente.
c) La privación tiene una finalidad netamente reparatoria de
los daños causados a los agraviados, finalidad reparatoria LEGALES EDICIONES
que se encuentra ausente en la pérdida de dominio.

30 Acuerdo Plenarto N° 7-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, Asunto: Persona

jurídica y consecuencias accesorias.
31 ÁNGELES SÁNCHEZ / FRISANCHO APARICIO, 2011, p. 431,
32 En este punto seguimos a ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos, " N o t a s s o b r e la P é r ­
disponible: http://portal.mpfn.gob.pe/ncpp/
d id a d e D o m in io e n e l D e re c h o P e r u a n o ",
files/26cl44_articulo%20dr.%20ava!os%202.pd.

2499
 James Reáteguí Sánchez

En mi opinión, en cuanto al “decomiso de las ganancias pro­

venientes de personas jurídicas”, lo que se trata de evitar es un
enriquecimiento injusto precedente de la comisión de un de­
lito, proveniente del marco de organizaciones empresariales.
Nos encontramos, en consecuencia, próximos a una figura de la
responsabilidad civil extra-contractual, no tanto porque su gra­
vedad se determina por un elemento ajeno al delito como son
las ganancias, sino porque su aplicación no responde a fines de
prevención ni de retribución del sistema penal. Lo que es ajeno
al derecho penal es la pretensión de evitar un enriquecimiento
ilícito, independientemente de que origine o no un perjuicio de
terceras personas.
Finalmente quiero hacer una precisión de orden jurídico-
procesal, con relación a lo regulado en el artículo 90 del Código
Procesal penal, el mismo que establece lo siguiente: "Las perso­
nas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medi­
das previstas en los artículos 104 y io s del Código Penal, deberán
ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fis­
cal”. A mi modo de ver, la descripción de la ley procesal se presta
para una interpretación que generaría algunas incongruencias
sistémicas. Así, el citado artículo 90 del Código Procesal penal
peruano incorpora una novísima institución cual es la presen­
cia en el proceso penal de la persona jurídica (y obviamente de
sus órganos de representación)33, la misma que puede ser pasible
de consecuencias “accesorias” establecidas en los artículos 104 y
105 del Código penal peruano.
De esto se puede apreciar que el legislador procesal ha equi­
parado las consecuencias jurídico-procesales tanto para el su­
puesto del 104, como del 105, entendiéndose, por tanto, que
LEGALES EDICIONES

ambos supuestos de hecho, con sus respectivas consecuencias

jurídicas, son iguales o, por lo menos, similares en su naturaleza
jurídica. Empero, los artículos 104 y 105 del Código penal regu­
lan supuestos de hecho y consecuencias jurídicas de una natura-

33 Véase, para más referencias y uno de los pioneros trabajos en el Perú: ESPINOZA GOYE-
NA, Julio César, " L a p e r s o n a j u r í d i c a e n e i n u e v o p r o c e s o p e n a l " , en: El nuevo proceso
penal. Estudios Fundamentales, Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 329. En esta misma
línea: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, E l n u e v o p r o c e s o p e n a l , Idemsa, Urna, 2009, p. 80.

2500
 T ratado de Derecho Penal - Parte General

leza totalmente distinta. Así, por un lado, el artículo 104 estable­

ce consecuencias de naturaleza civil en perjuicio de la persona
jurídica; en cambio, el artículo 105 regula consecuencias “acce­
sorias-penales” -según un Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116
del trece de noviembre de dos mil nueve, de la Corte Suprema-
en contra de las personas jurídicas34.

34 Aunque con distintos matices ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, " L a r e s p o n s a b i l i d a d c iv il d e la

LEGALES EDICIONES
en: https://
p e r s o n a j u r í d i c a p o r d e l i t o ( A p r o p ó s i t o d e la s e n t e n c i a d e i c a s o C r o u s il la t ) " ,
www.unifr.ch/ddpl/deréchopenal/artículos/am20080527_54.pdf, nos dice: "No debe
confundirse la responsabilidad civil por el daño causado por el delito de las consecuen­
cias accesorias aplicables a las personas jurídicas dispuestas en los arts. 104 y 105 CP
peruano. Partiendo de que en la tradición de las legislaciones de nuestro entorno cul­
tural rige el principio s o c i e t a s d e l l n q u e r e n o n p o t e s t , los legisladores han diseñado una
serie de consecuencias accesorias contra las propias personas jurídicas: el comiso de los
beneficios ilegales obtenidos {art. 104} y una serie de medidas aplicables (art. 105) para
impedirle que siga delinquiendo. La distinción es conveniente, pues mientras la repara­
ción civil tiene una finalidad resarcítoria, las consecuencias accesorias poseen finalidades
preventivo especíales en relación a la propia persona jurídica"

2501
 L A S C O N S E C U E N C IA S A C C E S O R IA S A P L IC A D A S
A L A S P E R S O N A S JU R ÍD IC A S

I. C O N S ID E R A C IO N E S G E N E R A L E S
Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídi­
cas (art. 105 CP) junto a las clásicas penas, medidas de seguridad,
y la reparación civil ex delito, forman parte, pero sin confundirse
con ellas, de las denominadas consecuencias jurídicas del delito.
Tanto la pena como la medida de seguridad tienen su base peno-
lógica, respondiendo a una lógica de represión-prevención y la
responsabilidad civil a un esquema de reparación-compensación.
Las consecuencias accesorias en el Perú han tenido autonomía le­
gislativa a partir de la vigencia del Código Penal de 1991, bajo ins­
piraciones de los modelos españoles, brasileño y colombiano, y si­
gue siendo la cenicienta en la dogmática jurídico-penal, de modo
tal que su análisis discursivo es todavía incipiente y confuso.
Como hemos señalado líneas atrás, el ordenamiento penal
peruano no sanciona directamente a las personas morales, sino
que descansa en la responsabilidad individual, prueba de ello, lo
constituyen por un lado, la regulación de la fórmula del “actuar
en nombre de otro” (artículo 27 del Código Penal); y por otro
la regulación de las ‘ consecuencias accesorias” 1, concepto pro­
cedente del derecho alemán, aplicadas a las personas jurídicas,
ubicadas en el Título VI del Libro Primero del Código Penal, que LEGALES EDICIONES
aparece legislado conjuntamente con el tema de la reparación
civil2. El codificador patrio, consciente que la criminalidad em-

1 Así, CARO CORIA, 1995, p. 158. GARCÍA CAVERO, Pe rey " E l s is t e m a f u n c i o n a l d e i m p u t a ­

c ió n e n la d e t e r m i n a c i ó n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l a d m i n i s t r a d o r d e ia e m p r e s a ",

ob. cit., p. 506.

2 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, L a s c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c a s d e l d e l i t o , Urna, 2000, p. 171,
apunta: "Esta ubicación sistemática resulta incompatible con su naturaleza y función, ya

2503
 james Reátegui Sánchez

presarial actúa por, para y a través de una persona jurídica. Si se

utiliza al ente colectivo para “favorecer” o “encubrir” hechos de­
lictivos, entonces, politicocriminalmente resultaba lógico que se
prevean ciertos instrumentos preventivos perfilados en el rubro
de las consecuencias jurídicas provenientes del delito, para con­
tener las ganancias económicas obtenidas de los ilícitos penales.
Desde que la pena dejó de ser retribución para pasar a ser
prevención (general o especial), resulta más fácil y coherente
sancionar penalmente a la persona jurídica. Un sistema de san­
ciones que no sólo contemple la pena de multa, sino también
otros que, precisamente, impidan la burla que las grandes em­
presas puedan hacer a la multa (cuando la ganancia ilícita obte­
nida supera enormemente a la multa impuesta), como la disolu­
ción definitiva de la persona jurídica o la restricción de libertad
para sus actividades. En esta lógica, por ejemplo, se entiende a
las consecuencias accesorias aplicadas a las personas jurídicas.
Sin embargo, la eficacia preventiva de las consecuencias ac­
cesorias3 enfrenta dos problemas cruciales, esto sin lugar a du­
das, respetando el principio societas delinquere non potest
a) En primer lugar, para la imposición de las consecuencias ac­
cesorias tiene que haber una persona natural determinada
en el seno de una empresa, que haya sido imputada y juzgada
a través de un procedimiento penal, y luego condenada4 por
un hecho punible predeterminado en la ley, con la salvedad
que no se necesitará que la pena sea de cumplimiento efec­
tivo sino que puede ser suspensiva, por algo es “accesoria” .
En tal sentido, la comisión de un delito económico o cual­
LEGALES EDICIONES

que aquellas no tienen un.carácter indemnizatorio o reparador de los perjuicios ocasio­

nados a la víctima por el delito".
3 Por su parte, ROXIN, Claus, D o g m á t i c a p e n a l y p o l í t i c a c r i m i n a l (traducción de Manuel
Abanto), Lima, 1998, p. 462, apunta que las sanciones vinculadas a un fracaso de organi­
zación (independientemente de quién en particular le alcance la culpa), pueden ser muy
efectivas preventivamente. Ellas consistirían en medidas que van desde consideraciones
de pagos de dinero hasta el cierre de la empresa. Estas sanciones contra entes colectivos,
cuya elaboración jurídica todavía está en sus inicios, tampoco constituyen verdaderas pe­
nas, pues presuponen una conducta humana e Imputable a personas y una culpabilidad.
4 Así REYNA ALFARO, ob. cit., p. 207. CARO CORIA, 1995, pp. 355 y.356.

2504
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

quier otro delito quedaría sin consecuencias accesorias sí no

se puede imponer la pena a la persona natural, sea cual fuere
el motivo (por ej. falta de pruebas)5.
b) En segundo lugar, quedará a la libre decisión del juzgador en
el momento de la sentencia, después de una estricta deter­
minación y graduación de la aplicación de las medidas acce­
sorias, desde que su regulación legal está prevista en forma
“facultativa”6 el juez podrá aplicar..”) y no en forma im­
perativa.
En los artículos 102 y 103, se legisla sobre el comiso de los
efectos e instrumentos del delito, y los artículos 104 y 105 se le­
gisla la privación de beneficios obtenidos por personas jurídicas.
Además se legisla todo un catálogo de supuestos para quienes
se favorecen o encubren la comisión de delitos en el marco de
una persona jurídica respectivamente. En definitiva, la figura de
las consecuencias accesorias pretende encubrir con soluciones
gramaticales un problema de fondo, material, cual es si se res­
ponsabiliza o no penalmente a los entes colectivos7.
Las consecuencias accesorias tal como están incorporadas
en la legislación peruana, es distinta en naturaleza, contenido y
alcance a aquella accesorxedad que se aplica a las penas asigna­
das en el catálogo del artículo 28 del Código Penal. De manera
que en algunas ocasiones la imposición de una medida repre­
siva principal como la pena privativa de libertad por más leve
que sea, acarreará también una pena complementaria, que esta­
rá supeditada al grado de complejidad que reviste el hecho pu­
nible y la calidad que ostenta el autor (por ejemplo, el artículo
37 del Código Penal prescribe: <ela pena de inhabilitación puede
LEGALES EDICIONES
5 En este sentido: ABANTO VÁSQUEZ; Manuel, ob, cit, p. 158. PÉREZ ARROVO, Miguel, " L a s
en: Derecho y Sociedad,
c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c a s d e l d e l i t o e n e l D e r e c h o p e n a l p e r u a n o " ,
Revista de Derecho, Lima, PUCP, 1996, p. 228. Es interesante la clasificación que da este
autor a la teoría de la consecuencia jurídica del delito, así " ... se definiría como una de
las consecuencias punitivas clásicas: penas {todas las del catálogo del art. 28 del CP, a
excepción de la multa} y medidas de seguridad; y por el otro lado, a las consecuencias
jurídicas económicas: multa, confiscación, comiso y responsabilidad civil.
6 PRADO SALDARRIAGA, ob. cit. p., 184. En contra: MEIN1 MÉNDEZ, ob. cit, p. 206.
7 Vid., ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, ob. cit, p. 355.

2505
 James Reátegui Sánchez

ser impuesta como principal o accesoria”, como la inhabilitación

a un funcionario público)S *8, cumpliendo ambas la misma finali­
dad punitiva. En cambio, las consecuencias accesorias responden
a un razonamiento de suplementariedad para la prevención de
la criminalidad empresarial (y ahora con la criminalidad contra
la administración pública), en la cual no buscan, sino el evitar la
utilización reiterada de un instrumento del delito (la persona jurí­
dica), así como el saneamiento del patrimonio del delincuente que
hallado responsable penal, pretende escapar al control de la ley9.
Por otro lado, una de las cuestiones más debatidas es sobre la
naturaleza jurídica de estas “consecuencias”. En tal sentido, en la
doctrina se pueden encontrar hasta tres posturas: En primer tér­
mino, están los que sostienen que son de naturaleza puramente
penal10. En segundo lugar, se ubican quienes apuntan que la san­
ción debe hacer frente a la especial forma de peligrosidad de los
entes colectivos expresado en la continuidad delictiva y los efec­
tos que ella haya generado en un caso concreto, lo cual corres­
pondería adecuadamente a la aplicación de una medida de segu­
ridad11. En puridad, esta posición no tiene asidero actualmente,
porque las medidas de seguridad presuponen la realización de

S Siguiendo esta linea, el artículo 39 del Código Penal peruano prescribe: " L a in h a b ilita c ió n
s e i m p o n d r á c o m o p e n a a c c e s o r i a c u a n d o e t h e c h o c o m e t id o , p o r e l c o n d e n a d o c o n s t i ­
tu y e a b u s o d e a u t o rid a d , d e c a rg o , d e p ro f e s ió n , o fic io , p o d e r o v io la c ió n d e u n d e b e r
in h e r e n t e a la f u n c i ó n p ú b l ic a , c o m e r c i o , i n d u s t r i a , p a t r i a p o t e s t a d , t u t e l a , c ú r a t e la , o
a c t i v i d a d r e g u l a d a p o r le y , S e e x t ie n d e p o r i g u a l t i e m p o q u e la p e n a p r i n c i p a l "

9 Así PEREZ ARROYO, ob. c¡t., p. 229.

10 PRADO SALDARRSAGA, ob. cit, p. 17'9. SAN MARTÍN CASTRO, César, " D e l i t o s o c i o - e c o n ó ­
en: Advocatus, N° 4, 2001,
m ic o y p ro c e s o p e n a l: e l d e re c h o p r o c e s a l p e n a l e c o n ó m ic o " ,
p. 293. En esta línea: BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE, ob. cit., p. 245. LUZÓN
LEGALES EDICIONES

PEÑA, ob, cit. p., 58, quien afirma que son de naturaleza juridicopenal ~y no meramente
administrativa-, pues son consecuencias precisamente del delito y, aparte de ser sancio­
nes por el Juez Penal {y previstas en normas penales), suponen privaciones de derechos
de entidad considerable y (anticipando su sentido material) en todo caso de carácter
preventivo.
11 GARCÍA ARAN, Mercedes, " A l g u n a s c o n s i d e r a c i o n e s s o b r e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e
en: Martínez-Buján Pérez (dir.), Valeije Álvarez y Faraido Cabana
la s p e r s o n a s j u r í d i c a s " ,
(coord.), i Congreso Hispano-ltaliano de Derecho penal económico, la Coruña, 1998,. p.
48. Para esta autora son medidas de seguridad s u i g e n e r i s en el sentido de que pre­
tenden evitar las condiciones materiaies que propician, permiten o encubren el delito
individualmente cometido.

2506
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

un injusto penal, y como las personas jurídicas no tienen capa­

cidad delictiva, en su defecto serían entonces, pre-delictuales y,
por ende, inconstitucionales12.
En tercer lugar y por último lugar, están los que consideran
que no responde ni a una ni otra postura, sino más bien a una
naturaleza especial. El Código penal peruano, al no incluirlas
dentro del catálogo de penas reguladas en el Título III, Capítulo I
(artículo 28), ni tampoco dentro del Título IV correspondientes
a las clases de medidas de seguridad (artículo 71), sino más bien
las ubican en un capítulo autónomo13. Así, según Caro Coria, las
medidas accesorias están fundadas en la “peligrosidad objetiva
de la cosa” 14, la cual debe elaborar una teoría de la imputación ob­
jetiva propia de las personas jurídicas. Asimismo “ debe enten­
derse que la medida accesoria depende de una prognosis de que
la agrupación podrá seguir siendo utilizada delictivamente, por
defecto de organización o deficiente administración de riesgo. Si
dicho pronóstico se desvanece, debe cesar entonces la medida” 15,
.Agrega este autor que si el fundamento de las consecuencias ac­
cesorias derivadas de la peligrosidad de la cosa, podrá admitirse
su extensión inclusive para las agrupaciones carentes de perso­
nalidad jurídica16. Para una futura reforma, el Anteproyecto de

12 Vid., MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ; ob. cit, p. 231, sostiene al respecto que las medidas
de seguridad constituclonalmente legítimas requieren conceptuaimente un juicio de pe­
ligrosidad criminal sobre el sujeto al que se le aplican, juicio imposible de formular sobre
una persona jurídica, que no puede delinquir". En esta línea: MIR PUIG, 1996, p. 789,
13 Vid,, CASTILLO ALVA, José Luis, L a s c o n s e c u e n c ia s j u r í d i c o - e c o n ó m i c a s d e l d e li t o , Lima,
2001, p. 274, considera que "medidas contra las personas jurídicas, como todas las con­
secuencias accesorias, tienen una naturaleza propia de las sanciones administrativas
que se imponen en un proceso penal y que se basan en la peligrosidad objetiva de la

LEGALES EDICIONES
cosa, aun dejen de desempeñar finalidades preventivas {...) Su esencia es básicamente la
de una sanción administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantías
formales y materiales Inherentes a éste".
14 CARO CORIA, " L a r e s p o n s a b i l i d a d d e la p r o p i a p e r s o n a j u r í d i c a e n e l d e r e c h o p e n a l p e ­

r u a n o y i b e r o a m e r i c a n o ", ob. cit., p. 535,

15 CARO CORIA, " L a r e s p o n s a b i l i d a d d e la p r o p i a p e r s o n a j u r í d i c a e n e l d e r e c h o p e n a ! p e ­

r u a n o y Ib e r o r ía m e r íc a n o " , ob. cit, p. 537.

16 CARO CORIA, " L a r e s p o n s a b i l i d a d d e la p r o p i a p e r s o n a j u r í d i c a e n e l d e r e c h o p e n a l p e ­
ob. cit., p. 537. Este autor evalúa la posibilidad de sancionar,
r u a n o y Ib e r o r ía m e r íc a n o " ,
como permite el CP francés de 1994, a las personas de derecho público.

2507
 James Reátegui Sánchez

Ley de la Parte General del Código penal peruano (2004), en el

punto 44, referente a las “consecuencias accesorias” aplicables a
las personas jurídicas, la Comisión Revisora consideró mante­
ner el texto del artículo 105 del actual Código penal.

II. LAS MEDIDAS APLICABLES A LAS PERSONAS JU R ÍD I­

CAS, SEGÜN EL ARTÍCULO 105 DEL CÓDIGO PENAL
PERUANO
Para la aplicabilidad de artículo 105 del Código penal, se ne­
cesita que el hecho punible haya sido cometido en ejercicio de
la actividad de la persona jurídica o haber utilizado su organiza­
ción para favorecerlo o encubrirlo. Acá se discuten dos opciones
opuestas. En la primera, se alude a que la conducta sea realizada
dentro de los cauces de los estatutos organizativos de la empresa
y dentro de su objeto social de trabajo. En ese sentido, si se rea­
liza fuera de ella, no se habrá desarrollado propiamente una ac­
tividad empresarial como exige el artículo 105 del Código penal.
En la segunda opción, en cambio, pregona que es irrelevante
si se realiza al amparo de sus estatutos17. Meini Méndez apunta
que debe entenderse por “actividad de la persona jurídica” “...
todas aquellas conductas que materialmente han sido realizadas
en ejercicio de la actividad de la empresa, esto es, que el sujeto
activo se haya valido de las posibilidades que tiene la persona
jurídica de participar en el mercado y por ende de delinquir, po­
sibilidades que no dependen de su regulación estatutaria sino de
la trascendencia de la empresa y su ubicación en el mercado” 18.
Una de las cuestiones importantes es a quiénes se les impu­
tará la conducta realizada en el marco de una persona jurídica.
LEGALES EDICIONES

Así, una primera interpretación pasaría por entender que el au­

tor de un delito empresarial deba encontrarse al interior de la
empresa para favorecerlo o encubrirlo. En consecuencia, la im ­
putación tendría que darse sólo y a partir de quienes se encuen­
tren en esa posición. En este sentido, es ilustrativa la posición de

17 Vid., MEINI MÉNDEZ, 1999, p. 200.

18 Vid., MEÍNS MÉNDEZ, 1999, p. 201.

250S
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

Bustos Ramírez/Hormazábal Malarée19 cuando sostienen que la

responsabilidad de las personas jurídicas tendrá que fundamen­
tarse en su participación o colaboración en la actuación delictiva
de la persona natural en el hecho delictivo. Esta colaboración
puede concretarse en una decisión puntual tomada en sus ór­
ganos sociales o en su fundación con la elaboración de unos es­
tatutos sociales flexibles en los controles y falta de trasparencia
en la toma de decisiones. Comprobada esta participación o co­
laboración, será necesario establecer una relación determinada
de adecuación entre esa colaboración y el actuar injusto de la
persona natural.
Ante todo esto, sin embargo, nuestra ley sustantiva guarda
silencio en este punto, de manera que también cabría la posibili­
dad lícita de considerar que cualquier persona que no tenga una
vinculación directa con la empresa (que no ostente ningún cargo
ejecutivo de dirección ni de representación en el seno de ella)
sería responsable, además y al mismo tiempo de las medidas del
art 105 Código Penal, sin perjuicio de la responsabilidad penal
que recaerá sobre los representantes de la empresa a título de
deber de garante, siempre que hayan omitido tomar las medidas
de cuidado necesarias y que hayan podido hacerlo20.
La naturaleza ampliamente conocida del derecho penal
como “ última ratio”, en el sentido no solamente de la criminali-
zación primaria de hechos punibles encomendada al legislador,
sino también en la práctica forense, también es atribución del
Juez o del Tribunal aplicar este criterio. Es decir, por su carácter
sancionatorio, debe recurrirse a todas aquellas alternativas me­
nos gravosas que estatuye la ley. En ese sentido, como el cierre ya
sea temporal o definitivo de los locales o establecimientos de las
LEGALES EDICIONES
personas tienen un efecto sumamente lesivo a los intereses de la
misma, su imposición no debe ser prioritario, sino subsidiario.
Se entiende que serán aquellos locales donde se haya gestado y
desarrollado la actividad delictiva y no en otros ambientes per­
tenecientes a la misma persona jurídica.

19 BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZABAL MALARÉE, ob. clt., p. 246.

20 MEIN! MÉNDEZ, ob. cit, p. 208.

2509
 James Reátegui Sánchez

Pues como se sabe la aplicación de las medidas accesorias

tendrán una repercusión inevitable tanto en los demás socios
y accionistas de la empresa afectada, como en los trabajadores,
quienes a pesar de no haber participado directa ni indirecta­
mente en la comisión de los ilícitos penales, serán privados de
importantes derechos constitucionalmente reconocidos. Por
esta razón, las consecuencias accesorias no parecen satisfacer del
todo a los alcances de las sanciones penales en función del prin­
cipio de intrascendencia de ¡apena. Se trata de la transferencia de
los costos económicos de las posibles sanciones a los accionistas,
a los trabajadores o al público, que son terceros respecto de la
comisión del delito, aunque deben soportar sus consecuencias21.
En todo caso, tiene que tenerse en consideración el principio de
proporcionalidad en la aplicación de esta medida.

III. EL ACUERDO PLENARIO N° 07-2009 DE LA CORTE

SUPREMA SOBRE PERSONA JU RÍD ICA Y LAS LLA­
MADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICADAS
A LAS PERSONAS JURÍDICAS
El Acuerdo Plenario N° 7-2009 de la Corte Suprema analiza
detenidamente el tema, siempre controvertido, de la responsabi­
lidad penal de las personas jurídicas y, por supuesto, de la apli­
cación de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas22,

21 VIRGQLINI, Julio E. S., C r ím e n e s e x c e le n t e s . D e lit o s d e c u e l l o b l a n c o •, c r i m e n o r g a n i z a d o y

c o r r u p c i ó n , Buenos Aires, 2004, p. 135,

22 Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de la República 8°. Dos factores

concurren etnológicamente en la explicación de tal actitud de ios jueces nacionales. En
primer lugar, la ausencia de reglas específicas de determinación y fundamentación en el-
LEGALES EDICIONES

CP, que sólo enumera las sanciones aplicables y señala de modo muy general los presu­
puestos generales para su utilización concreta. Y, en segundo lugar, la carencia de normas
procesales precisas en el ACPP, que no han sido objeto de una ley complementaria en
armonía con las exigencias de la iey penal material, para emplazar e incorporar procesal-
mente a las personas jurídicas involucradas con un hecho punible. El necesario desarrollo
normativo ha sido cumplido por el nuevo Código procesal penal de 2004 -e n adelante,
NCPP-, pero, como se sabe, su vigencia es progresiva y no comprende hasta el momento
varios Distritos Judiciales"
Sin embargo, a más de dieciocho años de vigencia del CP. el desarrollo jurisprudencial
producido en torno a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no
ha resultado relevante ni satisfactorio. Efectivamente, la imposición judicial y concreta

2510
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

y a mi juicio el análisis debe partir desde tres perspectivas con­

cretas, según el Acuerdo Plenario:
> En primer lugar, del análisis desde el derecho penal mate­
rial, señalando obviamente todos y cada uno de los presu­
puestos materiales para la imposición de las consecuencias
accesorias a las personas jurídicas, regulado en el artículo
105 del Código penal. Efectivamente el Código Penal incor­
poró sanciones de carácter penal aplicables a las personas
jurídicas y las denominó consecuencias accesorias. Con esta
decisión político-criminal, la legislación nacional procura­
ba establecer un inédito nivel de respuesta punitiva frente
a aquellos delitos donde resultase involucrada una persona
jurídica. Lo cual, por lo demás, se adhería a una consolidada
tendencia en el derecho comparado [KLAUS TIEDEMANN:
Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, Editorial
Grijley, Lima, 2007, pp. 92 y ss.]*23. En el considerando 12,
señala lo siguiente: “ Es pertinente distinguir que este tipo
de sanciones penales no son penas accesorias como la de in­
habilitación que define el artículo 39 CP. No son, pues, un
complemento dependiente o accesorio a una pena principal
que se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vi­
caria o paralela deriva, más bien, de un requisito ^condición
esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación
judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal
de una persona natural como autora del hecho punible en el
que también resulta conectada, por distintos y alternativos
niveles de imputación, un ente colectivo [LAURA ZÜÑIGA
RODRÍGUEZ: Las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurídicas en el artículo io s CP, á de quince años
LEGALES EDICIONES
de su vigencia. En: Problemas fundamentales de la Parte Ge-

de estas sanciones ha permanecido, todo ese tiempo, ignorada o muy alejada de la praxis
funcional de la judicatura penal en todas las instancias. Esta constatación resulta trascen­
dente en ía actualidad, pues e! artículo 105 CP, luego de las modificaciones introducidas
el año 2007 por el Decreto Legislativo 982, dispone preceptivamente la aplicación juris­
diccional de estas consecuencias accesorias siempre que se verifiquen los requisitos y
presupuestos que dicha norma establece.
23 Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de la República.

2511
 James Reátegui Sánchez

neral del Código Penal (JOSÉ HURTADO POZO, editor),

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pp. 493 y ss.].
Se trataría, pues, de una especie de exigencia normativa que
opera como una condición objetiva de imposición de conse­
cuencias accesorias.
> En segundo lugar, desde el análisis del derecho procesal pe­
nal, señalando las condiciones y requisitos para que la per­
sona jurídica (privada y pública), que es una persona distinta
a la persona física imputada del delito, sea considerada, o
mejor dicho, incorporáda como un sujeto procesal válido,
para su defensa (material y técnica) respectiva de la impo­
sición de las consecuencias accesorias a la persona jurídica,
sobre todo en Distritos Judiciales donde todavía no se aplica
el Código procesal penal del 2004, ya que según el citado
Acuerdo Plenario debe tenerse en consideración en todo el
país lo normado por el artículo 90 y siguientes del Código
procesal penal; con tal efecto, la persona jurídica deberá ser
comprendida expresamente en sede de instrucción en una
resolución judicial de imputación -en el auto de apertura de
instrucción o en un auto ampliatorio o complementario-,
circunscripta a la posible aplicación de consecuencias ac­
cesorias, ello sin perjuicio de que concurrentemente pueda
haber sido pasible de una imputación en el proceso civil acu­
mulado como tercero civil Es evidente que nadie puede ser
acusado, sin antes haber sido comprendido como procesado
o sujeto pasivo del proceso, a fin de que esté en condiciones
razonables de ejercer el conjunto de derechos necesarios para.
afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho a ser
LEGALES EDICIONES

oído, a probar e intervenir en la actividad de investigación y

de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad,
y a impugnar. Al respecto, el NCPP ya considera a la perso­
na jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal
en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya
no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades
indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar
imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de

2512
 T ratado de Derecho Penal - Parte G eneral

un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación

sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial
de consecuencia accesoria [PABLO SÁNCHEZ VELARDE:
El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009, p. 80].
Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello,
la realización de un proceso penal de corte unitario que com­
prenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque
con formulación de cargos y requerimientos diferenciados
en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado
y de las necesidades específicas del thema probandum que
le conciernen [JULIO CÉSAR ESPINOZA GOYENA, Obra
Citada, p. 3 14 É 4. 2 1 o. En el NCPP las normas relativas a la
persona jurídica y a su rol en el proceso penal se encuentran
comprendidas entre los artículos 90/93, Cada una de estas
normas legisla aspectos específicos vinculados con la capaci­
dad procesal, los derechos y garantías reconocidos a las per­
sonas jurídicas, así también sobre la actividad procesal que
éstas pueden desplegar.
> Y en tercer lugar, el citado Acuerdo Plenario N° 07-2009 de
la Corte Suprema de la República analiza un tema sumamen­
te importante, y es que las consecuencias accesorias tendrían
que ser valoradas también desde el derecho constitucional
material, señalando para ello la aplicación judicial del test
de proporcionalidad (necesidad, proporcionalidad propia­
mente dicha) para cada uno de los incisos correspondientes
del artículo 105 del Código penal24 25. En el considerando 16o
del citado Acuerdo Plenario señala que: “En el artículo 105
CP no existen reglas de determinación que orienten la apli­
cación judicial, así como la justificación interna o externa
de las decisiones jurisdiccionales que impongan las distintas LEGALES EDICIONES
consecuencias accesorias que dicha norma contempla. No
obstante, esta limitación normativa puede ser superada, de
modo transitorio, recurriendo a la implementación judicial
de los criterios adoptados, para tal efecto, por el artículo 1 xo

24 Acuerdo Plenario N° 07-2009 de la Corte Suprema.

25 Acuerdo Plenario N° 07-2009 de la Corte Suprema.

2SX3
 James Reátegus Sánchez

del Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código

Penal de la Comisión Especial Revisora creada por Ley nú­
mero 29153 [Véase: Congreso de la República: Anteproyecto
de Ley de Reforma del Código Penal, J&O Editores Impreso­
res SAC, Lima, 2009], en tanto en cuanto sus postulados en
modo alguno son implicantes con los establecidos por el vi­
gente CP y constituyen reglas de desarrollo plenamente de­
rivadas desde los principios de lesividad, proporcionalidad y
prevención incorporados positivamente en el Título Prelimi­
nar del Código Penal. Por tanto, corresponde utilizarlos en
todo proceso de determinación judicial, cualitativa y cuanti­
tativa, de las consecuencias accesorias que deban imponerse
en un caso concreto”.
Tales criterios son los siguientes:
« Prevenir la continuidad de la utilización de la persona
jurídica en actividades delictivas.
o La modalidad y la motivación de la utilización de la per­
sona jurídica en el hecho punible.
© La gravedad del hecho punible realizado
• La extensión del daño o peligro causado.
© El beneficio económico obtenido con el delito.
© La reparación espontánea de las consecuencias dañosas
del hecho punible.
® La finalidad real de la organización, actividades, recursos
o establecimientos déla persona jurídica.
© La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre
que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo
LEGALES EDICIONES

para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

2514
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