Fuentes del

Derecho
Chileno
María Constanza Hevia Y.
Concepto y Clasificación.
 Clasificación.
Fuentes formales y materiales.
 a) Formales, son las formas en que se expresan las
normas jurídicas en la vida social.
 b) Materiales, Las fuentes materiales del derecho, son
los actos o hechos pasados de los que se deriva la
creación, modificación, o extensión de normas
jurídicas.
También se entiende por tales normas a los órganos de
los cuales emana las leyes que componen el
ordenamiento jurídico; conocido como órganos
normativos o como facultades normativas; y a los
factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De lo anterior se desprenden respectivamente
las nociones de fuentes del derecho en sentido material.
Fuentes Materiales del
Derecho
 a) La Costumbre: Es un uso importante en la
colectividad y considerado por esta como
jurídicamente obligatorio.
 Para que la costumbre pueda considerare como
fuente del derecho deben existir dos elementos
al mismo tiempo:
 Un elemento objetivo o material; que consiste en
la repetición constante de un comportamiento y:
 Un elemento subjetivo o formal que radica en la
convicción de la obligatoriedad que existe frente
al comportamiento mencionado (opinio uris).
 La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
 b) Jurisprudencia: Es la interpretación que de la
ley hacen los tribunales federales en 5 tesis
ininterrumpidas por alguna en contrario, en el
mismo sentido y aprobada por la mayoría de los
ministros o magistrados.

 c) Doctrina: Es la opinión de uno o varios autores

en cualquier materia de derecho, que se realiza
con el propósito de interpretar, comprender y
aplicar correctamente el derecho. Dentro del
derecho mexicano, aunque tiene una gran
utilidad ilustrativa, no cuenta con fuerza
obligatoria, sin embargo, estas concepciones
doctrinales pueden transformarse en una fuente
formal del derecho en virtud de una disposición
legislativa que se le otorgue este carácter
 d) Principios Generales del Derecho: Son
criterios o ideas fundamentales de un
sistema jurídico determinado, que se
presentan en la forma concreta de
aforismo, en los cuales se apoya el
juzgador para resolver las controversias
que no encuentran solución en las
normas legisladas.
Fuentes formales del Derecho.
 Fuente significa recipiente, lugar donde se
contiene algo, así pues, las fuentes del
Derechos es donde se contienen sus normas,
ya sea escritas (formales) o no escritas
(Materiales), como la costumbre.
 En nuestro ordenamiento Jurídico las fuentes
formales se caracterizan por ser obligatorias a
diferencia de las fuentes materiales que sólo
sirven de antecedente.
 Estudiaremos las siguientes fuentes formales
del Derecho: La Constitución, la Ley y los
Decretos
Se considera como fuentes formales del
derecho:
 - La Constitución Política,
 - la ley,
 - el tratado internacional,
 - el decreto con fuerza de ley,
 - el decreto ley,
 - el reglamento,
 - la ordenanza,
 - la instrucción,
 Clasificación.
 II. Desde un punto de vista de su escrituración,
se distingue entre:

 a) Fuentes positivas: Constitución Política, Ley,

Decreto con Fuerza de Ley (DFL), Decreto Ley
(DL), Tratado Internacional, Reglamento,
Ordenanzas, Instrucciones.
 b) Fuentes racionales o no escritas:
Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina Jurídica.
 Clasificación.
 III. Dado su carácter legal o no legal, se
diferencia entre:
 a) Fuentes legales, dentro de ellas se
comprenden:
 a.1) fuentes legales propiamente tales:
Constitución Política y Ley.
 a.2) Fuentes con rango legal: Decreto con Fuerza
de Ley, Decreto Ley, Tratado Internacional.
 b) Fuentes no legales: Reglamento, Ordenanzas,
Instrucciones, costumbre, jurisprudencia y
doctrina.
Consideraciones Previas
 Paraabordar esta materia es necesario
tener al menos alguna noción sobre
algunos conceptos, Soberanía y Poder
Constituyente y Poderes del Estado:
 Soberanía
 es el derecho de libre determinación de
los pueblos o derecho a la
autodeterminación, es el derecho de un
pueblo a decidir sus propias formas de
gobierno, perseguir su desarrollo
económico, social y cultural y
estructurarse libremente, sin injerencias
externas.
 Poder Constituyente
 Voluntad originaria, soberana, suprema y
directa que tiene un pueblo, para
constituir un Estado dándole una
personalidad al mismo y darse la
organización jurídica y política que más le
convenga. En otras palabras el
Constituyente es quien dicta la
Constitución.
Poderes del Estado
 Hoy en día, ya no se habla de separación
de Poderes del Estado, sino de
separación de las Funciones del Estado,
pues los clásicos poderes ya no son puros,
además de su función principal también
ejercen en menor medida las otras
funciones, así por ejemplo el presidente
de la Republica además de estar a cargo
del ejecutivo le corresponde una función
de colegislador.
 Funciones del Estado
Función A quien corresponde Norma

Ejecutiva Presidente de la republica y a Decreto

toda la Administración Pública,
(Ministros, Subsecretarios, Jefes
de Servicios, Intendentes,
Gobernadores, Etc.) incluida la
Adm. Descentralizada, como
por ejemplo los Alcaldes
 Funciones del Estado
Función A quien corresponde Norma

Legislativa Congreso de la Republica, con Leyes

sus dos Cámaras, Senadores y
diputados, y como
Co-Legislador, el Presidente de
la Republica
 Funciones del Estado
Función A quien corresponde Norma

Judicial Tribunales de Justicia (Corte Sentencias

Suprema, Cortes de
Apelaciones, Juzgados Civiles,
Juzgados Orales en lo Penal,
Jueces de Garantía, Juzgados
del Trabajo, de Familia,
Juzgados de Policía Local)
 La Constitución Política (CP).

 La CP es el texto escrito en el cual se

contienen los principios y elementos básicos y
necesarios para la ordenación y organización
de la convivencia social dentro de los límites
de un Estado concreto, y se señalan los
derechos y garantías que se reconocen a sus
habitantes, de suerte que en ella se
determina quiénes y cómo deben regir el
Estado-Nación.
 Los pueblos necesitan una base y ella es
su Constitución Política, es por eso que,
apenas nace un país a la vida
independiente su primera aspiración al
constituirse, es tener un Código
Fundamental.
 Así, la Constitución Política (CP) es la
fuente del derecho más importante
desde el punto de vista jerárquico, toda
vez que ella reviste el carácter de Ley
Fundamental de la República, a la cual
debe someterse toda otra norma jurídica
sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa
en la cúspide de la pirámide normativa.
 Constitución Política del Estado: Conjunto
de normas jurídicas que regulan la
organización del Estado, la forma de
gobierno, la nacionalidad y ciudadanía,
los derechos y deberes de los nacionales,
las facultades, atribuciones y
responsabilidades de los poderes público
y de otras instituciones jurídicamente
relevantes.
 La Constitución Política de la República de 1980.
La CP que actualmente rige en nuestro país es la aprobada en
1980 mediante plebiscito con las reformas que se han
introducido progresivamente.
1. - Bases de la institucionalidad (Cap. I),
2. - Nacionalidad y ciudadanía (Cap. II),
3. - Derechos y deberes constitucionales (Cap. iii),
4. - Gobierno (Cap. iv),
5. - Congreso Nacional (Cap. v),
6. - Poder Judicial (Cap. vi),
7. - Ministerio Público (Cap. Vi-A)
8. - Tribunal Constitucional (Cap. vii),
9. - Justicia Electoral (Cap. viii),
10. - Contraloría General de la República (Cap. ix),
11. - Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad (Cap. x),
12. - Consejo de Seguridad Nacional (Cap. xi),
13. - Banco Central (Cap. xii),
14. - Gobierno y Administración Interior del Estado (Cap. xiii) y
15. - Reforma de la Constitución (Cap. xiv).
Control de Constitucionalidad
 El control de constitucionalidad trata de los
mecanismos de revisión de la adecuación de
las leyes y de los actos del Estado o de los
particulares a la suprema ley de un país.
Existen diversas clasificaciones atendiendo a
diversos criterios.
 En Chile control de constitucionalidad de la
ley a posteriori lo ejerce el Tribunal
Constitucional, a partir de la reforma
constitucional de 2005, antes de ello este
recurso era conocido por la Corte Suprema
 Leyes
 Concepto.
 Es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda
prohíbe o permite. (Art. 1° C.C.)
 Crítica:
 El concepto del Código Civil Resulta
aplicable a otras normas como los
Decretos y las Sentencias
Características:
 Es obligatoria, Art. 6, 7 y 14 CC
 Carácter General y Abstracta (Lo
contrario a concreto)
 Art. 60 Constitución, Sólo son materias de
ley: N° 20: Toda otra norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento
jurídico.
 Es cierta, No necesita ser probada.
(Art.8°C.C.)
Efectos de la Ley
 Efectos de la ley en cuanto al
tiempo
 La ley entra en vigencia desde el día de su
publicación o una fecha posterior que la misma
ley establece, y dura hasta que otra ley la
derogue o hasta que acaece el hecho que fija
su extinción (causa intrínseca). En lo que
respecta a la derogación, hay que fijarse en la
jerarquía de la ley, ya que una ley de misma
jerarquía deroga a otra de igual jerarquía, una
norma de rango superior deroga a una de rango
inferior, pero "nunca una norma de rango inferior
deroga a una ley de rango superior
 Vacancia legal es la postergación de la vigencia
de la ley más adelante de su publicación, ej el
título final del CC. "tiempo entre la publicación y
la fecha en que la ley entra en vigencia"
 La vigencia de una ley dura hasta su derogación.
De acuerdo al art. 52 CC. la derogación puede
ser expresa o tácita. (causas extrínsecas)
 Es expresa cuando la nueva ley dice
taxativamente que deroga la antigua.
 Es tácita cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior.
 La derogación de la ley en cuanto a su extensión o
efectos puede ser total o parcial.
 a) Derogación total: Es así cuando la nueva ley
deroga íntegramente la ley anterior
 b) Derogación parcial: se produce cuando la
nueva ley sólo suprime parte de la ley anterior.
 Si se dicta una ley que deroga una anterior y
posteriormente se deroga la ley derogatoria, no
revive por esa derogación la ley primitivamente
derogada. Eso debido a que dejó de tener vigencia
y porque para que ésta reviviera se requerería de
una nueva ley.
 Si existe una ley especial y se dicta una ley general,
la ley general no deroga a la especial porque las
leyes especiales prevalecen por sobre las generales.
 Irretroactividad de la ley
 Lo normal es que la ley rija para lo futuro, como lo
establece el
art. 9 CC., La ley puede sólo disponer para lo
futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas
en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en
el tiempo intermedio.
 pero este precepto es legal y no constitucional, por
lo que no alcanza a obligar la legislador mismo, el
que puede dictar leyes retroactivas.
 En cuanto a las leyes interpretativas: Son
aquellas que aclaran el sentido de otras leyes.
Según el art. 9 inc.2°, rigen a partir de la fecha
en vigencia de la ley interpretada (se entienden
incorporadas a ella), pero no puede aceptar los
efectos de las sentencias ejecutoriadas en el
tiempo intermedio, porque ello significaría
vulnerar un principio fundamental que es el de
"autoridad de la cosa juzgada", que sostiene
que las leyes interpretativas no tienen efecto
retroactivo, porque en virtud de una ficción no
es que entren a aplicarse a situaciones Jurídicas
surgidas bajo el imperio de la ley anterior, sino
que se entiende que todas las situaciones
jurídicas , surgieron bajo el imperio de la ley
interpretativa.
Retroactividad de la Ley
 Como lo dijimos anteriormente la regla general es la
irretroactividad de la ley, pero existen casos en que una
nueva ley tenga efecto retroactivo, es decir que su
entrada en vigencia afecte hechos acaecidos con
anterioridad a ella.
 Para subsanar estos problemas se dictó en Chile la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, la cual fija las
bases de como se aplicaran las leyes que afectan
hechos anteriores a su entrada en vigencia. La Ley
Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes da soluciones
para diversos grupos de materias. No está construida
sistemáticamente: es más bien un listado de
soluciones prácticas.
Es de vital importancia señalar que una ley jamás podrá
tener efecto retroactivo si trata sobre Derechos
Constitucionales o Leyes Penales.
Casos Contemplados por la Ley de
sobre el Efecto Retroactivo

 Estado Civil
 Sucesiones
 Contratos
 Prescripción
 Normas Procesales y en general normas sobre
Orden Público
Ejemplo:
Una persona adquiere un Estado Civil, dentro
la vigencia de una Ley X y posteriormente, entra en
vigencia una nueva Ley que modifica la adquisición
y el ejercicio de dicho Estado Civil.
En este caso la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes establece que el Estado Civil se mantiene,
pero se modifica el ejercicio de los Derechos que
emana de ese Estado Civil. Es decir le afecta lo
establecido en la nueva la Ley, por eso se entiende
que la ley tiene efecto retroactivo ya que estaría
afectando hechos que suceden con anterioridad a
su entrada en vigencia.
Efecto de la Ley en cuanto el
Territorio
 Elterritorio del estado está delimitado por
sus fronteras, pero la autoridad del
estado se extiende al mar territorial y en
cierto sentido al espacio aéreo sobre el
territorio, también el estado ejercerá
plena y exclusiva soberanía sobre el
espacio atmosférico existente sobre su
territorio y sus aguas jurisdiccionales.(
Decreto con fuerza de ley Nº221.)
 Se denomina territorialidad de la ley su
aplicación dentro de los límites del territorio del
estado y extraterritorialidad su aplicación fuera
de dichos limites.
 El principio general es la territorialidad de la
ley y la excepción es la extraterritorialidad.

 Territorialidad de la ley: Esta establecida en el

art. 14 "La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la república, inclusos los
extranjeros."
 Los bienes situados en Chile están sujetos a
las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
 La forma de los actos otorgados en el país
se rige por la ley chilena.
 LaExtraterritorialidad se refiere a los casos en
que se aplica la Ley Chilena en el Extranjero o
viceversa, es decir que se aplique la Ley
Extranjera en Chile.

 Los casos de extraterritorialidad en Chile son

limitados y se encuentran fijados por Ley.
(artículos 15 y 16 C.C.)
 Normas con Rango de Ley no
dictadas por el Congreso
 DECRETO LEY: Aquel decreto que emana del
órgano ejecutivo para regular materias propias de
ley, sin que medie delegación de facultades
legislativas en favor del Presidente de la Republica.
Es el nombre que reciben las leyes en los gobiernos
de facto. Se dictaron en Chile en 1924/5 por el
gobierno que desplazó del poder a A. Alessandri y
en 1932 durante la República Socialista.
 Durante el gobierno militar que asumió el poder por
la vía de los hechos el 11/09/73 también se
dictaron decretos leyes, pero a diferencia de lo
ocurrido en las ocasiones pasadas, se elaboró toda
una estructura institucional legislativa.
 DECRETO CON FUERZA DE LEY: Es un decreto
que dicta el Pdte Rep. para regular materias
de ley con la facultad legislativa que el
Congreso delega en él mediante la dictación
de una ley delegatoria de facultades
legislativas. Esta ley debe indicar la materia
de ley sobre la cual recae la delegación y
fijar la fecha dentro de la cual debe dictarse
el DFL.
 TRATADOS INTERNACIONALES: Son acuerdos
solemnes de voluntades entre Estados que
tienen por finalidad crear derechos y
obligaciones recíprocos entre los Estados
 Decretos
 LA POTESTAD REGLAMENTARIA---La potestad
reglamentaria es el poder que tienen las
autoridades administrativas para dictar normas
jurídicas. La potestad reglamentaria se
manifiesta o ejercita por medio de
reglamentos, simples decretos, ordenanzas e
instrucciones. Muy diversas autoridades
administrativas tienen potestad reglamentaria,
el Presidente de la República, los ministro de
Estado, los intendentes, los gobernadores, las
municipalidades, los alcaldes, el director del SII,
Banco Central etc.
 .-DECRETOS CON FUERZA DE LEY. Decretos que,
por expresa autorización de una, ley dicta el
presidente de la República sobre materias que
según la Constitución son propias de ley. La
autorización del Congreso para que el pdte.
Dicte esta normas no puede exceder del plazo
de un año.
 b.-DECRETOS EN GENERAL Y DECRETO SUPREMO:
El decreto es todo mandato escrito y revestido
de las demás formalidades prescritas por el
ordenamiento jurídico, dictado por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus
atribuciones. Cuando es emitido por el Pdte.
De la República se denomina DECRETO
SUPREMO.
 c.- DECRETO REGLAMENTARIO (O
REGLAMENTO): es un decreto de alcance
general e impersonal; concierne a una
generalidad abstracta de personas.

 d.-SIMPLE DECRETO, DECRETO INDIVIDUAL: Es el
que se refiere a una persona o situación
determinada, como el que nombra un
funcionario público o concede una
personalidad jurídica a una corporación etc.
 Otras Clasificaciones
 e.-REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN: Son aquellos
cuyo objeto es asegurar la aplicación de una
ley. Sus normas tienden a poner en marcha a
las de la ley. Ej. El reglamento de la ley sobre
propiedad de pisos y departamentos.

 f.-REGLAMENTO AUTÓNOMO: No se relacionan

con alguna ley y sus normas regulan materias
que no son objeto de ley ej. Reglamento sobre
la realización de carreras de vehículos
motorizados.
 g.-INSTRUCCIONES: Son comunicaciones
que los funcionarios públicos superiores
dirigen a sus subordinados indicándoles la
manera de aplicar una ley, un reglamento
etc. O medidas que deben adoptar para el
mejor funcionamiento de un servicio
público.
 h.- ORDENANZAS:
 Control de Legalidad
 El control de legalidad de las normas jurídicas
en chile se lleva a cabo a través de un
trámite llamado: Toma de Razón
 La toma de razón puede definirse como un
control jurídico previo, general y obligatorio,
 de la legalidad y constitucionalidad de los
Decretos, Decretos con Fuerza
 de Ley (DFL) y Resoluciones, que realiza la
Contraloría General de la República.
Características
 Control Preventivo

 Control General y Obligatorio.

Solo se excluyen:
- Las instrucciones, oficios, órdenes
ministeriales o dictámenes que no so
resoluciones ni decretos.
- Leyes especiales
- demás normas exentas por ley de este
trámite.
 Trámite de Toma de Razón:

 Sometido un acto a toma de razón Contraloría

tiene 15 días para emitir su pronunciamiento.

 que puede prorrogar por otros 15 (artículo 10,

inc. 1°, LOCCGR).

 Las actitudes que puede adoptar CGR son:

 a.Tomar razón sin más, decisión que
materialmente se exterioriza estampando en
el acto un timbre que dice “Contraloría
General de la República – Tomado Razón”;

 b.Tomar razón con alcance, esto es, añadir a

la toma de razón una observación sobre el
contenido del acto llamada “alcance”, que
lo complementa o, incluso, rectifica, y que
debe ser respetada en su interpretación y
aplicación.
 c. Representar el acto, esto es, negarse a tomar
razón del acto por estimar que es ilegal o
inconstitucional. En este caso el Presidente de la
República puede forzar la toma de razón a través
del “decreto de insistencia” (artículo 99 CPR), salvo
en algunas materias en que su única opción es
recurrir al Tribunal Constitucional.
 d. Observar el acto, vale decir, señalar al organismo
respectivo que tiene reparos sobre su
constitucionalidad y legalidad abriendo un espacio
de diálogo con la Administración, donde ésta
puede hacer cambiar de opinión a CGR o, a la
inversa, ser convencida y modificar el acto.

Se trata de un procedimiento que no está regulado en

ningún sitio, y que explica las a veces largas demoras entre
la fecha de un acto administrativo y su toma de razón.
La toma de razón produce los
siguientes efectos
 Permite proseguir el procedimiento de
dictación del acto con su notificación o
publicación, que le dará eficacia respecto de
terceros.
 Provoca el desasimiento de Contraloría, que ya
no puede volver sobre la materia resuelta y
revocar o invalidar lo decidido para ese caso
concreto.
 Reafirma la presunción de legalidad del acto
concreto que exige a los órganos públicos
darles cumplimiento.
RAMAS DEL DERECHO

 El derecho se divide en dos grandes ramas Dº

público y Dº privado.
 I) DERECHO PÚBLICO: Es el conjunto de
normas que rigen la actividad y la
organización del Estado, como asimismo las
relaciones entre los particulares y el Estado,
en cuanto éste actúa como poder soberano.
Dentro de este Derecho se destacan:
Principios del Derecho Publico
 Principio de legalidad, El Estado se debe someter al
cumplimiento del ordenamiento jurídico, para
permitir la mayor realización espiritual y material
posible. Consiste en que la autoridad sólo puede
hacer lo que expresamente esta autorizado por Ley.
Esto porque el Estado y sus órganos, en sus
relaciones con los particulares dentro del Derecho
Público, no actúan situado dentro de un plano de
igualdad, sino en uno de desigualdad, derivado de
la posición de Soberano.
 Tradicionalmente los principios de Derecho público
se suelen contraponer con los Principios de
autonomía de la voluntad y de igualdad de partes
del Derecho privado, es decir, en el derecho
público sólo puede realizarse lo que la ley señala.
Son Parte del Derecho
Público:
 El Derecho Constitucional: conjunto de principios y
normas jurídicas que regulan la forma del Estado, las
funciones de los poderes públicos, las relaciones
entre éstos y las garantías individuales y de los
cuerpos intermedios de la sociedad. Las fuentes
formales de este Derecho están dadas por la
Constitución Política, las Leyes de Rango
Constitucional, Leyes Orgánicas Constitucionales y
Leyes de Quórum Calificado, como también los
fallos del Tribunal Constitucional.
 El Derecho Administrativo: Regula la administración
pública.
 El Derecho Penal: Conjunto de leyes que permiten al
Estado imponer penas a autores de delitos y faltas,
estableciendo también medidas que protejan a la
ciudadanía.
 El Derecho Procesal: Conjunto de normas que señala
los pasos a seguir ante los tribunales de justicia.
 II)DERECHO PRIVADO: Es el conjunto de
normas que regulan las relaciones de los
particulares entre sí o las relaciones de
éstos con el Estado u otros organismos
cuando actúan como simples personas
privadas, pudiendo ser el Estado también.
 El Principio Fundamental que rige al
Derecho Privado es la AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD.
Son Parte del Derecho
Privado:
 El Derecho Civil: Es el conjunto de normas
que regulan los actos que tienen que ver con
la organización de la familia y la propiedad.
Determina los hechos y actos principales de
la vida humana, como el nacimiento, el
matrimonio, el divorcio, la patria potestad, el
parentesco, la filiación, la adopción, la tutela,
los regímenes patrimoniales, los contratos etc.
Las fuentes formales del Derecho Civil están
en la Constitución Política, el Código Civil y
leyes especiales como la Ley de Adopciones,
Ley de Matrimonio civil, etc.
 El Derecho Comercial: Regula las
relaciones que surgen con motivo de la
realización de actos de comercio y los
derechos y obligaciones de quienes
realizan esta actividad.

 El Derecho del Trabajo: Es el conjunto de

normas que regula las relaciones entre el
trabajador y el empleador, el régimen
sindical y los empresarios y trabajadores
con el Estado.