CUESTIONES DE FILOSOFÍA DEL

DERECHO
UNED 2019-2020

2º CUATRIMESTRE
TRABAJO SOBRE LA BASE DEL VARIOS COMPAÑEROS DE OTROS AÑOS
UN SALUDO DE ÓSCAR AGUDO
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PRIMERA PARTE
FUNDAMENTACIÓN DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA.
TEMA 1. INTRODUCCIÓN. LOS DOS PLANOS DEL SABER: EL PLANO
ONTOLÓGICO Y EL PLANO CRÍTICO O EPISTEMOLÓGICO.

1. Preliminares. 2. Los distintos planos del discurso: lógico, ontológico y epistemológico. 3. Los
planos del discurso en el ámbito jurídico. 4. ¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los
demás? La tesis de Reale. 5. Un paso más: lógica unívoca y lógica analógica. 6. Reducciones de
tipo lógico, ontológico y crítico.
Distinga los planos lógico, ontológico y epistemológico. ¿Qué ámbitos del conocimiento corresponden
a cada uno de ellos?
Plano lógico: nos permite conceptuar lingüísticamente el saber universal del ser del plano metafísico.
Se expresa a través del lenguaje.
Plano metafísico u ontológico del saber: se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto que tal y no
según algún aspecto determinado).
Plano crítico o epistemológico: está constituido por las diversas lógicas materiales que determinan los
diversos aspectos de algo conforme a unos criterios de conocimiento específicos.
Diferencie, si procede, perspectivas epistemológicas de lógicas materiales.
No hay diferencia y a que son lo mismo las lógicas materiales o perspectivas epistemológicas. 1
¿Qué es una lógica unívoca? Diferénciela de la lógica analógica.
La lógica unívoca es la que admite un único sentido, diferenciándose de la lógica analógica en que ésta
admite varios sentidos.
¿Por qué la tesis tridimensional de Reale no es la más comprensiva?
Porque hace referencia a un compuesto accidental -hecho, valor, norma- que no es la sustancia ni la
esencia del ser del derecho.
¿Qué es una reducción, en el sentido en que ha sido aquí tratada? Proporcione un ejemplo.
Significa sustraer los planos a uno dejando de ser real desde ese único plano. Ej. El normativismo que
reduce el derecho a la norma, olvidando hecho y valor.

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TEMA 2. LA CIENCIA Y LA “CIENCIA” JURÍDICA. LOS MODELOS JURÍDICOS

POSITIVISTAS.

1. Sentidos del término “ciencia”. Ciencia y filosofía. 2. La teoría de la “ciencia” jurídica como
disciplina filosófica. Su vinculación a la filosofía del derecho. 3. Positivismo filosófico y positivismo
jurídico. 4. Los positivismos dogmáticos. 5. Los positivismos sociológicos.
Defina y caracterice el plano epistemológico de todo discurso sobre cualquier cosa.
Plano crítico o epistemológico: está constituido por las diversas lógicas materiales que determinan los
diversos aspectos de algo conforme a unos criterios de conocimiento específicos. Diferentes
perspectivas o criterios desde los que se puede hablar de las cosas.
Enumere y explique los sentidos en que puede hablarse de «ciencia» jurídica.
El plano ontológico se pregunta por lo que es el Derecho y no por un aspecto particular de éste. Por
tanto, tiene por objeto el ser real.
El plano crítico o epistemológico se plantea cómo puede ser conocido el Derecho y bajo qué criterios
lo conocemos y decimos.
Por último, el plano lógico permite articular los dos anteriores.
Según lo anterior, enumere y explique los sentidos en que puede hablarse de ciencia según Gustavo
Bueno.

• Ciencia como saber hacer, cuya finalidad es la resolución de problemas prácticos 3

(iruisprudentia romana).
• Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios, se basa en un conjunto de
deducciones a partir de un principio no sometible a discusión ((iusnaturalismo racionalista
moderno).
• Ciencia en el sentido moderno, aplicación del modelo experimental con una base matemática
a todos los campos del conocimiento extraídos de las normas jurídicas (dogmática jurídica
alemana del siglo XIX, extrema teoría pura del derecho de Kelsen basada en las ciencias
naturales).
• Ciencia en el sentido contemporáneo, resultado de las clasificaciones academico-
administrativas que durante el siglo XX han parcelado el conocimiento en función de
necesidades organizativas impuestas por el Estado (Prof. Bueno las llama ideológico-
administrativas, Ciencias Humanas, Sociales, Culturales, etc.).
En relación con los sentidos del concepto de «ciencia» jurídica:
a) ¿En cuál de ellos se produce una subordinación del ser real del derecho al modo
científico de conocerlo? ¿Por qué?

Separación absoluta entre el plano de lo que es el Derecho (plano ontológico) y el modo

científico de conocerlo (plano epistemológico), y se reduce el primero al segundo, al
considerar el Derecho como una simple materia sin forma, susceptible de recibir la forma
que le impone el científico del Derecho. Encierra un reduccionismo de tipo
epistemológico que pretende adoptar el modelo metodológico de las ciencias naturales.
La aplicación de este procedimiento ha llevado a reducirla complejidad de lo jurídico (en
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el que hay aspectos normativos, axiológicos, fácticos o fenoménicos) a su carácter

normativo (Derecho comparado, parte general, dogmáticas específicas: civil, penal...).

b) ¿En cuál de ellos se produce una subordinación del modo de conocer el derecho a su
ser real? ¿Por qué?
Se trata de una reducción de tipo ontológico del Derecho, al concebir éste como si fuera
algo absolutamente dado, al margen de los diversos criterios epistemológicos en virtud
de los cuales podemos conocerlo o decirlo. Estas teorías de tipo ontológico entienden el
Derecho como si fuera una pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento
científico de ella. Se contempla el cientificismo como una pretensión de anular la realidad
jurídica a favor de la violencia que sobre ella ejerce el “conocedor”.

¿Es posible distinguir el plano del ser real del derecho, del plano del ser del derecho en tanto que
conocido? Si. ¿En qué términos? En cada perspectiva prima un aspecto particular de lo jurídico y
todos estos aspectos han de ser tomados en cuenta cada uno en su orden propio. ¿Cómo se
concebiría la «ciencia» jurídica desde esta perspectiva? Las distintas ciencias jurídicas del derecho
serían una perspectiva epistemológica más cada una, no privilegiada sobre el resto, aceptando que
una auténtica comprensión del derecho no admite primar alguno de sus aspectos sobre otro pues
todos ellos dicen algo del ser derecho, pero cada uno en su orden propio.

¿Por qué se caracteriza el positivismo jurídico desde un punto de vista ontológico? 4

Porque se niega cualquier tipo de planteamiento metafísico frente a lo físico, verdadero ámbito al que
hay que atenerse para llevar a cabo una actividad que pueda considerarse como científica. Esta
doctrina considera susceptibles de conocimiento sólo a los hechos físicos.

Exponga las circunstancias histórico-filosóficas de las que surge y se desarrolla el positivismo

filosófico.

La tendencia intelectual a partir del siglo XIX, tiene su máximo apogeo hasta la primera mitad del
siglo XX. Las nuevas demandas sociales exigían un mayor número de cambios jurídicos para
atenderlas. La mutabilidad del derecho se convirtió en una regla y una exigencia general frente a la
mentalidad iusnaturalista anterior, que veía en éste un producto estable e inmutable. La burguesía,
clase social muy consolidada y temerosa de la tradición anterior, forjó una mentalidad que concedía
prioridad a lo singular y concreto, a lo presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de poder.
Se abandona la preocupación por un supuesto derecho natural suprapositivo para centrar los
esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente en cada Estado, con el fin de construir
sobre él una auténtica “ciencia del Derecho”.

Identifique y exponga los principales postulados metodológicos del modelo positivista de «ciencia».
• Observación de los hechos con vistas a su captación sensible (empirismo referencia
constante a la experiencia como vía para determinar los objetos de conocimiento).
• Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo que posibilita el tránsito
del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la formulación de leyes
comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran presentarse al
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observador.
• Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación
experimental, a los efectos de constatar la veracidad o falsedad de la misma.

¿Qué virtualidad tienen estos postulados en relación con las llamadas «ciencias» humanas?
• Que no cabía verificación, en sentido estricto, en el ámbito de las conductas humanas
porque las variables son infinitas y difíciles de aislar y expresar.
Identifique y caracterice las primeras escuelas positivistas en la cultura jurídica europea.
• La escuela de la exégesis en Francia: su objeto de estudio y veneración era el Código
Napoleónico.
• La escuela histórica alemana: explicaba el derecho como una manifestación peculiar de
cada pueblo.
• La jurisprudencia analítica británica: su objeto de estudio eran los mandatos singulares
del soberano expresados en el derecho positivo vigente.

Exponga los caracteres generales del positivismo jurídico según Norberto Bobbio.

• Se considera la coacción como el elemento esencial del derecho.

• La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la emanación de la
voluntad general.
• La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso de la
coacción si se vulnera. 5
• Se considera al derecho como una construcción coherente, sin antinomias normativas.
• El derecho se entiende como una construcción completa, carente de lagunas normativas
(plenitud del ordenamiento jurídico).
• La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico mecánico, donde
el operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina
cualquier atisbo de subjetividad en los procesos de aplicación e interpretación de las
normas.
¿Qué versiones del iuspositivismo caben según este autor?

• Versión extrema. Afirma el deber absoluto del súbdito de obediencia a la ley en cuanto a
tal, por el hecho de ser formalmente válida. Es lo que Bobbio ha denominado reductio
ad Hitlerum del positivismo jurídico, a propósito de los totalitarismos fascistas que
imperaron en Europa en el siglo pasado y que constituye el postulado propio de los
Estados totalitarios.
• Versión moderada. Se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley, en tanto que válida,
pero la validez de la ley no es ya el único fundamento para su obediencia. La ley se concibe
como el medio más adecuado para realizar un determinado orden basado en la igualdad
y la certeza. Es la versión imperante en los positivismos propios de los Estados liberal-
democráticos.
¿Qué es la dogmática jurídica?
Tiene como objeto de estudio el derecho positivo, es decir, las normas jurídicas vigentes en un
tiempo y lugar determinados.

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¿Cuáles son sus principales caracteres?

• Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su materia de trabajo: las normas. No
se trata de realizar juicios valorativos sobre el contenido de las normas jurídicas positivas,
sino de presentarlo, exponerlo y describirlo.
• Tiene una función de ordenación y sistematización de las normas jurídicas mediante la
elaboración de un sistema lógico pretendidamente cerrado, y la construcción de
conceptos jurídicos como elementos de ese sistema (por ejem. el de sanción jurídica,
sujeto de derecho, derecho subjetivo, etc.).
• Posee una función prescriptiva. La dogmática jurídica realiza propuestas sobre la base de
los estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfección
técnica del Derecho positivo vigente. Esta función crítica se da también con respecto a la
jurisprudencia de los Tribunales.

Distinga el iuspositivismo normativista del iuspositivismo sociologista.

La sociología del Derecho es al iuspositivismo sociologista (una reducción de tipo ontológico de
lo jurídico que privilegia ante todo la consideración del Derecho como hecho social) lo que
la dogmática jurídica es al iuspositivismo normativista (la reducción positivista de lo jurídico a las
normas positivas): el modelo por excelencia de “ciencia” jurídica.
¿Qué es la sociología del derecho?
El sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo jurídico que
privilegia ante todo la consideración del Derecho como hecho social, frente a una reducción de
6
tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por Derecho, reducción que otorga
primacía a la consideración del Derecho como norma positiva, propia del positivismo jurídico
normativo.

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TEMA 3. LA CRISIS DEL POSITIVISMO Y EL RETORNO A LA RAZÓN PRÁCTICA.

1. La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de ciencia del positivismo. 2. La
crítica a los mitos del positivismo jurídico. 3. El retorno a la razón práctica: el llamado giro
lingüístico. 4. Los modelos hermenéuticos. 5. Los modelos retóricos y argumentativos. 6. El
replanteamiento del papel de la dogmática: “ciencia” jurídica y política jurídica.

Indique el momento histórico y las causas que motivaron la quiebra del modelo metodológico
iuspositivista.
La crisis del positivismo clásico empieza a producirse a partir de la segunda guerra mundial, con
motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental. La pujanza
de las clases medias y la creciente importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos
obreros produjeron, entre otras, las siguientes consecuencias:
• Una mayor diversificación de los ámbitos jurídicos. Apareció el Derecho laboral y el
Derecho administrativo experimentó un despegue imparable.
• El aumento considerable del tamaño del Estado. Se amplían las tareas prestacionales del
Estado, así como su intervencionismo.
El Estado legislativo de derecho resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder. La
Constitución era una mera ley de leyes y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar
en los principios a que éstos debían someterse. La constitucionalización de los derechos
7
fundamentales, producida con posterioridad a la II guerra mundial, acabó con el anterior modelo
y la Constitución pasa a ser una norma más pero ahora es susceptible de ser invocada y aplicada
directamente por los Tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional: el Tribunal Constitucional,
que estima la constitucionalidad de las normas con respecto no sólo a la jerarquía formal de validez,
sino también a su concordancia con los principios constitucionales y valores que éstos encierran.
En este contexto no puede defenderse ya la idea de un monismo metodológico como característica
esencial de la ciencia jurídica, porque ni el derecho objetivo al que se refieren los positivistas es ya
tal, ni la dogmática jurídica positivista puede mantener los caracteres y perfiles que la configuraron
como tal.
Exponga la concepción del derecho desde la perspectiva del llamado derecho por principios
(Zagrebelsky).
Zagrebelsky dice que el Derecho es un ámbito dúctil, el ámbito de la razonabilidad, de la
prudencia, y esto es particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del
principio frente a la regla.

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¿En qué medida incide esta concepción en la crisis del modelo metodológico iuspositivista?
Se afirma la importancia del llamado derecho por principios, en una suerte de superación de la
polémica naturalismo-positivismo, en la medida en que los principios (que se expresan en normas
y que, a su vez, condensan valores con los que enjuiciamos las relaciones jurídicas) han pasado a
ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula del Estado democrático. En el ámbito de
las reglas lo prevalente es lo positivamente establecido y un conflicto entre dos reglas diferentes no
puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios.
Enumere y explique las principales críticas a los llamados mitos del positivismo jurídico.

• Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del Derecho.- La visión
positivista ve la aplicación del Derecho como la mera actualización automática del
contenido de la ley en el caso concreto, a través de un proceso silogístico mecánico, donde
el Juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia de elementos no dogmáticos
(principios, valores) es la prueba de lo engañoso de esta supuesta neutralidad, que ha
contribuido a desacreditar el modelo.
• Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica.- Desde posturas no positivistas se ha
criticado la supuesta neutralidad de la dogmática jurídica, en el sentido de que ella misma
no es sino una mera forma de consagrar el poder vigente, que en última instancia constituye
el lenguaje del poder. En este sentido, la dogmática sería expresión de una ideología y no
de una ciencia, puesto que presenta lo que no es más que un mero producto de la voluntad
del poder establecido como una actividad cognoscitiva.
• Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.- En la doctrina jurídica
predominó el dogma positivista de la ausencia de lagunas. Determinadas circunstancias han 8
puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado del positivismo jurídico: tanto el
desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurídicas como la
multiplicidad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior.
• Crítica al mito de la seguridad jurídica. - Esta crítica resume las anteriores. Se ha atacado
duramente la idea de un derecho objetivo capaz de resolver todos los conflictos posibles.
Actualmente, la seguridad jurídica se entiende desde la necesidad de justificar
racionalmente las premisas de la decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad
argumentativa más que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso
lógico-mecánico predeterminado por la ley.
¿Cómo entiende el positivismo clásico el lenguaje?
Con excesiva estrechez de miras. El auténtico saber científico es aquel que se basa en lo que los
positivistas denominan los hechos, lo empíricamente constatable. Negaban el carácter práctico del
lenguaje, el carácter teórico del lenguaje era el único susceptible de dar cabida a la verificación de
los hechos.
¿Cómo lo entiende la Hermenéutica filosófica?
El lenguaje sería el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus diversas
naturalezas, evitando su reducción a la pura lógica.

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Explique la concepción hermenéutica de lo jurídico, de la «ciencia» jurídica y de los valores.

En el ámbito jurídico, esta tesis es de una centralidad innegable, puesto que determina
decisivamente una concepción de lo jurídico como actividad, como praxis, el sujeto no se enfrenta
sin más a hechos en bruto destinados a ser manipulados por procedimientos lógico-científicos, sino
que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten ser neutralizadas o abstraídas, pues
poseen sus propias lógicas internas y afirman que no es posible arrogarse la pretensión de superar
las limitaciones del ámbito cultural concreto en que se encuentra el sujeto.
En el ámbito de los valores no se puede entender lo jurídico sin referencia a los valores, a los fines
y a la situación concreta en que se da, no despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto
y su situación histórico-social y no reducir la complejidad de lo real a formalizaciones.
Diferéncielas con la concepción positivista clásica.
La hermenéutica sostiene una plena compenetración entre lenguaje y mundo, siendo el lenguaje
el lugar en el que se produce la articulación de la vida social. El positivismo subordinaba el mundo
al lenguaje formalizado.
La hermenéutica se opera mediante la ubicación histórica, concreta y circunstancial del sujeto
intérprete, que comprende ese material en su tradición jurídica.
El positivismo y su modelo típico de ciencia jurídica quedaban reducidos al conocimiento
dogmático de un texto normativo dado.
Frente a esa visión positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar (a reducción de
todo conocimiento al método), según la hermenéutica, sujeto y objeto se dan inmersos en un 9
contexto que el sujeto habrá de tener en cuenta para comprender aquél.
La diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo epistemológico frente
a lo ontológico y finalista, mientras que la hermenéutica privilegia lo ontológico y finalista frente a
lo epistemológico.
Explique los siguientes conceptos en Aristóteles:
a) Tópico: Es una proposición aseverativa, expresada en términos tanto positivos como
negativos, en tanto, y sólo en tanto, es aceptada por aquel a quien va dirigida.
b) Tópica: El uso del tópico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de una
manera que sólo tiene sentido en una situación dialógica. La tópica no es propiamente una
ciencia o una mera metodología, dada su naturaleza relacional, su invocación al diálogo, al
acuerdo o consenso.
c) Retórica: El ejercicio concreto de los diversos tópicos en el razonamiento para provocar
determinados efectos en un auditorio. Pero como cada tópico constituye un lugar propio
de expresión, se ejerce de forma distinta según el ámbito en el que nos encontremos:
1) En el ámbito judicial, se ejerce conforme a la retórica forense, que se basa en la persuasión
del Juez a través de medios probatorios.
2) En la asamblea, se ejerce conforme a la retórica política, tendente a la persuasión, pero sin
finalidad probatoria.
3) En los discursos de homenaje, se ejerce conforme al panegírico, cuyo fin es la alabanza.

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¿En qué sentido el discurso jurídico es un discurso tópico y retórico (Viehweg y Perelman)?
Se plantea la exigencia del diálogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimación de los
actos de formación y aplicación del derecho. Se restableció así la retórica como arte de persuasión;
pero no, como sugiere la visión vulgar del término, entendida como conjunto de técnicas
manipuladoras o de argumentos eficaces para cautivar al destinatario o auditorio, sino como un
procedimiento comunicativo de argumentos críticamente validados, manifestando así la naturaleza
esencialmente retórica del discurso jurídico, que se expresa por razonamientos, e intentando
poner de manifiesto que el derecho escapa a los procedimientos y conclusiones indubitables de la
lógica formal. Evidentemente, estas perspectivas desvirtúan por completo los principios
metodológicos propios del positivismo, ya que afirman sin ambages que no cabe aplicar al derecho
los métodos lógicos de las clásicas ciencias matemáticas y naturales. Así pues, el derecho no ha de
ser estudiado desde una perspectiva científica (lógico-formal) sino retórica, dada su naturaleza
relacional, dialógica y consensual y, por tanto, alcanzable sólo mediante técnicas de argumentación.
El dialógico se ha erigido, tras la crisis del positivismo, como la categoría fundamental del discurso
sobre la justicia, se dé o no dentro de moldes tópico-retóricos.
Exponga la concepción de lo jurídico propia de la llamada teoría de la argumentación jurídica
(Dworkin, Alexy).
Debe entenderse la praxis jurídica (en especial, la jurisdiccional) como un proceso de creación
(frente a la idea positivista que concibe la aplicación del derecho como una mera subsunción lógica
que lleva a decisión) pero sin llegar a ser por ello una libre creación en el sentido meramente
discrecional. Su trasfondo no es la libre voluntad del juez, sino la necesidad de admitir, junto con
10
las normas jurídicas que integran el ordenamiento, la concurrencia de principios morales y políticos
que forman parte del trasfondo normativo del orden jurídico concreto de una comunidad, si se
desea entender plenamente el sentido del proceso jurisdiccional. Lo cual significa concebir éste
como una actividad no meramente técnica o mecánica, sino pragmática, eso es, dialógica,
consensual, contribuyendo así a determinar qué sea, en cada caso concreto, derecho.
La racionalidad práctica en el ámbito jurídico desvirtúa la metodología positivista; pero lo hace sin
reclamar a la vez un nuevo retorno al derecho natural, puesto que no se puede calificar de
iusnaturalista a esta orientación por el mero hecho de acoger en su seno principios morales o
políticos.
¿Cuáles son las consecuencias derivadas de las nuevas concepciones surgidas en el ámbito del
llamado giro lingüístico, para el positivismo como modelo científico-jurídico?
Las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones
jurídicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las provocadas por
la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del principio de
supremacía constitucional. El todo problemático en que se inserta lo jurídico ha propiciado, a
través de la tópica y retórica jurídicas y de la teoría de la argumentación jurídica, la adopción de un
modelo pragmático que relaciona el ámbito de lo normativo con el de lo real, aceptando la
interdependencia entre ambos. Debe replantearse el viejo papel del jurista de inspiración
positivista, en aras de readaptar sus viejos esquemas formal-estatalistas y de afrontar el nuevo reto
de asumir jurídicamente todo lo que trasciende lo dado en el ámbito del Derecho legal interno de
cada Estado.

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SEGUNDA PARTE
EL MARCO JURÍDICO-POLÍTICO DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA
JUSTICIA.
TEMA 4. EL ESTADO EN SENTIDO POLÍTICO: EL ESTADO LIBERAL Y SU
TRANSFORMACIÓN.

1.De la comunidad a la sociedad civil: dos concepciones de lo político. 2. El triunfo de la

subjetividad: la libertad de los antiguos frente a la libertad de los modernos. 3. Características de la
visión liberal del Estado. 4. La evolución del Estado liberal: del abstencionismo al
intervencionismo.

Defina la nación liberal de representación.

Los liberales no propugnan el ejercicio constante de la soberanía por el pueblo mediante un único
poder, el legislativo, no sujeto a control alguno, sino una división de poderes con frenos y
contrapesos entre ellos. Este modelo de democracia restringida que caracteriza al liberalismo, el
pueblo, titular de la soberanía, ejerce esa condición de modo limitado, a través de la elección de
sus representantes en uno de los poderes, el legislativo. Así, en una sociedad desarrollada, una vez
que el pueblo ha ejercido su derecho a voto, delega su soberanía.
¿Qué son los derechos subjetivos naturales?
Estos, en la doctrina liberal, son entendidos como previos al derecho positivo emanado del Estado, 11
puesto que se presume que ya los poseían por sí mismos antes de adquirir la condición de
ciudadanos, cuando eran simplemente seres humanos en estado de naturaleza.
Defina la libertad de los antiguos.
Consistía en ejercer, de forma colectiva pero directa, distintos aspectos del conjunto de la
soberanía, en deliberar en la plaza pública, sobre la guerra y la paz, en concluir alianzas con los
extranjeros, en votar las leyes, en pronunciar sentencias, en examinar las cuentas, los actos, la
gestión de los magistrados, en hacerles comparecer ante todo el pueblo, acusarles, condenarles o
absolverles; pero a la vez que los antiguos llamaban libertad a todo esto, admitían como compatible
con esta libertad colectiva la completa sumisión del individuo a la autoridad del conjunto.
¿Qué caracteriza, según B. Cnstant, a la libertad de los modernos?
Es el derecho de cada uno a expresar su opinión, a escoger su trabajo y a ejercerlo, a disponer de
su propiedad, y a abusar incluso de ella; a ir y venir sin pedir permiso y sin rendir cuentas de sus
motivos o de sus pasos. Es el derecho de cada uno a reunirse con otras personas, sea para hablar
de sus intereses, sea para profesar el culto que él y sus asociados prefieran, sea simplemente para
llenar sus días y sus horas de la manera mas conforme a sus inclinaciones, sus caprichos.
Rasgos esenciales de la configuración del individualismo moderno.
Todos y cada uno de los ciudadanos son considerados libres e iguales y tales libertad e igualdad
deben ser aseguradas y garantizadas frente a las posibles violaciones que los órganos estatales
pudieran llevar a cabo.

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¿Qué caracteriza al Estado social?

El Estado pasa de ser un mero garante de los derechos y libertades civiles y políticas a
transformarse, además, en un prestatario de medidas y actuaciones socio-económicas que, con
cobertura jurídica en los denominados derechos económicos, sociales y culturales, instaura
medidas asistenciales y aplica políticas fiscales redistributivas. Por ello, este modelo de Estado se
manifiesta como intervencionista en las relaciones económicas y productivas, antes exclusivamente
en manos de la burguesía capitalista.

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TEMA 5. EL ESTADO Y SU FORMA JURÍDICA: EL ESTADO DE DERECHO (1).

1. Las tres concepciones jurídico-políticas básicas: inglesa, francesa, alemana. 2. El Estado de

derecho como concepto jurídico-político: el Estado legislativo de derecho y su control de legalidad.
3. El tránsito del Estado legislativo al Estado constitucional de derecho: las constituciones rígidas
de la segunda posguerra mundial.

¿Qué significa la rematerialización de las constituciones?

La Constitución en el Estado liberal. Las interpretaciones de tipo liberal consideraban al texto
constitucional como una mera ley de organización del Estado, la cúspide del sistema de fuentes y
la garantía de la separación de poderes. La Constitución en el Estado constitucional de Derecho.
La “rematerialización” de la Constitución ha cambiado radicalmente. La rematerialización de la
Constitución comportan no sólo una redefinición de los derechos fundamentales, sino también del
sentido mismo de la democracia. La regla de las mayorías, esencial a la democracia, ha de ser
redefinida, y ha de serlo, precisamente, a través de los derechos fundamentales. Resulta ser un
meta-erecho dentro del Derecho mismo, un derecho sobre el derecho.
Defina las notas esenciales del Estado legislativo.
El poder se somete a formas jurídicas, bajo el denominador común de la separación de poderes.
Pero, además, el Estado legislativo de derecho, la forma predominante de lo jurídico es la ley. Es
un producto del parlamento, de carácter general y abstracto, que es expresión de la voluntad
general. La ley, en sentido de ley ordinaria, es, por tanto, la clave de bóveda del sistema jurídico, 13
dado que vincula al fundamento político de la legitimidad del Estado, la voluntad de la mayoría,
con las normas que han de darle forma y articularla técnicamente.
¿Cuáles son las causas de la crisis del Estado social?
La imposibilidad de atender una demanda creciente y también, de modo mucho más radical, la
crisis de la representatividad real: no se consigue desmontar el equilibrio entre los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial, característico y fundamental en el diseño del Estado liberal, las
nuevas funciones de gobierno condujeron al Ejecutivo a la sustracción de parte de su actividad al
control de la ley; los actos político-administrativos que continuamente realiza el poder ejecutivo de
forma directa para cumplir con sus funciones intervencionistas tienen un coste económico situado
fuera del control parlamentario. Y desbordamiento de la economía de los Estados en la economía
mundial, que termina por controlar la actividad económica estatal y que, por tanto, también escapa
al control parlamentario de los Estados. El poder legislativo queda relegado a dotar de una
apariencia de legitimidad al Estado social, esencialmente administrativo-burocrático, que no se
corresponde con una auténtica representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven
mermada su capacidad decisoria y de control sobre la actuación del Gobierno. En el ámbito
económico el aumento de la presión fiscal disminuye los beneficios empresariales y la
competitividad a partir de cierto punto, y al disminuir la actividad productiva también disminuye
el monto de los ingresos fiscales. Si los ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales
aumenta, la situación no puede conducir sino a la crisis del sistema.
Todas las medidas políticas y económicas del Estado social fueron diseñadas tomando como punto
de partida el panorama económico de los Estados cerrados y no los desajustes que iba produciendo
una economía creciente en el plano internacional en las economías internas de cada Estado. La
economía se ha globalizado radicalmente durante los últimos años, pero no siempre se han
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globalizado las políticas económicas para reducir el riesgo de crisis económica en el ámbito estatal.
Este riesgo se hace máximo en condiciones de globalización económica con el riesgo permanente
de deslocalización empresarial que aquélla comporta.
¿Cuál es el papel de los principios en el Estado constitucional de derecho?
La primacía de la Constitución sobre la ley, pero no entendida como una mera formalidad, sino
que la Constitución puede prevalecer sobre su propio desarrollo legal en caso de que la ley
contravenga los principios, los valores superiores o los derechos fundamentales.
Describa los mecanismos del control de constitucionalidad en el modelo francés del XIX.
Se trataba de un órgano parlamentario de control judicial que perseguía, precisamente, poner a
salvo las leyes de la Republica frente a su posible interpretación tendenciosa por parte de los jueces.
¿Cuál es la diferencia entre el modelo kelseniano de Tribunal Constitucional y el actual?
El modelo kelseniano del Tribunal Constitucional no pretendía juzgar la adecuación de las normas
a los contenidos materiales de la Constitución, si no la validez de aquellas normas. En aquella
época persistía la negativa a entrar en cuestiones materiales, que quedaban libradas al legislador,
pues era éste quien poseía plena competencia para decidir sobre el contenido de las normas
emanadas del Parlamento. El nuevo modelo de Constitución se denomina modelo rígido. En este
modelo los tribunales constitucionales emiten juicios de constitucionalidad sobre la adecuación de
las leyes a los principios constitucionales, frente al juicio sobre la validez de las leyes concretas que
caracterizaba al primer tipo de Tribunal Constitucional.
Resuma la concepción anglosajona de los derechos subjetivos. 14
Concepción muy pragmática, que huye de grandes idealizaciones sobre la libertad y se centra en
los derechos y libertades individuales, los cuales, pese a su carácter natural, se defienden como
parte del sistema jurídico bajo la forma del rule of law, el imperio del derecho. El juez es, por
decirlo así, quien proclama y actualiza continuamente los derechos mediante su tarea
jurisprudencial. Por eso el poder fundamental en este modelo es el judicial. Se trata de una visión
profundamente jurídica e individualista.

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TEMA 6. EL ESTADO Y SU FORMA JURÍDICA: EL ESTADO DE DERECHO (2).

1. El papel de los principios en las constituciones rígidas: entre reglas y valores. 2. El control de
legalidad en las constituciones rígidas. 3. El “activismo judicial” y sus riesgos para el principio de
legalidad.

Diferencie entre principios generales del derecho y principios constitucionales.

Defina la relación entre principios, reglas, valores y derechos fundamentales.

• Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios. Por tanto, tampoco
son entidades diferentes de los valores, sino una abstracción y condensación de estos
valores que permite expresarlos en los distintos ámbitos del ordenamiento.
• Las reglas (normas) son la expresión de esos principios que informan los derechos.
• Los valores de un ordenamiento jurídico no son entidades, sino juicios: enjuician relaciones
entre personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por la
comunidad política.
• Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan los
principios.
Diferencie entre subsunción y ponderación.
La subsunción era propia del positivismo decimonónico (aplicar la ley no es sino subsumir el caso 15
sobre el cual se juzga en el supuesto de hecho legal). Actualmente en la interpretación judicial es
constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los principios
La ponderación, característica del constitucionalismo por principios, consiste en llevar a cabo una
relación de preferencia cuando dos derechos compiten entre sí, es decir, por cual se inclina el juez
atendiendo al caso concreto. Hay que añadir que los principios no son nunca mutuamente
excluyentes, como las reglas, habiéndose de establecer caso por caso una relación de preferencia
condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario.
¿Se trata de posturas opuestas con respecto a la interpretación de las normas jurídicas? Razone la
respuesta.
La ponderación no es la antítesis de la subsunción, sino otra manera de subsumir más acorde con
la evidencia de que el ordenamiento jurídico no puede ser reducido a la ley y que la Constitución,
al tener un carácter normativo, es directamente aplicable.
¿En qué consiste el llamado activismo judicial?
La ponderación directa por parte del Juez ordinario invocando directamente los principios
constitucionales, incluso en contra de la ley que deba aplicarse al caso. La ventaja es que supone la
posibilidad de un juicio de equidad en casos difíciles, que permita sustituir la forzada generalidad
de la ley por un ajustamiento de los principios constitucionales que deben inspirarla. El
inconveniente es que, en nombre de esa supuesta mayor justicia, la preterición de la ley por parte
del Juez podría llevar a una extrema inseguridad jurídica.

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TEMA 7. EL PAPEL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DEBATE

JURÍDICO-POLÍTICO CONTEMPORÁNEO.

1.Planteamiento general: los derechos subjetivos como categoría fundante. 2. Los derechos
subjetivos en cada uno de los tres modelos jurídico-políticos occidentales. 3. Las llamadas
tres generaciones de los derechos humanos. 4. La desaparición del sujeto jurídico
tradicional.

¿Cuáles son los derechos humanos de la tercera generación?

Categoría jurídica y doctrinal en la teoría y la práctica de los derechos humanos, que

pretende realizar primordialmente el principio de solidaridad en el contexto específico de
las transformaciones históricas que se producen durante el último cuarto del siglo XX.

¿Qué posición adopta el liberalismo político con respecto a los derechos de segunda
generación?

Se halla, precisamente, en la ampliación del concepto de derechos subjetivos, la

superación del estricto concepto defensivo de estos que hacia suyo el liberalismo clásico.
Se trata de un intento de conjugar la garantía liberal de los derechos individuales y un
cierto grado de protección de los ciudadanos, al rectificar en parte las injusticias que son
estructurales en un modo de liberalismo económico. 16
Enumere algunos de los llamados derechos emergentes.

El derecho a una muerte digna, a la orientación sexual, a la elección de los vínculos

personales, a la representación paritaria, a la ciudad, a la belleza urbanística, a la
democracia, etc.

¿Están garantizados los derechos posteriores a los civiles y políticos? Razone la respuesta.

Tales derechos han sido uno de los grandes avances de la Humanidad, pero resulta muy
difícil garantizarlos en un sistema económico internacional, el neoliberal, que tiende a
negarlos de continuo.

¿Qué problema plantean las nuevas generaciones de derechos humanos con respecto al
sujeto jurídico liberal?

En una visión del Estado que pretende una distribución más justa de los bienes esta
tensión se reducirá, mientras que en una perspectiva individualista y neoliberal aumentará.
Según este modelo liberal la forma jurídica de los derechos subjetivos, evidencian que hay
más derechos que bienes con que satisfacerlos.

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TERCERA PARTE
TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA.

TEMA 8. LOS MODELOS DEL LIBERALISMO RADICAL Y EL

REPUBLICANISMO. LOS PROBLEMAS DEL RECONOCIMIENTO:
MULTICULTURALISMO Y COMUNITARISMO.

1.El liberalismo del siglo XX: Hayek, Nozick. La justicia como no interferencia. 2. La
corrección republicana del liberalismo: Pettit. La justicia como no dominación y como
referencia al bien común. 3. Del discurso sobre la justicia distributiva al discurso de la
identidad. 4. La corrección multicultural del liberalismo: Kymlicka. 5. La corrección
comunitarista del liberalismo.

¿Es el republicanismo una visión identitaria?

Es un intento de recuperar las esencias de la tradición liberal eliminando su defecto
principal: la tendencia a disolver las instituciones no relacionadas con el mercado y a aislar
a los sujetos en un mundo de derechos abstractos. El republicanismo propone recuperar
las virtudes cívicas y el sentido comunitario, la res-publica. Su principal autor es Ph. Petit
(1945), filosofo irlandés que considera que el republicanismo, en muchos aspectos es una
tradición anterior a la liberal.
18
Diferencie no intervención y no dominación.
No intervención: es la ausencia de interferencia, es posible la dominación sin interferencia.
Para los liberales, el autentico riesgo para la libertad no está tanto en la sumisión de los
ciudadanos al Estado como la dominación de unos ciudadanos a otros.
No dominación: el núcleo de la libertad ciudadana desde una visión republicana estriba en
librarse de la dominación, no de la interferencia.
¿Es todo liberalismo ciego a la diferencia?

En el liberalismo radical toda forma de diferencia está llamada a la pura y simple

asimilación. En el liberalismo moderado se entiende que el modelo de la confluencia de
ideas en el debate público no puede ser el mercado, en el cual prima el egoísmo sobre la
cooperación sino de unos medios de vida mínimos para los más desfavorecidos, lo que
supone dar beligerancia a la diferencia, pero sólo en términos de bienes y derechos.

¿Qué significa, a los efectos de este texto, vida buena?

La gran contraposición entre justicia como procedimiento/justicia

como invocación a la vida buena. Al contrario que los liberalismos, el comunitarismo no
rechaza el ideal de vida buena al hablar de la comunidad.

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Distinga liberalismo y comunitarismo.

En el pensamiento liberal, el sentido comunitario es débil o inexistente. No contempla un

ejercicio de derechos que no se dé en el plano individual y para el cual el espacio de lo
público exceda el de la libre concurrencia de los ciudadanos. El liberalismo moderado se
separa del liberalismo radical, pues entiende que el modelo de la confluencia de ideas en
el debate público no puede ser el mercado, en el cual prima el egoísmo sobre la
cooperación. Considera que en una sociedad política no debe prevalecer concepción
alguna de la vida buena, sino que todas las concepciones han de confluir en lo público y
participar en ello, desactivando sus divergencias en lo referente a visiones del mundo.
Al contrario que los liberalismos, el comunitarismo no rechaza el ideal de vida buena al
hablar de la comunidad. El comunitarismo pretende, incluso, construir todo el espacio
público sobre el reconocimiento de la diferencia, entendiendo que la identidad humana
no es algo dado con anterioridad al diálogo, sino algo que se constituye dialógicamente.
En el comunitarismo hay una definición de lo individual en términos de la matriz social,
como ocurría en la doctrina aristotélica: todos somos socializados en una cultura concreta,
que nos enseña a ver el mundo a través de sus ideas y prejuicios. Además hay un gran
escepticismo sobre la posibilidad de establecer juicios sobre cualesquiera culturas.

¿Qué son las restricciones internas y protecciones externas a que se refiere Kymlicka y
cuáles son la importancia y los límites de unas y otras?

Los derechos colectivos encaminados a proteger la estabilidad de los grupos minoritarios

nacionales, étnicos o religiosos so de dos tipos:
• Los primeros (expresados en forma de restricciones internas) persiguen la 19
protección del grupo frente a aquellos de sus integrantes que se desvinculan de las
parcticas o costumbres que lo caracterizan.
• Los segundos: (que se expresan como protecciones externas) pretenden defender
al grupo de las presiones externas que ejerce sobre él la sociedad de la que forma
parte.

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TEMA 9. LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: RAWLS Y HABERMAS.

1.La corrección igualitaria del liberalismo: Rawls. 2. La crítica de Rawls al utilitarismo. 3.

Conceptos básicos en la teoría de la justicia de Rawls. 4. Habermas: la acción comunicativa.
5. Facticidad y validez. 6. El modelo procedimentalista de democracia: el llamado
patriotismo constitucional.

¿Cuáles son los presupuestos teóricos fundamentales de la Teoría de la Justicia de J.

Rawls?

La teoría de Rawls es de tipo formal o procedimental, lo que la aproxima al modelo

kantiano, al deontologismo, en el sentido de que reduce el bien (criterio material) a lo
justo (criterio formal). La teoría de justicia de Rawls rehabilita la filosofía práctica porque
parte del supuesto de que los seres humanos son sujetos racionales (razón práctica),
poseedores de una idea de la justicia, que son capaces de defender sus intereses llegando,
mediante un consenso alcanzado bajo ciertas condiciones, a un mínimo común aceptable
por todos. Es una teoría que se refiere a las sociedades democráticas y pluralistas
occidentales de la actualidad, cuyo marco teórico intentan proporcionar. Estos dos
caracteres de la teoría de Rawls perfilan una noción de la justicia no metafísica, que busca
delimitar el mínimo de una noción de la justicia asumible por todos los miembros de la
sociedad política, de modo que ningún modelo concreto de vida buena sea tenido en
cuenta.

Explique los caracteres deontológico y neocontractual de dicha teoría de en oposición al 20

carácter teleológico y al principio de utilidad propios del Utilitarismo.

La teoría utilitarista hace depender lo justo de lo bueno, estableciendo como justo aquello
que es considerado por la mayoría (teológico). La teoría de la justicia como imparcialidad
separa lo justo de lo bueno (deontológico) a fin de eliminar el carácter arbitrario y subjetivo
de los criterios utilitaristas. Rawls presenta su teoría como de corte contractualista, la
noción de estado de naturaleza se sustituye por la de posición original. Los utilitaristas
buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material de las cosas, la
máxima utilidad para el máximo de individuos. Los procedimentalistas construyen dicho
orden a partir de un procedimiento capaz de entrecruzar los distintos intereses en juego
y, de este modo, de neutralizar los supuestos valores previos a dicha deliberación
imaginaria surgida en el marco del procedimiento. Para Rawls no hay nada relevante a los
efectos de cualquier teoría de la justicia antes del procedimiento.

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Explique el papel que juegan en la Teoría de la Justicia los siguientes elementos: La

posición original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.

• La posición original, en la que los individuos profesan, en condiciones de igualdad,

determinadas creencias o ideologías sobre lo que entienden por vida buena. El
objetivo es establecer unos principios de justicia que puedan ser aceptados por
todos con independencia de la doctrina particular que cada cual profese, ya que
de lo que se trata es de una concepción pública de la justicia.
• El consenso entrecruzado, lo que intenta su teoría de la justicia es “una concepción
política de la justicia en apoyo de un consenso entrecruzado de doctrinas
religiosas, filosóficas y morales”. Entraña una concepción pública de la justicia, se
limita a elaborar una visión razonable de la estructura básica de la sociedad. No
pretende comprometerse con ninguna doctrina religiosa o moral en particular,
puesto que el consenso busca lo que hay de común en cada una de ellas, sin
adoptar ninguna.
• El velo de la ignorancia, doctrina de la justicia puramente procedimental en la que
los principios que se adopten puedan ser considerados justos en la medida en que
se haya respetado el procedimiento para acordarlos. Para lograr un procedimiento
justo es necesario que las partes no tomen en consideración sus creencias
personales a la hora de establecer los principios de la justicia. Lo que pretende es
que la posición original de los participantes sea imparcial. La noción del velo de
la ignorancia de Rawls nos remite a Kant, en particular, a su noción del imperativo
categórico: obra de modo que tu máxima pueda valer siempre al mismo tiempo
como principio de una legislación universal. 21
¿Cuál es la función que cumplen los dos principios de justicia, en la Teoría de la justicia
de J. Rawls?

La función como principios rectores de los dos aspectos de la estructura básica de la

sociedad:
• -El civil y político que se corresponde con el primer principio (de igualdad), que
asegura las libertades básicas iguales, como la libertad política, de expresión y
reunión, de pensamiento, de conciencia…
• -El económico y social que se corresponde con el segundo principio (de
diferencia), que garantiza la igualdad de oportunidades y la redistribución de la
riqueza de forma que todos salgan beneficiados en que, a pesar de que el reparto
no sea absolutamente igualitario, nadie sea absolutamente perjudicado por la
desigualdad resultante.
Entre ambos principios se prioriza el primero y no puede justificarse ninguna violación
de las libertades básicas protegidas por el primer principio, apelando a unas posibles
mejoras en las ventajas sociales y económicas. La importancia del principio de diferencia
estriba en que es capaz de buscar la situación más igualitaria compatible con la regla de
unanimidad. Acordados, los principios son definitivos y no pueden ser puestos en
cuestión cuando el resultado a que lleve su aplicación no resulte del agrado de los
participantes. El propósito de la teoría de la justicia de Rawls es lograr un acuerdo que
garantice que una sociedad sea regida por los principios de libertad e igualdad,
simultáneamente, sin que ambos estén abocados a un conflicto permanente.

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¿Cuál es el sentido del argumento del maximin?

Los miembros escogen la disposición que “maximiza su parte mínima”. “Si dos
concepciones de la justicia están en conflicto, y una de ellas hace posible una situación
que alguien no pueda aceptar, mientras que la otra excluiría esta posibilidad, entonces la
segunda prevalecerá”. El menos favorecido sabría que su posición obtiene la máxima
ventaja dentro de las desigualdades que percibe. Por el contrario, el más favorecido se
vería convencido por el hecho de que la pérdida relativa que sufre (cuando se la compara
con la posición más favorable que le asignaría una posición menos equitativa) estaría
compensada por la cooperación de los participantes, sin el peligro que esto comportaría
para su preeminencia. En el utilitarista, no se podría argumentar frente a los más
desfavorecidos otra cosa que el bienestar más elevado del conjunto, lo que no parece un
argumento mínimamente convincente cuando se esgrime ante sujetos autointeresados. De
hecho, un sistema únicamente utilitarista tendría problemas si decidiera hacer públicos
sus criterios de distribución.

Resuma el propósito de la teoría habermasiana. ¿Qué pretende combatir y cuál es la

solución propuesta?

Solucionar el problema de la crisis de las filosofías de base teológica o metafísica

pretendiendo combatir la imposibilidad de toda forma de definición ontológica de lo
bueno o de lo justo, la solución supone rechazar las explicaciones ontológico-metafísicas
debido a su pretensión de proporcionar un fundamento unívoco a lo real y rechazando
los modelos de tipo teológico-religioso.
Solucionar el problema de la crisis de legitimación del Estado contemporáneo
22
combatiendo la desintegración de ciertos factores de unidad que ayudaron históricamente
a respaldar las normas jurídicas y de nuevos factores de inestabilidad debido a la
permeabilidad entre culturas y los inevitables roces entre ellas, la solución obliga a
establecer un espacio común de concurrencia de todas las visiones posibles, que no
excluya por principio ninguna de ellas.
Solucionar el problema de la incapacidad del positivismo jurídico basado en un modelo
de racionalidad inspirado en el patrón científico-tecnológico despreocupado totalmente
del problema de los fines sociales, cuya solución es reducir la cuestión a los medios que
deberían conducir a ellos, el marco teórico más adecuado para solucionar estos problemas
es el de la razón práctica (el discurso sobre los valores).

¿Qué significa pragmática universal del lenguaje?

Está concebida como referida a una situación de comunicación que se plantea en el

espacio de lo público y cuyo objetivo es suscitar el consenso universal entre los sujetos
que intervienen en ella. A eso se le denomina pragmática universal del lenguaje.
Pragmática, porque su uso no es teórico, no está destinado a descubrir lo verdadero y
refutar lo falso, sino a proponer lo más aceptable por la comunidad de hablantes.
Universal, puesto que Habermas considera que la función comunicativa es esencial al
lenguaje humano y, por tanto, nadie puede sustraerse a ella, todos pueden participar de
ella y los acuerdos adoptados pueden ser considerados inteligibles y aplicables
universalmente.

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 CUESTIONES FINALES DE CADA TEMA

¿En qué sentido es kantiano Habermas?

Se trata, en ambos casos, de mostrar que hay principios que no pueden ser negociados y
sacrificios (como el de los derechos fundamentales) que no pueden ser aceptados, ya sea
en nombre de la utilidad común, de la mayoría, de la vida buena, del libre mercado, etc.
Diferencie facticidad y validez.

• Facticidad: puro hecho de que el Estado se halla generalmente en condiciones de

imponer coactivamente la obediencia a sus normas.
• Validez: necesidad de que toda norma se imponga desde una aceptación racional
por parte de sus destinatarios, que valga racionalmente para ellos.

¿Cuál es la posición de Habermas sobre la relación entre derecho y moral?

Sostiene la imposibilidad de separar Derecho y moral al modo positivista. Habla

expresamente de “complementación” entre moral autónoma y derecho positivo. El
derecho no está subordinado a la moral, como en la posición iusnaturalista, ni es ajeno a
ella, como en el modelo rawlsiano, sino que actúa como un complemento funcional de
ella. Es un intento de no escindir ámbitos que el positivismo separó radicalmente.

23

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TEMA 10: LA HERMENÉUTICA.

1. Planteamiento general de la Hermenéutica. 2. Comprender y explicar: la Hermenéutica

no es sólo una epistemología. 3. La verdad y el método: la Hermenéutica no es sólo un
método. 4. La opción hermenéutica por la “verdad”. 5. El prejuicio de la eliminación del
prejuicio. 6. Sentido de la Hermenéutica jurídica.

¿Es la hermenéutica un método? ¿En caso positivo, es sólo un método? Razone la

respuesta.
Si. La hermenéutica, que no es sólo un método, porque toma en cuenta las experiencias
vitales irrepetibles, las singularidades o genialidades en las que descansan las “ciencias” del
espíritu, inasimilables para los métodos científicos de las ciencias naturales, que no hacen
sino reducir la singularidad a lo universal. La hermenéutica no es sólo un método, y no lo
es porque recupera el momento ontológico frente al puramente epistemológico. La
hermenéutica recupera la comprensión de lo jurídico dentro de un contexto histórico y
cultural en sentido amplio, que determina nuestra comprensión de lo jurídico.
¿Qué se entiende por verdad en sentido hermenéutico?

La hermenéutica sostiene que ninguna forma de conocimiento se da con abstracción de

su referente histórico. Siempre es un sujeto histórico inmerso en tradiciones, formas
culturales, prejuicios, etc., el que comprende, y comprende a partir de todos ellos. La
evidencia de que todos nos encontramos, desde el comienzo de nuestra existencia, 24
inmersos en tradiciones y modos culturales. Esta era la característica de la verdad que los
hermeneutas contraponían al método.
¿Por qué la eliminación del prejuicio puede considerarse, a su vez, un prejuicio?

Afirma Gadamer: en la pretensión de hablar desde más allá de los prejuicios, de la

experiencia histórica en la que nos encontramos y que nos constituye necesariamente, ya
hay un prejuicio: el de que es posible liberarse de él. Gadamer resumió la hermenéutica:
“La hermenéutica significa aceptar que los otros puedan tener razón”. Para ello es
necesario encontrar un lugar común que admitiese analógicamente cada una de estas
legítimas reivindicaciones (ontología y epistemología, historicidad y crítica) como dos
momentos esencialmente distintos dentro de un único proceso de interpretación de lo
real.

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 CUESTIONES FINALES DE CADA TEMA

Distinga el sentido de los términos hermenéutica, interpretación, aplicación y

actualización.

Lo jurídico se expresa en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado para su

preservación en el tiempo y en el espacio. Sin embargo, esa condición no lo condena a la
estabilidad total, pues el ámbito de lo jurídico es abierto, se proyecta más allá de las
situaciones concretas que lo vieron nacer conforme a una visión histórica particular, y lo
hace a través de la interpretación: el derecho se actualiza mediante la interpretación. En
esta continua actualización adquiere el derecho su realidad. La hermenéutica se oponea
la pretensión de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condición de “boca de
la ley”. Esto comporta una reducción del derecho a su sola consideración normativa, que
sólo deja margen para interpretar en los casos difíciles. En este caso, la realidad del
derecho queda reducida a su sola consideración normativa, lo que supone asimilar
derecho a norma. Esta integración implica entender lo jurídico en su permanente
actualización, es decir, en la interrelación del elemento objetivo o normativo del texto y
de cada uno de los hechos, prácticas, etc., que conforman la historia común de la que
participan tanto dicho texto como sus intérpretes, el legislador y el juez, cada uno desde
su lugar propio. Como consecuencia de dicha actualización, la hermenéutica jurídica
permite entender cada uno de estos aspectos (lo fáctico, lo normativo, lo axiológico) en
su orden epistemológico propio, siendo todos ellos realmente derecho.

Relacione Hermenéutica jurídica y ontológica jurídica.

La noción de verdad hace referencia al aspecto ontológico, es decir, a aquel que se

pregunta por el ser real de las cosas. La hermenéutica sostiene que ninguna forma de
25
conocimiento se da con abstracción de su referente histórico. Siempre es un sujeto
histórico inmerso en tradiciones, formas culturales, prejuicios, etc., el que comprende, y
comprende a partir de todos ellos. La comprensión del ser histórico que somos, de
nuestro aspecto ontológico, de una verdad en la que nos hallamos inmersos y que
actualizamos permanentemente en tanto que sujetos históricos participantes en
tradiciones, prejuicios, modos culturales, etc., no puede en ningún caso quedar reducida
a sus solas consideraciones epistemológicas.

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TEMA 11: EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL.

1. Introducción. 2. Lo justo según la filosofía jurídica aristotélica. 3. La consideración

formal de lo justo y el intento de recuperar un criterio material del mismo.

Desde la perspectiva aristotélica, ¿en qué sentido cabe hablar de la distinción de la forma
y la materia?
Para Aristóteles la justicia no es reducible a sus solos componentes materiales o formales.
Es contrario a la escisión que da lugar a una concepción formal y otro material de la justicia;
es decir, la característica de la justicia aristotélica es la unión entre el aspecto formal y el
material. Lo justo material y lo justo formal son dos aspectos distintos de una misma cosa.
Explique los aspectos de la justicia en la visión aristotélica y sus reducciones.
El hecho de hablar de “justo material” o de “justo formal”, como si se tratase de dos cosas
distintas, no es sino el producto de una escisión arbitraria entre uno y otro componente de
lo justo, que nos conduce a una reducción, bien de tipo ontológico, bien de tipo
epistemológico. Recordemos:
• Reducción de tipo ontológico: cuando se quiere hacer primar el aspecto material,
es decir, una supuesta realidad anterior al derecho, frente a la forma de conocer el
derecho.
• Reducción de tipo epistemológico: cuando se quiere hacer primar el aspecto formal
de lo justo frente al material.
26
Relacione la contraposición, vista en otros temas, procedimentalismo-vida buena con lo
tratado en este tema.

La pretensión de “vida buena” es la que confiere su carácter teleológico a la virtud de la

justicia. El “vivir bien” es el telos, el fin o sentido último de la justicia. Un sentido ético o
teleológico del derecho entiende el derecho como el objeto de la virtud por excelencia, la
justicia, cuya función es la adecuada transacción de bienes particulares, la correcta
distribución de bienes públicos, tendentes a asegurar la armonía y la paz social que
conforman la vida buena.
La doctrina del iusnaturalismo aristotélico y de algunos comunitaristas contemporáneos.
El sujeto moderno trata de encontrar dentro de sí mismo, en su propia autoconciencia,
las reglas que establezcan lo bueno y lo malo de su conducta. Se constituye a sí mismo en
sujeto legislador de lo bueno y de lo malo, ajustando su comportamiento a una serie de
formulaciones que él mismo establece y que expresan deberes y obligaciones al margen
de lo real concreto.
Esta tradición de pensamiento moral, deontológico, es la que asume Kant y la que alienta
a autores como Rawls y Habermas. Rawls sitúa la idea de que la justicia, en una sociedad
democrática y pluralista, deriva de un acuerdo que se alcanza en la situación que él
denomina posición original, en la que los individuos profesan, en condiciones de igualdad,
determinadas creencias o ideologías sobre lo que entienden por vida buena.

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 CUESTIONES FINALES DE CADA TEMA

En el modelo procedimentalista ningún modelo concreto de vida buena será tenido en

cuenta. Habermas se enfrenta también, por el lado opuesto, a la visión del comunitarismo
que plantea el discurso sobre la justicia en términos de vida buena o de virtudes éticas que
van más allá de lo individual. Habermas sitúa la necesidad y la utilidad de una pragmática
universal que busque las condiciones del uso pragmático del lenguaje, y que debe ser
considerada como la forma actual de la razón práctica.

¿Es la aristotélica una concepción material de la justicia?

La escisión entre el aspecto formal y material de la justicia en dos tipos de justicia distintos
uno del otro, la postura material con respecto a la justicia no resulta sino un intento de
soldar la unidad integradora de lo formal y lo material, definitivamente quebrada. Es
claramente contraria al punto de vista aristotélico la sola escisión que da lugar a una
concepción formal y otro material de la justicia. Es decir, la unión entre el aspecto formal
y el material es la característica de la justicia aristotélica.

¿En qué sentido es formal el imperativo categórico?

El imperativo categórico: el deber que instaura el imperativo categórico excluye

prácticamente cualquier referencia a la diversidad real o material de los bienes en juego y
se limita a establecer un procedimiento para que la conducta del sujeto sea universalmente
correcta. Ordena tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como un medio.
La excesiva formalización de la justicia ha traído como contrapartida el resurgimiento de
aquella vieja concepción aristotélica bajo la nueva forma de la concepción de tipo material
de la justicia, que trata de hacer ver cómo esta reducción formal de lo justo lleva consigo 27
implícitamente cierto punto de vista teleológico (de tipo material de la justicia). Según esta
corriente, este residuo material o teleológico aparece antes o después, y es el único que
permite comprender, junto con el desarrollo puramente formal de la justicia, un criterio
de ésta que participa a la vez de lo legal (formal) y de lo bueno (material).

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TEMA 12. DERECHO Y ÉTICA.

1. Las relaciones entre la ética y la moral. 2. Las relaciones entre la ética y el derecho. 3.
Las relaciones entre la moral y el derecho. 4. Nuevamente sobre la ontología jurídica.

Diferencie ética de moral. Razone la respuesta.

El filósofo Paul Ricoeur, en su trabajo “Ética y moral”, diferencia ambos conceptos. La
ética se reserva para referirse a la aspiración de una vida cumplida bajo el signo de acciones
consideradas desde la perspectiva de lo bueno. La moral se reserva para el campo marcado
por las normas, las obligaciones, las prohibiciones, caracterizadas por una exigencia de
universalidad, y consideradas desde la perspectiva de lo obligatorio.
De un modo familiar podemos realizar la siguiente diferenciación:
• La ética es teológica (de telos, que significa “fin”). Se mantiene en el ámbito de la
filosofía aristotélica, en la que la ética se caracteriza por su perspectiva teleológica.
• La moral es deontológica (deontológico significa “deber”). Se mantiene en el
ámbito de la filosofía kantiana, donde se define por el carácter deontológico.
Otra diferencia clara entre ética y moral:
• Cuando hablamos de ética, lo que sirve de medida es la cosa que hacer, lo real o
bien particular.
• Cuando nos referimos a la moral, lo que sirve de medida es la idea (a priori) del
28
deber.
Relacione las posiciones procedimentalista y comunitarista con el sentido de lo ético y de
lo moral.

La visión del comunitarismo que plantea el discurso sobre la justicia en términos de vida
buena o de virtudes éticas que van más allá de lo individual.
Esta equidistancia entre el universalismo meramente abstracto de los derechos, propio del
liberalismo de raíz kantiana, y el particularismo de los modos de vida y de los bienes
concretos que caracteriza al comunitarismo, es donde Habermas (procedimentalista) sitúa
la necesidad y la utilidad de una pragmática universal que busque las condiciones del uso
pragmático del lenguaje, y que debe ser considerada como la forma actual de la razón
práctica. Esta integración de los derechos abstractos con la cultura particular se produce,
según Habermas, a través de lo que podemos denominar “patriotismo constitucional”,
pues es la Constitución la que, a través de derechos y principios, establece el contenido
ético común que se perdió con la crisis del sentido religioso.
Lo moral bebe de las fuentes filosóficas de las posiciones procedimentalistas, marcadas
principalmente por la formalidad, el seguir un método. Resulta evidente, pues, el hecho
de que la moral pueda relacionarse con las ideas procedimentalistas. En Rawls, por el
contrario, existe una primacía del derecho sobre la moral, pues, aunque el derecho asume
las condiciones de lo moral, se desarrolla en un ámbito estrictamente público con
independencia de aquél. En Habermas se evita la separación entre derecho y moral. Este
autor se refiere a la complementación entre moral autónoma y derecho positivo.

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 CUESTIONES FINALES DE CADA TEMA

Respecto al comunitarismo uno de los aspectos de la justicia aristotélica en su reducción

finalista implica la no distinción entre los planos moral y jurídico y, por tanto, la reducción
de los diversos aspectos de la relación jurídica a un supuesto bien trascendente sea bajo la
idea genérica de libertad (expresada a través de la conciencia moral) o bajo la idea de
utilidad. En Kant, hay una primacía de la moral sobre el derecho.

Relacione ética y derecho.

Si la justicia es la disposición o adquisición de aquella práctica (la ética), cuyo fin particular
es lo justo, la justicia se entenderá como una de las virtudes al realizar este fin último de
bien o vida buena en el ámbito más amplio de todos: las instituciones. La justicia es la
realización de la vida buena en el ámbito institucional. Por otra parte, como el bien de la
justicia es un fin a realizar que está más allá del sujeto, no es susceptible de reducirse a un
simple catálogo genérico de deberes, como sí hace la moral.

Relacione moral y derecho.

El discurso moral sigue siendo un discurso sobre las costumbres, sobre los modos de
comportamiento, pero en un sentido distinto al ético. El discurso ético se basa en las
prácticas, actividades y fines particulares que permiten ejercer en cada acto concreto el fin
natural último (la vida buena, la felicidad). El discurso moral se basa en los deberes. La
moral, más que del fin de los actos, se ocupa de la forma en la que se expresan los deberes
a los que debe ajustarse el sujeto.
El sujeto moderno (al desaparecer Dios omnipotente creador de las realidades) trata de
encontrar dentro de sí mismo, en su propia autoconciencia, las reglas que establezcan lo 29
bueno y lo malo de su conducta. Se constituye a sí mismo en sujeto legislador de lo bueno
y de lo malo, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones que él mismo
establece y que expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto. El discurso
moral se expresa así bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori, perfectamente
representada en el imperativo categórico: el deber que instaura el imperativo categórico
excluye prácticamente cualquier referencia a la diversidad real o material de los bienes en
juego y se limita a establecer un procedimiento para que la conducta del sujeto sea
universalmente correcta.
El derecho no funda más que una obediencia exterior, una simple conformidad a la ley.
La moral, por el contrario, implica un proceso de interiorización de la norma que va más
allá de la simple conformidad. La legalidad jurídica admite una simple formulación
exterior. A esta formulación exterior, la moral opone la necesidad de una autonomía
personal, en el sentido de una legislación que una libertad seda a sí misma. El derecho
asume un principio de orden positivo para regular la pluralidad humana. La moral adopta
la forma de un respeto mutuo que se expresa en la segunda formulación del imperativo
categórico kantiano, que ordena tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como
un medio.

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