CNSC falsentiocul ‘cua.pAn.MéR70¥ oPoRTUMOAD Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 20172010574981 Fecha: 28-12-2017 Pagina 1 de 5 SENA — DIRECCION GENERAL Bogots, D.C. Radicacion Recibida Doctor No#1-2018-000179 EDDER HARVEY RODRIGUEZ LAITON B4/012018 1 16 avme Coordinador Grupo de Relaciones Laborales - Secretaria General Destinatario: 12021 ‘Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Calle 57 No. 8 ~ 69 Bogota D.C. ‘Asunto. Concepto encargo derecho preferencial de un empleo de nivel jerarquico superior @ uno inferior. Radicado No, 2017600802532 de 14 de noviembre de 2017. Cordial saludo, Procede el Despacho a emitir concepto frente a la solicitud elevada ante la Comision Nacional del Servicio Civil = CNSC, en el marco de las competencias atribuidas en el articulo 130 constitucional y las facultades comprendidas en el articulo 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, 1. PROBLEMA JURIDICO ei Verificada fa solictud de concepto elevada por el Servicio Nacional de Aprendizaje ~ SENA, tenemos que el problema juridico esta centrado en determinar la procedencia de reconocer o no el derecho preferente de encargo de un servidor de carrera frente a un empleo jerarquicamente inferior de aquel que ostenta en titularidad. 2. ANTECEDENTES. {La solicitud de concepto increpada por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA esta orientada en Jos siguientes términos. “(..)) La planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA tiene cargos perienecientes @ los Niveles Director, Asesor, profesional, Técnico y Asistencial, ademds del Nivel Instructor. (..) Todos los empleados de! Nivel Instructor tienen un “Sistema Saiarial de Evaluacién por Méritos ara instructores” denominado SEMI, que esté establecido y regulado en el Decreto 1424 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 3009 de 2005, en virtud del cual van ascendiendo en la escala salarial en los grados del 1 al'20, de acuerdo con el puntaje que vayan acumutando €n los factores de: i) Experiencia. i) Educacién ii) Capacitacion. iv) Evaluacion de! desempefio, ¥ ) Produccién Tecnicopedagégica. sl mismo, este Nivel de Instructor esté conformado por servidores piblicos de distintas formaciones académicas, de acuerdo con la formacién en la que se desemperten, por Io cual Seretec eS ees Se ee Thence encom SIS angel calRadicado No.: 2017201074981 Pagina 2 de 5 van desde Cettificados en Aptitud profesional hasta titulos de formacién profesional y posgradios. Teniendo en cuenta que en la actualidad el SENA esté adelantado la provisién transitoria de ‘empleos vacantes de carrera administrative mediante 6! proceso de encargos por derecho referencial de conformidad con al articulo 24 do fa Ley 909 de 2004, y que algunos instructores han expresado su deseo de ser encargados en empleo de otro nivel ocupacional, de manera atenta le solicto emitir concepto sobre las siguientes inquietudes. 1. Enla revisién de hojas de vida para determinar la persona que debe ser encargads en el ‘empleo vacante, es procedente 0 no revisar les hojas de vida de empleados de carrera administrativa que tengan una asignacién basica superior al cargo que se va a proveer mediante encargo?. 2. ¢Esviable encargar a un instructor en un emploo del Nivel Técnico cuya asignacién salarial €s inferior a fa que recibe actualmente como Instructor? 3. ¢Es viable encargar a un Instructor en un empleo del Nive! Técnico cuya asignaci6n salarial es superior a la que recibe actualmente como Instructor? 4. 4Es viable encargar a un Instructor en un empleo de! Nive! Profesional cuya asignaci6n basica es inferior a la que recibe actuaimente como instructor? (...)" 3. RESPUESTA, Teniendo en cuenta que el orden jerarquico de los empleos que integran la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, es el siguiente: 1, Directivo, 2. Asesor, 3. Ejecutvo, 4, Profesional, 5. Instructor, 6. Técnico, 7. Administrativo y 8. Operativo', frente a la posibilidad de reconocer el derecho a encargo de un servidor de carrera, cuya tituiaridad se predique respecto de un cargo del nivel instructor en un empleo del nivel técnico, conforme al requisite comprendido en el articulo 24 de la Ley 909 de 2004, no resultaria procedente reconocer en favor de éste, el derecho preferente, en la medida que no cumpliria con uno de los requisitos comprendidos en ta norma, como @s el de encontrarse desempefiando el empleo inmediatamente inferior al grado y/o nivel del que se pretenda prover. Aunado a esto, es preciso recotdar que él encargo constituye un medio de movilidad vertical para los empleados de carrera, por cuanto permite acceder @ un empleo superior, no s6lo desde el punto de vista salarial, sino funcional y laboral Esta situacion de improcedencia, en igual medida se predica respecto de la viabilidad de encargar a un instructor en un empleo del nivel profesional cuya asignacién basica sea inferior a la que recibe actualmente, como lo indica la CNSC en el Critetio Unificado de 28 de mayo de 2013, donde al feferirse a la desmejora de las condiciones laborales de los sarvidores de carrera, producto del encargo, sefialé: (...) Debe tenerse en cuenta que si bien el encargo representa para la administracién una forma expedita de provision que contriouye a preservar la continuidad del servicio, también Jo es que, a partir de Ia Ley 909 de 2004, el encargo constituye un derecho y, por tanto, e! ajercicio de ese facultad por parte de la administracién no puede desconocer los principio, valores, garantias y derechos del servidor de carrera, de manera que, aun cuando legitimemente el nominador puede designar unilateralmente al servidor sobre el cual recaerta el encargo (siempre y cuando cumpla con todos los requisites determinados en /a ley), tal facultad no es ilimitada y, por ello no puede traducirse en una imposicién que cause un desmejoramiento para e! servidor pabiico o implique una restriceiin desproporcionada 0 " ariul segundo Deco W426 de 1986, Por el cua 8 estblece ol ster de nomenclature, clesescibn yremuneracién de os empleo bees de Servicio Nacional de Apendzae, ENA.” ‘Sade principal: Carrera 16 N’ 96 - 64, Piso 7” Bagoté D.C., Colombia Chat | PAX’ 87 (1) 3259700 | Fax 3258713 | Linea nacional CNSC: 01900 3911051 ‘lorcionaleiadadano@ensegov.co | uwerense.gov.coRadicado No.: 2017201057481 Pagina 3 ces | inequitetva dol derecho al ibe ejercicio do les actividades profesionales 0 laborales consagrado en el articulo 26 de la Carta. (...)" Bajo estas consideraciones, es lo cierto que el encargo no puede constituir un medio de desmejora de las condiciones laborales de los servidores de carrera que conlleve como lo indicé la CNSC una imposicién o restriccién desproporcionada e inequitativa al libre ejercicio de actividades profesionales © laborales. 4, FUNDAMENTOS, El articulo 24 de le Ley 909 de 2004 sefiala que el encargo es un derecho para los servidores de carrera administrativa siempre que acrediten: i) Desempefiar el empleo inmediatamente inferior oxistente on la planta de personal de la entidad: i) Cumplr los requisitos para su ejercicio; il) Poseer las aptitudes y habildades para su desempefo; iv) No haber sido sancionado disciplinariamente en el Lltimo affo_y; v) Tener la titima Evaluaci6n del Desemperio Laboral en el nivel sobresaliente Por su parte, el articulo 25 de la precitada disposicion al referirse a los empleos de carrera en ‘condicion de vacancia temporal determiné que: “(...) Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacién temporal de los mismos serén provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores pablicos de carrera. (...)” Teniendo en consideracién los aspectos mencionados, el Despacho estima pertinente mencionar algunos apartes del Criterio Unificado aprobado en Sesién de Comisién de 28 de mayo de 2013, pronunciamiento que al referitse ala figura del "Encargo" indice: "(...) En efecto, desde !a comprensién de! mérito como principio esencial para el acceso al empleo public, fa estructura normativa correspondiente al servicio civil, fue transformada con una mirada integral que incluye 1a carrera administrative, la cual abarca no sélo fa provision definitiva de los empleos de carrera, en el cual, ciertamente, es ampliamente reconocida fa obligacién de adelantar los proceso de seleccién por ménito, sino la provisién transitoria, en la cual se privilegia ef acceso temporal al empleo de carrera a través de la figura de encargo por sobre ef nombramiento en provisionalidad, en el entendido que a través del encargo, se promueve e! mérito (...) As/ as cosas, como mecanismo de provision cefido al ejercicio de fa carrera, ¢! encargo fue adquiriendo un estatus que trascendié el mero concepto de provision, pues a partir de la estructura normative de carrera, comenzé a instaurarse como un medio de movilidad vertical ‘temporal para los empleados de carrera, en tanto, les permite acceder a un empleo superior, ‘n0 solo con beneficios de contenido salarial, en los casos que asi opera, sino de orden funcional y de perspectiva laboral_ esto witimo, en la medida que el encargo les da la ‘p0rtunidad i. adquinir y acreditar nuevas. jas laborales, de cara a futur promociones 0 ascensos, (...)" (Subrayado intencional) De conformidad con lo expuesto, observamos que el encargo ademés de ser un modo de provision ‘ransitoria, constituye un derecho preferencial para los servidores de carrera administrativa, exigible via de reciamacién laboral en los términos contemplados en los articulos 12 y 16 de la Ley 909 de 2006 y el Decreto Ley 760 de 2005. Sede principal Carrera 16 N* 98 -64, Piso 7” Bogota D.C., Colombia Registro Publico de Carrera - Provisin de Empleo Piblco: Carrere 22 AN" 85 A~33 | SuperCABE CAD: Carrera 30 N* 25 -€0, Zona C, Médula 120 Chat | PBX. 67 (1) 3258700 | Fax. 3259713 | Linea nacional CNSC: 01900 3317011 ‘alencionalciudedano@ensc.gov-ca | www.cnsc-gov.coRadicado No,’ 20172010574981 Pagina 4 de 5 Indicado lo anterior y para reiterar la postura adoptada por el Despacho se recuerda que través del Decreto 1426 de 198%, fue establecido el sistema de nomenclature, clasificacién y remuneracion de los empleos pertenecientes a /a planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, previendo en su articulo 2° el orden jerérquico de los empleos pertenecientes a su planta de personal que se relaciona: od) Segtin fa naturaleza de’ sus funciones, fa indole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempefio, los empleos publicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, so Clasifican en los siguientes niveles jerarquicos: a). Directi Comprende los empleos a fos cuales corresponde Ia direccién, formutacién de potiticas y 1a adopcién de planes, programas y proyectos para su ejecucién a nivel de le Direccién General, Regional y Seccional del SENA b). Asesor: Comprende los empleos cuya labor consiste en asistir y aconsajar a los funcionarios que encabezan los organismos de direccién, administracién de Ja entidad en la formulacion, coordinaci6n y ejecucién de pollticas y planes institucionales. ©). Ejecutivo: Comprende los empleos a los cuales correspande la direccién, la coordinaci6n, la evaluacién el control de ias dependencias internas del SENA, encargadas de ejecutar y desarrollar las politicas, planos, programas y proyectos. @), Profesional: Comprende fos empleos cuya naturaleza demande la realizacién de investigacion y el desarrollo de actividades que implican la aplicacién de conocimientos propios de la formacién Universitaria o profesional; con capacidad de andiisis y de proyeccién, para concebir y desarrollar planes, programas y proyectos. ©). Instructor: Comprende los empieos cuyas funciones principales consisten en impartir formacion profesional, desempefier actividedes de coordinacién de la formacién @ investigacién aplicada 9). Técnico: Comprende los empleos cuya naturaleza demanda ia aplicacién de métodos y procedimientos que petmiten obtener resultados concretos y/o bésicos para desarrolios posteriores y aquellos que tienen asignadss labores de coordinacién, supervision y ‘evaluacion de las actividades propias de un grupo de trabajo. 9). Administrativo: 2 spore cra s0essboce esse de nomenclature, cascacién yremunereién debs empeospiblces ce Sen Nacional de Avena, SENA" ¥ ‘Sade principal: Cantera 16 N° 96 - 64, Piso 7* Bogoté D.C., ColombiaRadicado No.: 20172010574981 Pagina S des Comprende los empleos que implican e! ejercicio de actividades de orden administrativo, ‘complementarias de las tareas y responsabilidades de los niveles superiores. hy). Operativo: Comprende los empleos que se caracterizan por e! predominio de actividades manuales 0 de tareas de simple ejecucién, que sirven de soporte para la realizacién de laboras de los restantes niveles jerérquicos. (...)” En los términos expuestos, se da respuesta a su consulta, precisando que el presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el articulo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el articulo 1° de la Ley 1755 de 2016, | Ce Comisionado ‘Reus: Clare Gosia Parte bogon Preyees vel rao Sade princival: Carrera 16 N° 95 -64, Piso 7° Bogota D.C.. Colombia Registro Pubico de Camara - Provisién de Empleo Pibco: Carrera 22 AN 85 A-38 | SuperCADE CAD: Carrera 30 N* 25-90, Zena C, Médulo 120 Chat | PBX: 87 (1) 3259700 Fax. 3269713 | Lines nacional CNSC: 0100 3311011 satencionalciudadano@ensc.gov.ca | wm.ense-gov.co