LA DIFERENCIA

ENTRE DERECHO
DISCIPLINARIO Y
PENAL EN LA
JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA
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Escrito por David Roa Salguero

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septiembre 21, 2018

En el tomo IV de una importante colección de obras publicadas sobre la corrupción

en Colombia[1], se dijo sobre la duplicidad del derecho penal y disciplinario en la
lucha contra el citado flagelo, que: “a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha
aceptado la acumulación de sanciones de ambos tipos sin que se entienda que se vulnera
el non bis ídem por tratarse de regímenes jurídicos diferenciados que buscan fines
diferentes, la equivocada interpretación de los elementos dogmáticos de la falta
disciplinaria, por una influencia penalista, ha provocado que actualmente no exista una
verdadera diferencia entre ambas manifestaciones del ius puniendi estatal”[2].
Se considera que la equivocación no surge de allí; más bien en negar la
jurisprudencia constitucional[3] y administrativa patria, así como la doctrina
especializada que ha reconocido una dogmática propia del derecho disciplinario[4],
quienes además se han dedicado a diferenciar con suficiencia el derecho penal del
derecho disciplinario, no solo a partir de los elementos de la responsabilidad
disciplinaria sino que también, de los intereses que se protegen[5] y de los sistemas
de enjuiciamiento[6].
Sostener que existe en la actualidad una interpretación equivocada de los
elementos dogmáticos de la falta que impide diferenciar derecho penal y derecho
disciplinario, requiere de una carga argumentativa que exige, como consecuencia,
una propuesta que no se observa ni se infiere de tal afirmación.
Si no fuese por el impulso que ha dado no solo el derecho penal sino el derecho
administrativo, hoy por hoy el derecho disciplinario colombiano no se constituyera
en una disciplina autónoma e independiente de otras ramas jurídicas,
reconocimiento que con suficiencia le ha dado la jurisprudencia nacional.
Respecto de esta última afirmación, precisamente la Corte Constitucional[7], fue
categórica en sostener desde el año 2006 sobre la potestad disciplinaria del Estado:
“el ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones
del ius puniendi estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar
aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se
imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la
administración pública, es decir, la potestad disciplinaria corrige a quienes en el
desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad,
economía y transparencia, entre otros, que necesariamente deben orientar su actividad.
En ese orden de ideas, es claro que la potestad disciplinaria del Estado es expresión de
dicha naturaleza sancionadora. Así lo deja entrever notoriamente la distinta
normatividad al respecto, entre la que se destaca especialmente la Ley 734 de 2002,
algunas de cuyas disposiciones son demandadas en esta oportunidad, en donde la
rigurosidad de las sanciones estipuladas procura poner de presente a la comunidad en
general, a los servidores públicos y a los demás sujetos disciplinables, que la función
pública como razón de ser de la existencia del Estado, en cuanto tiene como finalidad
primordial la garantía y protección de los derechos fundamentales, ha previsto fuertes
instrumentos de autotutela que permitan lograr su efectividad. Es necesario enfatizar
que toda la plataforma sobre la cual se desarrolla la función pública, todo el andamiaje
sobre el cual se sostiene la actividad estatal, no tiene finalidad distinta a la defensa y
eficacia de los derechos, los cuales hacen parte integral de los fines estatales. 
Así las cosas, al lado de la potestad de poder y organización propia de la administración
pública, surge indispensablemente la existencia de una potestad disciplinaria, esto es,
sancionadora, que se erija como una forma de corrección que redunde en beneficio de la
comunidad o, en otras palabras, en el cumplimiento de los fines del Estado.
Es pertinente aclarar que la potestad disciplinaria no es un fin en sí mismo, sino que
encuentra su razón de ser en el adecuado desarrollo de los cometidos estatales.
Recordemos que el artículo 1 de la Carta Fundamental asigna al Estado colombiano el
carácter de Estado Social de Derecho, por lo que resulta apenas obvio que una
organización que se erige sobre el cumplimiento de determinadas funciones públicas,
para efectos de la consecución de determinados fines sociales, forzosamente deba
establecer los instrumentos idóneos para garantizar que dichas labores sean
desarrolladas en correcta forma.
Es entonces en dicho marco, es decir, en el ámbito del Estado Social de Derecho, en el
que debe analizarse el ejercicio de la potestad disciplinaria, pues la misma se constituye
en un elemento de crucial importancia para efectos de la consecución de los fines
estatales, entre los que se destacan asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
En dicho sentido, esta Corporación precisó que “la ley disciplinaria tiene como finalidad
específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del
cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los
servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.”(Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, es menester indicar que dicha potestad disciplinaria posee una
naturaleza  constitucional, autónoma e independiente que se deduce inequívocamente
de lo consagrado en las diversas disposiciones superiores que le sirven de sustento,
razón por la cual puede concluirse que una de las principales inquietudes del
constituyente al expedir la Carta Política de 1991 fue cifrar las bases suficientes para
que la administración pública se tornara apta y eficiente en el cumplimiento de los
objetivos que le fueron trazados.” (Resaltado no original)
Desconocer que gracias a esa influencia penalista hoy en el proceso disciplinario se
han fortalecido las garantías constitucionales, equivale asimismo dejar de lado que
su origen lo tuvo en el seno de la administración pública, específicamente en el
derecho administrativo laboral, por aquella relación entre el servidor y el Estado que
materializa la categoría dogmática superior denominada relación especial de
sujeción[8], cuyo sustento se encuentra implícito en el principio de responsabilidad
jurídica consagrado en el artículo 6º de la Constitución Política.
Adscribir en la actualidad al derecho disciplinario en una de estas ramas es un
retroceso, que implica no solo admitir la imposición de sanciones por razones de
conveniencia y oportunidad sino además el debilitamiento de las garantías
constitucionales del sujeto investigado, dentro de ellas la concurrencia de sanciones
con fines similares; ahí sí se estaría ante una verdadera duplicidad con afectación
del non bis in idem.
La autonomía del derecho disciplinario se manifiesta en que los iusdisciplinaristas
colombianos, al contrario de los administrativistas no deben acudir a la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés para conocer las tendencias actuales
de su área de conocimiento jurídico, pues para ello les basta conocer los
pronunciamientos del Consejo de Estado colombiano[9] y de la Corte
Constitucional.
En ese mismo orden de razonamiento no puede afirmarse, porque nunca se ha
dicho por la doctrina nacional, que la penalización dogmática de la sanción
administrativa disciplinaria o su pretendida jurisdiccionalización, tienen origen en la
aplicación de garantías mínimas procesales en el ejercicio del ius puniendi estatal,
pues recuérdese que estas son reconocidas tanto en procesos judiciales como
administrativos. Por lo tanto, dicha aplicación no resulta ser fundamento para
adscribir el derecho disciplinario al derecho penal, mucho menos un criterio
diferenciador de ambas disciplinas jurídicas, porque no debería existir una
injustificable flexibilización de las garantías en el ámbito sancionador de la
administración, por el solo hecho de no tramitarse por vía judicial.
Sostener que “la sanción disciplinaria se ha convertido en un extraño instrumento penal
disfrazado” no solo desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, sino que también se envía un mensaje errado, porque se da a
entender que con la sanción disciplinaria se afecta la libertad personal, lo cual, como
sabemos, no es así.
En lo que sí se coincide es que la ilicitud sustancial es una figura propia del derecho
disciplinario, entendida como la transgresión del deber funcional, que consiste en la
afectación o puesta en riesgo no de los principios, sino de los fines del Estado, tal
como se ha sostenido de forma contundente hace algunos años[10].
Igual coincidencia se encuentra en que por el afán de perseguirse todos los
comportamientos, terminó convirtiéndose la codificación disciplinaria en parte, en
una reproducción de la norma penal, una penalización del derecho disciplinario en lo
que atañe a la normativización de contenidos dogmáticos, pero que se ha
evidenciado con los intentos de reforma a la Ley 734, especialmente en el llamado
Código General Disciplinario y en el reciente proyecto de ley presentado por la
Procuraduría General de la Nación y el Gobierno Nacional.

[1] OSPINA GARZÓN, Andrés Fernando. El poder disciplinario: ¿instrumento

adecuado en la lucha contra la corrupción? De la deriva penalista del poder disciplinario
y otros demonios. En: Corrupción en Colombia, Tomo 4, Universidad Externado,
Bogotá, 2018, pág. 499.
[2] Ob. Cit., pág. 499.
[3] Especialmente la Sentencia C-948 de 2002, donde se deja claro que el concepto
de ilicitud sustancial es propio del derecho disciplinario.
[4] Al respecto puede consultarse: Roa Salguero, D. 2012. La jurisprudencia del
Consejo de Estado y sus recientes aportes al derecho disciplinario. Derecho Penal y
Criminología. 33, 94 (jun. 2012), 97-126.
[5] En Sentencia T-146 de 1993, se indicó: “La no total aplicabilidad de las garantías
del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se
protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos
y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la
propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la
aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en
función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.”
[6] Ver Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell, donde se dijo:
““Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi)
las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al
cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes
jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden
sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes
sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que
ambos participan de elementos comunes.  Sin embargo, la remisión a los institutos de
ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y
suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina
autónoma e independiente de orden jurídico.”
[7] Sentencia C-028 de 2006, Fundamento Jurídico No. 6.1.
[8] Al respecto puede consultarse: GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La relación
especial de sujeción como categoría dogmática superior del derecho
disciplinario, Colección Derecho Disciplinario No. 5, Instituto de Estuios del
Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Bogotá, 2003. Igualmente,
MEJÍA OSSMAN, Jaime y ROA SALGUERO, David Alonso, Las relaciones especiales
de sujeción en el Derecho Disciplinario – Reflexiones a partir del principio de legalidad y
de la restricción de derechos fundamentales, Ediciones Jurídicas Axel, Bogotá, 2011.
[9] Ver, entre muchas otras: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de
septiembre de 2012, radicación No. 11001-03-25-000-2010-00127-00(0977-10),
C.P. Gustavo Gómez Aranguren. En el citado pronunciamiento se dijo: “Tanto la
jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación ha dejado claro que si bien los
diferentes regímenes punitivos comparten elementos comunes, cada una de ellos tiene
su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta
puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in
idem. Enarmonía con lo expuesto, la conclusión no puede ser otra diferente a la
independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que
comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad,
integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la
conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga
fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno
o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii)
constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la
libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la
igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.” (se
destaca)
[10] Véase: ROA SALGUERO, David Alonso. Los fines y cometidos del Estado: relación
con la ilicitud sustancial. Revista Innova No. 12 – Volumen 3, Boletín Informativo del
Instituto de estudios del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación.
Agosto de 2012.