Antonio Carlos Wolkmer ‘Teoria critica del Derecho desde América Latina Traduccién, revision y prélogo Alejandro Rosillo Martinez akel ARGENTINA ESPANA MEXICO.CAPITULO VI Teoria critica de los derechos humanos 1, INTRopUCCIGN En la historia de la humanidad, los derechos del hombre han sido una respuesta a los conflictos generados por las relaciones, por la multiplicidad de necesidades humanas y las luchas de liberacién de determinadas formas de sociabilidad. La historicidad de los de- rechos humanos refleja la adquisicién, la evolucién, la transforma- cidn y la efectividad de aspectos concretos de la vida (cultura, reli gidn, raza, género, edad, condicién social, etcétera), Ahora bien, nuestro eje central, en términos de opcidn tedrica y Practica, es la imperiosidad de caminar hacia el mundo de la norma- tividad y de las formas de control social mediante una concepcién critica, contextualizada y emancipadora de derechos, Ciertamente, la formulacién tedrica de los derechos humanos ha simbolizado va- lores, exigencias y conflictos sociales en momentos culturales dis- tintos en la historicidad de la sociedad moderna occidental. Por ello, deben reconocerse ciertos matices procesales especificos res- Pecto de cada una de sus construcciones tedricas, pecisando sus orf- genes en la lucha por los derechos de los pueblos originarios desen- cadenada por religiosos en América Latina en los siglos xv y XVI, evolucionando hacia aquella relativa a la concepcidn liberal-bur- guesa de los derechos humanos de los siglos xvitt y xtx, de la cons- truccién socioeconémica del siglo xx y de la configuracién transin- dividual ¢ intercultural del nuevo milenio,! "Chr. A.C, Wolkmer, “O que a Histéria tem a dizer sobre a Educagio em Direitos Humanos", en E. C. B. Bittar (coord,), Educagido ¢ Metodologia para os Dircitos Humanos, Sio Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 205.174 ‘Teorfa erttica det Derecho desde América Latina “in tiempos de transicién paradigmatica y de nuevos horizontes abiertos por el globalismo neoliberal y por la mundializacin del capitalismo, hay que desarrollar una concepcién de derechos hu- ————— manos queno sea mei ite formalist a, atti y monocultural, dere. ts necesario el compromiso con un referente critica de los chow humaioy en wad i dimensioner de resistencia, de liberacién iny de interculturalidad, Entonces, qué ntonces, gqué comprende y qu y qué expresa un es- cenario de productividad erftica? Y principalmente, gqué represen- ta el instrumental erftico que sustenta el discurso acerca de los de- rechos humanos en tanto practica de resistencia y emancipacién en espacios sociales emergentes y en procesos de descolonizacién? Para responder a estas preguntas es preciso conocer las diversas va- loraciones, muchas veces antagénicas, entre la propuesta tradicio- nal-formalista y Ia crftica-liberadora de derechos humanos. Es lo que se vers a continuacién: la unién de la “teorfa critica” con la prictica de los “derechos humanos”. 2. La PRODUGCION CRITICA EN CUANTO CONCIENTIZACION Y LIBERACION Es necesario sefialar los diversos sentidos que se desprenden de la expresi6n erftica, concepto por demés general y polisémico, pues materializa miltiples significados, y que ha sido concebido y opera- tivizado de modo diverso en el espacio y en el tiempo. Por cierto, la “critica” surge como herramienta indispensable que desplaza las fronteras de las construcciones convencionales, sin quedarse tan s6lo en la descripcién de lo que est4 constituido, o en la idealiza- cién, de manera neutra, de las manifestaciones sociales? Lo que se busca es como implementar una “teorfa critica” en el sendero de la trayectoria de sociedades y de culturas, como [a lati- noamericana; es decir, de sociedades emergentes. Una teorfa que, aunque gestada histricamente por discontinuidades y fujos deter- ministas, se puede explorar en las po lades de procesos cogni- 2 Cir. id. “Matrizes tedricas para se repensar uma erftica no direito”, Revis- ta do Instituto de Pesquisas ¢ Estudos 25, (abril- julio, 1999), p. 102.Q Teorta erttica de los derechos bumanos 175 tivos que partan de lo periférico descolonial, de la experiencia de las regiones excluidas y subordinadas al sistema-mundo moderno. Una concepcidn de tenor critico trabaja por la liberacién del sujeto subalterno de su condicidn histérica de ser negado, de victiz ma, que ha sido marginalizado de la comunidad de vida con digni- soras instituidas y agit imadas. “La “teorfa critica”, realizada como instancia emolégica y sociopolitica, tiene la funcién pedagégica de liberar, pues constituye un instrumento imprescindible para la toma de consciencia, resistencia y transformacién, agregando las expectati- vas, voluntades y necesidades de sujetos subalternos que padecen fisica, psicolégica y moralmente toda y cualquier forma de discri- minaci6n, victimizacién y colonizacién. Asi, una vez reconocida la concepcién de “critica” como mani- festacién del saber desmitificador y como superacién de las re- Presentaciones negadoras, es posible conectarla con una nocién de derechos humanos que los considera procesos histérico-polf- ticos que “abren o consolidan espacios de lucha por la dignidad humana”? 3. Derecnos HUMANOS COMO PROCESOS DE LUCHAS SOCIALES POR LA EMANCIPACION En funcién de las controversias que permean el campo de los derechos humanos, la tarea de presentar una conceptualizacién de esos derechos se vuelve dificil. Aunque se ha abierto el espacio hacia campos hermenéuticos dispares y multiples, existen interpretacio- ‘Teoria Critica dos Direitos Laimen Juris, *Id., “Preficio”, en J, Herrera Flores, Joaqui Humanos, Os Direitos como Produtos Culturais, Rio de Jani 2009, pp. XVIII - XIV.176 Teorta critica del Derecho desde América Latina nes complementarias ¢ interrelacionadas, ien se han desarrolla- do diversos aportes, como el normativo-institucional (concepcién formalista del juspositivismo), 0 incluso algunos mds convenciona- les como el tedrico-filoséfico (concepcién universalista y abstracta del iusnaturalismo), nos enfocaremos a la propuesta de los derechos humanos que los considera como procesos de luchas sociales parala construccién de una vida con mas dignidad.* De esa forma, la dig. nidad humana se comprende como una comguista verificada por la otras formas de Derecho. En los horizontes de la modernidad occidental, los derechos hu- manos se refieren a los procesos histéricos en constante gestacién, provocados por necesidades fundamentales, reivindicaciones y con- flictos sociales. En algunas etapas de la civilizacin se han defendi- do los derechos de la naturaleza humana absolutos y especificos, en otras se ha impuesto la idea de derechos relativos que han nacido en diversos momentos y en raz6n de variadas necesidades o exigencias voluntarias. La realidad contempordnea ha valorizado constante- mente derechos humanos de naturaleza individual, social, metain- dividuales y atipicos. En ese sentido, sefiala(Worberto Bobbiyque “los derechos del hombre [...] son derechos histdricos, 0 sea, naci- dos en ci ircunstancias, caracterii ichas en defen- gradual, no todos de una vez y ni de una vez para siempre” Estos deredhos, para eTushTGsoFo Teno, enen caios furdamentos po- sibles, aunque en la préctica su eficacia y proteccién tienen mayor relevancia. La postura de Bobbio ha favorecido las propuestas rela- tivistas, excluyentes y formalistas. Asi, siendo que los derechos humanos han servido como instru- mentos de lucha contra las formas arbitrarias de poder y en favor de la defensa de las libertades personales, su discurso no ha dejado de identificarse con construcciones formales, dogmatizadas y abstrac- “Cir. id, y A. C. Batista, “Derechos Humanos, Interculturalidad y Educ cién Popular”, Revista de Derechos Humanas y Estudios Sociales (neues) 4 (j diciembre, 2010), p. 131. 'N. Bobbio, A Era dos Dircitos, Rio de Janeiro, Campus, 1992, p. 5.Teorta critica de los derechos bumanos 177 tas que reducen su legitimacién y efectividad al poder oficial del Estado.‘ Ciertamente, como sefiala Boaventura de Sousa Santos, la concepcién moderna y positivista de los derechos humanos presen- ta limitaciones indiscutibles. Dentro_de estas merecen especial arenein dos.de elas. La primera reside en ef hecho de que los dee rechos humanos se confinaiald fio _estatal, Timitando “mucho su impacto democratizador ; pues los deja sin una base mas directa con otros derechos no-estatales. La segunda limitacion es la nega- cién vivida y reproducida por el derecho moderno, traducida en el énfasis técnico-formal por la promulgacién positiva de Derecho, pero con la consecuente negligencia “del cuadro de aplicacién”, de negacién de la real efectividad de esos derechos, con lo cual se abre una “distancia entre los ciudadanos y el Derecho”,’ Naturalmente, los fundamentos de los derechos humanos no pueden encontrarse en el Estado, pues este poder, como cualquier otra institucién, no debe ser visto solamente como instrumento para lograr la efectividad social de esos derechos. De ahj la necesi- dad, como sefiala Alejandro Rosillo (inspirandose en Enrique Dus- sel) de buscar la praxis histérica de una filosoffa de la liberacién en cuanto proceso més radical que la existencia y el funcionamiento del Estado. Se trata de asentar los derechos humanos en dicha pra- xis hist6rica de liberaci6n, en la defensa de las necesidades del suje- to, pero “no del sujeto individual y abstracto de la Modernidad he- geménica, sino del sujeto intersubjetivo que se construye a través de la voluntad de liberacién de las victimas reunidas y organizadas en comunidad”.* De ese modo, la autenticidad de la critica no se construye en confrontacién con el trabajo conceptual acerca del Derecho. Una auténtica teorfa critica exige analizar las paradojas y las contradic- “A.C. Wolkmmer, “Pluralismo Jurfdico, Direitos Humanos e Intercultura- lidade”, Revista Seqiiéncia 53 (2006), p. 123. 7B. de $, Santos, “Os Direitos Humanos na Pés-Modernidade”, Direito ¢ Sociedade 4 (1989), pp. 7-9. *M. A. Rosillo, “Fundamentacién de derechos humanos desde la filosofia dela liberacién”, en VI Conferencia Latinoamericana de Critica Juridica, La Plata, 2011, Fls, 15.wD 178 Teorta erttica del Derecho desde América Latina ciones que conservadoramente moldean a la teorfa tradicional de los derechos. Para ello, la critica jurfdica debe servir como instrumento de lucha contra visiones absolutistas y excluyentes que postulan e| cierre categérico del Derecho a cualquier contexto social, econémi- co, politico o cultural, Por tal razén, mas que un enfrentamiento con la dogmitica jurfdica, la teorfa critica propone un alejamiento de los reduccionismos normativistas fuera de la realidad social. En tal perspectiva se inserta la construccién iusfiloséfica de Joa- quin Herrera Flores en contra de las falsas y pasivas concepciones formalistas, normativistas ¢ idealistas, y en defensa de una pro- puesta realista, histérica y contextualizada de los derechos huma- nos. Esa buisqueda transita por un proceso de luchas sociales, poli- ticas y culturales que, metodoldégicamente, implica el ejercicio de la dialéctica, de la complejidad y de lo relacional. La meta esencial Be esas luchas “no es otra sino poder vivir con dignidad”. Asi, los lerechos humanos “no son categorias normativas que existen en n mundo ideal que espera ser puesto en practica por la accién jocial. Los derechos humanos se van creando y recreando en la edida que vamos actuando en el proceso de construccién de la ‘ealidad”? Dentro de estos pardmetros, los derechos humanos “deben ser vis- tos, y puestos en practica como el producto de luchas culturales, socia- les, econémicas y politicas por ‘ajustar’ la realidad en funcién de los intereses ms generales y difusos de una formacién social, o sea, los esfuerzos por buscar lo que hace que la vida sea digna de ser vivida”."” En oposicién al momento paradigmatico contemporineo, mar- cado por la mundializaci6n neoliberal y por procesos alternativos de descolonizacién, se avista el surgimiento de una nueva fase his torica y una “nueva perspectiva tedrica y politica en lo que se refie- re a los derechos humanos”.'' Esta nueva fase busca cuestionar “la *J. Herrera Flores, EI vuelo de Anteo: derechos bumanas y critica de la razén liberal, cit., p. 27. "© 1d., La reinvencién de los derechos bumanos, cit., p. 28 y 190, " [d., “Los derechos en el contexto de la globalizacién: tres precisiones conceptuales”, en Direitos Humanos ¢ Globalizagdo: Fundamentos e Possibilidade desde a Teoria Critica, Rio de Janeiro, Liimen Juris, 2004, p, 95,Teorfa critica de los derechos humanos 179 naturaleza individualista, esencialista, estatalista y formalista de los derechos” y consolidar una educacién concientizadora capaz de redefinir los derechos humanos, “entendidos como procesos socia- les, econdmicos, politicos y culturales; que, por un lado, configuren materialmente [...] ese acto ético y politico maduro y radical de creacidn de un nuevo orden; y, por otro, la matriz, para la constitu- cién de nuevas pricticas sociales, de nuevas subjetividades antag6- nicas [...] de ese orden global”! vigente. Por tanto, el proceso pedagégico de resignificar y reordenar la afirmacién histérica y politica de los derechos humanos en una perspectiva integral, local e intercultural, cobra una gran importan- cia." Se impone en la agenda la insercién de nuevos derechos que agregan la resignificacién y el impacto de derechos econémicos, sociales, culturales, multiétnicos y ambientales. Para lograr una mejor comprensién critica de los derechos hu- manos es primordial dirigirlos pedagégicamente en términos inter-' culturales, es decir, concebirlos como nuevos espacios de prdcticas sociales y nuevas “manifestaciones de vida”, fundados en el “reco- nocimiento de la diferencia y en la creacién de politicas sociales Gigi Insts Te vedieston de Tos destgualdades'acelerando “is acelerando “la redistribucion de recursos y a la inclusion”. Aunque desarrollados en el seno de una tradicion liberal-burguesa, los derechos humanos no deben centrarse tan sdlo en necesidades corporalizadas en los derechos individuales; han de incluir también derechos por necesi- dades sociales, econémicos y culturales. En efecto, en la historici: dad de los derechos humanos, la discusién de los derechos de las minorias y de los grupos étnicos marginalizados ha favorecido la emergencia de la multiculturalidad como pauta y como proceso de desarrollo de la democracia en un niimero creciente de paises.'’ " Ibid., pp. 95 y 100. " Véase M. Beuchot, Interculturalidad y derechos bumanos, México, UNAM ~ Siglo xxi, 2005. 'B. de S. Santos, “Os Direitos Humanos na Pés-Modernidade”, cit., p. 34. " Cfr. A. Sidekum, “Multiculturalismo: desafios para a educagio na Amé- rica Latina”, en E. Lambert (coord.), Educagdo na América Latina: encontros ¢ desencontros, Pelotas, Ecuat - Ufpel, p. 77.180 Teorta critica del Derecho desde América Latina Asf, en los procesos histéricos actuales, la préctica de una educa. cién concientizadora, critica e intercultural debe estimular y sus- tentar la lucha auténtica por los derechos humanos, impulsando, con esfuerzo compartido, “el reconocimiento por parte del Estado y del sistema jurfdico, [...] de las identidades grupales de poblacio- nes minoritarias tradicionalmente marginalizadas y excluidas”."’ En efecto, surge la necesidad de establecer procesos de educacién en cuanto prictica de la alteridad y liberacién, buscando “la superacién del concepto individualista, monocultural y positivista de los dere- chos humanos, para, sobre la base de la igual dignidad de las cultu- ras, abrir camino para una definici6n e interpretacién intercultural de los derechos humanos”."” De esta manera, los derechos humanos se convierten en una he- rramienta auténtica en favor de la praxis histérica de liberacién. Una praxis que es histérica, pero sin dejar de ser sociopolitica en cuanto expresién del “otro”, del sujeto vivo, subalterno y necesitado, Esto significa también, como sefiala Helio Gallardo, que concebir critica mente los derechos humanos implica reconocer que éstos “derivan sociohistéricamente de transferencias de poder, sentidas como ne- cesarias y expresadas como posibles en el seno de sociedades civiles emergentes. Los valores puestos por la reivindicacién de derechos humanos no se siguen por medio de consensos, sino, bésicamente, fe resistencias, movilizaciones, lucha i wl én resumen, repensar criticamente los derechos humanos involu- cra el desafio de comprometerse con una praxis histérica de libera- ci6n, fundada en luchas y en sociabilidades emergentes, asumidas como permanentes “procesos de construccién social de la realidad”."” “R. Stavenhagen, “Derechos humanos y ciudadanfa multicultural: los pueblos indigenas”, en E. Martin Diaz y S. Obra Sierra (eds.), Repensando la ciudadania, Sevilla, El Monte, 1998, p. 102. " Ibid., p. 10S. feoria critica: matria y posibilidad de derechos bumanos, Mur- 36mez, 2008, pp. 12 y 31. " M.J. Faritias Dulce, Los derechos bumanos: desde la perspectiva sociolégico-ju- ridica a la “actitud postmoderna”, Madrid, Dykinson, 1997, p. 6.