Sucesorio - Juan Andres Orrego

CAPITULO VI: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.
En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases:

íntegramente intestada, totalmente testamentaria y parte testada y
parte intestada.
El art. 996, da algunas reglas respecto a esta última clase de
sucesión, llamada también sucesión mixta, estableciendo cómo se
divide la herencia y la situación de los que van a suceder a la vez por
testamento y abintestato.
Como cuestión general, cabe destacar que prevalecerá siempre la
voluntad del causante por sobre el llamamiento que hace la ley, ya que
este último tiene carácter subsidiario. Lo que no significa, obviamente,
que el testador pueda infringir la ley, desconociendo las asignaciones
hereditarias forzosas.
El inc. 1º del art. 996 establece la regla fundamental acerca de
cómo se divide la herencia: se aplica primero el testamento, y en lo que
reste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir la herencia
intestada. De esta norma se infiere que el legislador ha preferido al
heredero testamentario por sobre el heredero abintestato, lo cual
resulta perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el
testador a suceder en sus bienes y el que hace la ley, tiene
preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo el segundo (el
que hace la ley) presuntivo.
El inc. 2º del art. 996 se refiere a la situación de los que suceden
a la vez por testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y ha
servido para confundir el propósito del legislador.
El inc. 3º establece que prevalecerá sobre todo ello (se refiere a los
dos incisos anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda.
El inc. 4º advierte que en todo caso, la regla del inciso 1º se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia.
Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones
posibles:
1º Si el causante ha dispuesto de sólo una parte de su patrimonio, se
llevarán a efecto sus disposiciones testamentarias con preferencia y el
remanente se distribuirá entre sus herederos abintestato, o sea,
aquellos llamados por la ley en subsidio del testador.
2º Si el asignatario testamentario es instituido en una porción que
excede a lo que le correspondería como heredero abintestato, puede
retener toda la porción que se le asignó por testamento (prevalece la
asignación testamentaria).
3º Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a lo que le
correspondería en la sucesión intestada, imputará lo que le corresponda
en la sucesión intestada a lo que recibiere por testamento.
Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 1

4º Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que
prevalece la voluntad del causante, en lo que de derecho corresponda,
respetando las legítimas y mejoras.
La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuencia
de que prefieran las asignaciones testamentarias a las asignaciones
abintestato, de manera que una vez cumplidas las primeras, pueden
ejecutarse las segundas.
La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador
ha instituido a un heredero testamentario, que a la vez es heredero
abintestato, en una asignación que excede al llamamiento de la ley, se
estará siempre a la voluntad del causante y sólo subsidiariamente al
llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignación
testamentaria.
La tercera regla ofrece dificultades en su interpretación. El
problema se plantea sobre la base de precisar en qué‚ consiste “la
porción que corresponda ab intestato” al asignatario testamentario. Si
esta porción se calcula sobre el remanente que resulta una vez
deducida la asignación testamentaria, el asignatario favorecido por el
testador se perjudicaría. Lo único que dificulta la interpretación es lo
que se debe entender por "corresponder abintestato" en este caso: si lo
que le tocaría al heredero testamentario en el remanente que ha
quedado intestado, o lo que llevaría en la sucesión si ‚ésta fuera
íntegramente intestada. Un ejemplo aclarar las dos posiciones posibles:
concurren dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de
ellos, A, el testador le ha dejado $2.000.000.-, mientras que al otro, B,
nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.- Las dos
interpretaciones posibles son las siguientes:
a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocaría
en el remanente de aplicar las reglas de la sucesión intestada a ‚éste, en
el ejemplo, tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a
$4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.-
que lleva por testamento, sólo recibe abintestato los otros $2.000.000.-
(en total, $4.000.000.-).
b) Según la segunda interpretación, lo que corresponde
abintestato es lo que tocaría a cada heredero si la sucesión fuera
íntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero le
correspondería $5.000.000.-. El heredero A llevaría $5.000.000.-
($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero abintestato)
y el heredero B otros $5.000.000.-
Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero
instituido por el testador y que a su vez es heredero abintestato, llevará
la misma asignación que aquél que no ha sido objeto de liberalidad
alguna de parte del causante. Domínguez Benavente y Domínguez
Aguila, se inclinan por la segunda interpretación, señalando: “Lo
abintestato del art. 996, 2º, es todo el as hereditario y no el remanente de
él, del que no dispuso el testador. De no ser así, el asignatario
testamentario estaría en peor situación que el no considerado en el acto
de ultima voluntad.”

Rodríguez Grez sigue un tercer camino, señalando que la solución
aceptada menoscaba los derechos del asignatario testamentario que,
concurriendo como heredero abintestato y siendo su porción
testamentaria menor que la que le corresponde en la sucesión
intestada, nada aprovechará con la disposición hecha en su favor por el
causante. No es lógico, cree este autor, que admitiendo que las
asignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas,
quien es instituido heredero por el testador y además concurre en el
remanente de los bienes como heredero abintestato, nada gane en razón
de la disposición de ultima voluntad que representa el deseo del
causante. Lo equitativo habría sido, a juicio de este autor, que pagada
la asignación testamentaria, concurrieran en el remanente los
herederos intestados señalados por la ley. De este modo el favorecido
por el testador lo sería realmente, al percibir la asignación
testamentaria y una asignación intestada.
La anomalía expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art.
996. En efecto, al establecer que prevalecerá sobre todo la voluntad
expresa del testador, en lo que de derecho corresponda, no sólo se están
salvaguardando las asignaciones forzosas, sino que se permite que el
testador evite que se impute la asignación testamentaria a lo que a este
heredero corresponda en la sucesión intestada. Así, por ejemplo, si el
testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una
persona, "sin perjuicio de", "además de" o "sin que se afecte" lo que al
asignatario corresponde en la sucesión intestada, quedará sin efecto la
imputación ordenada en el inc.2º del art. 996.
- Casos en que puede darse la asignación mixta:

1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su
patrimonio por testamento. En aquella parte se aplicará la sucesión
testamentaria y en la parte en que no dispuso la sucesión intestada.
2º Puede ocurrir que los herederos designados por el causante no
puedan o no quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes
que comprendan dichas asignaciones se regirán por las normas de la
sucesión intestada.
3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo, razón por
la cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario,
siendo aplicable a ella la sucesión intestada.
4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota
y todas ellas juntas no alcancen la unidad. En este caso, establece el
art. 1100 que la parte que falta para completar el entero se rige por las
normas de la sucesión intestada y los herederos se entienden llamados
como herederos del remanente.
5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones
usufructuarias, aplicándose las normas de la sucesión intestada a la
nuda propiedad de los bienes.
6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos,
designando sólo herederos en calidad de fideicomisarios, caso en el cual
la propiedad fiduciaria se distribuirá según las normas de la sucesión
intestada; a la inversa, puede ocurrir también que designe herederos

sólo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley la
encargada de fijar la participación de los fideicomisarios.
En síntesis, pueden ocurrir tres cosas:
a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento;
b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que
parte de dichas disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y
c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley,
sea en cuanto a las normas que regulan el testamento o en cuanto a la
forma o personas que instituye herederos.
En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesión
intestada para suplir la voluntad del testador, sea porque ella no se
manifestó, o se manifestó ilegalmente o no tuvieron efecto sus
disposiciones.
Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio
establece una sucesión mixta, cuando se aplican conjuntamente las
normas que regulan la sucesión testamentaria y las normas que
regulan la sucesión intestada. Las normas de una y otra clase de
sucesión se aplican a partes distintas del "as" hereditario.
Pero lo más frecuente será una sucesión múltiple, en la que se
apliquen las normas de la sucesión testamentaria, la sucesión
intestada, la sucesión forzosa (o legal) y la sucesión semiforzosa.
TERCERA PARTE: LA SUCESION TESTADA.
CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO.
1.- CONCEPTO.
Trata del testamento el Título III del Libro III del CC, arts. 999 y
siguientes. El origen etimológico del t‚rmino deriva de dos expresiones
latinas: "testatio mentis", que quieren decir testimonios de la voluntad.
En efecto, en el testamento se manifiesta la ultima voluntad del que lo
otorga.
El art. 999 proporciona una definición de testamento que da una
idea muy adecuada de esta institución: El testamento es un acto más o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva.
Analizaremos seguidamente esta definición, enunciando las
características del testamento.
2.- CARACTERISTICAS.
a) El testamento es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico,

porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos
jurídicos, hecha con la intención de generar efectos, ya que da lugar a
la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico unilateral, el

caso más típico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida
jurídica requiere de la sola voluntad del testador.
b) El testamento es un acto más o menos solemne. Completan esta idea

los arts. 1000 y 1002. El art. 1000 se refiere a las donaciones
revocables, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las
solemnidades del testamento o de las donaciones irrevocables o entre
vivos. La ultima parte del precepto se refiere a las donaciones entre
cónyuges, las cuales sólo pueden ser revocables, jamás irrevocables. El
art. 1002, a su vez, dispone que los documentos a que se refiera el
testador en el testamento no se mirarán como parte del mismo, aunque
el testador así lo dispusiere. El precepto se justifica, porque en dichas
"cédulas y papeles" no se han respetado las formalidades del testamento
y mal pueden en consecuencia formar parte de él y tener su mismo
valor.
El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige
solemnidades objetivas, es decir establecidas en atención al acto en sí
mismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad
del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:
a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la
voluntad real del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica;
en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador
siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el
derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma
más clara y meditada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios
en ella.
Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la
expresión "más o menos solemne" se desprende una importante
clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne nos
hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y cuando
es menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado.
Estos últimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a
un trance extremo o peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si
no ha tenido la precaución de hacerlo con antelación. Pero, siendo el
testamento un acto de ultima voluntad, la ley exige resguardar la
seriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades
destinadas a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar sus
decisiones. Se trata de formalidades que aseguren que lo expresado por
el testador corresponde efectiva y fielmente a su verdadera voluntad. La
conclusión anterior acerca de la finalidad de dichas solemnidades es de
Rodríguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, que
reglamentan el testamento verbal y a los cuales más adelante
volveremos. Reiteramos en todo caso que todo testamento debe cumplir
ciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamento
estriba en que aquellas son menos estrictas en el testamento
privilegiado.

c) El testamento es un acto personalísimo. La definición continúa
diciendo que el testamento es un acto en que "una persona" dispone de
sus bienes. Habría que agregar que es un acto de una sola persona,
como expresamente lo dice el inc.1º del art. 1003.
Esta es una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de
la vida jurídica admiten la participación de varias personas; así, el
reconocimiento de hijo, que también es un acto unilateral, pueden
hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden
intervenir muchas personas, etc.
El carácter personalísimo del testamento trae consigo dos
consecuencias jurídicas de interés:
a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las
disposiciones captatorias.
El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o
conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o más personas.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el
art. 1059. En este ultimo caso hay un pacto sobre sucesión futura y por
ende objeto ilícito, de conformidad al art. 1463.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular
que no caen bajo la prohibición de los arts. 1003 y 1059 los
testamentos otorgados por dos personas el mismo día, la una en pos de
la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se
instituyan recíprocamente herederos.
b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Como el
testamento es un acto personal del testador, el art. 1004 (el más breve
del Código) dispone que la facultad de testar es indelegable.
En la vida jurídica, prácticamente todos los actos jurídicos
pueden hacerse por medio de representantes. El testamento hace
excepción al principio anterior. Aplicación de esta excepción, es el art.
1063. De permitirse que la elección del asignatario dependa del puro
arbitrio ajeno, habría una verdadera delegación parcial de la facultad de
testar, infringiéndose el art. 1004.
Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgar
libremente testamento. Así lo autoriza expresamente el art. 262,
respecto del hijo menor adulto.
Deriva también del carácter personalísimo del testamento, la
circunstancia de que el testador puede optar por mantener en reserva
su testamento, otorgando un testamento cerrado, de manera que sus
disposiciones y declaraciones sólo se conozcan una vez fallecido.
Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitar
que donaciones o promesas que se perfeccionan o se hacen irrevocables
por la muerte del donante o prometiente, puedan hacerse sin las
solemnidades del testamento. El art. 1000, para cerrar esta posibilidad,
establece que toda donación o promesa de esta naturaleza, es un
testamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se señalan
respecto de él. Esta regla contempla una sola y calificada excepción:
todas las donaciones o promesas entre cónyuges son siempre
revocables, pero sólo entre marido y mujer estas donaciones o promesas
pueden hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos, esto es, como

si se tratare de donaciones irrevocables (aunque no lo serán jamás entre
cónyuges, reiteramos). Esta regla obedece a que entre marido y mujer
las donaciones o promesas siempre tienen carácter revocable -por lo
tanto se confirman con la muerte del donante o promisor-, razón por la
cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no someterse a
las solemnidades del testamento.
d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer

de los bienes. La disposición de los bienes, como señala el art. 999,
puede ser total o parcial. Según uno u otro caso, estaremos ante una
sucesión testamentaria o mixta, conforme a lo estudiado.
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud,
pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la
disposición de bienes, no es el único. Pueden existir testamentos en que
no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante, sino que
se otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de la
sucesión, guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar,
reconocer una obligación, etc. Algunas de estas declaraciones serán
revocables y otras no. Son revocables aquellas por las cuales, por
ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula de
desheredamiento; será irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una
deuda, etc.
e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero

puede producir otros efectos en vida de éste. Que el testamento
produzca sus principales efectos después de muerto el causante es
lógico, dado que da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de
adquirir el dominio que exige como supuesto el fallecimiento del
causante.
En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos
efectos, en vida del causante, lo que explica que el art. 999 se refiera a
que muerto el causante se producen "sus plenos efectos"; a contrario
sensu, vivo el testador, bien podrían producirse "algunos" de los efectos
del testamento. Así:
 El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento
abierto. En este caso, el testamento producirá un efecto en vida
del causante: otorgar al hijo el carácter de tal.
 Las donaciones revocables y legados entregados por el causante
en vida a los beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan esta
situación los arts. 1140 y 1142. Establecen que los donatarios de
una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en
vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de
usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, también
produce el testamento un efecto en vida del testador: dar
nacimiento a un derecho de usufructo.
f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.

Concluye la definición diciendo que el testador conserva la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento

mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola
voluntad del que lo otorgó.
Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo son
revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones,
por regla general. Así se desprende del propio art. 999, que habla
únicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte se
establece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el CC.,
al tratar de la revocación del testamento, (arts. 1212 y siguientes)
siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las
disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En
consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a
firme, aunque con posterioridad‚ éste sea revocado. Así lo ha fallado la
jurisprudencia.
La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya que
es característica esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 no
reconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifique
entorpecer esta facultad de revocación.
En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las
disposiciones testamentarias, el testamento es esencialmente
provisional, pues siempre se puede revocar. El testamento sólo se hace
definitivo a partir del fallecimiento del causante o desde el momento en
que cae en demencia o se imposibilita de oír y expresar su voluntad
(sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las
declaraciones, las cuales, en ciertos casos, producirán efecto desde que
se hicieron, sin que pueda el testador revocarlas, pues han fijado
derechos permanentes.
Digamos finalmente acerca de esta característica, que la
revocación, como estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.
g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. Esto no significa que el

testador no pueda otorgar dos o más testamentos que sean compatibles
entre sí. Pero los documentos a que alude el art. 1002 (c‚dulas y
papeles) no se considerarán parte del testamento. En otras palabras, la
ley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no esté
complementado o integrado por otros documentos que carecen de las
solemnidades prescritas para otorgar testamento.
CAPITULO II: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.
1.- CLASIFICACION.
Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos

internos, requisitos externos o solemnidades y los que dicen relación
con las disposiciones testamentarias en sí mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su
voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo
testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae
consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias
únicas, sino que varían conforme a las clases de testamento. Su
sanción también es la nulidad integral del testamento.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas
se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción
no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria,
pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se vean
afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador,
infringiendo el art. 1061, hace un legado al notario que autoriza el
testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento,
cumpliendo con los requisitos legales, será válido.
Estudiaremos por el momento los requisitos internos del
testamento. En el siguiente capítulo nos referiremos a los requisitos
externos, mientras que los relativos a las disposiciones en sí mismas, se
analizarán al estudiar éstas.
2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO
2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR.
Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas

las personas son capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Así lo dice el art. 1446 respecto de los actos o contratos; el art. 1795 en
la compraventa y el art. 961 respecto de la capacidad para suceder. Por
lo tanto, son hábiles para testar todos a quienes la ley no declara
incapaces.
El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad,
señalando en su inciso final que las personas no comprendidas en esta
enumeración son hábiles para testar.
Son incapaces para otorgar testamento:
a) El impúber.
No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un
absolutamente incapaz, presumiendo el legislador que carece
enteramente de voluntad.
b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
El número 4 del art. 1005 dice que no son hábiles para testar los
"que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra
causa".
La expresión "actualmente" indica que la falta de razón debe ser
referida al momento de otorgar el testamento. Por ello, el art. 1016 exige
expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su
"entero" juicio; el art. 1023 ordena al notario dejar constancia en la
carátula del testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art.
1038 dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto de
poner ‚éste por escrito, depondrán sobre si el testador aparecía estar en
su sano juicio.
La privación de razón a que se refiere el art. 1005 puede deberse a
ebriedad "u otra causa". Dentro de las otras causas de privación de

razón quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la influencia
de alcaloides, la demencia senil, etc.
La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar si
una persona está o no en su sano juicio al otorgar testamento es una
cuestión de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo
resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal
conociendo de un recurso de casación en el fondo.
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su
sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se
producirá por informes médicos, es decir por informes de peritos. La
jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio
de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le
proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a
establecer la falta de razón. También han dicho nuestros tribunales que
la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que el
testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de
aquél, si se acredita la falta de razón.
c) El demente bajo interdicción.
La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no
significa que el que no esté bajo interdicción pueda testar libremente. El
queda incluido, como acabamos de ver, en la hipótesis anterior, pues se
halla privado de razón al momento de otorgar testamento. Así lo ha
reconocido la jurisprudencia.
La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relación
con lo que dispone el art. 465 del CC. Si el demente está colocado bajo
interdicción, no será necesario probar la demencia para anular el
testamento. En cambio, si el demente no está bajo interdicción, los que
impugnen el testamento invocando esta causal deberán probar la falta
de razón.
d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Queda comprendido aquí el sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente, quien es además absolutamente incapaz.
Bajo la vigencia de las normas que exigían al testador manifestar
su voluntad de palabra o por escrito, la Corte Suprema resolvió que una
persona totalmente sorda y analfabeta no puede otorgar testamento.
Por ser analfabeta no podía otorgar testamento cerrado (art. 1022) y por
ser sorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en situación
de dar cumplimiento al trámite de la lectura (art. 1017). Hoy, sin
embargo, después de la reforma introducida por la Ley 19.904, podría
otorgar válidamente testamento abierto, siempre y cuando conozca la
lengua de señas.
En efecto, la Ley 19.904 aceptó expresamente la “lengua de
señas”, como un medio idóneo para conocer la voluntad del
discapacitado Ahora, el artículo 1019, que regula el otorgamiento del
testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que puedan darse
a entender claramente, establece que tratándose de estas personas, “la
primera y la segunda lectura deberá efectuarse, además, ante un perito o
especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar
a conocer al otorgante el contenido de la misma.”.

Concuerda esta causal con el art. 1060. En el caso en estudio, no
se ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el
legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas.
Cabe señalar que la capacidad debe existir al momento de
otorgarse testamento. Así lo dispone el art. 1006, precepto que
establece las consecuencias que se derivan de esta circunstancia:
 El testamento otorgado por una persona que al momento de
testar era inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a
ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de
incapacidad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber: si un varón
otorga testamento a los 13 años y fallece a los 19, aunque al
fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento será
siempre nulo.
 A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para
hacerlo, pero después pasa a ser incapaz, no se invalida el
testamento por este motivo. Acontecería lo anterior, por ejemplo,
si una persona otorga testamento en su sana razón y después la
pierde.
El art. 1006 tiene importancia también en relación con la Ley de
Efecto Retroactivo de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 por
qué ley han de regirse los requisitos internos del testamento. El art.
1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente al
otorgamiento del testamento.
Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye
que pueden hacerlo los menores adultos (recordemos por lo demás el
art. 262) y los disipadores interdictos. Estos últimos pueden testar,
puesto que el testamento no implica administración de bienes sino
disposición de ellos para después de sus días.
2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.
Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento.

En éste, la voluntad libremente manifestada por el testador es su base
fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce sus
efectos una vez fallecido el causante, por lo cual será difícil determinar
la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea de grandes
precauciones la manifestación de voluntad del testador, creando
incapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contra
ella, anulando determinadas disposiciones testamentarias por temor de
que en ellas la voluntad del testador se haya visto influenciada por
factores extraños, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto,
etc.
Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los
vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.
2.2.1) La fuerza en el testamento.
Se refiere el legislador a ella en el art. 1007.

a) Requisitos de la fuerza.
Como primera cuestión, debe consignarse que la fuerza en el
testamento debe cumplir con los requisitos generales. Recordemos que
estos son: 1º) La fuerza debe ser ilegítima o injusta; 2º) Debe ser grave;
3º) Debe ser determinante.
Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que "de cualquier
modo" que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo, estaría
queriendo decir el legislador que no es necesario que en este caso la
fuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte Suprema ha
resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el
testamento, debe llenar los requisitos exigidos por la ley y que
enunciamos, no existiendo a su respecto una situación especial. Tal
opina también Somarriva.
Distinta es la posición de otros autores. Para Rodríguez Grez,
fijando el sentido que tendría la expresión “de cualquier modo”, señala
que el legislador estaría remitiéndose a los artículos 1456 y 1457. A
juicio de este autor, la referida expresión implica que, tratándose del
testamento, vicia la voluntad tanto la fuerza en los términos fijados por
el art. 1456,1º, como el temor reverencial, definido en el inciso 2º del
mismo art. Recuerda este autor que por disposición expresa de la ley,
en los actos jurídicos en general, el temor reverencial no basta para
viciar el consentimiento, pero sí la voluntad en el testamento. Si la ley
expresamente ha dicho que es nulo el testamento “en que de cualquier
modo haya intervenido la fuerza”, está señalando inequívocamente, a
juicio de este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es
suficiente para viciar la voluntad. En otras palabras, la excepción que
se contempla en el inc. 2º del art. 1456 tratándose del “consentimiento”,
no tiene aplicación en el testamento tratándose de la “voluntad”.
b) Sanción de la fuerza en el testamento.

El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo
“en todas sus partes”. Sabemos que la sanción de la fuerza es la
nulidad relativa. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la
sanción, en el caso del art. 1007, no sería la nulidad relativa sino la
absoluta, basándose en dos argumentos:
a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus
partes, estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal.
Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transacción,
al decir que es “nula en todas sus partes” la transacción obtenida con
violencia.
b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial
del testamento ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Sería
de tal gravedad este vicio de la voluntad en el testamento que es lógico
aplicarle la máxima sanción legal.
Sin embargo, tal como señala Somarriva, a pesar de los
argumentos indicados, parece más lógico concluir que la sanción es
siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresión
“nulo en todas sus partes” ha querido significar que en presencia de la

fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no sólo en la cláusula
obtenida con fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de
cualquier modo”, que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas
las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el testamento
es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmaría la
interpretación anterior, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la
cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambió de
criterio y en semejante situación declaró nulo el testamento “en todas
sus partes”, o sea, en su totalidad.
Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además hace

indigno de suceder a quien obtiene por la fuerza una disposición
testamentaria en su favor, razón por la cual si anulado el testamento el
autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento o
heredero intestado, perderá todo derecho en la sucesión del causante.
Igual indignidad afectará al que haya impedido por la fuerza testar al
causante, situación en la cual se hará indigno de sucederlo en el
testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe indicar que si se
impidió testar, puede suceder que con antelación el causante sí hubiere
otorgado testamento. En tal evento, deberá ejecutarse tal testamento,
pero quien por la fuerza impidió que se otorgara el nuevo testamento,
perderá todo derecho en la sucesión del causante.
2.2.2) El dolo en el testamento.
El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la

voluntad en el testamento. En consecuencia, dice Somarriva, deben
aplicarse las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento,
con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de
las “partes”, pues en el ámbito del testamento no encontramos tal
concepto, propio de los actos jurídicos bilaterales. El dolo, en
consecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser obra de
cualquier persona, ya que no existe contraparte. Cualquiera que sea
quien se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en
su favor, será nula la disposición.
Cabe recordar además que el dolo es una de las causales de
indignidad para suceder, conforme al art. 968, número 4.
Rodríguez Grez introduce algunos matices en el planteamiento

demasiado general de Somarriva en esta materia. Señala en primer
lugar que no puede exigirse el requisito de que el dolo sea obra de “una
de las partes”. Agrega enseguida que la única disposición relacionada
con esta materia es el citado art. 968 número 4, norma que a su juicio
contiene la solución al problema, ya que se sanciona al que
dolosamente obtiene una disposición en su favor (o sea, dolo obra del
que obtiene el beneficio) o al que dolosamente impide testar al causante
(lo cual supone necesariamente un beneficio, sea como consecuencia
que entrará a la sucesión intestada o aumentará la asignación de la

persona a quien pretende favorecer). La única particularidad, en
consecuencia, es que en lugar de sancionarse con la nulidad del
testamento, se sanciona con la indignidad al que fragua este vicio de la
voluntad. El resultado será el mismo, por cuanto el asignatario doloso
perderá su asignación o el provecho que le reporta el que el causante
haya dejado de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodríguez, observamos un vacío. Si
una persona dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo en
provecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad no lo afectará
personalmente, pero su dolo favorecerá a un tercero. ¿Qué sanción
recae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero?
Estima Rodríguez que ninguna sanción, ya que nadie puede presumir
que en el evento que hubiera testado le habría favorecido, de manera
que el dolo, en este caso, queda impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚
sanción corresponde al que dolosamente induce al causante a instituir
heredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado no puede ser
sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente,
por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por
ello indigno de suceder al causante. La cuestión dice relación con la
aplicación del art. 1458, inciso 2º, referido al llamado “dolo incidental”.
Estima Rodríguez que en este caso, el que fraguó el dolo responderá de
todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin haber
tomado parte en él, responderá hasta concurrencia del provecho que le
haya reportado el dolo. Funda esta apreciación en las siguientes
consideraciones:
1º No parece posible admitir que quien es instituido asignatario pueda
aprovecharse del dolo ajeno; ello equivale a amparar la mala fe y, muy
probablemente, la eventual colusión entre el que fraguó el dolo y el que
recibió el provecho.
2º El art. 1458 consta de dos incisos: el primero, se refiere a las
condiciones que debe reunir el dolo para que vicie el consentimiento y el
segundo se refiere a los “demás casos”, erigiéndose en una regla general
que puede ser interpretada en forma extensiva.
3º La expresión “en los demás casos”, está referida al hecho de que el
dolo no sea obra de una de las partes o no sea determinante, y en el
caso que nos ocupa, es obvio que no es obra del beneficiado con la
asignación.
4º Si aceptáramos que la persona instituida asignatario puede recibir
su asignación, estaríamos contrariando la auténtica voluntad del
causante, puesto que una disposición obtenida dolosamente no es
expresión de su verdadera intención.
5º Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de la
responsabilidad extracontractual) coincide plenamente con la
interpretación dada al art. 1458, inciso 2º, al disponer el primero, que
“por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”.
De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce
dolosamente al causante a instituir asignataria a otra persona, quien

fragua el dolo responderá de todos los perjuicios y quien recibe
beneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta concurrencia del
provecho obtenido, si no ha tenido intervención en él. El problema
planteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal caso
todo el testamento se anula, aunque la fuerza sólo incida en una
cláusula del testamento.
Nótese que Rodríguez Grez concluye en definitiva que el dolo en
materia testamentaria no ocasiona nulidad, sino que es, o bien una
causal de indignidad, o bien obliga a indemnizar los perjuicios (totales o
hasta el monto del provecho, según corresponda). Somarriva, como
vimos, cree que la sanción ha de ser la nulidad. Discrepando con tal
conclusión, señala Rodríguez que Somarriva se mueve con demasiada
soltura en el campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es de
derecho estricto. Por otra parte, se prescinde de la sanción que la ley
impone en forma expresa al que obtiene dolosamente una disposición
testamentaria del difunto, sanción que consiste en la indignidad para
sucederlo. De seguir el criterio que señala Somarriva, se llega al
extremo de que la asignación sería nula y el asignatario indigno, lo cual
resulta redundante. No repara tampoco Somarriva en el hecho de que la
indignidad con que la ley sanciona al asignatario doloso, afecta a todo lo
que le pueda corresponder en la sucesión, de lo cual se sigue que si un
legitimario obtiene una asignación voluntaria en forma dolosa, perderá
todo derecho en la sucesión. De aquí que Rodríguez insista en que no
hay más sanción, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad
y en el evento que impida testar al causante (en este caso obviamente
no podría haber nulidad del testamento), la maquinación engañosa
puede carecer de toda posible sanción, si la omisión no le favorece por
no ser sucesor en la herencia.
2.2.3) El error en el testamento.
Tampoco se refiere a él el legislador en el Título III, del Libro III, al

tratar “De la ordenación del testamento”, sino que alude al error al
tratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art.
1132. Rodríguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de la
voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento. Carece de
sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse
dolosamente al causante a testar o a no testar; puede también
hacérsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual vía que
otorgue testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. De
aquí, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular la
manifestación de la voluntad en el testamento.
Pero tal como indicamos, de lo que sí trata el CC. es del error
respecto de las asignaciones, en los tres artículos citados.
El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del
asignatario, estableciéndose que este no vicia la disposición, si no
hubiera duda acerca de la persona. Lo que interesa es la identidad
física del asignatario, que ‚éste sea quien el testador cree que es. En
esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la

“calidad del asignatario”. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta
calidad es la condición determinante de la asignación, debe aplicarse la
norma contenida en el inc.1º del art. 1455, conforme al cual si el error
recae en la persona y se ha contratado en atención a ella, el error vicia
el consentimiento. Así, por ejemplo, si se instituye heredero a una
determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la
calidad es un elemento fundamental de determinación. De modo que
aun en el supuesto de que no haya duda respecto de la persona de que
se trata, una asignación motivada por un error sustancial en la calidad
de la persona, vicia la asignación. Por lo demás, esta conclusión se
derivaría claramente de lo previsto en el art. 1058, según el cual “la
asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que
sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita”.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo
un solo requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignación:
que el error recaiga en la motivación que determinó instituir al
asignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error la
asignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la nulidad de la
misma.
Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las
asignaciones a título singular, hace aplicación de los principios del
enriquecimiento sin causa, que nuestro Código Civil recoge
especialmente en el ámbito del cuasicontrato de pago de lo no debido
(art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armónicos.
Un problema interesante es determinar de qué nulidad adolece la
asignación cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057,
se dice por algunos que la sanción sería la nulidad relativa, de
conformidad a las reglas generales. Rodríguez Grez discrepa de tal
conclusión, afirmando que la sanción sería la nulidad absoluta. En
efecto, el error tratándose de una asignación testamentaria, está regido
por los artículos 1057, 1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos
últimos señalan que la sanción consiste en que la disposición “se
tendrá por no escrita”. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos en
presencia de una verdadera “inexistencia jurídica” que nunca puede
aparejarse a la nulidad relativa, sino que a lo más (para aquellos que
niegan la inexistencia jurídica como sanción), a la nulidad absoluta. Por
otra parte, si dos de las tres disposiciones señalan esta precisa sanción,
no se divisa razón alguna para aplicar una sanción distinta en el caso
del art. 1057.
Además, dice Rodríguez, resulta del todo evidente que pueda
demandar la nulidad cualquier persona que tenga interés en ello (art.
1683), ya que la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una
nulidad relativa, quien es el titular de esta acción. Agrega por ultimo
que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art.
1057 y en los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicaría una
discriminación que carece de toda justificación y que el legislador no ha
podido considerar, rompiendo la armonía de las normas que rigen esta
materia.

Otro problema interesante se ha planteado a propósito de la recta
interpretación del art. 1058. Consiste en saber si el motivo que
determina la asignación debe o no expresarse en el testamento, para
pretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debe
bastarse a sí mismo, parece evidente que el error de hecho debe
manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de
pruebas extrínsecas al acto. Así piensan Rodríguez Grez, Domínguez
Benavente y Domínguez Aguila.
CAPITULO III: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO
1.- GENERALIDADES.
La clasificación del testamento se hace en atención a las

solemnidades de que está revestido. Siendo siempre solemne el
testamento, puede ser solemne o menos solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas
las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inciso
2º). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país
extranjero.
El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o
cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o publico es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. (art.
1008, inc. final, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de sus disposiciones.(art. 1008, inc.
final, parte final).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser
abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (arts. 1027 y
1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a
circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. (art.
1008, inc. 3º). Son especies de testamentos menos solemnes o
privilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo. (art. 1030).
- Ley que rige las solemnidades del testamento.

Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las
leyes, dispone que las solemnidades externas de los testamentos se
regirán por la ley coetánea a su otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la
validez del testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la ley
anterior sin dichas solemnidades, dejará de ser válido.
2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.
A) ASPECTOS GENERALES.

a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne.
Deben cumplirse dos solemnidades generales:
1º Que conste por escrito (art. 1011).
2º Presencia de testigos. Este número es variable: la regla general es
tres testigos, pero la ley exige cinco en un caso, el testamento abierto
que no es otorgado ante ministro de fe.
a.2) Habilidad de los testigos.

El art. 1012 enumera quienes son inhábiles para servir de testigo
en un testamento solemne otorgado en Chile:
1º Los menores de 18 años. Cabe indicar que incluso antes de la
promulgación de la Ley número 19.221, que disminuyó de 21 a 18 años
la edad en la que se alcanza la plena capacidad, los menores de 21 y
mayores de 18 podían servir de testigos en el otorgamiento de un
testamento solemne.
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
4º Los ciegos.
5º Los sordos.
6º Los mudos.
7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271
número 3 del Código Civil, y en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique
la pena aflictiva de reclusión o presidio u otra de igual o mayor
gravedad.
8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9º Los extranjeros no domiciliados en Chile. Recordemos que este es
uno de los casos en que la ley discrimina entre chilenos y extranjeros,
pero no en razón a la nacionalidad, sino al domicilio.
10º Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 1024. Este ultimo precepto se refiere
precisamente al testamento cerrado otorgado por algún testador que no
pudiere entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas,
están los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden ser
testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.
a.3) La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.

Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa
inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era
que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la
inhabilidad real del testigo no anula el acto. Con todo, la habilidad
putativa o aparente no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Si
son inhábiles dos o más de los testigos, el testamento será
irremediablemente nulo.
Este precepto es una aplicación del principio de que el error
común constituye derecho. También lo es de la llamada teoría de la
apariencia. Se trata de una situación especial, desconocida por el

testador y por quienes le rodean. A la inversa, de las apariencias
externas, se puede deducir que el testigo es hábil o que no está afectado
por ninguna de las situaciones contempladas en el art. 1012. Debe
tratarse de un error común (compartido por varios), justificable y al
parecer inexistente. Otro caso de recepción del error común en la
jurisprudencia, es el caso de lo obrado ante quien pasaba por ser
notario sin serlo. Se ha resuelto que lo actuado ante un notario publico
que no ha sido legalmente designado es válido, ya que quienes acuden a
él no están obligados a examinar sus títulos y ello se desprende de la
sola instalación de su oficio.
a.4) Otros requisitos de los testigos.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros
requisitos, contemplados en el inc. final del art. 1012. Se trata de
requisitos “colectivos”, o sea, que deben cumplir -al menos algunos de
ellos-, en forma conjunta:
1º Dos testigos a lo menos, deberán estar domiciliados en la Comuna o
agrupación de Comunas en que se otorgue el testamento.
2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos
deberá saber leer y escribir; y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo
menos deben cumplir con este requisito.
B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.
b.1) Concepto y forma de otorgarlo.

Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, publico o
nuncupativo, es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos. Arts. 1008, inciso 5º y 1015, inciso 1º.
De conformidad al art. 1014, el testamento abierto puede
otorgarse de dos formas:
 Ante funcionario público competente y tres testigos.
 Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público
alguno.
b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.
b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014.

Los funcionarios públicos que pueden autorizar los testamentos,
siempre en presencia de tres testigos, son los siguientes:
1.- El notario público.
2.- El juez de primera instancia.
Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente
competentes, es decir, actuar dentro del radio jurisdiccional que
conforme a la ley les corresponde. La competencia de ellos no está
relacionada con el domicilio del testador, sino con la sede del
funcionario.
b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja

suelta.

El testamento otorgado ante un juez de primera instancia,
necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva
protocolo en el cual insertar los testamentos.
En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que el
testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.
Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el protocolo
mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo
mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero tambi‚n lo
es en cuanto a escritura pública.
Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore
en el protocolo del notario, pues puede también otorgarse en hoja
suelta. Da las siguientes razones:
1º El art. 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito
previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no
ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que ‚éste saliese
de la notaría, cosa jurídicamente imposible.
2º Los arts. 866 del CPC y 420 número 2 del COT, se refieren a la
protocolización del testamento otorgado en hoja suelta, sin distinguir
cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que
incluso si lo hace el notario, no es forzosa su inserción en protocolo.
Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.
En esta materia, cabe destacar que el art. 439 del COT, con la
redacción que le dio la Ley 18.181 de 26/11/82, vino a llenar un
sensible vacío en nuestra legislación, al establecer un Indice General de
testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Público o
funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judicial de
Santiago. Los índices serán separados para los testamentos abiertos o
cerrados, y sólo se exhiben por orden judicial o a petición de un
particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al
otorgante del testamento.
Antes, si no se tenía copia del testamento, había que recorrer
todas las notarías e índices tratando de ubicar si el causante lo había
otorgado o no.
b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos,
sin intervención de funcionario público.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la
misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la
ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su
publicación, trámite contemplado en el art. 1020.
El juez competente para conocer de la publicación del testamento
es el del último domicilio del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya
virtud la apertura y publicación del testamento se harán ante dicho
juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier
persona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez
designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del
testador, salvo los casos en que ésta se presume (art. 1010). Para este

objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante.
Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para
que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos
está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario y
siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de
los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y
fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría (art. 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una
persona a la publicación del testamento, aunque tenga interés en ello.
La razón de este fallo estriba en que la publicación no reconoce validez
al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que puedan
hacerse valer en su contra. En relación a lo anterior, se ha resuelto
también que no hay plazo para efectuar la publicación, ya que sólo una
vez efectuada se discutirá la validez del testamento.
En otro fallo, se declaro válido el testamento otorgado ante
funcionario incompetente pero con la comparecencia de 5 testigos.
b.4) Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario,
sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia
o sin intervención de funcionario alguno y en presencia solamente de 5
testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del
testamento, efectuar su protocolización.
Así lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.
El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de
agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de
quien lo solicita”.
De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolización de los
testamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo de los
antecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto que para
protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del Notario en el
libro repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamento
no será éste, pues él queda agregado al final del protocolo, sino que una
copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario, a
petición de parte interesada.
b.5) Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización
de esta hoja suelta otorgada ante funcionario público. El Código de
Procedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempo
posible después del fallecimiento del testador. Es el Código Orgánico de
Tribunales, en su art. 420 número 2, el que dispone que protocolizados
valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos
que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se
haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de
su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la
autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en

un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk es acertado, resolvió que el
plazo fijado en el número segundo del art. 420 del Código Orgánico de
Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados antes cinco
testigos.
Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien
es cierto estos testamentos (ante 5 testigos) se otorgan en hoja suelta,
no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, número 2), porque antes
de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Y
este trámite judicial se llevará a cabo una vez fallecido el causante, lo
cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420.
Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Hace notar este autor
que la ley habla de testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual
excluye aquél que se integra al protocolo público del notario. Por lo que,
tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante
cinco testigos hábiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el
citado artículo. Si el testamento no se protocoliza en el término indicado
(a más tardar al día siguiente hábil de su otorgamiento), puede
protocolizarse después, pero no valdrá como instrumento público. Si
muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (art. 866 del
Código de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado sólo ante testigos,
para su ejecución deben cumplirse los requisitos de publicidad
establecidos en el art. 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro o
fuera del plazo consignado en el art. 420 número 2 del Código Orgánico
de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y
legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del
notario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecución
porque es una escritura pública, dotada de las seguridades que de ella
emanan.
Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientes
términos:
Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público e
incorporado al protocolo público, el testamento no requiere de trámite
alguno para su cumplimiento, después de fallecido el testador, y
constituye un instrumento público.
Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas
sueltas o ante cinco testigos, debe ser protocolizado en el plazo que
señala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales, y en tal
caso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio que
le concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador,
deberá ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado
ante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos
del art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado ante
cinco testigos.
Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido
protocolizado en el plazo a que se refiere el art. 420 número 2, no
requiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes del
fallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden
judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de
cumplimiento a todos los trámites de publicación a que alude el art.

1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesis
sin embargo, el testamento no valdrá como instrumento público.
b.6) Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

El art. 1016 se refiere a ellas. El art. 414 del Código Orgánico de
Tribunales lo complementa, en el sentido de indicar que se expresará
también la hora en que fue otorgado el testamento.
Se expresará en el testamento en consecuencia:
1º El nombre y apellido del testador.
2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que
tuviere su domicilio.
4º Su edad.
5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha
resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que
el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si
el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la
certificación del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampoco
que el notario por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito.
6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio.
7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de
vivos y muertos.
9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.
b.7) Otorgamiento mismo del testamento abierto.

Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento
mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la
escrituración y lectura del testamento y su firma.
1º Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017.
El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene
ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos,
por aquel de los testigos que designe el testador. Como ha declarado
nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde la
lectura del testamento, el cual no puede ser leído por un testigo.
También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento
otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debe
leerlo.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Art. 1017, inc. final; art. 1015, inc. final. Respecto a esta solemnidad de
la lectura del testamento, se presentó un problema que ha sido
definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consistía en
determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar
constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de su
lectura.

Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el
testamento de dicha circunstancia, y daban como razón la siguiente: el
testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mismo, y
esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido
con las solemnidades exigidas por la ley.
Pero más acertada es la doctrina contraria, como dice Somarriva,
por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la
solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y
dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una
manera de acreditarla.
b) Por una razón de texto legal: el art. 1019, al referirse al testamento
del ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto), exige
expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la
circunstancia de haber sido leído. Si la ley, en este caso específico, exige
lo anterior expresamente, y nada dice en el art. 1017, es porque la regla
general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no
siendo necesario que éste dé fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda
doctrina. Aún más, ha declarado, como antes lo indicamos, que el
testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse
constancia en él que así se hizo. Este fallo no hace sino confirmar que
una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.
Se ha fallado también que determinar si el testamento abierto fue
leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que
no puede revisarse por la vía de la casación.
Finalmente, en este punto debe tenerse presente que en
conformidad al inc. 1º del art. 1015, lo “que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.
Todo lo que hemos expuesto en este punto nos prueba, como dice
Rodríguez Grez, que el testamento solemne es entre nosotros casi
sacramental.
2º Firma del testamento.
Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o
no pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento tal
circunstancia, expresándose la causa. No es necesario que alguien firme
por el testador. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el
sentido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no
pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál
fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo,
no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo
hacerlo.
Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos
no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruego
suyo, expresándose así en el testamento. La Corte Suprema ha fallado
que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero
extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.

De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que
el testamento es un acto colectivo (deben estar presentes el testador, el
escribano si lo hubiere y los testigos), continuado, ininterrumpido,
formal y rubricado.
b.8) Por regla general, una persona puede otorgar a su elección

testamento abierto o cerrado.
Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero esta
libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están
obligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden hacerlo, o
sea, deben otorgar testamento cerrado.
1º Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto.

a) El analfabeto: art. 1022.
Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por
quien no sabe leer ni escribir, aun cuando sepa firmar.
b) El ciego: art. 1019.
El testamento del ciego presenta algunas particularidades, que
hacen excepción a las reglas generales; están indicadas en el art. 1019:
 El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede
otorgar testamento solemne ante testigos exclusivamente, sino
que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario,
juez de primera instancia) y tres testigos.
 Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el
funcionario público, ya sea por uno de los testigos (art. 1017). En
el caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la
primera, por el funcionario público que interviene en el acto; la
segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.
 En el testamento, se dejará constancia expresa del cumplimiento
de la solemnidad de la doble lectura.
c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.
Se trata, según ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que
conoce la lengua de señas. Su testamento, también se contempla en el
artículo 1019, que fue transcrito.
2º Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Art. 1024, 1º.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o
sea, que desconozca la lengua de señas.
b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que
concurren al otorgamiento del testamento.
C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.
c.1) Concepto.
Hemos dicho que el testamento cerrado o secreto es aquel en que
no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones testamentarias. Art. 1008, inc. final.
c.2) Personas ante quienes debe otorgarse.

Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionario
público y tres testigos.
c.3) Otorgamiento del testamento cerrado.

Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se
descompone en tres etapas:
1º Escrituración y firma del testamento.
2º Introducción del testamento en un sobre cerrado.
3º Redacción de la carátula del testamento.
1º Escrituración y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda
acerca de su validez.
b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos
dactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También es
inobjetable, pues lo que exige la ley es que el testamento esté a lo
menos firmado por el testador.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no
esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La opinión
dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad, plantea
Somarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe
estar a lo menos firmado por el testador. Se ha alegado que la firma es
necesaria como expresión de conformidad con lo que se ha escrito,
como piensa Fernando Rozas Vial y otros. Distinta es la opinión de
Rodríguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento -que es lo
que interesa a la ley- no está en juego si faltare la firma. Alfredo Barros
Errázuriz y Luis Claro Solar sostienen asimismo que basta con que la
memoria testamentaria esté escrita por el testador. Señala Rodríguez
que el fundamento dado por Somarriva es insostenible, porque la ley
dice otra cosa: “El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado
por el testador” Art. 1023, 2º. Pretender negar valor a un testamento
escrito de puño y letra por el testador es introducir una solemnidad que
ninguna disposición ha contemplado y que, por el contrario, ha sido
objeto de una expresa exclusión del legislador.
La jurisprudencia está dividida también. Un fallo sostiene que no
es necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador,
sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no es
nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto en la
carátula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sido
firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo. La
jurisprudencia ha determinado también que si se otorga un testamento
cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que abierto
uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.
2º Introducción del testamento en sobre cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el
cual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere
extraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3º.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza
al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello,
la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento
cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.
3º Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la
carátula por el notario. Comienza con el epígrafe “testamento” y a
continuación deberá el notario expresar las siguientes circunstancias:
asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar
al testador (indicando su nombre, apellido y domicilio); individualizar a
los testigos en la misma forma; indicar el día, mes y año del
otorgamiento (art. 1023, 5º). Al igual que respecto del testamento
abierto, el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales exige también que
se indique la hora en que se otorgó el testamento. Respecto a este
último requisito, no hay unanimidad en la jurisprudencia acerca de la
eventual nulidad del testamento, en caso de omitirse la designación de
la hora en que se otorga. En fallo de la Corte Suprema de 1944, se
concluye que hay nulidad; en otra sentencia, de la Corte de Apelaciones
de Concepción, se concluye en sentido inverso. Rodríguez Grez adhiere
a la segunda sentencia, señalando que el art. 1026 establece que la
nulidad será la sanción por la omisión de “cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes...”; ahora bien, la exigencia de indicar la hora está
consignada en el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales, y no, por
ende, en un artículo “precedente”. Además, si no se pone en duda la
identidad del testador, los testigos y el escribano, como dice la Corte de
Concepción, no existe una razón seria para promover la nulidad.
La Corte Suprema ha dicho que la redacción de la carátula no
requiere de fórmulas sacramentales.
El art. 1023, penúltimo inciso, dispone que termina el
otorgamiento por las firmas del testador y los testigos y por la firma y
signo del escribano (o juez de primera instancia, en su caso) sobre la
cubierta.
De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas
del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o
no, y la de la carátula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la
firma de la carátula por la impresión digital del testador, porque hay
casos en que el testamento se otorga en última instancia y es imposible
obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo
dividido, consideró que el testamento era válido, pero la Corte Suprema
estimó que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la carátula
es nulo.
Somarriva, previniendo que la cuestión es discutible, afirma que
la opinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues

puede acontecer que el testamento, así otorgado, no responda a la
voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula asegura
que el testamento corresponde al deseo del otorgante.
En relación a lo anterior y también en armonía con el fallo que
concluía de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego
del testador, otra sentencia acoge la nulidad de un testamento, cuya
carátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.
c.4) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.

Así lo establece el último inciso del art. 1023. Por lo demás, se
recoge aquí el mismo principio que a propósito del testamento abierto.
Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se otorgue
por etapas sino que por un acto único e ininterrumpido. Ello, para que
la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se
vea influenciada en manera alguna.
c.5) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

Así como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento
abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y
funcionarios de las disposiciones testamentarias (art. 1015), lo que
constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su
testamento (art. 1023). Esta es la solemnidad más importante en el
otorgamiento del testamento cerrado.
c.6) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el art. 1024, 1º, el testador que no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado, y que en esta expresión del precepto, se comprende al
extranjero que no entienda el idioma del notario y los testigos. Dijimos
también que si bien por regla general, las personas que no entienden el
idioma del testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene su
excepción precisamente en el caso de los testamentos cerrados a que se
refiere el art. 1024.
Ahora bien, las personas citadas no pueden cumplir las
formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. El
extranjero no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que
lleva está su testamento. Tal caso es resuelto en el inc. 2º del art. 1024.
c.7) Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

Recordemos que están obligados a otorgar testamento abierto, los
analfabetos (art. 1022), los ciegos (art. 1019) y los sordos o sordomudos
que conociendo la lengua de señas, no saben escribir (artículo 1019).
c.8) El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría.

El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado
que ha otorgado o bien dejarlo en custodia en la notaría. No hay al
respecto exigencia legal alguna.

c.9) Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado,
es necesario proceder a la apertura del mismo, conforme lo preceptuado
en el art. 1025 del Código Civil y en los arts. 868 y 869 del Código de
Procedimiento Civil.
Según el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se
solicitará ante el juez del último domicilio del testador. Pero si el
testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último
domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez de la comuna a
que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último
domicilio (art. 868 del Código de Procedimiento Civil).
En conformidad al art. 869 del Código de Procedimiento Civil, la
apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación,
puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y según el
art. 1010, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento
cerrado, se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los
casos de presunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le
exhibirá la partida de defunción del testador. Recordemos que el mismo
trámite se exige para la publicación del testamento otorgado ante cinco
testigos.
Recordemos también que dado que le interesa al legislador que el
testamento se haga público y se cumpla, sanciona con una causal de
indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u
ocultación. Art. 968 número 5.
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el
juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre los
siguientes hechos:
a) Reconocerán su firma y la del testador. Cabe señalar que se ha
fallado que no es obstáculo para proceder al trámite de apertura del
testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la
firma del testador, puesto que la validez del testamento debe discutirse
en juicio aparte.
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado: si está
cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En otras
palabras, verificarán que no existan señales externas de que el
testamento ha sido violado.
Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarán las firmas
de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado para
las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a aquel
ante el cual se otorgó el testamento. También podría designarse a un
secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.
En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrán ser verificadas las firmas del notario y testigos por la
declaración jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final en
relación con el art. 1020 inc. 4º). Ello, porque puede ocurrir, por
ejemplo, que hayan fallecido el notario y los testigos, o que no
comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal

evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de
comprobar la autenticidad e integridad de aquél por otros testimonios
auténticos.
También han declarado nuestros tribunales que no es necesario
que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un día
pueden comparecer los testigos y otro el notario, por ejemplo. Tampoco
es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del
último domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez.
Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan cometerse en
la apertura del testamento -por ejemplo incompetencia del juez-, no
acarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia ser
ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.
Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe
oposición a la apertura del testamento. No existe interés alguno en
dicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez
del testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.
Finalmente, en este punto, debe tenerse presente, como se ha
fallado, que el funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del
testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación
judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.
c.10) Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el
sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo
manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el
juez designe. Según el art. 417 del COT, además de protocolizarse el
testamento, se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es,
los trámites de la apertura.
Desde el momento de la protocolización, de conformidad al art.
420 número 1 del COT, el testamento adquiere carácter de instrumento
público.
D) DEL REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS.
La Ley número 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10

de octubre de 2003, creó un Registro Nacional de Testamentos
(artículo 13º), que es público y se lleva en la base central de datos del
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con
las formalidades establecidas en el reglamento.
El artículo 14º dispone por su parte que el hecho de haberse

otorgado o protocolizado un testamento deberá anotarse en el registro
nacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artículo 439 del
Código Orgánico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fue
reemplazado por la Ley número 19.903, establece a su vez:
“Artículo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto
o cerrado ante notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus
veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se
refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que

estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e
Identificación. Igualmente, deberán figurar en este registro todos los
testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio
de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada
mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se
hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,
indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase
de testamento de que se trata.”
Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentos

viene a reemplazar al Indice General de testamentos abiertos o cerrados
otorgados ante Notario Público o funcionario que haga sus veces, creado
por la Ley número 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevaba
en el Archivo Judicial de Santiago. Los índices, disponía el anterior
tenor del artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales, eran
separados para los testamentos abiertos o cerrados, y sólo se exhibían
por orden judicial o a petición de un particular que hubiere
acompañado el certificado de defunción que correspondía al otorgante
del testamento. En relación a la confidencialidad o reserva con que
debía conservarse este Indice general antes del fallecimiento del
testador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entender
que se trata de un Registro público, sin restricciones para su consulta.
La ley número 19.903 establece en el inciso 2º del artículo 14º

que el Registro Nacional de Testamentos contendrá las nóminas de los
testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de
los notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces,
indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la
clase de testamento de que se trata. En relación a este precepto, cabe
hacer las siguientes consideraciones:
a) El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos,
constituye una escritura pública, y en tal caso, no hay
dificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo lo
ordenado por el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales,
remita los antecedentes que a él se refieren, al Servicio de
Registro Civil e Identificación;
b) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el
notario y tres testigos, siendo también una escritura pública y
operando lo mismo que dijimos en la letra precedente;
c) Cabe la posibilidad –más bien teórica- de otorgar testamento “en
hoja suelta” (o sea, no en el protocolo de un notario) ante el propio
notario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual ese
testamento debe protocolizarse en vida del testador o después de
su fallecimiento, requisito sin el cual no podrá procederse a su
ejecución (artículo 866 del Código de Procedimiento Civil); para
protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos,
entonces, sólo después de la protocolización, el notario podrá
cumplir con lo preceptuado por el artículo 439 del Código

Orgánico de Tribunales, remitiendo la información al Servicio de
Registro Civil e Identificación.
d) El testamento abierto otorgado sólo ante cinco testigos, vale decir
otra clase de testamento otorgado “en hoja suelta”, debe
publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artículo
1020 del Código Civil (artículo 867 del Código de Procedimiento
Civil). El juez competente para conocer de la publicación del
testamento es el del último domicilio del testador, de acuerdo al
artículo 1009 del Código Civil, en cuya virtud la apertura y
publicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo las
excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier persona
capaz de parecer en juicio (artículo 869 del Código de
Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento
abierto ante el juez designado, quien deberá previamente
cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta
se presume (artículo 1010 del Código Civil). Para este objeto, el
interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho
esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para
que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los
testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso
necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas
del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas
las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada
hoja y lo manda protocolizar en una notaría. Ocurrido lo anterior,
el notario podrá dar cumplimiento al artículo 439 del Código
Orgánico de Tribunales.
E) DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.
e.1) La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su

nulidad.
Así lo dispone el artículo 1026. De tal forma, por regla general,
cualquier solemnidad que se omitiere en el testamento trae consigo la
nulidad absoluta del mismo, lo que se justifica pues si el testamento es
solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del
testador. Por lo demás, el artículo 1026 no hace sino aplicar el principio
general del artículo 1682, según el cual la omisión de algún requisito o
formalidad exigido por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a su naturaleza, ocasiona nulidad absoluta.
En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código Civil en
materia de nulidad testamentaria, se aplican las reglas generales de la
nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de
oposición, priman las normas del artículo 1026, por ser especiales para
los testamentos.
Quiere decir entonces que para determinar cuándo el testamento
es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una de las
solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera de
ellas acarrea la nulidad.

Las principales causales de nulidad del testamento solemne son
las siguientes: son nulos,
1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito.
2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidos
por la ley. En todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se
otorga ante un número mayor de testigos, el testamento es válido.
3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los
autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento.
En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.
b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sino
algún testigo.
c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento
abierto de haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remitimos a lo
dicho con anterioridad, cuando tratamos del otorgamiento mismo del
testamento abierto. Creemos que no es una causal de nulidad.
d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de
que el testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario
expresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo.
e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al
otorgamiento del testamento.
f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las
solemnidades especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar
constancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019.
g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que
conozca la lengua de señas, en que se infrinjan las formalidades
previstas en el artículo 1019.
h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo
expresado a propósito de la escrituración y firma de estos testamentos y
a la redacción y firma de la carátula.
5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del
mismo.
6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a
otorgar ya testamento cerrado, ya abierto, infringen dichas
prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por un
ciego y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo que no sabe leer
ni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.
En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un
testamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos en
los trámites posteriores a su otorgamiento, relativos a su apertura y
publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirse
corrigiendo sus vicios.
Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede
ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el
ministerio público o por todo el que tenga interés en ello. Se ha fallado
que la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a quienes pasarían a
pertenecer los bienes si el testamento se anula.

Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el
testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas
generales de los testamentos, como acontecería con un testamento
otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por
ejemplo.
e.2) La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si no

hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.
Así lo dispone el artículo 1026, inciso 2º. No hay dudas de la
identidad del testador, escribano y testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del
artículo 1016 (las del testamento abierto), al inciso 5º del artículo 1023
(carátula del testamento cerrado) y al inciso 2º del artículo 1024
(testamento del que no puede ser entendido de viva voz).
En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar
al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a los
testigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto, no hay
nulidad en caso de omisión.
Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellos
testamentos que son al mismo tiempo escrituras públicas, en que hay
nulidad de las mismas si no se identifica al testador en la forma
prescrita en la ley.
También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del
testamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.
El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el
testamento tiene variantes particulares que examinaremos
seguidamente.
e.3) Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento

del testamento.
Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento
cerrado, el Código Civil exige que se indique el lugar del otorgamiento
del testamento.
Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende
para estos efectos por lugar: si el sitio específico en que se otorga el
testamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una casa
particular, un hospital, etc.
Un fallo estableció que no se refiere al lugar geográfico en que se
otorga el testamento, sino la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto
del oficio del notario en que haya podido efectuarse, o sea, un sitio
preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en el
oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea,
ciudad o comuna. Así, no es preciso indicar por ejemplo que el
testamento se otorgó en tal hospital, sino sólo la ciudad en que dicho
establecimiento se encuentra. Esta es la tesis predominante en la
jurisprudencia.
La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que si
se omite la designación del lugar, el testamento no será nulo, si no

existe duda acerca de la identidad de las personas que en él
intervienen, de conformidad al artículo 1026, inciso 2º.
e.4) Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento

del testamento.
El Código Civil no exige esta indicación, sino el artículo 414 del
Código Orgánico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos
como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia no cae en
el artículo 1026. De ahí que el problema de la sanción por la omisión de
la hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la
jurisprudencia sea contradictoria.
La cuestión sin embargo se reduce a los testamentos abiertos
otorgados en el protocolo del notario, pues a los demás testamentos
abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado
no es escritura pública. Hay quienes piensan que la nulidad no es
aplicable y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para
los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo no
sería atacable por esta sola circunstancia.
e.5) Situación por la habilidad putativa del funcionario.

La jurisprudencia es también vacilante respecto a la suerte de un
testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca
de vicios legales, generalmente ignorados. Así, por ejemplo, si se otorga
un testamento ante un notario suplente designado por decreto,
nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado el
notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, ¿Trae
consigo la nulidad del testamento? La Corte Suprema, en una
oportunidad, declaró que tal testamento era nulo, pues el vicio de la
designación del notario se comunicaría al testamento, el cual habría
sido otorgado ante notario incompetente. Somarriva critica este fallo,
señalando que si bien puede ser acertada desde un punto de vista
estrictamente jurídico, trae consigo una serie de dificultades prácticas,
pues obliga a los particulares a verificar en cada caso si la designación
del funcionario cumple o no con los requisitos legales.
Por ello, señala que más adecuada a la vida real es otro fallo,
también de la Corte Suprema, que declara que los vicios en el
nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento.
Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error común
constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y en
definitiva resulta haber existido algún defecto en su designación,
ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de error
común. Por otra parte, si el CC. dispone que la inhabilidad desconocida
de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo
llegar a la misma conclusión si el funcionario es inhábil por haber sido
mal designado.
3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.

Se refieren a esta materia los artículos 1027 a 1029. En
conformidad a estos preceptos, el testamento puede otorgarse de dos
formas:
A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo
1027.
B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-
1029.
A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY

EXTRANJERA.
a.1) Requisitos de este testamento.

Conforme al art. 1027, tres son los requisitos que debe cumplir el
testamento otorgado según la ley extranjera, para tener efectos en
Chile:
1º Debe otorgarse por escrito.
Lo anterior, interpretando a contrario sensu el artículo 1027.
estamos aquí ante una excepción al principio "Lex Locus regit actum".
2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por
la ley extranjera.
Por regla general, la prueba recae sobre los hechos, el derecho no
necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Por
excepción, hay ciertos casos en que la prueba recae en el derecho, como
en el evento que se quiera aplicar en nuestro país la legislación
extranjera.
3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria.
Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste,
según el artículo 17, en el hecho de haber sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa. Se
prueba en conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento
Civil, que regula la legalización de las firmas de las personas que
intervienen en el instrumento.
a.2) El art. 1027 aplica el principio "Lex Locus regit actum".

Este artículo constituye una aplicación de los artículos 17 y 18, el
primero de los cuales consagra entre nosotros el principio universal
citado: el testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las
leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconoce
pleno efecto.
El artículo 1027 contiene sin embargo una excepción al principio
citado, la que consiste precisamente en que el testamento ha de constar
por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que
sea su eficacia en el extranjero.
a.3) Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.

Algunas legislaciones, como la francesa o la argentina1, reconocen
validez a los testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido
escritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin
necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC. no
reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. ¿Tiene validez
sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el país
respectivo la legislación lo admite?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile,
pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testamento
otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento
público.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son válidos en
Chile, argumentando:
a) Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para
la validez en Chile, es que el testamento otorgado en el extranjero sea
escrito y solemne, y el ológrafo cumple con tal requisito, encontrándose
escrito, de puño y letra por el testador y fechado y firmado.
b) Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y en
consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del
país en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Es cierto que el
artículo 17 aplica este principio sólo respecto de los instrumentos
públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este caso, fue
solamente por ser el único que podía presentar dificultades. Lo confirma
también la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues Andrés
Bello tomó el artículo 17 del Código de La Louisiana, el cual se refiere a
ambas clases de instrumentos.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento
ológrafo otorgado en país extranjero.
B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN

CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.
b.1) Requisitos de este testamento.

Para que esta clase de testamentos tenga eficacia en Chile, el art.
1028 exige los siguientes requisitos:
1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos
o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el
instrumento.
3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante
diplomático chileno. Están habilitados para esta función los
Embajadores, los Encargados de Negocios, los Secretarios de Legación y
los Cónsules. Se excluye expresamente a los Vicecónsules. En la
1
Dispone al efecto el artículo 3639 del Código Civil argentino: “El testamento ológrafo para ser válido
en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador.
La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”
Sobre el particular, en el último domicilio que habitó Carlos Gardel en Buenos Aires, en la calle Jean
Jaures, del barrio de Abastos, hoy convertido en museo, puede leerse su testamento ológrafo, donde
afirma haber nacido en Toulouse, Francia, aserción que, como se sabe, se ha puesto en duda por algunos.

práctica, estos testamentos se otorgan ante el cónsul chileno de la
respectiva ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y de
toma de razón de los cerrados. El testamento llevará el sello de la
legación o consulado. Si el testamento no fue otorgado ante el jefe de
Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere
abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula. El testamento
abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de
cada página. (artículo 1029, inciso 1º).
4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile.
b.2) Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.

El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
chilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello, los últimos
incisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios para
cumplir dicho requisito:
1º El Jefe de Legación remitirá enseguida de haberse otorgado el
testamento, una copia del testamento abierto o de la carátula del
cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Lo anterior
quiere decir que el testamento abierto ha de otorgarse en dos copias.
2º El Ministerio, verificando la firma del Jefe de Legación, remitirá a su
vez dicha copia al juez del último domicilio del causante en Chile (la ley
habla de “difunto”, erróneamente).
3º El juez lo ordenará incorporar en el protocolo de un notario del
mismo domicilio.
4º No conociéndose ningún domicilio en Chile al testador, será remitido
el testamento o la copia de la carátula a un juez de letras de Santiago,
para su incorporación en los protocolos de la notaría que el mismo juez
designe.
b.3) Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es
preciso proceder a su apertura. Tratándose de uno otorgado en el
extranjero generalmente será difícil la comparecencia del funcionario y
testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al
art. 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juez
designe (inc. 3º). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sin
embargo que falten todos los testigos. Somarriva cree, ya que nada ha
dicho el legislador, que deberá prescindirse de este trámite, y en
consecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrirá el
testamento y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, y
mandarlo protocolizar. Es la única forma de salvar el vacío legal.

2.2. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS.
a) Concepto.
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al

asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La
asignación recibe el nombre de herencia y el asignatario de heredero.
El art. 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con
cualquier palabra con que se les llame son herederos:
 Representan a la persona del difunto.
 Adquieren todos los derechos transmisibles.
 Cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las
cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.
b) Características de las asignaciones a título universal.
1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título para

suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio,
sólo pueden ser testamentarios.
2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte

del causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal,
por causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños
de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición
suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Según los arts.
688 y 722, los herederos también adquieren la posesión legal de los bienes
hereditarios por la muerte del causante.
3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho
de representación. Los herederos también pueden adquirir a título
universal por transmisión.
4º Los herederos gozan de ciertas acciones.

 En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).
 En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario,
es decir heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida
por el testador, el legitimario puede exigir la modificación del
testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción
de reforma de testamento (art. 1216).
5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.
6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en

una cuota de él. No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede

sólo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de la
herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan, como veremos, las
deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador
las imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible del
activo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece con
los derechos personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el usufructo;
como obligaciones, tampoco se transmiten las intuito personae.
7º Los herederos representan a la persona del causante. Son el

continuador jurídico del causante (Art. 1097). De este principio se derivan
importantes consecuencias jurídicas:
7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido
contra o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas,
pero sí la identidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema
en un juicio de reivindicación seguido contra el causante y ganado por éste
y reiniciado contra los herederos. Se acogió por la Corte la cosa juzgada.
7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante
carecía del derecho para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando
el principio de que los herederos son los continuadores de la persona del
difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad
absoluta si el causante no podía hacerlo. Los principales argumentos de
estos fallos, son los siguientes:
 Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante
carecía del derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los
herederos.
 En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato,
sabiéndolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio, de
manera que tampoco podrán hacerlo los herederos, continuadores
legales del difunto. Cierto que el dolo es personalísimo y no se
transmite, pero en este caso se trata no del dolo propiamente tal,
sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente
transmisibles.
 En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden
alegar la nulidad si éste hizo uso del dolo para la celebración del
acto o contrato. Si los herederos de un incapaz no están en
condiciones de alegar la nulidad, con mayor razón no podrán hacerlo
los herederos de un capaz.
Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta interpretación,
principalmente en base al carácter personalísimo del dolo. Contra-
argumentan también diciendo que el art. 1683 establece una sanción, y
siendo toda sanción de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso
expresamente penado. Ahora bien, el art. 1683 habla únicamente del que
celebró el acto o contrato sabiendo...etc, pero no menciona a sus
herederos.

7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción
personal y no la de desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal,
goza de la acción de persecución, de desposeimiento en contra de los
terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del
deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues ella se
confunde con la acción personal; los herederos están obligados a la deuda
personal y no son terceros poseedores, porque representan jurídicamente
al causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
c) Clasificación de los herederos.
Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los

primeros son llamados a la herencia sin determinación de la cuota que les
corresponde; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la
herencia.
A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los
del remanente, que en el fondo serán herederos ya universales, ya de
cuota.
Los herederos pueden ser también testamentarios y abintestato.
Finalmente, distinguimos también entre herederos voluntarios y forzosos.
c.1) Herederos universales.
Se refiere a ellos el art. 1098, 1º. Cabe consignar que aun cuando la
designación de heredero universal parece significar heredero de todos los
bienes, es perfectamente posible que existan dos o más herederos
universales, pues la característica única del heredero universal es el ser
llamado sin designación de cuota. Recordemos también que no es lo
mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el género,
lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título
universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos
universales, sino de cuota.
- Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inc.

final del art. 1098, dispone que si son varios los herederos universales,
dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que en ella les
corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido
varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este
heredero llamado universal por el testador, le corresponde la parte de la
herencia que falta para completar la unidad.
c.2) Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la
herencia. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay
que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la
forma en que son llamados a la herencia. Puede ocurrir que en definitiva el
heredero de cuota lleve una mayor porción de la herencia que un heredero
universal.
- Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la

única importancia estriba en que entre los herederos universales opera el
derecho de acrecimiento, no así respecto de los herederos de cuota. El
derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un
asignatario, sus derechos se agregan, aumentan los de los otros
asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para que opere el
acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinación de cuota. Si
falta un heredero de cuota, su porción no acrece a los restantes herederos
de cuota, sino que a los herederos abintestato. La razón de esta diferencia
reside en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la
parte que debía llevar cada heredero de cuota.
- Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederos

universales y de cuota:
 Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que
atender a la forma del llamamiento y no al beneficio que lleve en
definitiva en la herencia.
 El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual, con la
salvedad que indicaremos a continuación.
 La única excepción es que, en presencia de herederos universales,
opera el derecho de acrecimiento, no así entre los de cuota.
c.3) Herederos del remanente.
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de

los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una
u otra categoría de asignatarios universales.
Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es
llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las
disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo
que resta de la herencia.
- Clasificación de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del
remanente pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados
a lo que queda de la herencia por el testador o la ley; y universales o de
cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el
testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de
herederos del remanente:
 Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan
cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en
el testamento del remanente de sus bienes.
 Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta
clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota a título universal y asignatarios del
remanente. Según el art. 1099, el heredero del remanente se
entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
 Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan
cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular,
y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el
art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente.
 Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante
ellos cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y
las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad.
- Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento

que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador
completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros
herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario
distinguir si estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada
llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro; un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis
bienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador,
por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la
cuarta a C, y además en otra cláusula nombra heredero universal a D.
Este último participa en la herencia, según veremos.
¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente
y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador,
al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo
en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el
testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede
llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para
determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los
arts. 1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la herencia,
que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo
numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de
herederos, incluyendo el universal (art. 1101).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de
la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca
la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que las
asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonces
hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente
las cuotas de cada cual.
¿Cómo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen
estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común denominador.
En el ejemplo, este mínimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A
continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores
que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodécimos de
A, los cuatro duodécimos de B y los tres duodécimos de C y D, lo cual da
un total de 16 duodécimos. Así, A llevará 6 dieciseisavos; B 4, y C y D 3
dieciseisavos cada uno.
- Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la

acción de reforma, cuando proceda.
El art. 1103 dispone que todo lo dicho en el párrafo de las
asignaciones a título universal, es sin perjuicio de la acción de reforma que
la ley concede a los legitimarios. Esto significa que el testador, al efectuar
sus disposiciones testamentarias, puede haber infringido o dejar de
respetar ciertas asignaciones forzosas: las legítimas o las mejoras. En
estos casos, los legitimarios pueden impetrar la acción de reforma del
testamento (consignemos, de paso, que la Ley número 19.585 debió
eliminar la referencia final al cónyuge sobreviviente, pues éste ahora es
legitimario).
c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.
Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos

cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se
suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas de aquél.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de
instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero
abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art.
1182, vale decir: a) Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia; b) Los ascendientes; y c) cónyuge sobreviviente.
El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan
incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El término
heredero abintestato es el género, mientras que el forzoso es una especie
de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es abintestato, pero no

viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983, que indica quienes son
herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que el
art. 1182. Así, por ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto
grado son herederos abintestato, pero no son herederos forzosos.
2.3. LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.
a) Concepto.
Lo contempla el art. 951: la asignación es a título singular cuando se

sucede en una o más especies o cuerpos ciertos; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género. La asignación se llama legado y el
asignatario legatario.
b) Características del legatario y los legados.
Las más importantes son:

1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las
deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o
cuerpo cierto o genéricamente.
3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen
una manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato
(salvo, según veremos, tratándose de los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior, en favor de los
legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de
las herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente
contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.
4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art.
957.
c) La posesión en los legados.
Cabe formular el siguiente principio: en ellos, según Somarriva, no

existe posesión legal ni efectiva, sino únicamente la del art. 700. Por lo
demás, el problema de la posesión de los legados se plantea sólo respecto
de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de género, pues estos
últimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos los cumplen.
No existe en los legados posesión legal, pues los arts. 688 y 722 que
la establecen la refieren únicamente a la herencia. Se justifica lo anterior,
pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicación del principio de
que los herederos son los continuadores del causante y suceden en todos
los elementos activos de su patrimonio.
Tampoco hay posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos,
la refiere únicamente a la herencia. La posesión efectiva sólo tiene por
objeto determinar frente a los terceros interesados quiénes son los

herederos y representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado
precisamente que los legatarios no representan la persona del causante y
no cabe en consecuencia concederles la posesión efectiva.
En conclusión, en los legados sólo existe, para Somarriva, la
posesión definida en el art. 700, y siempre y cuando concurran los
elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus.
Rodríguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que sí hay
posesión legal. Señala que es efectivo que el art. 722 sólo atribuye
posesión legal a los herederos, pero es igualmente efectivo que a la muerte
del testador el dominio de la especie o cuerpo cierto legado se transmite,
por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesión, que conserva el
objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la posesión de la cosa
legada, y el dueño de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material.
Por tal razón, de aceptarse el planteamiento de Somarriva, se llegaría a la
conclusión de que existe un mero tenedor y un dueño, más no un
poseedor. En presencia del art. 722, esta conclusión parece insostenible a
Rodríguez, desde el momento que si el heredero adquiere la posesión legal
y el legatario de especie está en la misma situación, es obvio que aun
cuando la ley no lo diga, se aplican a él las mismas reglas. La posesión
legal es consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo
ministerio de la ley. Lo mismo ocurre con los legatarios de especie. Donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición. No se justifica,
por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la posesión legal no se
opone a que un tercero, sea en perjuicio del heredero o del legatario,
adquiera la posesión de la cosa legada y llegue a adquirirla por
prescripción, conforme a las reglas generales.
d) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripción especial de

herencia.
Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios

a nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qué
inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de todos los
herederos, pues él no forma parte de la indivisión hereditaria. En efecto, el
legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del
causante, y en consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la
universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble
deberá inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del
legatario.
En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del
legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripción a
nombre del legatario.
Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es
necesaria y que bastaría para practicar la inscripción a nombre del
legatario la sola presentación del testamento. En efecto, el legatario de

especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del
causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos. Por
tanto, no se ve qué necesidad existe de que éstos le hagan entrega del
legado, máxime si no tienen en él derecho alguno, pues no forma parte de
la indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador se exige en este
caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de
tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesión por
causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el
legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte,
no puede entrar en posesión del mismo sin que se le haga entrega del bien
legado, la que, tratándose de inmuebles, se efectúa por la inscripción.
Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es
necesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De partida,
la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por objeto conservar la
historia de la propiedad raíz. ¿No se podría pensar -se pregunta
Somarriva- que este objetivo está suficientemente obtenido con la
inscripción del testamento y del auto de posesión efectiva que exige el art.
688 o, en la actualidad, de la inscripción de la resolución administrativa
del respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificación, si la
herencia fuere intestada?
e) Clasificación de los legados.
1º Legado de especie o cuerpo cierto.

Como señalamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto
adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante.
El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en
que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios
necesarios para su uso y existentes con él.
La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde el
fallecimiento del causante, trae varias consecuencias:
 Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada,
el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria,
pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así lo ha
declarado la Corte Suprema.
 En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se
extingue cuando prescriba su acción reivindicatoria, o sea, en el
caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada por
prescripción adquisitiva.
 El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio que las cosas
perecen y producen para su dueño. Art. 1338. Lo anterior, salvo que
se trate de un legatario condicional (art. 1078).

2º El legado de género.
Tratándose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del
causante el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo
adquiere un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas
a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de
éste y el cumplimiento de dicha obligación.
En definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se
adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradición. Efectuada
ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer
sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas
genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en
definitiva recibirá el legatario.
Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de
género para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si
es ejecutiva, en 3 años y luego 2 más como ordinaria.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es
en cuanto a los frutos. El art. 1338 número 2 determina que los legatarios
de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningún fruto sino desde el
momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros
se hubiere constituido en mora, y este abono de frutos se hará a costa del
heredero o legatario moroso. En otras palabras, los legatarios de género
sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la
tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de
entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 número 1
dispone que el deudor está en mora cuando no cumple su obligación en el
término “estipulado”. Ahora bien, puede acontecer que el testador imponga
un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no se
aplica el art. 1551 número 1, pues no hay “estipulación”, sino un plazo
unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deberá
requerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo en
mora, conforme al número 3 del art. 1551.
f) Cosas susceptibles de legarse.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia

libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art.
1127. Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con
ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la
cuota que se tenga en un bien.
Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue
a existir, lo cual constituye una aplicación del art. 1461, 1º, según el cual
las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración
de voluntad.
Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas
incomerciables. Dispone el art. 1105 que no pueden legarse las cosas

comunes, como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean
de propiedad nacional o municipal y de uso público, las pertenecientes al
culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio,
de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.
g) Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador

no lo hace expresamente.
Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qué cosas se

entienden legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, en
síntesis, las siguientes reglas:
1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla

guardada.
En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guardada en
dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entregarse la especie,
pero si ella no se encuentra en ninguna parte, sólo deberá cumplirse el
legado cuando él haya sido hecho en favor de un ascendiente o
descendiente o del cónyuge. El legado se cumple entregando al asignatario
de él una especie de mediana calidad del mismo género (art. 1111). En los
demás casos, el legado quedará sin efecto.
2º Legado de cosa fungible.

Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidas es
necesario que su cantidad se determine de algún modo.
Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se
encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí
se encuentre al momento de la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a
la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso,
es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la
indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay una menor, sólo se debe
la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de
la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al
legatario, salvo dos excepciones:
 Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun
cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si el legado es
a favor de ascendientes, descendientes o cónyuge; y
 También se deberá cumplir el legado, si éste y el señalamiento del
lugar no forman una cláusula indivisible. Art. 1112, inc. final.
3º Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del

testador.

Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se
legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o
mediano valor entre las comprendidas en el legado. Art. 1114.
El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor
cantidad de él en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior.
Art. 1115.
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa
entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento,
se deberá esa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general,
no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o
descendientes del causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo
a pedir una cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador les
haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2º). Pero si la cosa es de
aquellas cuyo valor no tiene límites (El CC. menciona, como ejemplos, una
casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas
de gran valor), y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del
testador, nada se deberá ni aún respecto de estas personas: art. 1116, 3º
(las mencionadas en el art. 1107).
Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja al
criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán
a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo
señalado por el testador o por el juez, se entregará al legatario una cosa de
mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La elección
no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo. Art. 1117.
h) Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van

comprendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:
1º Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.
2º Legado de una casa: art. 1121. Esta es también una norma de
interpretación legal en materia de bienes muebles.
3º Legado de un carruaje de cualquier clase: artículo 1122. Este precepto
bien podría servir para interpretar la cláusula en virtud de la cual se lega
un vehículo motorizado.
4º Legado de un rebaño: art. 1123.
i) Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más
personas. En este caso, el art. 1124 establece que se forma una
comunidad. En todo caso, como nadie puede ser obligado a permanecer en
la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la
partición de la cosa común.
J) Legado de cuota.

El art. 1110 se refiere a este caso. Si el testador era copropietario o
comunero en la cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva
cuota.
El art. 1743 constituye una excepción al principio anterior: se pone
tal precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona un
bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de
este legado, hay que esperar las resultas de la partición, de la liquidación
de la sociedad conyugal; si en ella el bien legado se adjudica a los
herederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el
bien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por
equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el
valor del bien legado.
La excepción al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber
existido el art. 1743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve la
sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se
presumiría que el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que le
correspondía en el legado.
k) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.
En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene

el legatario respecto de las prendas e hipotecas con que está gravada la
cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatario
debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en
definitiva va a soportar él dicho pago.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la
deuda al acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el
acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de persecución.
Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en
definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de
alguien por la cantidad que él pagó a los acreedores?. Al respecto, cabe
formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad en
el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario
con la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin
derecho a repetición.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario
con el pago de la prenda o hipoteca: así se desprende del art. 1104 (“...ni
cargas que los que expresamente...”)
El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del
art. 1135, 3º, o sea, cuando el testador después de efectuado el legado
constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de
gravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o
hipoteca y soportar en definitiva la extinción del gravamen real.

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de
parte del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario
formular, de conformidad al art. 1366 un último distingo, según si el
gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de
un tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del
gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante,
estaremos a lo dispuesto en el art. 1366, 1º. Nos hallamos ante un caso de
subrogación legal. El art. 1366 subroga al legatario en los derechos del
acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un
tercero, se aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendrá acción
contra los herederos. ¿Quiere decir entonces que el legatario deberá
soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa,
pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429 (y
en el art. 1610, número 2), según el cual el tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en
contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el art.
1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse
en contra del deudor personal.
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en
las obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la
“obligación a la deuda” y la “contribución a la deuda”.
l) Legados con cláusula de no enajenar.
Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las

cláusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en
que el legislador acepta expresamente esta cláusula (fideicomiso,
usufructo y donación). En otros casos repudia semejante estipulación
(arrendamiento, censo, hipoteca).
El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha
dicho. Respecto de ellos, se concluye en general que las cláusulas de no
enajenar son ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su
validez, como se estudio al tratar de los atributos o facultades del dominio.
Recordemos que una posición ecléctica de la doctrina, reconoce validez a
las cláusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando concurren dos
circunstancias:
1º Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un
lapso indefinido.
2º Que exista interés de alguna persona en el establecimiento de esta
cláusula.
Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados.
Interpretando la disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega
una cosa prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de
terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley. Y este principio,

concluyen los partidarios de la “cláusula relativa”, no debe circunscribirse
a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción jurídica
general, contenida en la legislación.
m) Legado de cosa ajena.
Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109.

Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no
pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la obligación de
pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las
siguientes excepciones:
1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador

tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.
2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente o

cónyuge.
En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos

o al asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada. El
asignatario gravado o la sucesión, en su caso, deberá acatar la orden del
testador y adquirir la especie legada. Si el propietario se negare a
enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá por
equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (arts.
1106 y 1107). Se ha discutido qué clase de obligación es la que asume el
gravado. Para algunos, se trata de una obligación facultativa (ya que la
cosa debida es una, pero el deudor está facultado para pagar con otra);
para otros, es una obligación alternativa (ya que las dos cosas son las
debidas, pero la prestación de una de ellas extingue la obligación). A juicio
de Rodríguez Grez, frente a la imposibilidad física o comercial de
adquirirla, se genera una subrogación del objeto debido. La obligación
cambia de objeto y en lugar de la cosa legada se adeuda una suma de
dinero representativa del justo precio de la especie.
También se ha planteado el problema de establecer qué sucede si la
cosa se destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado
después de adquirida y por hecho o culpa de éste. Rodríguez Grez sostiene
que si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se
extingue el legado y el legatario carece de todo derecho para perseguir otra
prestación del gravado o de la sucesión. Desde otro punto de vista, el
hecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario
gravado, sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art.
1677, toda vez que ninguna acción tendrá el gravado contra el tercero. Si
la cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya
había sido adquirida, deberá indemnizar al legatario; y si perece por caso

fortuito o fuerza mayor, se extinguirá su obligación sin ulterior
responsabilidad.
Cabe señalar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya
que la obligación mira al interés del deudor y del acreedor (o sea, del
asignatario y del legatario).
Puede suceder además, que la cosa legada que se ordena adquirir
haya ingresado al patrimonio del legatario antes de la muerte del testador
o después de su muerte sin intervención del asignatario gravado. En este
supuesto, debe atenderse a si se adquirió la especie a título oneroso o
gratuito. En el primer caso, se deberá el precio “equitativo” de la cosa. En
el segundo caso, nada se deberá (art. 1106, 2º). Cabe advertir que si la
cosa se adquiere antes de la muerte del testador, podría pensarse que se
trata de un legado de cosa propia. Mas ello no es así, por cuanto el
momento a que debe atenderse para este efecto, es el momento en que se
otorga testamento. Si en ese instante el legatario era dueño de la cosa
legada, la asignación es nula (art. 1107).
La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicación el art.
1106, debe existir un asignatario especialmente gravado con la obligación
de adquirir la cosa legada. Esta tesis parece errada a Rodríguez Grez: la ley
habla de “asignatario a quien se impone esta obligación...”. Por su parte, el
art. 1360 expresa que “las cargas testamentarias (y ésta es una carga
testamentaria) no se mirarán como carga de los herederos en común, sino
cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los
herederos o legatarios en particular”. De lo cual se deduce que el
asignatario gravado será el designado o los herederos que integren la
sucesión. Agrega que más evidente resulta lo anterior si se examina el art.
1097, 2º, según el cual “los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas”. Todo lo dicho, concluye el
autor citado, revela que siempre habrá en la normativa legal un
asignatario designado. Considera que la interpretación de la Corte
Suprema desatiende el art. 22, que establece el elemento “sistemático”,
siendo la jurisprudencia criticada una expresión extrema de una exégesis
superada. De allí que la orden dada por el testador pueda afectar al
asignatario o asignatarios designados, al albacea, a la sucesión o al
partidor.
Si la obligación se impone a dos o más asignatarios, la obligación es
indivisible, en tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si
sobreviene la imposibilidad de adquirirla (porque el dueño rehúsa
enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligación es simplemente
conjunta y cada uno de los gravados estará obligado a la parte o cuota que
le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los demás. Lo
propio acontecerá si el legatario adquiere la cosa a título oneroso y reclama
el precio equitativo (tendría aplicación aquí el art. 1526, número 5).
A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado
de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo

al legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia
(art. 1109).
Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa
legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o
del asignatario a quien se había impuesto el legado; en este evento, se
deberá el legado (art. 1108).
3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislación

se presenta en las asignaciones a título singular de los bienes
pertenecientes a la sociedad conyugal, pues este legado siempre se
cumple, como lo vimos al citarlo como excepción en el legado de cuota, sea
si el bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge causante o no
(art. 1743). Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,
pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía a la
sociedad conyugal y no al cónyuge causante.
n) Legado de crédito.
Art. 1127, 2º. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de

documento o instrumento justificativo del crédito. Por ejemplo, dice el
testador que deja en legado tal pagaré: lo legado en este caso es el crédito
mismo de que da fe el pagaré.
El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deudor del
crédito frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona, es
decir, no ha dicho a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Es
evidente que éste puede pagar al legatario, porque el legado de un crédito
es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado
por sucesión por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del
testador. Pero también podría pagarles a los herederos del causante
acreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del
testamento (se trataría del caso contemplado en el artículo 1576, en las
reglas del pago, donde se alude al pago efectuado a un acreedor aparente).
Claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en
contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor.
Somarriva estima que la situación es distinta si se notifica al deudor
la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para
aplicar por analogía las reglas de la cesión de créditos, y concluir que el
deudor tendría que pagar al legatario y no a los herederos.
Finalmente, en relación al legado de crédito, cabe señalar que tiene
una forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente en caso
de que el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del
crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es sólo parcial,
subsiste el legado en la parte no pagada del crédito: art. 1127, inc. final.
ñ) Legado de condonación.

Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o
remite su obligación al deudor. Opera por tanto la remisión de la deuda,
con la modalidad especial de que se hace a través de un testamento.
Este legado también tiene una forma especial de extinción: se
entiende revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al
otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda
perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague
sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste
el legado. Art. 1129.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar
suma, sólo se comprende en la condonación las deudas existentes a la
fecha del testamento. Art. 1130.
o) Legado de cosa empeñada hecho al deudor.
Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una

obligación contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria.
Si el testador lega al deudor la cosa empeñada, el efecto de este legado es
que se extingue la garantía, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca
claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se
entiende condonada. Art. 1128.
p) Legado de confesión de deuda.
Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento,

hay que distinguir según si existe en ellas, por otra parte, un principio de
prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se
entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican las
reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada
en el testamento.
Así lo dispone el art. 1133 y así lo había dicho también el art. 1062
respecto de las deudas confesadas a favor del notario ante el cual se otorga
el testamento. Hay importantes diferencias en todo caso: el art. 1133 es de
aplicación general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al caso
de incapacidad del notario; los efectos son distintos: respecto del notario,
el legado será nulo por ser éste incapaz, mientras que la asimilación a los
legados en el art. 1133 produce los efectos señalados en dicho precepto;
finalmente, éste exige un principio de prueba por escrito, mientras que el
art. 1062 exige que el crédito conste por otro medio fuera del testamento,
para que exista confesión de deuda y no legado.)
Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de
vital importancia determinar si la confesión de deuda va a consistir en una
confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes
razones:
1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de
deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art.

959 será una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagará
antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay
principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se
paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer
libremente. Art. 1374.
2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda
hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no están sujetas al
pago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.
3° Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo
dejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los
acreedores del testador.
4° Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas
confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocación
del testamento.
Somarriva señala que la solución dada por el art. 1133 a la
confesión de deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si
existiera libertad para reconocer deudas por dicho instrumento, el testador
podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas
supuestas que excedan la parte de libre disposición.
El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no
escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, a
menos que aparezca la intención de donarlo. En este caso, estamos ante
un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una aplicación
al testamento del art. 2299.
q) Legado hecho al acreedor.
Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta

de la deuda, a menos que se exprese así o aparezca claramente la
intención del testador de pagar la obligación con el legado. En este último
caso, el acreedor puede elegir a su arbitrio:
 Entre exigir el pago de la deuda en los términos a que estaba
obligado el testador; o
 En los términos expresados por éste al instituir el legado. Art. 1131.
r) Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este
precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No
puede ser de otra manera, pues la situación de las pensiones alimenticias
forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aquéllas
constituyen una asignación forzosa (art. 1167, número 1) y una baja
general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las
disposiciones del testamento (art. 959, número 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y

se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer
libremente. A las asignaciones forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:
1º Si son legadas sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la
forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos al
legatario;
2º A falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración:
 La necesidad del legatario;
 Sus relaciones con el testador; y
 Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
3º Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de
alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.
4º Finalmente, si se legare una pensión anual para la educación del
legatario, durará hasta que cumpla 18 años, y cesará si muere antes de
cumplir esa edad (la norma no guarda concordancia con lo establecido en
el artículo 332, en el título de los alimentos, donde se puede extender la
pensión hasta los 28 años).
s) Extinción de los legados.
Las asignaciones a título singular y en especial las de especie o

cuerpo cierto, se extinguen de la siguiente manera:
1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado.
Existe además un caso de revocación tácita del legado: art. 1135, 2º.
El legislador entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de
su parte intención tácita de revocar el legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el
cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se había
suscrito la escritura de compraventa en que el testador vendía dicho
inmueble, pero aún no se había efectuado la inscripción en el
Conservador, no había revocación tácita del legado, porque el art. 1135
habla de enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.
2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4º. Se
supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.
3º Por la destrucción de la cosa legada: art. 1135, 1º. Este modo de
extinguirse el legado es aplicación de los principios generales sobre
extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecución, por
pérdida de la cosa debida.
Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una

forma especial de extinción: el de crédito, termina si el testador recibe el
pago de la deuda (art. 1127); y el de condonación si se acepta o demanda
el pago de la obligación (art. 1129).

t) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido

disponer libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:
1º Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer
libremente de la totalidad de sus bienes.
2º Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes,
ascendientes o cónyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de
la cuarta de mejoras), sólo puede disponer a su arbitrio de la cuarta de
libre disposición, pudiendo destinarla íntegramente a legados.
____________________*****______________________

CUARTA PARTE: DE LAS DONACIONES REVOCABLES.
Introducción: donaciones revocables y donaciones irrevocables.
Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son

aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones
irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser
dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable es un contrato, un acto jurídico bilateral.
Cabe preguntarse por qué razón el legislador reglamenta este contrato en
el Libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que
se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razón es doble:
1º Una razón histórica, pues igual solución adoptó el Código Civil francés.
2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa de
muerte, un título gratuito.
La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un
verdadero testamento y por ello se trata de la misma en el título IV del
Libro III , denominado “De las asignaciones testamentarias”.
Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, pues
si se quiere favorecer gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en
su favor o efectuarle una donación irrevocable. Con todo, veremos que su
importancia radica en el carácter de legado preferente que pueden llegar a
tener, en ciertas circunstancias.
1.- Concepto de donación revocable.
Podemos definirla como un acto jurídico unilateral por el cual una

persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de
su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
2.- Requisitos de las donaciones revocables.
Cabe distinguir entre los requisitos externos o solemnidades y los

internos.
a) Requisitos externos o solemnidades.
En conformidad al art. 1137, las donaciones revocables pueden

otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las
donaciones entre vivos.
1º Conforme a las solemnidades del testamento: art. 1137, 1º, art. 1139,
art. 1000.
2º Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: art. 1137,
2º.

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene
importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose
a las formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso iure
por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en
vida la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las reglas
de la donación entre vivos y reservándose el donante la facultad de
revocarla, para que ella quede a firme, será necesario que el causante en
su testamento confirme la donación que hizo en vida.
- Donaciones entre cónyuges.

Varios preceptos del CC. niegan valor a las donaciones irrevocables
entre cónyuges. Así, el art. 1137, 2º, declara que no es necesario, para que
subsista esta donación después de la muerte del donante, su confirmación
en el testamento, y en el inciso final dispone que las donaciones no
efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos
entre cónyuges, en cuyo caso serán siempre revocables.
El art. 1138, por su parte, establece que las donaciones entre
cónyuges valen siempre como revocables, aun cuando no concurran los
requisitos señalados por el inciso 1º del precepto (capacidad de las partes).
Y el art. 1000 declara que aunque revocables, las donaciones o promesas
entre cónyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos.
De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pueden
pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en un precepto
especial si los contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye,
en consecuencia, que los cónyuges pueden celebrar toda clase de
contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, entre los
cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges
estos contratos por dos razones:
 Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los
cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal. El
marido podría burlarlos traspasando todo el patrimonio social por
medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo así
las obligaciones contraídas con terceros.
 Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido
pueda inducirla a hacerle donaciones irrevocables.
b) Requisitos internos: capacidad del donante y del donatario.
Art. 1138, 1º. Este precepto se ha prestado para dos

interpretaciones. Para la mayoritaria en la doctrina, según el art. 1138 el
donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre
vivos. El donatario, igualmente, debe reunir una doble capacidad: para
recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
Somarriva cree que esta doctrina puede ser discutida por dos
razones:

1º Porque al art. 1138 es posible darle otra interpretación, relacionándolo
con el artículo anterior que distingue según si la donación revocable se
otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre
vivos. Y así, si la donación se hace de acuerdo con las reglas del
testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para
recibir asignaciones testamentarias; y si se efectúa de conformidad a las
reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para
donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.
Refrendando esta doctrina, cabe agregar que sería hasta cierto punto
absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que
no pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida para
hacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener
la libre disposición de sus bienes, capacidad que lleva involucrada en
exceso la capacidad para testar. Esto demostraría que si el legislador habla
de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se está
refiriendo a las dos situaciones contempladas en el art. 1137. Sería inútil
exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivos
supone la capacidad para testar.
2º Existe además una razón de texto legal: la doctrina que pretende exigir
ambas capacidades sería más valedera si la ley hubiere dicho: “persona
que no puede testar y donar entre vivos”, pero en cambio emplea una
expresión disyuntiva, “o”, lo que revelaría que diferencia claramente dos
situaciones, en relación con la distinción hecha en el art. 1137.
3.- Efectos de las donaciones revocables.
Tratan de esta materia los arts. 1140 a 1142, disposiciones que

distinguen, para estos efectos, entre las donaciones revocables a título
singular y a título universal.
a) Donación revocable a título singular.
Esta donación constituye un legado anticipado, y se sujeta a las

reglas de las asignaciones a título singular. Art. 1141, 1º.
Agrega el inc. 2º que si el testador da en vida al legatario el goce de
la cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donación
revocable. Tenemos entonces que la donación revocable a título singular
constituye un legado, el que tiene sin embargo una particularidad: puede
haber entrega en vida al donatario. Este, con la entrega, adquiere los
derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Art. 1140, 1º.
Constituye éste una especie de usufructo legal (art. 810). El
donatario sin embargo, es al decir de Somarriva un usufructuario muy
especial: tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo
ordinario el usufructuario goza de los bienes fructuarios por toda su vida o
por el plazo indicado en el acto constitutivo del usufructo En cambio, a

este usufructo especial del art. 1140 puede ponérsele término en cualquier
momento por la revocación de la donación.
Cabe consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donación
revocable seguida de la “tradición”, el donatario adquiere los derechos y
obligaciones de usufructuario, debe entenderse que esta tradición sería tal
en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente al
dominio de las especies donadas, el cual se adquirirá por sucesión por
causa de muerte al fallecimiento del donante.
Otra diferencia con el usufructo ordinario, radica en que según el
art. 1140, 2º, el usufructuario no está obligado a rendir caución de
conservación y restitución, a menos que el donante lo exija expresamente.
- Carácter de legados preferenciales.

Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el
testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario
constituyen legados preferenciales. Esta es la importancia práctica de las
donaciones revocables: art. 1141, 3º. En efecto, existen legados comunes
que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley les
señala una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener gran
importancia, en el caso que no alcancen a ser pagados todos los legados,
ya sea porque excedan la parte de libre disposición o no existan bienes
suficientes para ello.
b) Donación revocable a título universal.
Según el art. 1142, la donación revocable de todos los bienes o de

una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo
tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título
universal entregó algunos bienes determinados al donatario universal en
vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene el
carácter de usufructuario con las particularidades señaladas respecto de
los bienes donados que le fueron entregados.
4.- Confirmación de la donación revocable.
Como lo hemos dicho, cabe distinguir según si la donación revocable

fue otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre vivos o de
acuerdo con la de los testamentos.
Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma, se
confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el
mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donación, y
siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de
incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado.
Art. 1144.

Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de
las donaciones entre vivos, al tenor del art. 1137, 2º, debe confirmarse
expresamente en el acto testamentario.
5.- Extinción de las donaciones revocables.
Se extinguen por las siguientes causales:

1º Por la revocación expresa o tácita del donante. Es esta la característica
fundamental de estas donaciones. Art. 1145 . La revocación será tácita,
por ejemplo, si el donante enajena el objeto donado.
2º Por la muerte del donatario antes del donante. Las donaciones
revocables constituyen en el fondo una asignación testamentaria, y en
éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, la
premuerte del donatario respecto del donante, hace caducar la donación.
Art. 1143.
3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad
o indignidad. Art. 1144, a contrario sensu, por tratarse de una verdadera
asignación por causa de muerte.
6.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.
Art. 1146. Ocurre que estas donaciones revocables pueden ir en

menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legítimas.
Por ello, cuando estudiemos los acervos imaginarios, volveremos a
ocuparnos de las donaciones revocables.
QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.
- ENUNCIACION.
En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:

1º El derecho de transmisión. Art. 957.
2º El derecho de representación. Art. 984.
3º El derecho de acrecimiento.
4º El derecho de sustitución.
Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendo
ahora que nos ocupemos de los dos últimos.
CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.
1.- Concepto.
Está tratado en los arts. 1147 a 1155. En términos generales,

podemos decir que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.
Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La regla

general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a
aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los
herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situación es el siguiente:
el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a
Juan un inmueble determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber
fallecido antes del testador-, el inmueble legado corresponde a Pedro,
heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. Un ejemplo
de la segunda situación es el siguiente: el testador deja su herencia en tres
partes iguales a A, B y C, y éste último resulta ser indigno de sucederlo. El
tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va a los
herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos
por la indignidad de C, aplicándose por ende las reglas generales de la
sucesión intestada. Art. 980.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el
derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no
concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios.
Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del
acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto: 1) El
testador deja todos sus bienes a A, B y C, y éste ha fallecido con
anterioridad al causante; su porción acrece a la de A y B. 2) El testador
deja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C un
inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte
acrece a B, que lleva todo el inmueble legado.
En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse

el derecho de acrecimiento en los siguientes términos: aquél derecho en
virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un
mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que
falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios.
2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.
2.1 Que se trate de una sucesión testamentaria.
Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicación del párrafo

octavo, que trata del derecho de acrecer en el título IV, de las asignaciones
testamentarias, a continuación de los legados y de las donaciones
revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que
existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como lo ha
declarado un fallo, no es sino una interpretación de la voluntad del
testador por parte del legislador.
2.2 Que existan dos o más asignatarios.
Es necesario que hayan dos o más asignatarios, pues si sólo hay uno
y éste falta, su porción en la herencia no tendría a ningún asignatario a

quien acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada y se aplicarán las
reglas estudiadas en los órdenes de sucesión.
2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
Así se desprende del art. 1147. En realidad, la expresión “objeto”

está usada en el sentido de asignación, como lo ha reconocido por lo
demás la jurisprudencia.
En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera
tanto en los legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se
presenta tanto en las asignaciones a título universal como en las a título
singular. Puede haber acrecimiento tanto en una herencia o legado. Así lo
ha declarado también la jurisprudencia.
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.
Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento.

Recordemos que la única diferencia fundamental entre los herederos
universales y de cuota consiste en que los primeros tienen derecho a
acrecimiento y los segundos no.
Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al
principio de que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser
de cuota. Ambos casos están contemplados en el art. 1148 y en el fondo,
no son excepciones.
Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes
iguales, y el de los llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles
la parte que van a llevar en dicha cuota.
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2º. La
diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al
decir de Somarriva hace quizá injustificado que en un caso opere el
acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A,
B y C; en este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis
bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento.
La diferencia entre un caso y el otro estriba únicamente en que en el
primero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo no. El
llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son
exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos
herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por
partes iguales. Otros fallos rechazan esta interpretación tan extrema,
porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o
decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la ley se opone a
esta interpretación.

b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota,
pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. El art. 1148
dispone que habrá derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A,
otro tercio a B y el tercio restante a C y D. Entre estos últimos habrá
derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la
herencia) sin designación de cuota. Ello, porque no se les determinó la
porción que cada uno llevaría en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A o
B, su cuota beneficiará a los herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad
excepciones aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios
son llamados con designación de cuota, y por ello hay acrecimiento.
- Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de
conjunción: la simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta.
a) Conjunción verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son
llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y
por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjunción real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o
más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas
del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. El inciso
final del precepto se pone en el caso de dos o más asignatarios llamados a
un mismo objeto en actos testamentarios diversos. En este caso, no opera
el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149 dispone que el
llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le
fuere común con el posterior.
c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los
asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula
testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.
- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: conforme

al art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse
sea mediante la expresión o conjunción copulativa “y” o bien denominando
a los asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el
testador: dejo tal inmueble a los hijos de Pedro).
2.5 Que falte algún asignatario.
El CC. no señaló cuando se entiende faltar un asignatario conjunto.

Frente al silencio del legislador, según Somarriva cabe aplicar por analogía
el art. 1156, referido a la sustitución. Por lo tanto, faltaría el asignatario
conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación.

d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición
suspensiva, fallare la condición.
- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del

causante: en esta hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el
derecho de transmisión. En efecto, para que opere el acrecimiento es
necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al
causante. Si muere una vez abierta la sucesión, opera el derecho de
transmisión, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto
transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación:
art. 1153.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en

principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el
derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de
acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el
derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos
concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la
sucesión intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cuál
derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el
de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a A, B y C, y éste último fallece antes que su padre dejando
dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿Qué sucederá con la
porción de C? ¿Acrecerá a A y B o corresponderá a los hijos de C, en virtud
de la ficción de la representación?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un
legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por las causales allí
indicadas “y no tiene descendencia con derecho a representarle”, su porción
acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a
favor de A y B, sino que la porción de C la llevan sus descendientes en
virtud de la representación. Y la solución es perfectamente lógica y justa,
pues en el caso propuesto jurídicamente no falta C, pues pasa a ser
representado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.
En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación
prevalece por sobre el de acrecimiento.
2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que

falta.
Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta el

asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163
declara expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento.
2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.

Es el último requisito para que opere el acrecimiento, y está
contemplado en el art. 1155.
3.- Características del acrecimiento.
Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en
conformidad al art. 1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptar
la que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porción
acrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer (podría faltar la
porción propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la condición
no se ha cumplido por el asignatario).
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia
asignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la
situación inversa: o sea, que el asignatario lleve su propia asignación y
repudie la que le correspondería por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior
no es sino una aplicación del art. 12, y del art. 1068.
La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del
acrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción, está
contemplada en el art. 1152, en concordancia con el art. 1068: la porción
adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de
dicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud
personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar
la regla general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicar
este precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignaciones
testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos
que por la cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de
acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910).
4.- Efectos del acrecimiento.
El efecto fundamental ya lo hemos señalado: la porción del

asignatario que falta, se junta o agrega a la de los otros, que así se
aumentan.
El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntos
se mirarán como una sola persona, para concurrir con los otros
coasignatarios, de manera que la persona colectiva formada por los
primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.
Ejemplos:
1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos,
su porción acrece a los otros.
2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el último
tercio a C y D. Si faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son
herederos de cuota, de manera que su porción pasa a los herederos
abintestato.

3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro
asignatario conjunto (o sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C
y D hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota, pero
sin designárseles la parte que llevarán en ella (art. 1148).
4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece
a A y B, pues éstos han sido llamados con designación de cuota. Por ende,
la porción de C y D se la llevarán sus herederos abintestato.
5.- El acrecimiento en el usufructo.
El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el

acrecimiento. Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo
dicho por el art. 780: que siendo dos o más los usufructuarios y salvo
disposición expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer
y el usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidación con la
nuda propiedad, sólo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.
En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho
de acrecimiento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario
al fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleció el
testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es
decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y faltaron
con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento.
CAPITULO II: LA SUSTITUCION.
1.- Concepto.
El cuarto derecho que opera en la sucesión por causa de muerte,

está tratado en el párrafo 9º y final del título IV, de las asignaciones
testamentarias, del Libro III.
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona
que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si
esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto
establecido por el testador.
2.- Clases de sustitución.
De conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser de dos clases:

vulgar y fideicomisaria.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la
persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por
cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto
de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164). En este

caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164, inc. final,
establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la
propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
a) Sustitución vulgar.
a.1) Requisitos:
a.1.1. Que se trate de una sucesión testamentaria.
Al igual que en el acrecimiento, la sustitución sólo opera en la
sucesión testamentaria; por la misma razón, está tratada entre las
asignaciones testamentarias. Por lo demás, la sustitución, como lo
veremos, supone una manifestación de voluntad de parte del testador, y la
ley no la presume nunca.
a.1.2. Que la sustitución sea expresa.
Para que exista sustitución, es necesario que el testador la haya
instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el
testamento. El art. 1162 confirma lo anterior. Como consecuencia de lo
aseverado, tampoco operará nunca la sustitución en la sucesión intestada.
En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitución, debemos
estar a los arts. 1158 y 1159. En primer lugar, la sustitución puede ser
directa o indirecta. En otras palabras, existen sustituciones de diversos
grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir
uno a muchos y muchos a uno.
a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.
El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar un
asignatario para los efectos de la sustitución. El precepto enumera dos
casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiación y el
fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su
derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresión: la incapacidad, la
indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no
cumplimiento de la condición suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento,
pero en realidad no es así, según afirma Somarriva, pues el
desheredamiento es propio de los legitimarios y tratándose de éstos si falta
uno de ellos no hay sustitución sino representación, o si no la asignación
pasa a pertenecer a los demás legitimarios.(art. 1190).
Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador
hubiere designado al sustituto para el evento de que faltara el asignatario
por un motivo determinado, y dispone que la sustitución se entenderá
hecha para cualquier otro (motivo) en que éste llegue a faltar, salvo si el
testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario.
Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento
de mi muerte A hubiere fallecido, el inmueble pasará a B. Ocurre que al
fallecer el testador, A vivía, pero repudia la herencia. En conformidad al
art. citado, la sustitución de todas formas opera, y B llevará el inmueble.

a.2) Situación cuando el asignatario fallece después del testador.
No hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión.
Al igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se
debe a su fallecimiento, la sustitución no tiene lugar. La sustitución sólo
tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el
fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no
falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisión. Por lo
tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar
de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de
transmisión excluye al de sustitución; recordemos que a su vez el art.
1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:
1º El derecho de transmisión excluye tanto al de sustitución como al de
acrecimiento.
2º El derecho de sustitución excluye al de acrecimiento.
3º Sólo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho
de transmisión o de sustitución.
a.3) Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

Como vimos a propósito del acrecimiento, en principio no hay
posibilidad de colisión entre el derecho de representación y el de
sustitución, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundo
en la testada.
La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta
debemos concluir que la representación excluye a la sustitución. Por
ejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo
heredero a mi hermano Z. Esta sustitución no tendrá efecto, pues si falta
B, entran a representarlo aquellos que dispone la ley, caso en el cuál el
asignatario en realidad no ha faltado.
b) La sustitución fideicomisaria.
El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de

sustitución. Desde ya, la sustitución fideicomisaria no se presume (art.
1166), de modo que en caso de duda, la sustitución ha de entenderse
vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del art. 745, en
cuanto se prohíben los fideicomisos sucesivos.
CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON

EL DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
Hemos señalado que cuatro son los derechos que pueden concurrir
en una sucesión: transmisión, representación, acrecimiento y sustitución.

Haremos una síntesis de la forma en que concurren y son excluidos;
en otras palabras, determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.
1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y

sustitución.
Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el

acrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesión
abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución
tienen su campo de acción en esta última. Quiere decir entonces que todos
estos derechos tienen un sector de aplicación común: la sucesión testada.
En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.
Como vimos al tratar de la sustitución, la ley ha solucionado
expresamente toda posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En
conformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a la sustitución y al
acrecimiento, y la sustitución prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,
porque estos últimos suponen que falte el asignatario antes del
fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya no
faltó, y si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación,
transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque
jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario,
pues aquél pasa a ocupar su lugar.
2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren

entre sí.
Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación

común (la sucesión intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. En
efecto:
1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el
asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a
pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo caso transmite a
sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En
cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en
consecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisión posible.
2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues
la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el
derecho de representación sí opera en otros casos, además del
fallecimiento (repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento)
3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la

sustitución.

Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el
problema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en
ella, prima el derecho de representación.
SEXTA PARTE: LA SUCESION FORZOSA.
1.- Concepto.
La legislación chilena, al margen de la sucesión testamentaria y de la

intestada, contempla la llamada sucesión forzosa. Suele ella presentarse
como una especie dentro del género de la sucesión abintestato, relación
que para Rodríguez Grez no parece apropiada. Es cierto que los sucesores
forzosos están establecidos en la ley, al igual que los sucesores
abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del
causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos se
imponen sólo en ausencia de voluntad del causante.
Las asignaciones forzosas “son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas”. Art. 1167.
2.- Características de las asignaciones forzosas.
a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone
de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece
mecanismos para reformar el testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es
limitada y que está condicionada por la presencia de los asignatarios
forzosos.
d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos,
teoría de la inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para su
pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de
imponerlas: así, por ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia
puede imponerse a un determinado asignatario testamentario.
f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior,
por cuanto no cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma razón,
una sucesión puede regirse por las normas de la sucesión testamentaria,
abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos
referimos a las asignaciones “propiamente” forzosas. La voluntad del
causante está en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasas
excepciones que estudiaremos.

h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de
reconstitución del patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin
efecto actos de disposición que puedan afectar la cuantía de tales
asignaciones.
i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los
bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.
j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por
indignidad y desheredamiento.
3.- Cuales son las asignaciones forzosas.
Nuestro CC., en consecuencia, limitó la libre disponibilidad de los

bienes del causante, en función de ciertos asignatarios que no pueden ser
preteridos sin una justificación legal.
Las asignaciones forzosas son, según el art. 1167 del CC.:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legítimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.
Para Rodríguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales
son las dos primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa,
agregando como asignación forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesión de
los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. A juicio de Rodríguez
Grez, esta no es propiamente una asignación forzosa, pues supone un acto
de disposición del testador. Señala este autor que si bien es efectivo que si
no existe tal acto de disposición del testador, la cuarta de mejoras acrece a
la mitad legitimaria, ello no es razón suficiente para considerarla una
asignación que obligadamente debe hacer el causante. Por ello, tal autor la
denomina asignación semiforzosa, porque existe a su respecto una
limitada capacidad de disposición de parte del causante, quien puede
distribuirla libremente, pero sólo entre aquellas personas indicadas en la
ley.
4.- De los alimentos como asignación forzosa.
4.1. Consideraciones generales.
El derecho de alimentos tiene el doble carácter de asistencial y

subsidiario. Es por lo tanto una prestación destinada a solventar la vida de
una persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable para su
congrua sustentación. Para la ley, los alimentos han de ser congruos,
debemos atender a la posición social del alimentario, de manera que lo
habiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social (art. 323).
El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de los
alimentos: no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o

cederse de modo alguno, ni renunciarse. Pero la obligación de pagar los
alimentos futuros se transmite a los herederos mediante una asignación
forzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168.
Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debía por
ley, gravan la masa hereditaria, salvo que dicha obligación hubiera sido
encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.
Hay quienes han sostenido que esta asignación tiene por objeto
hacer frente a las pensiones alimenticias que el causante debía en vida al
alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar una deuda
hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extingue con la muerte de la
persona obligada a prestarlos. Para Rodríguez Grez, esta opinión
contraviene el espíritu y la letra de la ley. En efecto, señala este autor, las
pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas
por éste son deudas hereditarias que deberán deducirse del acervo ilíquido
(art. 959 número 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilíquido
y no la masa hereditaria (que es aquella que se forma después de deducir
las bajas mencionadas en los números 1 y 2 del art. 959). Resulta, por otro
lado, impensable que quien pueda reclamar en vida una pensión
alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante
el hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad del
causante (art. 1097), y como tales, titulares de sus derechos y
obligaciones. Finalmente, el carácter asistencial de los alimentos y su
hondo contenido social, descartan la posibilidad de que esta obligación se
extinga con la muerte de la persona obligada a prestar los alimentos.
De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los alimentos
forzosos, en cuanto asignación por causa de muerte, son futuros. Las
deudas que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son
deudas hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago.
Somarriva, refiriéndose al mismo problema, señala que el alcance de
la expresión “alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, puede
descomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no merecerían
dudas y sí la cuarta:
1º Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a
pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el
testador estaba condenado a pagar una pensión alimenticia de $200.000.-
mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante continuaba
vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales que
produzcan esa renta para pagar al hermano.
2º Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los
alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estaba
dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos, estos
alimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha reconocido la
jurisprudencia. Veremos que Rodríguez Grez discrepa de Somarriva en
este punto.

3º Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que
tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada
sólo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado
igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa. Indica
Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente
indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de
derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existía con
anterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y
constituyen una asignación forzosa.
4º Caso en que una persona, teniendo título legal para exigir alimentos del
causante, no los recibía ni los había demandado. El problema que se
plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos
por dicha pensión alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos
constituyen también una asignación forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han
debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignación
forzosa. Se interpreta así la expresión “alimentos que se deben por ley” en
la forma más amplia. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo de
la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue
vacilante en un comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido
de rechazar una interpretación tan amplia de esta asignación forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretación tan amplia
traería consigo enormes dificultades prácticas; en efecto, resultaría que
nunca los herederos podrían estar completamente a salvo de las personas
que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo habían hecho
valer en vida del causante, quienes en cualquier momento podrían hacer
efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían que esperar los
plazos de prescripción para quedar libres de toda obligación, y aún más,
de continuar la situación de indigencia del presunto asignatario, ella
nunca prescribiría. Por esto, Somarriva considera acertada la opinión de
nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretación de las
asignaciones alimenticias forzosas.
4.2. Requisitos de esta asignación.
Señala Rodríguez Grez que para ser titular de una asignación de

alimentos forzosos, es necesario:
a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos

conforme a la ley.
Ellas están enumeradas en el art. 321, que por lo demás no es
taxativo. Los alimentos, para devenir en asignación forzosa, deben
prestarse a aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho de
cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentos
voluntarios que en vida pueda haber concedido el causante.

b) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción
aprobada por tribunal competente o que al menos hayan sido demandados
en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye además aquellos que se pagaban

voluntariamente. Discrepa Rodríguez Grez, teniendo en consideración que
si la obligación no estaba judicialmente reconocida ni había sido al menos
demandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho y mucho
menos en cuanto a la tasación de los alimentos. Agrega que en el caso en
análisis, se trata de un pago voluntario que puede corresponder a una
obligación civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante. Ahora
bien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la
aceptación, liberalidad o disposición del causante, sino de una pretensión
reconocida y determinada en su cuantía por un órgano jurisdiccional
competente. De aceptarse la opinión sustentada por Somarriva, se da al
causante la facultad, de la cual sin duda carece, de delimitar y aun
instituir una asignación forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por otra
parte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no está sólo
representado por la titularidad, que arranca de la ley, sino de una
situación de hecho, todo lo cual, debidamente ponderado por el juez
competente, configura su existencia y cuantía.
De lo expuesto, Rodríguez Grez concluye que sólo existen alimentos
como asignación forzosa en tres casos:
 Cuando se han fijado por sentencia judicial.
 Cuando se han establecido por medio de una transacción aprobada
judicialmente (art. 2451).
 Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso,
los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331),
operando la sentencia que los establece con efecto retroactivo.
c) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la

transacción judicial aprobada.
Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que

legitimaron la demanda o transacción que los fijaron. El art. 332 establece
que la fijación de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la asignación
forzosa puede perder tal calidad.
d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una

asignación testamentaria o abintestato en la sucesión.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, son

incompatibles con otras asignaciones forzosas, o total o parcialmente
incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato.

Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica
que llevará parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente
para la fijación o cuantificación de este derecho. Así, por ejemplo, si un
ascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este solo hecho hace
desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece
el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo
alimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua sustentación.
Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a su
legítima, optando por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el
causante, en razón de una sentencia o una transacción, pero lo que no
puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones,
puesto que entre ambas hay una oposición absoluta.
La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación
testamentaria, ya que la razón invocada subsiste en esta. Lo mismo
ocurrirá tratándose de una asignación intestada. En todos estos casos,
podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato o la
asignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignación
testamentaria o intestada podría rebajar los alimentos forzosos sin
extinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del
alimentario. En este último caso es admisible, por excepción, que atendida
la cuantía de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la
asignación de alimentos forzosos disminuidos.
e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz

respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de

indignidad, salvo las contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1º, dispone que cesará el derecho de alimentos en
caso de injuria atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal caso
el juez podrá moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979 establece
que aún mediando incapacidad o indignidad hay derecho a alimentos,
excepto tratándose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de
indignidad de aquellas establecidas en el art. 968 no sólo se hace indigno
de suceder al causante, sino que además, pierde su derecho de alimentos.
¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra
causal de indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de
los interesados en su exclusión de la sucesión? Al tenor del nuevo art. 324,
no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos.
La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en
relación a los efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los
alimentos, salvo en los casos de injuria atroz.

f) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la
sucesión, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones
periódicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente,

porque se trata de una asignación personalísima.
4.3. Forma en que se paga esta asignación.
Puede pagarse de dos maneras:

a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.
b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.
a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.
En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del
acervo ilíquido, en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 número 4.
En consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su pago,
puesto que deberán rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los
gastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que el causante
dejó en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el
asignatario, como más adelante veremos, no aprovechará de la
reconstrucción del patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la
constitución de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partir
del acervo ilíquido y para formar éste, es necesario, previamente, pagar la
asignación de alimentos forzosos.
La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo,
podrá optar (art. 333 del CC. en relación con el art. 9 de la Ley número
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias)
entre:
 Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un
capital que para estos efectos se consignará en un establecimiento
bancario; o
 Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de
uso o habitación, etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra
prestación equivalente (como podría serlo con un usufructo), la pensión
deberá pagarse en dinero efectivo.
b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.
En este caso, el asignatario tendrá un crédito directo en contra de

los asignatarios gravados, siendo esta obligación, para algunos autores,
inoponible a los demás herederos. Así parece desprenderse del art. 1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no
podrán ser asignatarios de legítima rigorosa, ya que ésta no admite

condición, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la
asignación gravada. En tal caso, será deferida a los sustitutos, y si ellos
también repudian, se presenta un problema interesante: ¿Tiene aplicación
en este caso el art. 1068, 2º, conforme al cual la asignación que por
demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente
llamadas a ella por testamento o por ley, se deferirá en último lugar a las
personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? Rodríguez Grez
estima que es plenamente aplicable esta norma, pero señala que si el
asignatario forzoso la repudia, la obligación pesará, por último, sobre la
sucesión, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedará sin
efecto, y la asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.
4.4. Rebaja de la asignación.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época

después de la muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1º, lo permiten
tratándose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla
de “cosa juzgada provisional”). El art. 1170 permite por su parte que esta
asignación sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del
patrimonio. Rodríguez Grez cree en consecuencia que esta asignación
puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas del
patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la
demanda.
En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, por
cualquiera de las dos causales, dicha materia es de competencia exclusiva
de los jueces de los tribunales ordinarios, nunca del partidor: art. 1330,
asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias
sobre derechos a la sucesión
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el
asignatario y los demás herederos y aprobada judicialmente, para cumplir
con el art. 2451, relativo a la transacción sobre alimentos futuros.
4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.
Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no

estar n obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el carácter
de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si
la asignación parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.
La regla anterior debemos considerarla en relación con el art. 959.
Las deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero
estos gravan también el acervo ilíquido, de modo que son equivalentes a
las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas
hereditarias, este déficit no autoriza para demandar la restitución de los
alimentos pagados, aunque sí para rebajarlos, en su caso.

El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la
responsabilidad de los legatarios (obligación de contribución al pago de las
legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las
deudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por el
testador, de obras pías o de beneficencia pública y “alimenticios a que el
testador es obligado por ley”. En este último caso, se señala que “no
entrarán a contribución sino después de todos los otros”. Pero en realidad
no hay contradicción alguna: la contribución a que se refiere la indicada
disposición, consiste no en la devolución de las pensiones pagadas, sino en
la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellos
aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
4.6. Asignación a título singular.
Esta asignación es, sin duda, una asignación a título singular y la

única entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusión:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al

causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en
una parte o cuota de ellos, como señala el art. 951, 2º. Este asignatario
sucede al causante en una o más especies indeterminadas de cierto género
(pensiones que se pagan en dinero o en especie, según acuerden todos los
interesados en la sucesión). Por esta causa, no representa al causante ni
es continuador de su personalidad.
b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su

participación en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos
forzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias o
testamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la rebaja de su
asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que

ellas son legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación la
misma, así se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resulta
indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias serán legados y no
herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente

alimenticios a que el testador es obligado por ley”. La ley entonces, en
forma clara y explícita se refiere a los alimentos forzosos como legados y no
como herencias.

e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse a
partir de la apertura de la sucesión y durante todo el período en que ella
debe pagarse, se aviene mucho más con un legado que con una asignación
a título universal.
Es erróneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: así
ocurre tratándose de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas
personas.
4.7. Asignación de alimentos forzosos cuantiosos.
Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una

asignación de alimentos forzosos que excedan los que según la sentencia o
la transacción debe pagar al alimentado.
Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos que
verían disminuida su participación en la herencia.
La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el
causante, en su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna
de las personas a que por ley se le deben, superiores a lo establecido en la
respectiva sentencia o transacción. En este caso, el exceso corresponderá a
alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1º y 1363.
4.8. ¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa o baja
general de la herencia?
Es este el punto más controvertido en el estudio de esta asignación

forzosa.
Si el causante impone por testamento la obligación de prestar
alimentos a uno o más partícipes de la sucesión, se presenta el problema
de saber si esta disposición testamentaria es oponible al asignatario o éste
puede exigirlos a la sucesión toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecería que el
alimentado sólo podrá exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin
embargo, esta posibilidad se prestaría para burlar al alimentario, ya que
imponer la obligación a un sucesor insolvente tornaría ilusorio el derecho.
Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general de
la herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligación
a uno o más partícipes de la sucesión. Para Alfredo Barros Errázuriz y
Claro Solar, esta asignación siempre es una baja general de la herencia.
A juicio de Rodríguez Grez, la disposición testamentaria que impone
la obligación de prestar alimentos a uno o más partícipes en la herencia,
es inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una obligación que se
transmite a la sucesión y que deben enfrentar los herederos como
continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignación sea
de cargo de uno o más partícipes de la herencia, se exonerarán de esta

obligación los demás herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos
los partícipes de la herencia seguirán ligados a la obligación. Para llegar a
esta conclusión, el autor citado tiene en consideración:
a) Que la obligación alimenticia pesaba sobre el causante en vida;
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley,
estando éste obligado a respetarlas;
c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un
asignatario testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede
lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ahí que este gravamen
tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al
alimentario.

5.- De las legítimas.
5.1. Consideraciones iniciales.
Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas

en el sistema sucesorio chileno. Son la asignación forzosa más importante
y de mayor aplicación práctica. Como tales, las legítimas deben ser
respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podrán intentar
la acción de reforma del testamento.
Debemos tener presente que no son términos sinónimos el de
legitimario y el de asignatario forzoso. El primero es una especie del
segundo.
5.2. Concepto de legítima.
El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de
un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.
Agrega la ley, quizá innecesariamente, que los legitimarios son
herederos. Decimos que quizá innecesariamente, pues como a los
legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y no
bienes determinados de éste, aplicando la regla general del art. 951 se
llegaría a idéntica conclusión.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los términos
heredero forzoso y legitimario, son sinónimos.
La definición, entonces, contiene dos elementos que sirven para

caracterizar la legítima:
1º Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente,
como lo hemos dicho, el titular de la asignación es heredero en
conformidad al art. 951.
2º Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que están
señaladas en forma expresa en la ley.
Pero la legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que no

puede ser privado el legitimario, a menos que, por causas legales, haya
sido desheredado, es decir, excluido de la sucesión por el propio causante
mediante una cláusula testamentaria (y probado el hecho en que se
funda), o por la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier
persona interesada en la exclusión del legitimario. De ahí que se haya
dicho que “la indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento
una indignidad testamentaria”.
5.3. Enumeración de los legitimarios.
El art. 1182 establece quienes son legitimarios:

a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

b) Los ascendientes.
c) El cónyuge sobreviviente.
a) Los hijos.
Se incluyen en esta denominación todos los hijos de filiación

determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial.
La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artículo 33 del
Código Civil).
Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso
heredarán por cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso
heredarán por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de representación de
que trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que la
representación sólo se da en la línea de los descendientes. Puede
representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido
declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la
asignación. En síntesis, puede representarse a un asignatario vivo o a un
asignatario muerto.
b) Los ascendientes.
La ley dice que son legitimarios “los ascendientes”, no “los padres”.

Ello significa que los ascendientes de grado más próximo desplazan a los
de grado más distante.
Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólo
haya uno) es desheredado o declarado indigno o repudia la asignación, es
llamado a la sucesión el ascendiente de grado siguiente. Así ocurrirá si el
padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser legitimario el
abuelo. No se trata del derecho de representación, por cierto, sino de la
ausencia del legitimario que es sustituido por el que sigue en el grado de
parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En
efecto, dispone el art. 1182, 2º, que no serán legitimarios los ascendientes
del causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre o
madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo si el hijo, por escritura pública o por acto testamentario,
hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203, último
inciso). Esta figura es análoga a la que existía tratándose de los padres
naturales, quienes sólo tenían la calidad de legitimarios en la medida que
hubieren reconocido voluntariamente al hijo.
c) El cónyuge sobreviviente.
Recogiendo la tendencia casi unánime de nuestra doctrina, la Ley

número 19.585 incluyó al cónyuge sobreviviente entre los legitimarios,

suprimiendo de paso la porción conyugal. En verdad, en los hechos el
cónyuge sobreviviente era en la práctica un legitimario, pues su porción
conyugal se pagaba con cargo a la legítima (lo que desataba las críticas de
la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante de la
mitad legitimaria a quien técnicamente no tenía calidad de legitimario).
Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial (artículo 994 del
Código Civil).
El art. 1182 es un precepto de carácter taxativo. No existen más

legitimarios que los expresamente señalados como tales por el artículo
citado.
5.4. Cómo concurren los legitimarios.
a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión

intestada.
Materia muy importante es resolver cómo concurren los legitimarios.

En efecto, una persona puede tener padres, hijos y cónyuge sobreviviente y
todos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la sucesión
del causante.
De ahí que el art. 1183 establezca la siguiente regla: “Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la
sucesión intestada”.
Esto significa que se aplicarán las reglas concernientes a los órdenes
sucesorios, que ya estudiamos, para definir quiénes deben concurrir o ser
excluidos de la mitad legitimaria.
b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella

todos los herederos abintestato.
El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los

herederos abintestato; dispone que la legítima corresponde a los
legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
Recordemos que son nociones diferentes la de herederos forzosos y
herederos abintestato. Sólo los primeros concurren al pago de las
legítimas. La mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos
abintestato, sino que los legitimarios se la distribuyen entre sí de acuerdo
con las reglas de la sucesión intestada. En tal sentido, después de la
reforma de la Ley número 19.585, son herederos abintestato pero no
legitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado
inclusive. En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos
abintestato los hijos, los ascendientes (por regla general) y el cónyuge
sobreviviente.

c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de
la sucesión intestada. Excepción.
El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimarios

concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la
sucesión intestada. Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad
legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre
disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la
sucesión intestada.
La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre
los asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de
mejoras supone una expresa manifestación de voluntad del testador, no
cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar en
ella las reglas de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer de
esa porción a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.
En conclusión, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la
herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de
mejoras y de la parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposición
no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legítima efectiva
que establece el art. 1191, la que se distribuirá entre los legitimarios
también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. (antes de la
reforma de la Ley número 19.585, en la porción de que el testador no
había dispuesto concurrirían también los demás herederos abintestato,
pues en conformidad al art. 1191, inc. final, sobre las reglas de este
precepto primaban las de la sucesión intestada. Ahora, sin embargo, no
hay posibilidad de colisión entre legitimarios y otros herederos abintestato.
En consecuencia, ha quedado sin aplicación práctica el inciso 3º del art.
citado, que debió derogarse por el legislador).
d) Análisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.
d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyuge

sobreviviente. En este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos y
el cónyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En consecuencia,
la mitad legitimaria se dividirá entre los hijos y el cónyuge sobreviviente en
la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del
art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento.
d.2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitad
legitimaria se distribuirá entre ellos, conforme al art. 989. En este caso, la
herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes de grado más próximo.
d.3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el
causante nada dispuso, se llevarán la herencia quienes no tienen calidad
de legitimarios.

d.4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarán
la herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecerá a
quienes no tienen la calidad de legitimarios.
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia
yacente, luego transformada en vacante, pertenecerá al Fisco, quien
obviamente tampoco es legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Código Civil
por la Ley número 19.585 a los órdenes sucesorios, ya no es posible que
concurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo son. De
haber al menos un legitimario, de él será toda la herencia. En cambio,
antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran legitimarios con
quienes no lo eran (como ocurría, por ejemplo, en el antiguo segundo
orden regular, en el cual concurrían ascendientes legítimos, cónyuge e
hijos naturales; los dos primeros no tenían la calidad de legitimarios,
calidad que hoy sí tienen; o en el tercer orden regular, en el cual
concurrían hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos, no teniendo los
dos últimos calidad de legitimarios).
De tal forma, siempre las normas de la sucesión intestada respetan

la mitad legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato
el causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida,
por aplicación de las normas de la sucesión intestada, como veremos más
adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesión intestada determina qué
legitimarios heredan cuando concurren dos o más de diversa naturaleza.
Asimismo, las reglas de la sucesión intestada están basadas en el respeto
a la mitad legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse
las normas de la sucesión intestada, sin que por ello se lesionen los
derechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la parte de
libre disposición, la que corresponderá a un cuarto de la herencia, de
haber legitimarios) las normas de la sucesión intestada servirán para saber
quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesión forzosa. Esta
regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las
normas de la sucesión intestada sin afectar los derechos de los
legitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por
testamento.
5.5. La legítima como asignación privilegiada y preferente.
La legítima es sin duda, la asignación preferente en nuestro sistema

sucesorio. Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en una
posición de privilegio respecto de las demás asignaciones sucesorias. En
efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los
siguientes privilegios:

a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo
objetivo, como veremos, será reconstruir el patrimonio del causante
cuando éste ha hecho donaciones revocables o irrevocables a otros
asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota de que
podía disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser
obligado a restituir el exceso de lo donado por el causante (lo que excede
su legítima) si con ello se lesionan las demás legítimas (art. 1206); y los
terceros donatarios también pueden ser obligados a restituir lo donado si
el causante sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente,
afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar
que el causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros,
o para evitar que favorezca a un tercero dañando a los legitimarios. Los
acervos imaginarios, como veremos, tienen efectos prácticos que permiten,
por una parte, equilibrar la situación entre los legitimarios y, por otra,
ampararlos de actos de disposición del causante en provecho de terceros.
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo,

modo o gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la ley General de
Bancos, permite a los bancos ser administradores de los bienes que se
hubieren dejado a título de herencia o legado, a capaces o incapaces.
Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma forma de
administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario.”
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco
respectivo concluye su administración, la que corresponderá al legitimario,
sin restricciones.
c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art.

1189. De tal forma, lo primero que debe hacerse es enterar las
asignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignaciones
testamentarias o abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razón de legítimas,
excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento,
el exceso se imputará a la cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el
testador ha destinado a ellos una parte de la porción de bienes que la ley
reserva a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad,
de la cual sólo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se
trate de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las
legítimas para su entero y pago.

d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el
legitimario puede concurrir personalmente o representado por sus
descendientes. De tal forma, sólo se entenderá faltar cuando carezca de
descendencia (arts. 1182, número 1 y 1183).
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre

disposición y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad
legitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”.
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas:
los arts. 1216 y siguientes consagran la acción de reforma del testamento,
que permite pasar por sobre las disposiciones testamentarias del causante
en provecho de los asignatarios de las legítimas. Se trata, como veremos,
de una acción de inoponibilidad, destinada a hacer prevalecer las legítimas
por sobre las demás asignaciones testamentarias.
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197
establece que si bien el causante puede designar las especies con que debe
pagarse una legítima, no podrá tasar los valores de dichas especies. Con
esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor de lo que
corresponde al legitimario.
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad

de legitimario, y el donatario no adquiere después esta calidad, se resuelve
la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo
sucede si el legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haber
sobrevenido un legitimario de mejor derecho.
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están

contenidas en el art. 1208, que son más exigentes, aún cuando no muy
distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de

mejoras, a objeto de que con ello se incremente su legítima, como
consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art.
1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no disponer
de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habría
experimentado su legítima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204).
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier

causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega”
a la mitad legitimaria, porque ésta permanece incólume. Lo que ocurre, es
que dicha mitad legitimaria se repartirá entre menos herederos.

5.6. Clasificación de las legítimas.
Las legítimas pueden clasificarse en legítima rigorosa (art. 1184) y en

legítima efectiva (art. 1191).
a) Legítima rigorosa.
Está establecida en el art. 1184, 1º. Los legitimarios llevan la mitad

de los bienes del causante, previas las deducciones o bajas generales de la
herencia señaladas en el art. 959 y las agregaciones que corresponden a
los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La ley
agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimarios
concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios
concurren representados).
La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria
que corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesión
conforme a las reglas de la sucesión intestada.
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por
estirpe) la mitad de la herencia.
Pero no todas las legítimas son de la misma cuantía, conforme se
desprende de los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legítima,
sea porque es incapaz (no existe al momento de deferírsele la asignación),
ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la asignación y no
tiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la parte que
no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los demás legitimarios. En
realidad, como dice Rodríguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente:
en efecto, si un legitimario no lleva todo o parte de su legítima, nada se
agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividirá por un factor menos
(menos legitimarios) y con ello se elevará su cuantía. Por lo tanto, no hay
en este caso acrecimiento o agregación alguna, sino la consecuencia lógica
de que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De allí
que en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa.
b) Legítima efectiva.
Hemos señalado que la legítima rigorosa es la división, entre los

legitimarios, de la mitad legitimaria. Esta mitad se determina deduciendo
del acervo ilíquido las bajas generales de que trata el art. 959 y
colacionando al acervo líquido que resulta, las partidas ordenadas en los
arts. 1185 y 1186.
El resto de la herencia, se dividirá en la forma establecida en el art.
1184, incisos 2º y 3º. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:

• No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente, ni ascendientes, “la mitad restante” -dice la ley-, es la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio:
art. 1184, 2º. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que
deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe
el nombre de mitad de libre disposición. Si no existen descendientes
con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la
herencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de
libre disposición. Tal parece decir la ley. Sin embargo, ¿Cómo puede
formarse mitad legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, si
no concurren legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay,
toda la herencia es de libre disposición, y no sólo “la mitad restante”.
Si no concurren legitimarios (sea personalmente o representados), el
causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin
perjuicio de las asignaciones forzosas (en este caso, sólo los
alimentos que se deban a ciertas personas). Así las cosas, nos
parece desafortunada la redacción del inciso 2º del art. 1184, la que
debió modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley número
19.585.
• Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la misma
masa de bienes (hechas las agregaciones y deducciones de que trata
el inciso 1º), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad
del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras
con que el causante haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o
más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios; y
la ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio.
En suma, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad
legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta
de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su
disposición no tuvo efecto, pero sólo si concurren a la herencia conforme a
las reglas de la sucesión intestada, herederos legitimarios.
- Relación entre los legitimarios y la sucesión intestada.

1º.- Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de la
sucesión intestada. Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglas
de la sucesión intestada a los legitimarios, sino única y exclusivamente
para su llamamiento y exclusión.
2º.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada. Art.
1184, 1º.
Si sólo son llamados por los órdenes de sucesión intestada los
legitimarios, se aplica el inc. 1º del art. 1191 y la herencia se distribuye
entre los legitimarios, dando a cada uno su legítima efectiva.
5.7 Acervo en que se calculan las legítimas.

En el análisis de la anterior asignación forzosa, hemos indicado
sobre qué‚ acervo debe calcularse dicha asignación. En efecto, mientras los
alimentos se calculan sobre la base del acervo ilíquido menos las
deducciones de los números 1 y 2 del art. 959, las legítimas se calculan
sobre la base del acervo imaginario.
Esto tiene gran importancia práctica, pues mediante tal acervo
imaginario, se trata de impedir que las legítimas sean burladas por el
causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraños.
Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y se
limitan las donaciones que puede hacer a extraños a lo que, conforme a la
ley, puede disponer libremente y sin restricción.
El art. 1184, por lo demás, anticipa que las legítimas se calculan
sobre la base del acervo imaginario.
a) Primer acervo imaginario.
Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica o

real, sino meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa
de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se calcula
numéricamente, como valores. Por ello, la ley establece que “se
acumularán imaginariamente”.
El art. 1185 contempla la institución de la colación, que Somarriva
define como un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la
sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo
beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca
las hubiere tenido.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión, existan
legitimarios, puesto que con él se pretende defender la integridad de las
legítimas.
a.1) Colaciones que se hacen al acervo líquido:

• Donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.
• Donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras.
las acumulaciones se efectuarán según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión.
• Sobre las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y

mejoras: cree Rodríguez Grez que este tipo de donaciones, en este
caso, transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hace
tradición de ellas, porque así lo adelanta el art. 1146, ya comentado.
La regla general es que una donación revocable entregada al
donatario constituye un usufructo (arts. 1140 y 1141),
consolidándose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al

abrirse la sucesión (salvo si la donación hubiere sido revocada).
Pero, tratándose de donaciones revocables hechas en razón de
legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el
dominio (excepción a la regla general, anticipada en el art. 1146), de
modo que procede su colación o agregación según el valor que estas
especies tenían al tiempo de la entrega.
Para que esta donación haya transferido el dominio deberá
tratarse de una donación revocable hecha a un legitimario o a una
persona que pueda ser objeto de una asignación de cuarta de
mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada.
Si no concurre alguno de estos requisitos, la donación no transfiere
el dominio y la cosa donada permanecerá en el patrimonio del
causante hasta la apertura de la sucesión.
Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se
hace a título de legítima, salvo que en el testamento o que en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca que el
legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198).
Como desde la dictación de la Ley número 18.802 el cónyuge
puede ser asignatario de cuarta de mejoras, es necesario precisar
qué sucede con las donaciones que se le hacen por tal concepto.
Desde luego, toda donación entre cónyuges es revocable. En
consecuencia, para Rodríguez Grez sin duda las donaciones
revocables que se hacen en razón de mejora al cónyuge sobreviviente
se colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir el
patrimonio del causante, teniendo efecto para establecer el exceso de
lo donado a terceros. Lo mismo sucede tratándose de las donaciones
hechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de mejoras
a partir de la vigencia de la Ley número 19.585.
Recordemos que para la mayoría de la doctrina, esta colación
es letra muerta en la ley y un error del legislador, puesto que se
sostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada ha
salido del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo que
se consolida con la nuda propiedad al fallecimiento del causante. A
su vez, como sostiene Somarriva introduciendo una variante que
coincide con lo postulado por Rodríguez Grez, es indiscutible que
sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas
donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si
no ha habido entrega en vida del donante no hay necesidad de
acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la
donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del
causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron
entregados al donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y
por esta razón deberán acumularse a ella.
Agrega a su vez Rodríguez Grez que abona su interpretación
una razón adicional: los que piensan que el art. 1185 contiene un
error, deberán convenir que también lo contiene el art. 1198. Se

pregunta entonces este autor: ¿Cómo ha podido ordenarse esta
imputación (la que dispone el art. 1198) que supone que el legado se
ha colacionado al primer acervo imaginario? Para los comentaristas,
un nuevo error de la ley. Para Rodríguez Grez, otra clase de
manifestación de las excepciones que nos anticipaba el art. 1146: el
legado anticipado sale del patrimonio del causante cuando se
entrega en vida del donante.
• Sobre las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o

mejoras, cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo
es el valor que la donación irrevocable tenía al momento de la
entrega (tradición), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella
no se ha entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido
del patrimonio del causante.
Domínguez Benavente y Domínguez Aguila plantean un problema
de interés. Ellos se preguntan si deben colacionarse sólo las
donaciones irrevocables definidas en el art. 1386, vale decir, las que
“formalmente revistan ese carácter o si han de colacionarse todas las
liberalidades consentidas a un legitimario”. Los autores citados, así
como Rodríguez Grez, coinciden en que se debe colacionar todo tipo
de liberalidad que implique un empobrecimiento para el donante.
Por lo demás, la definición del art. 1386 no es tan estricta como
pudiera pensarse, sino que concibe la donación en un sentido muy
general que admite otras liberalidades. Es por eso que el art. 1397
manda que se tenga como donación la renuncia o remisión de una
deuda, actos que son indudablemente liberalidades, pero que
estrictamente no son donaciones. Los Domínguez refuerzan sus
argumentos citando el art. 1203. Esta norma tiene importancia, ya
que se trata de desembolsos hechos por el causante para el pago de
deudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsos
se colacionan al primer acervo imaginario, pero sólo cuando hayan
sido útiles para el pago de dichas deudas.
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se
hacen a un legitimario constituyen un anticipo de su legítima y así lo
presume la ley en su art. 1198. Las donaciones revocables e
irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga
expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago
de la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras.
a.2) Donaciones que no son colacionables.

No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas
excepciones:
• Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso: art.
1188, 2º. Esta norma está en perfecta armonía con el art. 1735, que
autoriza al marido, como administrador de la sociedad conyugal,
para hacer donaciones de poca monta. Cabe indicar que aun cuando

el art. 1188 no lo diga en forma expresa, debemos atender a la
capacidad del patrimonio del causante, para calificar las donaciones
de “regalos moderados”.
• Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su
matrimonio: art. 1198. Se presenta aquí un problema interesante, ya
que nada dice la ley sobre la cuantía de la donación. De ello puede
deducirse que cualquiera sea la cuantía de la donación, no
procedería colacionarla. Se plantea que no sería este el espíritu de la
ley. Se trataría siempre de donaciones moderadas con relación a las
fuerzas del patrimonio.
• Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de
un legitimario que sea descendiente, si esta inversión o desembolso
no ha sido útil para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º,
interpretado a contrario sensu). Tal sería el caso, por ejemplo, de un
pago de lo no debido: se pagó a una persona distinta del acreedor,
subsistiendo por ende el crédito que tiene el último en contra del
legitimario descendiente del causante. La ley advierte que no se
colacionará el pago inútil, en relación a las deudas del legitimario
descendiente. De esta norma, se concluye que sí procede acumular
estos desembolsos, aun cuando no hayan sido útiles, si se han
hecho para pagar deudas de otros legitimarios: o sea, ascendientes o
cónyuge sobreviviente.
• Los gastos de educación de un descendiente: art. 1198, 2º. Lo
anterior, porque se trata del cumplimiento de una obligación
fundamental para con los descendientes. La ley no distingue si se
trata de un hijo u otro descendiente, cuestión correcta, porque la
obligación de suministrar alimentos y educar puede pasar a los
abuelos por falta o insuficiencia de los padres (art. 232).
• Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las
cosas donadas revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de
mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas
han sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el
dominio de dichas especies pertenece al donatario -incluso de
donación revocable, para algunos autores-, y los frutos se devengan
para sus dueños. Por la misma razón, tampoco se agregarían o
colacionarían a este acervo las accesiones que experimenten las
cosas donadas mientras ellas estaban en poder de los donatarios,
puesto que este aumento favorece al dueño, o sea, al donatario.
a.3) Cómo debe efectuarse la colación.

La ley especificó que la colación es neta, considerando sólo lo que
“reste deducido el gravamen pecuniario a que la donación estuviere afecta”
(art. 1188, 1º). De tal forma, si la donación comprende un inmueble
hipotecado, deberá descontarse el valor de la hipoteca, colacionándose el
valor del inmueble menos el gravamen hipotecario.

La colación se hace en valores en nuestro derecho (en oposición a la
colación en especies). La ley ordena que la colación se haga según el valor
que tenían las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarlo
prudencialmente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1185, 1º).
a.4) Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o

mejoras.
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben
acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con
cargo a la parte de libre disposición.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no
procede la acumulación de las donaciones hechas a legitimarios con cargo
a la parte de libre disposición. Este fallo tiene dos fundamentos:
• La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulación de las
donaciones hechas en razón de legítimas y mejoras y no menciona
las efectuadas con imputación a la cuarta de libre disposición;
• Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre
disposición, para nada juega la calidad de legitimario del donatario.
Pasa a ser un extraño, como cualquier otro, y estas donaciones,
aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la
mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaró que
se habían hecho con cargo a la parte de libre disposición.
Somarriva concluye que concurriendo los requisitos legales,
procedería en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo
mismo que si el legitimario fuese un tercero extraño. En ningún caso
procede la colación en el primer acervo imaginario, pues las donaciones no
han sido hechas en razón de legítimas o mejoras.
a.5) Discusión acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposición,

la acumulación de las donaciones irrevocables y revocables.
Para Somarriva, la acumulación de las donaciones irrevocables no
aprovecha a la parte de libre disposición, pero sí beneficia a dicha cuarta
la acumulación de las donaciones revocables. Hay quienes opinan, dice
Somarriva, que esta acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la
mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre
disposición. Se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las
cuartas “de que habla el artículo precedente”, dentro de las cuales está la
de libre disposición.
Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamente
un distingo, entre las donaciones revocables e irrevocables.
La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca
beneficiar a juicio de este autor la parte de libre disposición, al tenor del
art. 1199. Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras, más no a los asignatarios de cuarta de
libre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones
irrevocables (en opinión de Somarriva, conforme al tenor literal de la ley),
quiere decir que respecto de las donaciones revocables recupera su vigor el
argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulación de las
donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.
Los dos Domínguez y Rodríguez Grez, señalan que contablemente

también estas acumulaciones hechas para constituir el primer acervo
imaginario determinan la cuarta de libre disposición. Para los efectos de
calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185,
como expresamente lo dice esta disposición. La masa sucesoria es una
sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es que
una asignación se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la base
de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser múltiple.
De aquí que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas
en el art. 1185 benefician a los asignatarios de legítimas y mejoras, tanto
contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta de libre
disposición sólo contablemente, porque se trata de una parte de la
herencia que tiene carácter contribuyente, es decir, sólo se paga si existen
bienes para satisfacer previamente las legítimas y las mejoras. Así se
desprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y 1196.
Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresará, como lo
veremos, en la constitución del segundo acervo imaginario. En efecto, la
determinación de lo que el causante ha podido disponer libremente resulta
fundamental para resolver qué donaciones pueden “rescindirse” (como dice
la ley) en beneficio de los asignatarios que lo sean a título de legítimas y de
mejoras.
De lo dicho hasta aquí se infiere que los legitimarios y asignatarios
de cuarta de mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes en
anticipo de su asignación, y en tal caso, la reconstitución del patrimonio
del causante no afecta la cuantía del as hereditario, porque cada
asignación se pagará imputándose a la misma lo que se haya dado
revocable o irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con
dichas donaciones. En otras palabras, la asignación disminuirá en la
misma proporción de lo donado por tales conceptos. Por ello, en esta parte,
el primer acervo imaginario no genera déficit de ninguna especie, mucho
menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga al
donatario a pagar la diferencia que se produzca entre lo que le
correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere recibido por
tales donaciones.
Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero de las legítimas, el
sistema de nuestro CC. está concebido de manera que sea posible el
equilibrio entre los asignatarios de legítimas. Si el causante quiere
favorecer a un legitimario con una asignación no imputable a su legítima,
deberá expresarlo así, asignándole una parte o toda la cuarta de libre
disposición. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado se

imputará a la legítima del donatario, salvo que la voluntad del causante
haya sido que la donación se impute a la cuarta de mejoras.
a.6) Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según

Somarriva.
Fallece el causante dejando un acervo ilíquido de $100.000.000.- y
cinco hijos. Las bajas generales de la herencia determinadas de
conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo una
donación irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donación revocable
también por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida
del causante.
Asciende el primer acervo imaginario:
Acervo ilíquido $100.000.000.-
Menos las bajas generales: $ 10.000.000.-
Acervo líquido: $ 90.000.000.-
Más donación revocable: $ 5.000.000.-
Más donación irrevocable: $ 5.000.000.-
Primer acervo imaginario: $100.000.000.-
Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:

Mitad legitimaria: $ 50.000.000.-
Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.-
Cuarta de libre disposición: $ 25.000.000.-
Pero resultaría que en esta forma, la cuarta de libre disposición se estaría

beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite
el art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en que se están
aprovechando de esa donación; de ella, en el ejemplo, dos cuartos
benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otra
cuarta a la cuarta de libre disposición. Debemos descontar entonces, de la
cuarta de libre disposición, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir,
$1.250.000.- Esta última suma, debe repartirse entre la mitad legitimaria
y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitad
legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad
legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.- Tenemos
entonces que la herencia queda distribuida así:
Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- :
$50.833.000.-
Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- :
$25.417.000.-
Cuarta de libre disposición: $25.000.000 - $1.250.000.- :
$23.750.000.-
La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos

dividir entre cinco hijos: cada uno llevará en consecuencia $10.166.600.-
A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante, nada se

les imputa a sus legítimas y por ende se les paga en efectivo $10.166.600.-
Pero a los hijos A y B debe imputárseles a su legítima lo que recibieron por
donación, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se les
entregará en efectivo sólo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo que
recibieron en vida del causante, completan su legítima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas de
algunos legitimarios -en este caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por
donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos A
y B, en el ejemplo).
Para quienes opinan que aun la acumulación de las donaciones
irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposición, la mitad legitimaria,
ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dándoles en efectivo a los Hijos
C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada
uno.
b) Segundo acervo imaginario.
b.1) Generalidades.
El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y
1187, precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente
recibe el nombre de acción de inoficiosa donación.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de
donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de
este segundo acervo imaginario es defender las legítimas en presencia de
donaciones hechas a personas que no son legitimarios.
b.2) Requisitos para que proceda la formación de este acervo.

Sólo es procedente la formación del segundo acervo imaginario
cuando concurren las siguientes circunstancias:
1º Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios.
No cabe duda, frente al tenor de la ley, que sólo procede la formación
del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las
donaciones irrevocables a terceros, el causante tenía ya legitimarios. Así lo
da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante debe
tener legitimarios al momento de hacer la donación irrevocable.
De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener
legitimarios y después llega a tenerlos, no procederá la formación del
segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones
no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.
2º Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.
El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del
causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo dice el art. 1186- se
forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios,
no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación de éste
acervo.

A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben ser
unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las
donaciones y los que concurren a la sucesión.
José Clemente Fabres opinaba que debían ser unos mismos los
legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formación de este
segundo acervo imaginario no beneficiría a los legitimarios que no tenían el
carácter de tales al momento de efectuarse las donaciones.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina no acepta esta interpretación
y afirma que no importa cuáles sean los legitimarios al tiempo de la
donación y cuáles al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley sólo
exige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto, Rodríguez
Grez agrega que siendo la cuestión discutible, se inclina por la posición
mayoritaria, ya que si se tratare de un “derecho personalísimo” de uno o
más legitimarios, podría darse el caso de que, en definitiva, pudiere este
acervo favorecer a unos y no a otros (los que sobrevengan con
posterioridad a la donación), lo cual no parece admisible.
3º Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.
Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a
diferencia del primero) procede sólo en presencia de donaciones
irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños,
porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el
primer acervo imaginario.
Debemos entender por extraños, para estos efectos, a quienes no
tienen carácter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras.
Pero si la donación se hace a un legitimario con cargo a la parte de libre
disposición, debe entenderse hecha a un extraño.
4º Que las donaciones resulten excesivas.
Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo
imaginario, es necesario que las donaciones sean excesivas. Se cumple
este requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las donaciones
exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el
acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que
resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada la
división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas
resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores
donados? O dicho de otro modo, ¿De qué acervo se parte para calcular el
segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá ya del acervo
líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste cuando
haya procedido su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá
del acervo líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones
hechas por el causante que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega este
valor al primer acervo imaginario.

El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante
cuando está afectado por donaciones a extraños (o sea, que no sean
legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van más allá de lo
que era lícito disponer. Su efecto práctico es doble:
• Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a
la cuarta de libre disposición todas las asignaciones y donaciones
hechas por el causante a terceros; y
• Por otro lado, si con esta acumulación se sobrepasa la parte de libre
disposición, pueden los legitimarios recuperar el exceso de lo donado
procediendo contra los donatarios en un orden inverso a la fecha de
las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
En este caso, se restringe la parte de libre disposición, pero se
favorecen las legítimas y las mejoras.
El art. 1186 habla, con propiedad, de “donaciones entre vivos a

extraños”. Ellas comprenden, en consecuencia, sólo las donaciones
irrevocables (sinónimo de donaciones entre vivos), por cuanto las únicas
donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas
que se hacen en razón de legítimas o de mejoras y que se entregan en vida
al donatario.
En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones,

correspondería aplicar el mismo procedimiento establecido para el primer
acervo imaginario.
Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario sólo se forma

cuando las donaciones a extraños sobrepasan la cuarta parte de la suma
integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donaciones
hechas a extraños, teniendo el causante legitimarios. Cree Rodríguez Grez
que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta de libre
disposición, aun cuando esto no tenga efectos prácticos. Si sumadas todas
las donaciones hechas a extraños al primer acervo imaginario no se
absorbe la cuarta de libre disposición, no hay problema, pero con esta
operación se determina de cuánto ha podido disponer libremente el
causante, reduciéndose así esta parte de la herencia. Como la cuarta de
libre disposición es una cuarta contribuyente, esto carece de efecto
práctico para los legitimarios y asignatarios de mejoras, porque primero se
pagarán las legítimas, luego las mejoras y sólo si hay bienes se enterarán
las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición.
Insiste entonces el autor citado, en que la constitución de este
acervo tiene un efecto contable para establecer el monto de la cuarta de
libre disposición y un efecto práctico para “rescindir” las donaciones en
cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposición.
De lo expuesto también se deduce que con la formación de este
acervo disminuirá la cuarta de libre disposición al considerar las
donaciones irrevocables que el causante ha hecho a terceros en vida, razón

por la cual estas donaciones preferirán a los legados, que pueden llegar a
no cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reducción y déficit de
bienes. Todo lo cual parece perfectamente lógico, puesto que el causante
sólo puede disponer de los bienes que tiene al momento de fallecer, no de
los que tuvo antes.
Como lo señalábamos, este acervo tiene un objetivo práctico, que se
traduce en la acción de inoficiosa donación. Mediante su interposición, se
recuperará el déficit que produce en el as hereditario la colación del exceso
de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta acción
después de revisar los ejemplos siguientes.
b.3) Ejemplos de formación de un segundo acervo imaginario, según

Somarriva.
En relación al principio de que para la procedencia del segundo
acervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse
las siguientes situaciones:
1º Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede
la formación del segundo acervo imaginario.
2º Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación del
segundo acervo imaginario, y éste producirá en definitiva el efecto de
limitar la parte de libre disposición, o sea, de disminuir ésta.
3º Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a lesionar
las legítimas y mejoras. No sólo procede en este caso la formación del
segundo acervo imaginario, sino que nace la acción de inoficiosa donación.
Analizaremos a continuación estas situaciones, a través de tres

ejemplos:
1º Las donaciones no son excesivas.

Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $ 150.000.000.-
Donaciones irrevocables $ 50.000.000.-
Total: $ 200.000.000.-
Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En

este caso, las donaciones no son excesivas porque lo donado
irrevocablemente por el causante alcanzó la suma de $ 50.000.000.-,
cantidad a la que asciende también lo que pudo donar. De tal modo, a
pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a
terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las
donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo
imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado.
Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo
imaginario que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o
no excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art.
1185, se acumula toda donación revocable o irrevocable hecha en razón de

legítimas o mejoras. En el art. 1186 sólo el exceso de lo donado
irrevocablemente a extraños.
2º Las donaciones son excesivas.

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.000.-
Total: $ 160.000.000.-
Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-,

cantidad a la cual asciende lo que el causante legítimamente pudo donar.
Pero como en realidad donó $ 60.000.000.-, existe un exceso de $
20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario.
Este se forma conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso se
acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas
y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del acervo líquido o
primero imaginario agregamos el exceso que es de $ 20.000.000.-, con lo
cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.000.000.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el
acervo imaginario en los siguientes términos:
Mitad legitimaria $ 60.000.000.-
Cuarta de mejoras $ 30.000.000.-
Cuarta de libre disposición $ 30.000.000.-
Pero sólo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al

segundo acervo imaginario, que es de $ 120.000.000.- Aquí viene
precisamente el objetivo de este acervo imaginario.
Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se
pagan íntegramente. De modo entonces, que los $ 60.000.000.- de la
mitad legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben ser
íntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.- realmente
existentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.000.000.-;
restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a constituir la cuarta
de libre disposición.
Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo
imaginario, que es reducir la parte de libre disposición. En el ejemplo,
disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $
20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita
entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición,
pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por
testamento.
Y ¿Qué ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre
disposición? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva
constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzarán a pagarse
todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se pagarán en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los
comunes, y si todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.

3º Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las
legítimas y mejoras.
La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el
art. 1187: el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la
herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que
menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el
segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior.
Ejemplo:
Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120.000.000.-
Total: $ 340.000.000.-
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por

cuatro, lo que nos da $ 85.000.000.- Esta suma fue la que el testador
pudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $
220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este
exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da:
$120.000.000.- más $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $
255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo
dividimos de la siguiente forma:
Mitad legitimaria $ 127.500.000.-
Cuarta de mejoras $ 63.750.000.-
Cuarta de libre disposición $ 63.750.000.-
Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo

donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120.000.000.- realmente
existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porción de libre
disposición; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la
mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad.
Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la cuarta de
mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan $
71.250.000.-
Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario,
más radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la acción de
inoficiosa donación, que pasaremos a estudiar seguidamente.
5.8 La acción de inoficiosa donación.
a) Procedencia.
Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios

cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas
que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la
rescisión de dichas donaciones. En el último de los ejemplos citados, no

basta con limitar la parte de libre disposición, pues ni siquiera existen
fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o
la cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios un
medio más radical para amparar sus legítimas, que consiste en la rescisión
de las donaciones irrevocables excesivas.
En otras palabras, la acción de inoficiosa donación sólo nace cuando
el exceso donado por el causante a extraños (vale decir, donaciones que no
se han hecho en razón de legítimas o mejoras) supera la cuarta parte de la
suma del acervo líquido o del primer acervo imaginario, en su caso, y el
total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho
hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia,
ninguna disposición del causante podrá llevarse a efecto, si la hay, ya que
en vida consumió todo aquello de que podía disponer libremente.
b) Sujetos activos de la acción.
Pueden intentarla, según Somarriva, tanto los legitimarios como los

beneficiados con la cuarta de mejoras. Rodríguez Grez señala que los
sujetos activos son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el art.
1187 lo dice en términos formales y explícitos.
c) Sujetos pasivos de la acción.
Según el art. 1187, la acción se dirige en contra de los donatarios

que han recibido una donación que excede en todo o en parte a la cuarta
de libre disposición, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Primero se
persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos,
hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si
hubiere donaciones en la misma fecha, podrán afectarse íntegramente o
proporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se cobra. El valor
de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega (tradición) y
actualizarse a la fecha de apertura de la sucesión, mediante la aplicación
de algún índice de reajustabilidad.
d) Objeto de la acción.
Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las

legítimas y mejoras. Señala Somarriva que concuerda con el art. 1187 el
art. 1425, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables, que dice
precisamente que se “rescinden las donaciones irrevocables en el caso del
art. 1187”.
El objeto de la acción es por tanto la recuperación por parte de la
sucesión del exceso donado. La ley habla de “la restitución de lo
excesivamente donado”. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente la
donación, en la parte que no sobrepase la cuarta de que podía disponer a

su arbitrio el causante. Para Rodríguez Grez, la sucesión no recupera la
cosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada.
El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hay
quienes estiman que el objeto de la acción es la recuperación de la especie
o especies donadas. Se fundan para ello, principalmente, en el citado art.
1425, que alude a la “rescisión”. De esta disposición se concluiría que
estaríamos ante una acción de nulidad, que atacaría la donación por
adolecer ella de falta de requisitos para que tenga valor. Esta
interpretación, sin embargo, como advierte Rodríguez Grez, se estrella
contra un hecho fundamental: la nulidad no puede ser sobreviniente, es
decir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurídico válidamente.
En el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistiría con la
celebración de la donación, sería posterior a ella.
De aquí que se haya discutido también sobre la naturaleza jurídica
de la acción, cuestión a que nos referiremos más adelante.
Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, sostienen al respecto
que esta acción conduce a una “restitución en especie” o “reducción en
especie”. Señalan tales autores: “...entendemos que nuestro Código contiene
un sistema de reducción en especie y sólo subsidiariamente podría
pretenderse una reducción en valor, como en el caso de enajenación de lo
donado, ya que siendo la acción de inoficiosidad personal, no puede
alcanzar a terceros adquirentes”.
Rodríguez Grez no comparte tal opinión. Sostiene por su parte que el
Código es claro en cuanto a que la acción se deduce para que se restituya
“lo excesivamente donado” y no la especie donada, porque bien puede
ocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la cosa donada. No
se trata, tampoco, de una acción real, sino personal, que se deduce en
contra de los donatarios, sea que conserven o hayan enajenado el bien
objeto de la donación. El art. 1425 es poco significativo, debido a que son
muchos los casos en nuestro Código Civil en los cuales se confunde la
naturaleza de la acción (así, por ejemplo, cuando a propósito de la acción
pauliana o revocatoria, el art. 2468 erróneamente habla de “rescisión”).
e) Naturaleza jurídica de la acción.
Directamente vinculado con lo anterior, está el determinar la

naturaleza jurídica de esta acción. Para Somarriva, se trata de una acción
de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explícitamente a la rescisión, o
sea, a la nulidad relativa. Para Domínguez Benavente y Domínguez Aguila,
se trataría de una acción de resolución, toda vez que la nulidad debe
fundarse en un vicio original o coetáneo al acto jurídico, en este caso, a la
donación excesiva. Si aceptamos la tesis de los Domínguez, debiéramos
entender que se trata de una donación hecha bajo una condición
resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el
donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago
de sus asignaciones forzosas, siendo entonces necesario resolver las

donaciones. Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de inoponibilidad.
Lo cree así, porque el acto jurídico -donación- es perfectamente válido y
surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella
parte que sobrepasa la capacidad de libre disposición del causante. De
aquí que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la
donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el
causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que el
donatario haya enajenado la especie donada, ya que la acción es personal
y persigue la restitución de una suma de dinero, representativa del exceso
donado. De aquí también que nuestra ley no se haya puesto en el caso de
que la especie pase a manos de un tercero, pero sí de la insolvencia del
donatario.
f) Características de la acción.
f.1) Es una acción de carácter personal.

Lo es, puesto que sólo puede intentarse en contra de los donatarios
que hayan sido favorecidos con la donación que causa el exceso de que
trata el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la posesión
de la cosa al momento de deducirse la acción. Puede ella estar en manos
del donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la acción si
el actual poseedor de la cosa es persona distinta del donatario, ni puede
éste exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber enajenado la
cosa.
f.2) Es una acción patrimonial.
Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada
suma de dinero, representativa del exceso donado por el causante más allá
de su parte libre de disposición.
Consecuencia de esta característica es que la acción de inoficiosa
donación sea:
• Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está
establecida en el sólo interés del legitimario o asignatario de cuarta
de mejoras. La renunciabilidad de esta acción se desprende entonces
de la regla general del art. 12.
• Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al
cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque
éste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas personas, y
se transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la
acción.
• Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no
ha señalado plazo de prescripción, de manera que según Somarriva
caben al respecto dos soluciones:
i) En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para
las acciones ordinarias y concluir que esta acción prescribe
en el plazo de 5 años.

ii) En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425
califica esta acción de rescisoria, cabría aplicar la regla del
art. 1691 respecto de la acción de rescisión. En
consecuencia, el plazo para pedir la rescisión de las
donaciones duraría cuatro años.
Al respecto, Rodríguez Grez afirma que estamos ante una
acción ordinaria que prescribirá en el plazo de 5 años (art. 2515) y
que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art.
2509 números 1 y 2 (art. 2520).
El plazo de prescripción deberá contarse desde la apertura de
la sucesión, ya que será en ese instante cuando se determine la
existencia del exceso donado, presupuesto fundamental de la acción.
Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente a
esta acción. En cuanto a qué se entiende por “anticipadamente”,
desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelación a la
muerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo
derecho a una sucesión futura (y por lo demás, mientras no muera
el causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal forma, la
renuncia sólo puede ocurrir después de la apertura de la sucesión.
g) Insolvencia del donatario.
Puede ocurrir que la acción se dirija contra un donatario insolvente,

esto es, que carezca de medios para satisfacer la restitución, si ella fuere
ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187 establece
que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravará a los otros. De
esta norma se concluye que en esta hipótesis, los legitimarios o sujetos
activos de la acción no obtendrán el beneficio patrimonial perseguido y que
los demás donatarios no responderán tampoco por el donatario insolvente.
Cree Rodríguez Grez que esta norma revela indirectamente que
estamos en presencia de una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es la
restitución de una suma de dinero representativa del exceso donado. No
tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa
donada (o sea, si la acción fuera una acción in re). Agrega este autor que
carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa a un
tercero. No tiene aplicación, en esta materia, el art. 1432, que determina
en qué casos puede intentarse acción contra los terceros poseedores de la
cosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolución, rescisión
y revocación de la donación, mientras que la acción de inoficiosa donación
sería para tal autor, como decíamos, de inoponibilidad.
De lo expuesto a lo largo de este capítulo, resulta fácil comprender

que las legítimas son en la sucesión forzosa las asignaciones más
importantes, sea por su cuantía, por sus titulares, las preferencias y
privilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estos
privilegios se expresan, además, en la forma de enterarse y pagarse

(materia que analizaremos más adelante). Pero, con lo expuesto, ha
quedado claro que en el CC. los legitimarios son los herederos predilectos y
que la tendencia sostenida (expresada preferentemente en esta materia en
la dictación de las leyes número 10.271, de 1952, número 18.802, de
1989, número 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998) apunta a mejorar al
cónyuge sobreviviente, lo cual se ha conseguido primero asimilándolo
entre los legitimarios (Ley número 19.335) y después derechamente
incorporándolo entre los legitimarios (Ley número 19.585). En tal sentido,
Mujica Bezanilla y Rodríguez Grez sostenían derechamente la conveniencia
imperativa de transformar al cónyuge en legitimario, resolviendo en esta
forma una serie de problemas interpretativos que habían enturbiado la
recta aplicación de la ley en materia tan importante. Cuesta entender,
decía el último de los citados, por qué razón la Ley número 18.802 no dio
al cónyuge la calidad de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular de
la acción de reforma de testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2º,
vale decir, cuando concurría en la sucesión junto a descendientes del
causante.

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CAPITULO VI: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.

En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases:

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 1

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 2

- Casos en que puede darse la asignación mixta:

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 3

TERCERA PARTE: LA SUCESION TESTADA.

CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO.

a) El testamento es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico,

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 4

b) El testamento es un acto más o menos solemne. Completan esta idea

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 5

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 6

d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer

e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero

f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 7

g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. Esto no significa que el

CAPITULO II: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 8

2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR.

Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 9

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 10

2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento.

2.2.1) La fuerza en el testamento.

Se refiere el legislador a ella en el art. 1007.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 11

b) Sanción de la fuerza en el testamento.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 12

Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además hace

2.2.2) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la

Rodríguez Grez introduce algunos matices en el planteamiento

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 13

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 14

2.2.3) El error en el testamento.

Tampoco se refiere a él el legislador en el Título III, del Libro III, al

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 15

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 16

CAPITULO III: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO

La clasificación del testamento se hace en atención a las

- Ley que rige las solemnidades del testamento.

2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 17

a.2) Habilidad de los testigos.

a.3) La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 18

a.4) Otros requisitos de los testigos.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.

b.1) Concepto y forma de otorgarlo.

b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.

b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014.

b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 19

b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 20

b.4) Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

b.5) Plazo para efectuar la protocolización.

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 21

Sucesorio 3 – Juan Andrés Orrego Acuña 22