I.

Considerando el impacto que han tenido los casos de colusión

para alzar precios conocidos en los últimos años (casos
"Farmacias", "Pollos", "Autobuses" y "Papeles", a los que nos
referiremos en la sección II.4 ), en este libro abordamos una
materia poco tratada en el derecho nacional: la responsabilidad
civil que deriva de cuentos ilícitos para las empresas coludidas
respecto d y los pacientes afectados.

El análisis se efectúa desde la perspectiva del derecho nacional,

pero con anotaciones y comentarios de derecho comparado, en
ciertas materias donde nos ha parecido útil ilustrar con soluciones
específicas o diversas a las de nuestro ordenamiento jurídico.

La obra comienza con una breve descripción de los vínculos

entre los derechos de la libre competencia, del consumo y la
responsabilidad civil, considerando que en la actualidad el D.L.
Nº 211 y la LPC conceden a los consumidores acciones
destinadas a obtener indemnización por los daños que hayan
padecido a consecuencia de un ilícito antitrust como el de
colusión, tanto de carácter individual como para proteger sus
intereses supraindividuales (colectivos y difusos).

A continuación, se analizan los numerosos problemas que se

presentan respecto del daño indemnizable. En particular, se
examina su diferencia con el daño anticompetitivo; sus requisitos
(sobre todo el de certidumbre); naturaleza (patrimonial y
extrapatrimonial); cuantificación (métodos de avaluación,
formación de grupos y subgrupos de afectados y rol de la
sentencia de libre competencia); y, acreditación.

Luego, se aborda la indemnización de los daños causados a los

consumidores por la colusión, repasando su concepto, los tipos
de indemnización, los distintos mecanismos de reparación
aplicables (pecuniarios y en naturaleza) y formas de hacerla
efectiva.

Por último, se analizan las principales cuestiones procesales

relativas a las acciones de responsabilidad civil destinadas a
conseguir el resarcimiento de los perjuicios que hayan sufrido los
consumidores producto de la colusión, a saber: la de las acciones
disponibles; la de la legitimación activa de los consumidores,
especialmente la exigencia del "vínculo contractual"; y la del plazo
para interponer las acciones.

La obra constituye un análisis original y actualizado, fundado en

investigaciones académicas y profesionales realizadas por los
autores, en materia de protección de consumidores,
responsabilidad civil y perjuicios por colusión1.

Agradecemos al ayudante del Departamento de Derecho

Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
Sebastián Campos, por su significativo aporte en la integración
original de los diversos estudios que sirvieron de base para la
redacción de este libro por los autores. Asimismo, agradecemos a
las abogadas de la Universidad de Chile Javiera Toro y
Magdalena Lazcano, por su valiosa contribución en la etapa final
de este estudio y en su revisión formal.

1 Entre tales trabajos, cabe mencionar, de Gabriel H , los siguientes:

(2017). "Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito
anticompetitivo en el derecho chileno". En: Corral, Hernán y Manterola, Pablo (edits.).
Estudios de Derecho Civil XII. Ponencias presentadas en las XIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, 6 y 7 de octubre de 2016, Maitencillo. Santiago:
Thomson Reuters, pp. 639-655; (2018a). "Colusio´n y responsabilidad civil por dan~o
colectivo a los consumidores". Revista Chilena de Derecho Privado. Nº 30. Santiago,
pp. 87-126; y, (2019). "El consumidor persona natural en el derecho chileno". En:
Ferrante, Alfredo (dir.). Venta y protección del consumidor. Una visión a través del
caleidoscopio latinoamericano. Santiago: Thomson Reuters, pp. 3-41.

Por su parte, entre los referidos trabajos, destacan, de Mauricio T , los

siguientes: (2007). "Ciento cincuenta años de responsabilidad extracontractual en
Chile". En: Kemelmajer, Aída (dir.). Responsabilidad civil. Liber amicorum a François
Chabas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 41-75; (2017a) "Dolo y culpa
en la responsabilidad civil por competencia desleal". En: Corral, Hernán y Manterola,
Pablo (edits.). Estudios de derecho civil XII, Ponencias presentadas en las XIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 6 y 7 de octubre de 2016, Maitencillo.
Santiago: Thomson Reuters, pp. 621-637; (2017b). "Competencia desleal por culpa".
Revista Chilena de Derecho Privado. Nº 29, pp. 165-207; (2018a). "Revisión crítica
del proyecto de reforma del Sernac y del fallo del Tribunal Constitucional". En:
Cárdenas, Hugo (edit.). Jurisprudencia crítica. Comentarios de fallos 2015-2017.
Santiago: Rubicón Editores, pp. 281-300; (2018b). Protección de consumidores.
Revisión crítica de su ámbito de aplicación. 2ª ed., Santiago: Rubicón; y, los informes
en derecho sobre daños a consumidores por colusión, redactados por el autor y
presentados en los juicios colectivos iniciados por el Sernac en los casos "Farmacias"
y "Pollos": (2015). Informe en derecho "Reparación de los daños colectivos y difusos
en el juicio 'Servicio Nacional del Consumidor con Farmacias Cruz Verde S.A. y otros',
rol Nº 1940-2013, seguido ante el 10º Juzgado Civil de Santiago", acompañado el 10
de noviembre de 2015 en la causa rol Nº 1940-2013, seguida ante el 10º Juzgado
Civil de Santiago; y, (2016). Informe en derecho "Indemnización de los daños
colectivos y difusos en el juicio 'Servicio Nacional del Consumidor con Agrícola
Agrosuper S.A. y otros', acompañado el 2 de agosto de 2018 en la causa rol Nº
28470-2015, seguida ante el 29º Juzgado Civil de Santiago", rol Nº 28.470-2015,
seguido ante el 29º Juzgado Civil de Santiago. Respecto de estos últimos informes en
derecho, que son públicos y se encuentran agregados en los juicios respectivos, el
autor ha considerado únicamente la investigación jurídica que les sirvió de sustento,
así como los otros elementos a que faculta el derecho moral de autor.
II V ,

II.1. D

El interés público que subyace a la necesidad de evitar la

ocurrencia de ilícitos contra el mercado ( lesión antimonopolio ),
en particular, la colusión —quizá la más nociva infracción a la
competencia—, se refleja en una regulación especial dirigida a la
detección, disuasión y castigo de tales ilícitos anticompetitivos 2 .

En efecto, y en términos generales, el D.L. Nº 211 establece una

institucionalidad que se compone, fundamentalmente, de dos
órganos de derecho público. En primer lugar, la FNE, que es un
servicio público descentralizado cuya función principal es instruir
las investigaciones que estime procedentes para comprobar las
infracciones a la libre competencia3. En segundo lugar, el TDLC,
que es un órgano jurisdiccional, especial e independiente, cuya
función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia4.

La preeminencia de los mencionados órganos en el sistema

implementado por el legislador queda de manifiesto en lo
dispuesto por el artículo 2º del D.L. Nº 211, que establece que
"corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas
atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de
la libre competencia en los mercados". En nuestro sistema, el
TDLC conoce de las conductas que pudieran constituir
infracciones al derecho de la competencia solamente a solicitud
de parte o del Fiscal Nacional Económico5, de modo que la
imposición de las sanciones administrativas6 y penales7
reguladas en el D.L. Nº 211 depende, eminentemente, del public
enforcement8, esto es, de que la FNE ejerza las facultades que le
confiere la ley y presente ante el TDLC un requerimiento.

Esta articulación restrictiva es consistente con el papel que la

competencia juega en nuestro sistema político y económico y,
subsecuentemente, en la normativa nacional relativa a la libre
competencia, que la favorece decididamente, siendo
perfectamente lícita incluso aquella que se ejerce de manera
intensa y enérgica9. Así, el ordenamiento chileno se funda en la
premisa de que todo acto de competencia puede involucrar
pérdidas para algunos competidores y ganancias para otros, ya
que el funcionamiento del libre mercado supone que el éxito de
unos puede afectar los intereses de aquellos rivales que
muestran un desempeño menos eficiente. En estos casos, como
es lógico, el perjuicio causado a algunos competidores no
resultaría reprochable por emanar de un acto lícito: la
competencia leal. Por el contrario, ni la competencia deshonesta
o desleal ni las maniobras para eludir subrepticiamente la
concurrencia (como las que configuran monopolios, abuso de
posición dominante y colusión, entre otras) son mecanismos
lícitos en un sistema como el nuestro, al atentar contra los
principios que sustentan el funcionamiento de un mercado abierto
y competitivo10.

Así, los atentados contra la libre competencia dan lugar, ante

todo, a sanciones administrativas y penales. Luego, ello también
origina acciones de responsabilidad civil para el resarcimiento de
los daños ocasionados por dichos ilícitos. Como es sabido, tal
responsabilidad forma parte de la llamada aplicación privada del
derecho de la competencia (private enforcement), la que, en
sintonía con la evolución experimentada sobre el particular por el
derecho comparado, ha comenzado a reconocerse y ampliarse
en Chile11. En conjunto con la referida aplicación pública del
derecho de la competencia (public enforcement)12, colabora en la
detección, disuasión y castigo de los ilícitos contra el mercado,
como la colusión, aunque obviamente su principal objetivo es la
reparación de los daños provocados a los afectados13.

En el anterior orden de ideas, resulta ilustrativa la sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea pronunciada en Courage
Ltd. v. Crehan (2001), que, respecto del derecho a demandar
indemnización ante ilícitos contra la competencia, señala lo
siguiente: "[e]n efecto, un derecho de esta índole refuerza la
operatividad de las normas comunitarias de competencia y puede
disuadir los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que
puedan restringir o falsear el juego de la competencia. Desde
este punto de vista, las acciones que reclaman indemnizaciones
por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales
nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento
de una competencia efectiva en la Comunidad"14.

La preferencia o primacía de cada vía de aplicación del derecho

de la competencia dependerá del ilícito perpetrado y de los
sistemas jurídicos15. En este sentido, cabe tener presente que en
derecho comparado existen distintas tendencias al respecto.
Mientras en Estados Unidos existe una sólida tradición en materia
de private enforcement, en la Unión Europea su utilización ha
sido menos intensa, si bien en virtud de algunos cambios
normativos de los últimos años se espera que aumente16.

II.2. P

La configuración de un mercado competitivo no es un asunto

que importe únicamente a los competidores, sino que es
relevante para la generalidad de los agentes económicos y,
especialmente, para los consumidores. En efecto, la protección
del bien jurídico de la libre competencia, y la represión de las
conductas que la socavan, aspira no sólo a la salvaguarda de los
intereses privados de los rivales, sino también del interés de la
comunidad y de cada consumidor individualmente considerado.

Así, el fomento de la conformación de mercados abiertos,

mediante la prevención, represión y castigo de los
comportamientos que involucren abuso de poder de mercado o
concertación empresarial ilícita, importa la protección del interés
público de la sociedad y del conjunto de los consumidores, con el
fin de lograr que los mercados sean competitivos y que los
contratos puedan quedar amparados por una presunción de
justicia.
 De esto puede concluirse que los derechos de la competencia y
del consumo comparten la finalidad de proteger el sano
funcionamiento del mercado y los intereses de los consumidores.
Los atentados a la libre competencia afectan ambos bienes
jurídicos, al generar no sólo daños al primero sino también a los
segundos.

Como se señaló, esta obra centra su atención precisamente en

la responsabilidad civil por los daños causados a los
consumidores por una infracción a la libre competencia,
particularmente por la colusión.

En la actualidad, la mayoría de los ordenamientos jurídicos

comparados conceden a los privados y, sobre todo, a los
consumidores, derechos directos para prevenir, y exigir la
represión y la reparación por las infracciones al derecho de la
competencia, como la colusión. Así, es frecuente que les
otorguen el derecho a denunciar los ilícitos contra el libre
mercado con el fin de aplicar sanciones a los infractores17; pedir
medidas precautorias; impetrar la nulidad de los acuerdos en que
se plasmen; y, solicitar la indemnización de sus daños18.

Conforme a lo expuesto, una alternativa a disposición de los

consumidores, que al mismo tiempo contribuye al cumplimiento
del derecho de la libre competencia, es la deducción de acciones
para obtener el resarcimiento de los daños causados por la
colusión.

Ahora bien, aun cuando el derecho de los consumidores a

deducir acciones para obtener el resarcimiento de daños que se
les ocasionen existe respecto de cualquier ilícito anticompetitivo,
este cobra especial relevancia tratándose del ilícito de colusión,
particularmente por la profusión de casos de concertación
empresarial ilícita en los últimos años en nuestro país. A partir de
dichos casos, a los que nos referiremos en la sección II.4, ha
comenzado a visibilizarse la estrecha conexión existente entre los
derechos de la competencia y del consumo.

II.3. R

Como se sabe, para demandar indemnización de perjuicios se

debe probar la concurrencia de los presupuestos que establece el
derecho común para que se configure la responsabilidad civil. En
ese sentido, para que un consumidor pueda exigir una
indemnización de perjuicios por ilícitos anticompetitivos es
necesario que concurran los elementos establecidos por el
derecho civil común, esto es: (i) hecho ilícito; (ii) culpa o dolo; (iii)
causalidad; y, (iv) daño19.

A continuación, nos referimos a cada uno de estos elementos y,

en particular, a los aspectos relevantes para los casos de
responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos.

(i) Hecho ilícito

En el derecho de la responsabilidad civil chileno, la ilicitud

equivale a una actuación culpable o dolosa, pues no existe el
requisito adicional de "antijuridicidad", como en otros sistemas
comparados. No obstante, tratándose de ilícitos contra la libre
competencia, sometidos a un estricto régimen sancionatorio, y
sujetos a una jurisdicción especial, resulta necesario que, en
general, antes de demandar la indemnización, se establezca con
fuerza de cosa juzgada por el TDLC la existencia de tal ilícito. Es
por eso que, en este caso, es necesario referirse al hecho ilícito, y
luego a la culpa y al dolo.

En términos generales, y según señala el artículo 3º, inciso

primero, del D.L. Nº 211, el ilícito contra el libre mercado consiste
en "cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos"20. Por su parte, el literal a) del citado artículo considera
como ilícitos anticompetitivos "[l]os acuerdos o prácticas
concertadas que involucren a competidores entre si´, y que
consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el
resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o
prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los
competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores".
Como se entiende, la colusión representa una de las infracciones
de mayor gravedad contra el saludable funcionamiento de los
mercados.

En relación con la prueba del hecho ilícito en los casos de

atentados contra el libre mercado, el actual artículo 30, inciso
segundo, del D.L. Nº 211 dispone que "al resolver sobre la acción
de indemnización de perjuicios, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia fundará su fallo en los hechos establecidos en su
sentencia que sirvan de antecedente a la demanda", de modo
que la sentencia ejecutoriada del TDLC genera cosa juzgada en
el juicio indemnizatorio en relación con los hechos, los que ya no
podrán discutirse en dicha sede.

Cabe la pregunta entonces acerca del rol de esta sentencia —

que establece la ilicitud del comportamiento anticompetitivo— en
la configuración de los elementos de la responsabilidad civil que
puedan demandar los consumidores afectados, especialmente en
la necesidad de demostrar una conducta dolosa o culpable.

(ii) Culpa o dolo

En lo que se refiere a esta materia, cabe tener presente que los

ilícitos contra la competencia se caracterizan por su carácter
doloso o deliberado21. En efecto, resulta difícil sostener que una
concertación de precios ocurrió por simple "descuido" o porque
no se actuó como "buen padre de familia" o un profesional
diligente.

En todo caso, debe recordarse, en primer término, que la culpa

grave se equipara al dolo (artículo 44 del Código Civil), regla que
resulta en principio aplicable a la materia22. Por su parte, también
podría considerarse —al menos en teoría— que en este terreno
el factor de imputabilidad puede ser, aparte de la culpa grave, otro
tipo de negligencia, de acuerdo a las reglas generales del
derecho civil, representado por la inobservancia de la conducta
que habría desplegado un empresario prudente, aunque, como se
dijo, en materia de colusión esta hipótesis es más bien difícil de
imaginar. Esto, salvo en cuanto, por las dificultades probatorias
del dolo, la víctima prefiera alegar y probar la negligencia,
calificación que desde la perspectiva civil es suficiente para
generar la responsabilidad del infractor; proceder que es
perfectamente legítimo23. Por lo demás, uno de los autores de
esta obra ha defendido esta aproximación en un área cercana: la
de los atentados contra la competencia leal24.

En realidad, hasta la reforma del D.L. Nº 211 por la Ley

Nº 20.945, de 30 de agosto de 2016, que perfecciona el sistema
de defensa de la libre competencia, esta cuestión no planteaba
grandes problemas prácticos en el derecho chileno. La ilicitud, y
con ello el dolo y la culpa civil, quedaban establecidos, con fuerza
de cosa juzgada, por el solo ministerio del fallo del TDLC, por lo
que la discusión en los juicios indemnizatorios se reducía a las
cuestiones procesales (admisibilidad de la acción, en
procedimiento colectivos, por ejemplo), a la causalidad, y a la
naturaleza y monto de los daños.

En efecto, antes de la modificación del artículo 30, inciso

segundo, del D.L. Nº 211, efectuada por la Ley Nº 20.945, de 30
de agosto de 2016, que perfecciona el sistema de defensa de la
libre competencia, se establecía que la sentencia firme del TDLC
provocaba cosa juzgada en el proceso resarcitorio respecto de
los hechos, la conducta y su calificación jurídica. Tras la dictación
de dicha ley, el artículo alude exclusivamente a los hechos.
Conforme a la redacción anterior del artículo 30 del D.L. Nº 211,
en la medida de que necesariamente la sentencia condenatoria
sobre libre competencia se pronunciaba sobre la conducta y su
calificación jurídica, debía entenderse que en el juicio sobre
responsabilidad civil por los daños derivados de la colusión no
resultaba necesario probar el dolo o la culpa, debiendo el actor
acreditar sólo el daño y la causalidad25. Efectivamente, las
expresiones "conducta" y "calificación jurídica" hacían referencia
a un juicio de valor, esto es, al reproche contenido en la sentencia
condenatoria de que el respectivo comportamiento se aparta del
exigible en la libre competencia. Tal reproche, desde la
perspectiva de la responsabilidad civil, era inequívocamente
suficiente para dar por establecida la culpa o el dolo, más aun
considerando que la legislación antimonopolios establece
tipificaciones de derecho administrativo sancionatorio, que
responden a un estándar mucho más severo que el requerido
para la configuración de la culpa civil. La situación, por ello, era
análoga al efecto de cosa juzgada de la sentencia penal en el
juicio civil.
 Teniendo en cuenta que, de acuerdo al actual artículo 30 del
D.L. Nº 211, el efecto de cosa juzgada de la sentencia de libre
competencia en el proceso indemnizatorio se extiende
exclusivamente a los hechos, podría concluirse, como algunos lo
han sostenido, que los consumidores deberían acreditar la
culpabilidad del infractor en dicho proceso26.

No obstante, varias razones nos hacen pensar que esa

aproximación es errónea, y que la situación probatoria de las
víctimas de los daños por colusión no se ha visto desmejorada
por la referida reforma.

En primer lugar, esa interpretación implicaría un claro retroceso

en la situación de los consumidores al quedar en una posición
inferior a la que tenían antes de la Ley Nº 20.945, de 30 de
agosto de 2016, que perfecciona el sistema de defensa de la libre
competencia, cuestión que contradice los propósitos de esa
reforma, resumidos en el de fortalecer la represión de los abusos
monopólicos en beneficio de los derechos de los consumidores,
así como los principios protectores de la legislación en general,
claramente confirmados por la última reforma a la LPC (Ley
Nº 21.081).

En segundo lugar, tal interpretación es contradictoria con el

propósito del legislador de incentivar las acciones de
responsabilidad civil como vía de fomento del cumplimiento de las
normas sobre libre competencia27. No resultaría lógico ni
coherente sostener que estas reformas benefician tal objetivo
mediante el fortalecimiento de las acciones de responsabilidad
que deduzcan los consumidores, y que al mismo tiempo los
graven con una barrera de entrada para la interposición de tales
acciones tan alta como la de tener que comprobar nuevamente la
ilicitud, siendo que el competidor ha sido condenado con severas
sanciones por el TDLC. Como se entiende, ello abriría una amplia
puerta al debate litigioso sobre la comprobación de la culpa o el
dolo, que fácilmente desembocaría en la desprotección de las
víctimas.

En tercer lugar, habiéndose comprobado la ilicitud de la

conducta del infractor en el juicio sobre libre competencia
sustanciado ante el TDLC, no sería razonable que en el proceso
civil seguido ante el mismo tribunal (como se verá en la sección
V.1) los consumidores tuvieran que acreditar nuevamente la
culpabilidad. Ello reñiría además contra el principio de economía
procesal. Evitar esta prueba —que algunos denominan
"diabólica"— es precisamente el sentido de lo dispuesto por el
artículo 30 del D.L. Nº 211.

Por último, cabe tener a la vista que la colusión es un ilícito

descrito por dicho decreto ley precisamente en torno a la
culpabilidad intencional de una conducta, de forma que, en
atención a que la conducta es un hecho, si se acredita ante el
TDLC y determina que es ilícita, puede darse por verificada
también la culpabilidad en el proceso civil28. Desde la
perspectiva del derecho civil, antes y después de la reforma
introducida por la Ley Nº 20.945, de 30 de agosto de 2016, que
perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia, la
sentencia ejecutoriada que califica un "hecho" como un ilícito
anticompetitivo constituye una hipótesis inequívoca de "culpa
infraccional", que presume este elemento de la responsabilidad
y/o lo da por indiscutiblemente acreditado para los efectos de la
procedencia de la responsabilidad civil frente a los consumidores.

Así, habiéndose acreditado la colusión, debe tenerse por

comprobada —o al menos por presumida— la culpabilidad, no
siendo exigible ninguna prueba adicional sobre este elemento a
los consumidores víctimas29.

Pese a que el artículo 51 de la LPC (referido a las acciones

colectivas) nada dice al respecto, considerando la remisión que
hace al artículo 30 del D.L. Nº 211, debe concluirse que lo
expuesto también rige categóricamente para el juicio colectivo.

(iii) Causalidad

Como se sabe, el daño, para ser indemnizable, debe estar

conectado mediante una relación causal con el ilícito de colusión.
Al respecto, cabe recordar que en el derecho chileno basta con
que los daños sean una consecuencia necesaria y directa del
ilícito para que resulten indemnizables30. Así, en el juicio
indemnizatorio originado por la colusión basta acreditar que los
respectivos perjuicios son, por una parte, fácticamente
reconducibles a la ilicitud (lo que es una cuestión de hecho) y, por
otra, que se explican principalmente por la conducta del infractor,
quien los debió prever como una consecuencia probable de su
actuación (lo que corresponde a un juicio de valor)31.

En la práctica, tratándose del daño representado por el

sobreprecio pagado por los consumidores que contrataron con el
infractor coludido (que se califica usualmente como "daño
colectivo") no presenta dificultades prácticas, siendo altamente
probable que la propia sentencia del TDLC contenga elementos
relevantes para la avaluarlo, como ocurrió en el caso Farmacias,
que se expone más adelante.

Existen inconvenientes mayores cuando se trata de

consumidores que no se encuentran en esa situación, pero que
aun así fueron víctimas indiscutibles de la colusión. Por ejemplo,
los que no contrataron con el infractor, sino con un individuo
situado bajo él en la cadena contractual32; los que, a
consecuencia del sobreprecio, se vieron impedidos de acceder al
respectivo bien o adquirieron uno de inferior calidad (que en el
derecho chileno se califican como "daños difusos")33; y, los que
experimentaron detrimentos distintos del sobreprecio, tales como
ciertas consecuencias extrapatrimoniales34.

Como sea, pese a las dificultades probatorias, en el caso de las

acciones de protección de intereses supraindividuales reguladas
en la LPC, acreditados los detrimentos de los consumidores,
según los diversos grupos y subgrupos formados por el tribunal,
deberán ser indemnizados, tanto quienes hayan comparecido al
juicio como quienes, por cumplirse los requisitos legales a su
respecto, resulten beneficiados por el efecto absoluto de la
sentencia35.

Por último, cabe destacar que entre los medios de prueba

destinados al efecto se encuentran los de carácter directo, pero
también, y de forma muy importante en la materia, las
"presunciones judiciales", atendida, principalmente, la asimetría
que afecta a los consumidores y el grado sofisticado de los ilícitos
anticompetitivos36.

(iv) Daño

Finalmente, para exigir una indemnización de perjuicios por

ilícitos anticompetitivos, se deberá probar la existencia,
naturaleza y monto de los daños causados a los consumidores.
Este requisito de la responsabilidad civil es el que mayores
problemas suscita y a él nos referiremos en detalle en la sección
III37.
 II.4. C

Como adelantamos, nos referiremos en este trabajo

exclusivamente a los daños provocados a los consumidores en
casos de colusión. Con el fin de contextualizar, expondremos a
continuación los casos chilenos que han originado mayor
controversia en el pasado reciente, pues varios de sus elementos
nos servirán para ilustrar las materias tratadas en este libro:

(i) Caso Farmacias

Hechos Durante los años

2007 y 2008, las
farmacias Cruz Verde
S.A. ("Cruz Verde"),
Salcobrand S.A.
("Salcobrand") y
Ahumada S.A.
("FASA")
(conjuntamente, las
"Farmacias") se
coludieron para subir
el precio de
medicamentos para
patologías crónicas
 (esquizofrenia,
trastornos bipolares,
osteoporosis,
Alzheimer, depresión,
asma, hipertensión,
insuficiencia cardiaca,
etc.) y así percibir
mayores utilidades en
la venta al público de
tales medicamentos,
abusando con ello de
su poder en el
mercado relevante.

El 9 de diciembre de
2008, la FNE
presentó un
Requerimiento
requerimiento ante el
FNE
TDLC en contra de
las tres farmacias
involucradas.

El 31 de enero de
2012, el TDLC acogió
el requerimiento de la
FNE, condenando a
dos de las empresas
requeridas a pagar
Sentencia TDLC una multa. La tercera
empresa (FASA)
celebró una
conciliación con la
FNE, ratificada por el
TDLC (rol Nº 184-
2008).
Sentencia Corte El 7 de septiembre de
Suprema 2012, la Corte
Suprema confirmó la
sentencia
condenatoria del
TDLC (rol Nº 2578-
2012).

En febrero de 2013,
el Sernac interpuso
una acción colectiva
en contra de las
farmacias ("Sernac
con Farmacias Cruz
Verde S.A y otros", rol
Nº 1940-2013, 10º
Juzgado Civil de
Santiago). La
Organización de
Demanda de
Consumidores y
indemnización
Usuarios de Chile
("Odecu") también
interpuso una acción
colectiva en contra de
las farmacias por los
mismos hechos
("Odecu con
Farmacias Ahumada
y otros", rol Nº 10351-
2013, 25º Juzgado
Civil de Santiago).

Demanda de La acción fue

indemnización declarada admisible
en primera instancia,
pero no se siguió
 adelante y
actualmente se
encuentra archivada.

El término probatorio
se encuentra
concluido,
habiéndose dictado la
Estado actual
resolución que cita a
las partes a oír
sentencia el 19 de
junio de 2019.

(ii) Caso Pollos

Agrosuper S.A.
("Agrosuper"),
Empresas Ariztía S.A.
("Ariztía"), Agrícola
Don Pollo Limitada
("Don Pollo"), que en
conjunto representan
al menos el 70% del
Hechos mercado relevante, y
la Asociación de
Productores Avícolas
de Chile A.G. ("APA")
se coludieron entre
los años 2000 y 2010
para fijar cuotas de
producción a cada
empresa.

Requerimiento En 2011 la FNE

FNE requirió por colusión
 de precios en la carne
de pollo a las tres
empresas
involucradas.

Adicionalmente, la
FNE requirió a tres
cadenas de
supermercado por
alzas concertadas de
los precios de la
carne de pollo,
requerimiento acogido
por el TDLC (rol Nº
304-2016).

El 25 de septiembre
de 2014, el TDLC
condenó a las tres
empresas avícolas
Sentencia TDLC
por concertarse para
alzar el precio de la
carne de pollo (rol
Nº 236-2011).

El 29 de octubre de
2015, la sentencia del
Sentencia Corte
TDLC fue ratificada
Suprema
por la Corte Suprema
(rol Nº 27181-2014).

Demanda de En noviembre de
indemnización 2015, el Sernac
interpuso una acción
colectiva en contra de
las tres primeras
 empresas (la acción
no incluyó a la APA)
("SERNAC con
Agrosuper y otros", rol
Nº 28470-2015, 29º
Juzgado Civil de
Santiago)38.

La acción colectiva
fue rechazada en
primera instancia en
sentencia de 19 de
febrero de 2019. La
sentencia fue apelada
por el Sernac ante la
Corte de Apelaciones
de Santiago (rol Nº
5354-2019), en
recurso declarado
Estado actual desierto en resolución
de 20 de mayo de
2019. En contra de
dicha resolución, el
Sernac interpuso
recurso de casación
en el fondo, el que fue
concedido el 18 de
junio de 2019 y se
encuentra pendiente
de remisión a la Corte
Suprema.

(iii) Caso Buses38

Hechos Servicios Pullman Bus

 Costa Central S.A.
("Pullman Bus"),
Alejandro Antonio
Cabello Reyes ("Ruta
Vía Curacaví"), y
Atevil Mecánica
Diesel S.A. ("Atevil")
se coludieron entre
los años 2008 y 2011
para fijar las tarifas al
público y determinar
el reparto de
frecuencias para las
rutas Santiago-
Curacaví-Santiago y
Santiago-Lo Vásquez.

En 2011 la FNE
Requerimiento requirió por colusión a
FNE las tres empresas
involucradas.

Sentencia TDLC El 15 de enero de

2014, el TDLC acogió
el requerimiento de la
FNE, condenando a
dos de las empresas
a pagar una multa por
la referida colusión.

La tercera empresa
se acogió al beneficio
de la delación
compensada por lo
que fue eximida del
 pago de multa (rol
Nº 224-2011).

El 20 de abril de
2015, la Corte
Sentencia Corte
Suprema confirmó la
Suprema
sentencia del TDLC
(rol Nº 6249-2014).

En septiembre de
2015, el Sernac
interpuso una acción
colectiva en contra de
"Pullman" y "Ruta
Curacaví" (la acción
no incluyó a "Atevil",
Demanda de
que recibió el
indemnización
beneficio de la
delación
compensada)
("Sernac con Pullman
y otros", rol Nº 22416-
2015, 13º Juzgado
Civil de Santiago).

El término probatorio
se encuentra
concluido,
habiéndose dictado la
Estado actual
resolución que cita a
las partes a oír
sentencia el 25 de
septiembre de 2018.

(iv) Caso Papeles

Hechos CMPC Tissue S.A.
("CMPC") y SCA
Chile S.A. ("SCA",
antes "PISA") se
coludieron con el
objeto de asignarse y
repartirse cuotas de
participación en el
mercado y fijar
precios de sus
productos tissue al
menos entre 2000 y
2011.

En 2015 la FNE
requirió por colusión a
las dos empresas
Requerimiento involucradas. En el
FNE requerimiento se deja
constancia de que a
CMPC se le otorgó el
beneficio de la
delación
compensada.

El 28 de diciembre de
2017 el TDLC
condenó a SCA al
pago de una multa
Sentencia TDLC por la referida
colusión y eximió del
pago a CMPC por
haberse acogido al
beneficio de delación
compensada (rol
Nº 299-2015).
Sentencia Corte El 11 de enero de
Suprema 2018, SCA dedujo
recurso de
reclamación para ante
la Corte Suprema (rol
Nº 1531-2018). La
causa fue alegada el
6 de diciembre de
2018 y quedó en
acuerdo.

Demanda de Habiendo reconocido

indemnización los hechos que
motivan el
requerimiento, el
Sernac ofició a ambas
empresas para que
participaran
voluntariamente de un
proceso de mediación
colectiva. SCA se
negó a participar en
este proceso, y el
Sernac interpuso en
su contra una acción
colectiva ("Sernac con
SCA Chile S.A.", rol
Nº 1374-2016,
Juzgado de Letras de
Colina), en paralelo al
juicio seguido ante el
TDLC. CMPC aceptó
participar en la
mediación, que
culminó con el
acuerdo que contiene
la denominada
"Compensación del
papel Tissue" o
"Compensación del
Papel Higiénico", que
considera el pago de
$7.000 a cada chileno
mayor de 18 años.
Paralelamente,
"Conadecus"
interpuso una acción
colectiva en contra de
CMPC y SCA
("Conadecus con
CMPC Tissue S.A. y
otro", rol Nº 29214-
2015, 10º Juzgado
Civil de Santiago), en
la que el Sernac se
hizo parte, y que
terminó respecto de
CMPC definitivamente
el 17 de mayo de
2018, con la
sentencia de la Corte
Suprema que
confirma la resolución
del 10º Juzgado Civil
de Santiago, que
declaró que el
acuerdo antes
referido se
encontraba ajustado a
derecho. La acción
sigue respecto de
SCA.
 La demanda contra
Estado actual SCA actualmente se
encuentra en la etapa
de contestación y
conciliación39.

Los casos reseñados,39que serán aludidos en distintas

secciones de este libro, ponen de manifiesto lo que hemos
planteado, esto es, la relación de los derechos de la competencia
y del consumo,en tanto ambos aspiran a proteger el adecuado
funcionamiento del mercado y a los consumidores40.

En tal sentido, el TDLC ha señalado que "la colusión constituye,

unánimemente en la doctrina, en nuestra legislación y en la
jurisprudencia de este Tribunal como de la Excma. Corte
Suprema, el más lesivo de los atentados a la libre competencia,
toda vez que supone suprimir de raíz la incertidumbre y la libre
iniciativa propia de los procesos competitivos, reemplazándola
por una conspiración entre competidores en perjuicio del
bienestar social y los consumidores"41.

Lo propio hizo la Corte Suprema al dictaminar que " la política

económica de libre mercado tiene como presupuesto fundamental
la competencia entre los agentes económicos, en busca de hacer
más beneficioso el mercado a favor de los consumidores,
teniendo presente que deben operar con toda autonomía las
leyes de la oferta y la demanda, puesto que incidirán
directamente respecto de la calidad de los productos y se
potenciará la eficiencia, eficacia, eficacia e innovación de los
procesos productivos, como la intermediación de los bienes y
servicios, reportando mayor satisfacción de los consumidores
estima el costo-beneficio, todo sobre la base de una sana y libre
"
competencia en un mercado robusto 42 .

2E yG (2008), p. 57; T (2010), p. 115; B (2016),

Cap. VI.

3 Según el artículo 39, inciso segundo, a) del D.L. Nº 211, "[s]erán atribuciones y
deberes del Fiscal Nacional Económico: a) Instruir las investigaciones que estime
procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al
afectado (...)".

4 De acuerdo al artículo 5º del D.L. Nº 211, "[e]l Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya
función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia".

5 Artículo 18, Nº 1, del D.L. Nº 211: "[e]l Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de
parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir
infracciones a la presente ley (...)".

6Véase el artículo 26 del D.L. Nº 211.

7Véanse los artículos 62 y siguientes del D.L. Nº 211.

8 Respecto del public enforcement y el private enforcement, M (2014), pp. 82 y

ss.; K (2008), pp. 7 y ss.; I (2015), pp. 12 y ss.

9T (2017b), pp. 169 y 170.

10Idem.

11Véase B (2013), pp. 221-222.

12 Respecto de ambos tipos de aplicación del derecho de la competencia, M

(2014), pp. 82 y ss.; K (2008), pp. 7 y ss.; I (2015), pp. 12 y ss.

13L (2011), pp. 73-74; C (2010), pp. 631-636; B (2011), pp.

59-60; H y H (2012), pp. 111-112; B (2013), p. 223; C
(2007), pp. 10-11.

14Courage Ltd. v. Crehan (2001): Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, 20

de septiembre de 2001, asunto C-453-99, c. 27.

15V B (2013), pp. 15 y ss.

16G (2015), p. 1079; B -W (2016), pp. 685-689.

17 El artículo 20, inciso segundo, del D.L. Nº 211 establece que el procedimiento
ante el TDLC "podra´ iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econo´mico o
por demanda de algu´n particular".

18B (2011), p. 51; H (2018a), p. 91.

19B (2006), pp. 61 y ss.

20 Sobre este concepto, V (2009), pp. 241 y ss.

21B (2014), pp. 144-145; B (2014), pp. 40-41.

22B (2014), p. 41.

23V (2009), pp. 281-282.

24T (2017a); T (2017b).

25B (2006), p. 1047; C (2013), p. 330; D (2017), pp. 608-

609; B (2014), p. 41; B (2014), p. 58.

26D (2017), p. 618.

27B (2014), p. 42.

28B (2014), p. 59; H (2018a), pp. 108-109.

29B (2010), pp. 112-114; B (2006), pp. 98-100 y 1045; B

(2014), pp. 41-42; H (2018a), p. 109.

30B (2006), pp. 246 y 383 y ss.

31D (2015), p. 587; W et al. (2004), p. 110; B -W (2016),

pp. 723-725.
 32C (2010), p. 54.

33L (2011), pp. 49-50.

34H (2018a), p. 117.

35Idem.

36B (2014), pp. 61-62, 107-111 y 143-144.

37B (2011), p. 59. Respecto de los requisitos de la responsabilidad civil,

A (2014a), p. 255; C (2013), pp. 99-100.

38Asimismo, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios ("Conadecus")

interpuso una acción colectiva contra "Agrosuper", "Ariztía", y "Don Pollo" por estos
mismos hechos ("Conadecus con Agrosuper y otros", rol Nº 27058-2015, 17º Juzgado
Civil de Santiago), que actualmente se encuentra archivada.

39También habría operado colusión en el mercado de los pañales. No obstante, en

un comunicado de 30 de diciembre de 2016, la FNE señaló que cerraba la
investigación por considerar prescrita la acción para perseguir a las empresas
concertadas. Enhttp://www.fne.gob.cl/fne-cierra-investigacion-sobre-mercado-de-los-
panales-por-prescripcion/(consulta: 23 de junio de 2019).

40B (2011), p. 51; M (1999), pp. 48-54; M A

(1994), pp. 46-47; S (2009), pp. 172 y 175; H (2018a), p. 90. Una
opinión discrepante en V (2009), pp. 149-151.

41 Sentencia del TDLC en Requerimiento de la FNE contra Farmacias Ahumada

S.A. y Otros (2012), c. 195º. También, la sentencia del TDLC en Requerimiento de la
FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y Otros (2015), c. 348º.

42 Corte Suprema. Sentencia en Requerimiento de la FNE contra Farmacias

Ahumada S.A. y Otros (2012), c. 77º. Asimismo, c. 67º del fallo, y sentencia de la
misma corte pronunciada en Requerimiento de la FNE contra Agrícola Agrosuper S.A.
y Otros (2015), c. 37º. Y también F yV (2015), p. 963.
 III. D

III.1. D

Conforme ha señalado la FNE, " [p] o regla general, las

conductas declaradas ilegales por el derecho de competencia
reportan beneficios económicos para quienes llevan el cabo, e
imponen costos a los consumidores y la sociedad en general " 43
. Efectivamente, los ilícitos anticompetitivos Producen en general
de dos Tipos de menoscabos: Por una parte, el UNA Pérdida neta
social, la denominada Daño anticompetitivo , Que Consiste
fundamentalmente en la merma de las Transacciones o de la
Eficiencia Económica ( pérdida de bienestar de peso muerto ) 44 ;
y, por otra parte, un perjuicio específico a los agentes del
mercado (proveedores y consumidores) 45 .

La merma en las transacciones o en la eficiencia económica

derivada de un ilícito contra el libre mercado no resulta
indemnizable, en atención a que es imposible revertir la pérdida
social en que consiste. En cambio, el detrimento específico
sufrido por proveedores y consumidores, como consecuencia de
dicho ilícito, sí es inequívocamente susceptible de reparación46.

Tal como se establece en su artículo 1º, el objeto del D.L. Nº 211

es promover y defender la libre competencia en los mercados, y a
ello se orientan las sanciones impuestas a las empresas
infractoras. Sin embargo, los efectos jurídicos de una infracción a
la libre competencia no se agotan ahí, por cuanto de ella pueden
derivarse daños a otros agentes de mercado, entre ellos, a los
consumidores.

Como se expone en la imagen siguiente, tratándose de los

daños sufridos por los consumidores por actos de colusión, ellos
consisten principalmente, por una parte, en el sobreprecio pagado
(overcharge) por los contratantes afectados —representado por la
diferencia entre el precio de mercado y el colusivo47—; y, por
otra, en el menoscabo padecido por quienes no pudieron
contratar bienes o servicios al precio colusivo.

En un mercado competitivo, el punto de equilibrio entre la oferta

y la demanda se encuentra en el nivel de precio P1, que
corresponde a la cantidad Q1. Cuando existe un acuerdo
colusorio, que tiene por objeto alzar el precio al punto P2 (precio
colusorio), se produce una disminución de las transacciones
hasta la cantidad Q2, modificando el punto de equilibrio entre la
oferta y la demanda.

La referida situación desencadena, por un lado, una pérdida de

eficiencia en el mercado, toda vez que disminuye la
productividad, pues se reduce la cantidad de transacciones de Q1
a Q2. Y, por otro lado, se generan dos tipos de perjuicios para los
consumidores, representados en el gráfico por las áreas
individualizadas con las letras A y B.

El área denominada A corresponde al perjuicio sufrido por los

consumidores que han comprado los productos al precio
colusorio, que es equivalente a la diferencia de precio entre P1 y
P2, esto es, entre el precio competitivo y el precio colusorio. Esto
representa el aumento de precio que ha sido transferido
ilícitamente por los infractores a los consumidores.

A su vez, el área B corresponde al perjuicio sufrido por los

consumidores que dejaron de comprar los productos debido al
alza de los precios, siendo equivalente a la diferencia entre las
cantidades Q1 y Q2. Este fenómeno se denomina "efecto
volumen", representado por el detrimento experimentado por
quienes hubiesen comprado el producto al precio P148.

Respecto de la distinción entre las señaladas clases de daños

sufridos por los consumidores, la doctrina nacional ha indicado
que "frente a un abuso de posición dominante de un oferente,
manifestado, por ejemplo, en un precio abusivo (...) habrá
fundamentalmente dos tipos de sujeto que sufren un menoscabo
en su bienestar: a) El que se somete a los nuevos términos del
negocio, precio u otros, impuestos por sobre los de equilibrio
(generándose un traspaso de excedentes). b) El que abandona el
producto o servicio y satisface su necesidad sólo en parte con
otro bien que le produce un menor bienestar (generándose un
costo social)"49.

Como se expondrá a continuación, la indemnización de estos

daños presupone la reunión de determinadas condiciones que
provienen del derecho civil común50.
 III.2. R

En lo referido al perjuicio indemnizable, sufrido por los

consumidores como consecuencia de un acto de colusión, cabe
tener presente que el daño no sólo es el fundamento sino también
la medida de la responsabilidad civil51.

Las condiciones que deben verificarse para que un daño sea

susceptible de repararse mediante la indemnización son las
siguientes: (i) que el interés lesionado sea legítimo; (ii) que el
detrimento sea significativo; (iii) que el menoscabo sea sufrido
personalmente por la víctima; (iv) que el perjuicio sea cierto; y, (v)
que el daño esté conectado directamente con la conducta
culpable52, esto es, que exista un vínculo causal (a lo que nos
referimos en la sección II.3).

A continuación, abordaremos en particular la certidumbre del

daño al ser el requisito que amerita mayor reflexión en materia de
daños por colusión53.

Particularmente, respecto del daño a los consumidores víctimas

del "efecto volumen" se ha discutido acerca de su carácter cierto,
y ello es relevante en materia de "daño difuso", tal como se
expondrá más adelante. Lo mismo se ha reprochado al daño
moral colectivo, recientemente reconocido por la reforma
introducida por la Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018,
que modifica la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos
de los consumidores.

En opinión de estos autores, y por las razones expuestas a lo

largo de este libro, ambos daños cumplen el requisito de
certidumbre que el derecho civil exige para declararlos
indemnizables.

Ahora bien, y desde una aproximación teórica, en relación con

la exigencia de certidumbre del daño, debe distinguirse entre
daños actuales y daños futuros.

En general, la exigencia de certidumbre no presenta problemas

tratándose del daño actual (el detrimento ya producido), sea que
consista en una pérdida efectiva (daño emergente), merma de
ganancias anterior a la presentación de la demanda (lucro
cesante) o afectación de derechos de la personalidad o
fundamentales (por ejemplo, integridad física o psíquica). En
orden a la procedencia de indemnización por estos daños,
bastaría con la acreditación de su ocurrencia.

En cuanto al daño futuro y pese a que se concluya que la

víctima puede demandar su reparación anticipada de ser
calificable como cierto, la situación es enteramente distinta54.
Dado que su cuantificación suele estar lejos de la certidumbre
matemática, se exige, en orden a que sea indemnizado, un grado
de certeza razonable, consignándose que el daño futuro está
relacionado con "la prolongación natural de un estado actual de
cosas"55. Frecuentemente, el daño futuro está representado por
los detrimentos subsecuentes al acaecimiento de un menoscabo
inicial. Dentro de este tipo de daño destaca especialmente el
lucro cesante futuro, pérdida de beneficios que se calcula
proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable
cercana a la certeza, cuál habría sido la situación de la víctima de
no haber ocurrido el hecho ilícito. Asimismo, un relevante ejemplo
de daño futuro es el detrimento posterior a la afectación de
derechos de la personalidad, por ejemplo, la merma en el
prestigio de un individuo, que se prolonga en el tiempo mientras
las respectivas acciones paliativas no surtan efecto, y para cuya
indemnización también se debe realizar un ejercicio probabilístico
similar al señalado.

Ahora bien, tradicionalmente se opone al daño cierto el daño

eventual o hipotético, que, atendida su naturaleza, no es
reparable56. A modo de ejemplo, constituye daño eventual la
pérdida de los ingresos que la víctima habría recibido en el
ejercicio de una carrera que comenzaba a estudiar cuando
sobrevino el menoscabo que le impidió hacerlo. En casos como
este, la reparación no resulta procedente porque no existe una
certeza razonable acerca de cuál habría sido la situación de la
víctima de no haberse materializado el hecho ilícito o, para
expresarlo de otra forma, porque no puede saberse si el daño
posterior al inicial se producirá.

Pese a que no es el objeto principal de este libro, cabe

mencionar que tradicionalmente se afirmaba en Chile que la
"pérdida de una chance" o "pérdida de una oportunidad" no podía
ser indemnizable por carecer de la certidumbre necesaria,
situación que ha cambiado radicalmente desde que la Corte
Suprema reconociera solemnemente su carácter indemnizable,
en fallo de 3 de diciembre de 2015, decisión que se viene
repitiendo en decenas de sentencias, y en diversos ámbitos,
hasta el presente57.

En opinión de estos autores, no existen obstáculos jurídicos

para que el consumidor, en juicios individuales o colectivos,
pueda demandar la pérdida de una chance provocada por
colusión (por ejemplo, la pérdida de la oportunidad de someterse
a un tratamiento farmacológico que le permita salvar la vida o
recuperar la salud, como consecuencia de la imposibilidad de
adquirir medicamentos al precio colusorio)58.
 En todo caso, la verificación de la certidumbre del daño es más
elemental de lo que podría pensarse, pues se traduce
simplemente en la constatación de la ocurrencia actual o futura
del daño. Así, la verificación de la certidumbre del daño es una
cuestión prudencial y aproximativa, que los jueces constatan
sobre la base de los antecedentes aportados en el juicio y,
especialmente, de la valoración de la probabilidad de la
materialización del menoscabo. Por esto, se trata de un proceso
centrado en la rendición de evidencia, conforme al estándar
probatorio pertinente para la obtención del convencimiento del
tribunal, respecto de la ocurrencia del daño cuya indemnización
se reclama59.

Finalmente, cabe consignar que en los juicios de

responsabilidad por casos de colusión, iniciados por
consumidores, los aspectos centrales relativos al daño acerca de
los cuales se debe rendir prueba son, más allá de su existencia
(certidumbre), su naturaleza y cuantificación. A estos aspectos
nos referiremos a continuación.

III.3. N

De acuerdo con las apreciaciones de la doctrina60 y las

conclusiones asentadas de la jurisprudencia61, es posible afirmar
que en el derecho chileno daño es toda lesión a un interés
legítimo de la víctima, de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial. Como se entiende, se trata de una definición de
amplios contornos.
 El artículo 30 del D.L. Nº 211 no se refiere a la naturaleza del
daño indemnizable. Conforme a las reglas generales, resultan
reparables, ante todo, el detrimento patrimonial padecido por los
consumidores a causa de la colusión62, representado
principalmente por el sobreprecio pagado por los afectados63 y el
menoscabo padecido por quienes no pudieron pagar al precio
colusivo y por ende no pudieron adquirir los productos o servicios
(daño emergente). De igual forma, y de acuerdo a esas mismas
reglas generales, resulta indemnizable la pérdida de ganancias
de la víctima, siempre que cumpla los requisitos de procedencia
expuestos (lucro cesante).

Asimismo, en virtud de la aplicación del artículo 3º, inciso

primero, letra e) de la LPC, que establece el principio de
reparación íntegra y oportuna de todos los daños materiales y
morales (principio que también inspira el derecho común), y de la
modificación al artículo 51 de la LPC efectuada por la Ley
Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, que introdujo la posibilidad de indemnizar el daño
extrapatrimonial en procedimientos para la protección de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores, son
reparables los daños morales sufridos por los consumidores
como consecuencia de la colusión, ya se trate de acciones
individuales o colectivas.

(i) Daño patrimonial

El artículo 1556 del Código Civil reconoce como categorías de

perjuicio patrimonial indemnizable el daño emergente y el lucro
cesante. Si bien dicho precepto está referido a los contratos, la
doctrina y la jurisprudencia están contestes en que tiene
aplicación general64.
 El daño emergente consiste en la disminución efectiva y actual
de un patrimonio, y el lucro cesante, en la no materialización de
un aumento de este que, de no mediar el ilícito, se habría
producido65.

Pese a que, conforme a las reglas generales, se puede sostener

inequívocamente la indemnización del daño patrimonial
ocasionado a los consumidores en casos de colusión en el
derecho chileno, en sistemas comparados se ha preferido dejar
expresa constancia de tal alternativa. Así, la Directiva europea
2014/104/UE, en su considerando 12, prescribe que "[c]ualquier
persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal
infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente
(damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o
lucrum cessans) más los intereses (...)".

En primer lugar, entre los perjuicios patrimoniales ocasionados a

los consumidores por la colusión se debe indemnizar el
sobreprecio pagado a los infractores66, que constituye
categóricamente un daño emergente, al ser una disminución
actual y efectiva del patrimonio.

Vinculado con el sobreprecio pagado por los consumidores

también es concebible —al menos en teoría— la generación de
un lucro cesante, representado, por ejemplo, por el interés dejado
de percibir por la colocación bancaria del dinero pagado como
sobreprecio. Naturalmente, se trata de un perjuicio que presenta
ciertos problemas de acreditación, pero es sabido que los
problemas de prueba no impiden per se declarar no indemnizable
un daño67.

Asimismo, se ha señalado que "una colusión exitosa es capaz

de reducir las cantidades producidas y elevar los precios, lo que
lleva a que parte de la demanda por dichos productos se dirija
hacia sustitutos que no son objeto del acuerdo o que son
producidos por empresas que no forman parte de la colusión"68.
Ahora bien, es usual también que esos sustitutos o competidores
no pertenecientes al cartel estén afectados por el efecto general
que provoca la colusión, particularmente cuando ella reagrupa a
los actores dominantes del respectivo mercado. Se trata del
"efecto paraguas" (umbrella pricing), esto es, un alza de precio
efectuada por las empresas no coludidas, que es una
consecuencia previsible de la práctica efectuada por las
empresas coludidas69. En otros términos, cuando los principales
actores del mercado ofrecen concertadamente un producto a un
precio ostensiblemente más caro, los competidores que no
participan en tal acuerdo usualmente también se benefician de un
margen de sobreprecio que, sin ser colusorio, es superior al
precio de mercado.

Una situación de esa naturaleza es en cierta medida perceptible

en el mercado de las farmacias, dominado por tres actores, que
presentan precios ostensiblemente más altos que las
denominadas "farmacias de barrio", pero estas, a su vez, exhiben
precios que son superiores a los que proponen las "farmacias
populares".

El sobreprecio pagado por otros consumidores a los no

infractores, como consecuencia del "efecto paraguas", también
constituye un daño emergente indemnizable, pues es un
detrimento patrimonial actual y efectivo, causalmente
reconducible a la colusión. Se volverá sobre este tema al tratar el
"daño difuso".

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha

sentenciado que "la víctima de un efecto paraguas sobre los
precios ('umbrella pricing') puede obtener de los miembros de un
cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido
vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite
que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme
a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía
tener como consecuencia que terceras partes, actuando de
manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la
concertación, y que tales circunstancias y especificidades no
podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al
órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas
condiciones"70.

Así, particularmente cuando la demanda de los productos o

servicios afectados por el alza de precios colusoria es "inelástica",
es muy probable que los consumidores no se abstengan de
comprarlos y se dirijan a obtenerlos de las empresas no
coludidas. En este caso, si pagan igualmente un sobreprecio, a
consecuencia del "efecto paraguas", el detrimento que sufran
corresponderá a un daño emergente al experimentar su
patrimonio una disminución real y efectiva, consistente en la
diferencia entre el sobreprecio y el precio de mercado que
habrían pagado de no haberse materializado el acuerdo
colusorio. El "Caso Farmacias" es ilustrativo de lo expuesto, ya
que buena parte de los medicamentos afectados por el alza de
precios, en tanto que fundamentales para la salud de numerosos
consumidores, presentaban una demanda inelástica.

Adicionalmente, se debiera indemnizar a los consumidores que

no pudieron adquirir los productos o contratar los servicios
respecto de los cuales operó la colusión y tampoco bienes o
servicios sustitutos, quienes probablemente han sufrido el daño
de mayor magnitud al integrar el segmento social de menores
recursos y, por tanto, más vulnerable71. Respecto de estos
consumidores, puede concluirse que el daño padecido
corresponde a un lucro cesante, pues, de no haber mediado la
colusión, los respectivos bienes —y, en definitiva, su valor
económico, representado por su precio de mercado— habrían
ingresado al patrimonio de las víctimas.

En el "Caso Farmacias", dichos consumidores corresponden a

los que no pudieron comprar los medicamentos para tratar sus
dolencias y, como consecuencia de ello, presentaron un
empeoramiento de su salud, teniendo que costear, en su caso,
prestaciones médicas (estas últimas también podrían
considerarse un daño emergente).

Es cierto que parte de la doctrina se ha manifestado en contra

de la indemnización de este tipo de daño por la dificultad de la
prueba de su existencia y de la conexión causal directa con el
ilícito. Sin embargo, los autores de esta obra consideran que se
trata de daños inequívocamente indemnizables y que existen
formas de superar las dificultades probatorias, tal como se
expondrá más adelante72. En síntesis, estimamos que estos
daños deben resarcirse.

Teniendo en cuenta que los últimos dos supuestos referidos

corresponden a consumidores que no entraron en una relación
jurídica con los infractores, cabe señalar que la falta de un vínculo
contractual entre ellos no constituye un obstáculo para la
procedencia de la indemnización. Al respecto, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha señalado que la plena eficacia de
las normas protectoras de la libre competencia resultarían
menoscabadas si "el derecho de cualquier persona a solicitar la
reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado (...) a la
existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal
derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos
contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una
empresa no participante en éste, cuya política de precios, no
obstante, es una consecuencia del cartel que ha contribuido a
falsear los mecanismos"73.

En nuestro derecho, tratándose de las acciones

supraindividuales reguladas en la LPC, es posible concebir la
indemnización de los consumidores no ligados por un vínculo
contractual con los infractores. A ello apunta la categoría de los
"daños difusos" de la LPC. El detrimento experimentado por los
referidos consumidores cumple con las condiciones exigibles para
que proceda su reparación, pues, aun cuando no los ligue un
vínculo contractual con los infractores, es indudable que dicho
detrimento implica la lesión de un interés legítimo, y es
significativo, cierto, personal y directo. Además, se trata de un
menoscabo previsible para los partícipes de la colusión74.

A mayor abundamiento, la indemnización de los perjuicios

padecidos por los aludidos consumidores se desprende de la
aplicación de los principios de justicia correctiva y de reparación
integral del daño, cuyo sustento normativo se encuentra —en
concepto de la jurisprudencia— en el artículo 2329 del Código
Civil y en la LPC.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la disminución del

volumen de ventas es un efecto cierto y directo del precio
colusorio, cuya consecuencia directa es la privación, respecto de
buena parte de los consumidores, de la posibilidad de contratar
con los infractores; y que ese daño es distinto al meramente
competitivo en la medida en el que se materializa en el patrimonio
de esas víctimas.

Finalmente, cabe señalar que la indemnización por el daño

emergente y el lucro cesante debe comprender el pago de
reajustes e intereses75.

(ii) Daño extrapatrimonial

En lo que concierne a los daños extrapatrimoniales provocados

por la colusión a los consumidores, estos deben repararse, ante
todo, en los procedimientos indemnizatorios individuales, en
aplicación del inciso primero del artículo 3º letra e) de la LPC, que
consagra ampliamente el derecho de los consumidores a la
indemnización (incluyendo la del daño moral), conforme a los
principios y reglas de la responsabilidad civil76.

En el caso del procedimiento indemnizatorio colectivo, hasta la

dictación de la Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que
modifica la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de
los consumidores, el inciso segundo del artículo 51 de la LPC
establecía expresamente la prohibición de indemnizar el daño
moral en esa sede. Se trataba de una solución que, aun cuando
era posible explicarla por la complejidad de este tipo de
resarcimiento en sede de acciones colectivas (lo que se suma a
la resistencia que esta solución genera en los proveedores),
resultaba completamente cuestionable por ser contradictoria con
lo dispuesto por el inciso primero del artículo 3º letra e) de la LPC
y el derecho civil común, y porque implicaba dar lugar a una
diferenciación infundada entre los consumidores que interponen
acciones colectivas y aquellos que entablan acciones
individuales77. Una restricción similar se contiene en el artículo
L.423-1 del Código de Consumo de Francia, que circunscribe el
ámbito de aplicación de la reparación colectiva al daño material
experimentado por los consumidores, excluyéndose el daño
corporal y el moral que pudieran derivarse de la comisión de un
hecho ilícito78 (salvo en materia de salud y medicamentos, en
que una reforma de 2016 abrió la posibilidad de demandar
colectivamente daños morales en ciertos casos).

Como adelantamos, actualmente, en virtud de la reforma

introducida a la LPC por la Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre
de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores, el nuevo artículo 51 Nº 2
establece que "las indemnizaciones que se determinen en este
procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se
haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los
consumidores". Así, gracias a la indicada reforma, los
consumidores pueden aspirar a la indemnización de los daños
extrapatrimoniales ocasionados por la colusión, si como
consecuencia de esta se atenta contra su integridad física o
síquica, o su dignidad. El "Caso Farmacias" sirve para ilustrar lo
anterior, toda vez que, de haber existido una norma como la
referida al momento de originarse los hechos que lo motivaron,
los consumidores que no pudieron adquirir remedios para tratar
sus enfermedades podrían haber obtenido, indiscutiblemente, a
través de la acción de protección del interés colectivo o del difuso,
resarcimiento del daño extrapatrimonial sufrido por la agravación
de sus patologías, por los nuevos menoscabos a su salud
padecidos como consecuencia directa de la colusión o, también,
por la angustia de verse expuestos a una situación vital crítica79.

Ahora bien, ¿existen impedimentos de fondo para que se

establezca la procedencia de la indemnización del daño moral en
sede de acciones colectivas? En realidad, ninguno. Al respecto, la
mencionada reforma debía optar por uno de dos caminos. Por
una parte, podría haber exigido la comprobación de la entidad del
daño en cada uno de los afectados, lo que finalmente es
impracticable. No sería viable, por ejemplo, comprobar la entidad
del daño moral de cada uno de los millares de afectados. Por otra
parte, podía haber facultado al juez para establecer una especie
de baremo judicial, esto es, estandarizar las indemnizaciones en
una suma prudencial que podría compensar el respectivo
perjuicio moral.

Cabe destacar, además, que el daño moral nunca en Chile ha

estado sujeto a parámetros estrictos de cálculo, sino que a
avaluaciones prudenciales. Incluso, en el presente, varias
sentencias de la Corte Suprema utilizan el baremo de daños
referencial elaborado por la Universidad de Concepción para fijar
el monto de la indemnización80.

La redacción final de la norma del proyecto optó por un camino

híbrido (artículo 51 Nº 2 de la LPC). Por una parte, abre la
posibilidad de indemnizar el daño moral en acciones colectivas, si
existe afectación de la integridad física o psíquica, o de la
dignidad de los consumidores, siendo un hecho sustancial,
pertinente y controvertido sujeto a prueba la generación de tal
afectación. Por otra parte, se faculta al juez para fijar un monto
mínimo común para dichos daños, esto es, un baremo (sin
perjuicio del derecho del consumidor de perseguir un monto
mayor en un juicio separado). El sentido común señala que la
prueba debería radicarse en la constatación de cómo los hechos
permiten inferir la afectación en el colectivo, y no en la afectación
de cada consumidor. No obstante, como la redacción no es clara,
es probable que la norma provoque problemas de interpretación y
aplicación.

III.4. C

Tal como se explicó supra (sección III.1), la doctrina distingue

entre daño anticompetitivo y daño civil, pudiendo este ser superior
al primero. Así, por ejemplo, es posible imaginar, en el "Caso
Farmacias", que existan consumidores que hayan visto agravada
su condición de salud debido a no haber podido adquirir un
medicamento o haber optado por un sustituto, lo que podría
configurar tanto perjuicios patrimoniales como morales, que
eventualmente podrían ser superiores a la pérdida de eficacia del
mercado. Lo mismo puede suceder respecto de competidores
que se hayan visto desplazados del mercado de manera
permanente como resultado de un ilícito de colusión.

Desde luego, en todos estos casos, la indemnización de los

respectivos menoscabos requerirá acreditar que se cumplen los
requisitos del daño indemnizable, es decir, que se trata de una
lesión significativa, cierta, personal y directa a un interés legítimo.

Sin perjuicio de lo anterior, en general, en las acciones de

indemnización por daños a consumidores, lo que se persigue no
es el resarcimiento del daño anticompetitivo sino del perjuicio
efectivo y personal sufrido por aquellos. No obstante, en el juicio
civil de indemnización de perjuicios puede tomarse como
referencia la cuantificación del daño anticompetitivo que
eventualmente haya realizado el TDLC en la sentencia en que
constate la ocurrencia de la infracción a la normativa sobre
competencia, particularmente si es ilustrativa de la entidad del
daño específico del que fueron víctimas los consumidores81.

Es frecuente, por lo demás, que ese daño anticompetitivo, que

es la pérdida social neta, se identifique parcialmente con el daño
civil ocasionado a los consumidores, pues es parte de aquel. En
otros términos, un daño anticompetitivo a la sociedad puede, al
mismo tiempo, en la sección que corresponda, constituir un daño
específico a consumidores, si cumple con las condiciones
descritas. De ahí que sea relevante, en materia de avaluación,
analizar lo que ha expuesto la doctrina sobre la cuantificación del
daño anticompetitivo.

La cuestión de la cuantificación del daño anticompetitivo ha sido

desarrollada por la teoría económica y, tal como se ha explicado
en la sección III.1, es el que se configura por la merma de las
transacciones o de la eficiencia económica.

En aquella parte que coincide con el daño a los consumidores,

este tipo de daño corresponde al sobreprecio pagado a los
infractores (denominado también traspaso de excedentes); y, en
su caso, al costo que envuelve adquirir un producto sustituto82.

Según puede apreciarse, se trata de daños que, al menos

parcialmente, coinciden con los específicos detrimentos
patrimoniales que los infractores deben indemnizar a los
consumidores. Y, por ello, la cuantificación de los daños
anticompetitivos, eventualmente realizada por el TDLC, puede
desempeñar un papel relevante —aunque no excluyente— en la
valoración de los menoscabos patrimoniales y morales sufridos
por dichos individuos.

En consecuencia, a continuación, se exponen, en primer lugar,

(i) los distintos métodos de avaluación utilizados por la doctrina
económica para cuantificar el daño anticompetitivo. Luego (ii), nos
referimos a las distintas clases de consumidores afectados que
típicamente se presentan en casos de colusión y que, por lo
tanto, configuran los grupos y subgrupos que deben determinarse
en el procedimiento de protección del interés colectivo o difuso
regulado en la LPC, tal como se expondrá infra (sección V). Tales
grupos y subgrupos, como se viene diciendo, sufren daños que
parcialmente coinciden con los daños anticompetitivos. Por último
(iii), y por lo que acaba de señalarse, abordaremos el rol que
cumple la sentencia dictada por el TDLC, en juicios por ilícitos
anticompetitivos, respecto de los procedimientos de protección
del interés colectivo o difuso tramitados conforme a la LPC.

(i) Métodos de avaluación

La tarea de determinar la magnitud del daño económico

producido por ilícitos anticompetitivos es particularmente
compleja, debido a la vasta cantidad y naturaleza de la
información envuelta en estos procesos, así como al elevado
número y diferentes afectaciones de las víctimas.

La teoría económica ha desarrollado distintos métodos de

avaluación de este daño, que comparten la idea elemental de que
su cuantificación supone utilizar como referencia un escenario sin
infracción y compararlo con el generado por el respectivo ilícito.
Así, con independencia de sus diferencias, lo que buscan estos
modelos es realizar un ejercicio por medio del cual se sitúa
teóricamente a los afectados en la posición económica en que se
habrían encontrado si no se hubiesen quebrantado las reglas de
la libre competencia mediante el ilícito de colusión83. Como se ha
expuesto, tal ejercicio, que busca mostrar la pérdida neta social,
es sin duda útil para probar la existencia y determinar la
avaluación de los daños civiles sufridos por los consumidores
víctimas.

Conforme a lo señalado, en términos generales, existen dos

etapas principales del proceso de cuantificación del daño
anticompetitivo. En la primera, se configura teóricamente un
escenario contrafactual que da cuenta de la situación en que se
habrían encontrado los consumidores afectados de no haberse
cometido el ilícito; y, en la segunda etapa, se realiza una
comparación entre el señalado escenario contrafactual y el
escenario real provocado por la infracción, en orden a determinar
el valor final de lo defraudado84.
 Durante los últimos años, las técnicas que a continuación se
explican se han afinado gracias a los relevantes esfuerzos
realizados por la academia y los profesionales del sector en orden
a perfeccionar la cuantificación económica del daño causado por
infracciones a la libre competencia85.

Como resulta comprensible, dentro del proceso judicial de

determinación del daño anticompetitivo, la complejidad del
ejercicio otorga una especial importancia a los informes técnicos
aportados, sin perjuicio de que la valoración definitiva de los
detrimentos económicos corresponde al tribunal, el que, en todo
caso, deberá fundar su decisión en toda la prueba rendida en el
juicio, pero especialmente en dichos informes.

Los mecanismos técnicos de cuantificación de los daños en este

ámbito son, fundamentalmente, de dos tipos: a) en primer
término, pueden mencionarse los métodos comparativos, que,
basados en técnicas econométricas, recurren a estadísticas y
datos reales del mercado; y, b) en segundo, los métodos no
comparativos, basados en supuestos de la teoría económica86.

a) Métodos comparativos

El análisis comparativo econométrico busca identificar

relaciones estadísticamente significativas entre una "variable
dependiente" (en esencia, la demanda) y "variables explicativas",
por ejemplo, el precio y los ingresos del consumidor87. Para la
elección de las variables a analizar se recurre a las conclusiones
propias de modelos basados en la teoría económica, por ejemplo,
la que sostiene que las alzas de precios provocan una tendencia
a la baja de la demanda.
 La ventaja de los métodos comparativos es la utilización de
datos similares del mismo mercado o de otro semejante88.
Adicionalmente, aun cuando los análisis econométricos no
permiten dar por acreditada completamente la causalidad jurídica,
aportan indicios acerca de las variables explicativas
estadísticamente relevantes en la generación del daño
anticompetitivo89. De esta manera, son de gran utilidad además
para determinar si existe o no un vínculo de causalidad entre el
hecho ilícito y el daño, al dar cuenta de la importancia relativa de
los distintos factores en su producción. Atendidas las referidas
ventajas, la Corte Federal Alemana, en decisión de 19 de junio de
2007, relativa a un cartel mayorista de papel, sin desconocer la
utilidad de otras técnicas de cuantificación del daño, estableció
que el método comparativo debía ser preferido90.

Por su parte, la principal desventaja de los análisis comparativos

basados en técnicas econométricas proviene del hecho de
necesitar gran cantidad de datos para evaluar la incidencia de los
diversos factores en juego con suficiente grado de certidumbre91.

En términos más específicos, las técnicas de análisis

comparativo sobre bases econométricas pueden revestir diversas
modalidades, entre las que destacan las que comentamos a
continuación.
i) Por una parte, en virtud de las referidas técnicas se puede realizar una
comparación diacrónica en el mismo mercado, que consiste en cotejar la
situación real, anterior a la infracción, con la posterior92. Esto supone,
tratándose de la concertación empresarial para alzar precios, comparar lo
pagado por los consumidores en el periodo anterior a la infracción con lo
pagado durante la vigencia del ilícito. Así, el precio colusorio queda
determinado por la diferencia entre ambos.
 ii) Por otra parte, la comparación puede efectuarse entre el mercado en que
operó el ilícito y otros mercados. En primer lugar, se puede optar por
realizar comparaciones con otros mercados geográficos, lo que implica
confrontar el precio pagado en el mercado en que tuvo lugar la colusión con
los resultados comerciales de empresas similares de otras zonas y que
comercializan iguales productos. La comparación también puede ser
realizada con mercados relativos a otros productos, pero de similares
características a aquel en que se perpetró el ilícito93. Esta técnica es
conocida como "método de analogía"94.

Asimismo, es posible combinar las dos técnicas de comparación

descritas (diacrónica y con otros mercados), método conocido
como "diferencia de la diferencia". En virtud de este mecanismo
se confronta la evolución de la variable dependiente en el tiempo
con su evolución en distintos mercados, lo que permite excluir
con mayor precisión el efecto de factores ajenos al ilícito95.

En relación con las referidas técnicas, en Estados Unidos se

suelen utilizar fundamentalmente cuatro métodos comparativos.
El primero, denominado "Yardstick Method", implica la
identificación de un mercado similar a aquel en que ha operado el
ilícito anticompetitivo y la comparación del desempeño económico
de ambos. El segundo método compara el escenario
contrafactual de desempeño del mismo mercado y el escenario
posterior a la realización del ilícito. En virtud del tercer método, en
vez de compararse el desempeño económico de los mercados,
se coteja el volumen de transacciones realizadas y, en función de
ello, se calcula el monto del daño. Por último, el método "Going
Concern", que sirve únicamente para medir el daño
anticompetitivo causado a los competidores, cuantifica el daño en
función de la disminución del precio de venta de los productos, es
decir, mide la desvalorización de estos96.
 Desde luego, la elección del mejor método no puede realizarse
en abstracto y depende tanto de las características específicas
del ilícito (extensión temporal y geográfica de la colusión,
presencia de un producto comparable en el mercado, existencia
de un mercado geográfico análogo, etc.) como de los datos e
información disponibles.

b) Métodos no comparativos

Por su parte, los métodos no comparativos se sirven de la teoría

económica para determinar el efecto del ilícito en las variables de
mercado estudiadas (por ejemplo, la demanda)97. Naturalmente,
estos mecanismos deben recurrir a modelos económicos
adaptados al mercado real, que permitan predecir el
comportamiento de distintas variables.

Entre los métodos no comparativos, destacan los siguientes:

i) Simulación del funcionamiento de mercados, que requiere contar con
modelos que permitan predecir cómo se comportarán estos al modificar
determinadas variables, por ejemplo, el precio en su relación con la
elasticidad de la demanda.

ii) Otra técnica fundada en la teoría económica busca calcular el costo

marginal o costo promedio, cuestión que implica considerar que en
condiciones de competencia perfecta el costo marginal y el precio son
equivalentes98.

c) Rol del tribunal en la cuantificación del daño

En todo caso, la elección del método de cuantificación del daño,

en general, está entregada a la prudencia del tribunal, quien
puede escoger alguno de los mecanismos descritos o una mezcla
de modelos99. En este sentido, la Directiva europea
2014/104/UE, en su artículo 12 Nº 4, señala que "los Estados
miembros velarán por que el órgano jurisdiccional nacional esté
facultado para calcular, con arreglo a los procedimientos
nacionales, qué cuota del sobrecoste se repercutió".

En Chile, sobre la base de las reglas generales del derecho civil,

el tribunal tiene la facultad de evaluar y fijar el monto de la
indemnización a partir de los antecedentes aportados al proceso,
y para ello puede utilizar cualquiera de las técnicas de
cuantificación del daño descritas. En este sentido, la doctrina y la
jurisprudencia son categóricas en afirmar que la determinación
del monto de la indemnización constituye una cuestión de hecho
y, por esto, se relaciona con una facultad privativa de los jueces
del fondo100.

Atendido lo dispuesto por el artículo 30 del D.L. Nº 211, la

indemnización en este ámbito debe abarcar todos los perjuicios
provocados en el periodo en que se haya extendido el ilícito101.
Además, el principio de reparación integral del daño del derecho
común también permite concluir que los consumidores
perjudicados por la colusión deben ser indemnizados por todos
los menoscabos concretos que hayan padecido, ni más ni
menos102.

A la luz de lo indicado, cabe recordar que tradicionalmente en

nuestro ordenamiento no se contemplaba la figura de los "daños
punitivos", que, con una finalidad preventiva y disuasoria de los
ilícitos de competencia, implica que el infractor deba pagar a los
perjudicados, a título de indemnización, un monto
sustantivamente superior al del daño103. No obstante, la reciente
reforma realizada por la Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de
2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores, ha incorporado en el artículo 53
C, letra c), de la LPC la posibilidad de imponer una indemnización
punitiva a los infractores al disponer que "[e]n aquellos casos en
que concurran las circunstancias a que se refiere el inciso quinto
del artículo 24, el tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de
la indemnización correspondiente". Las circunstancias agravantes
contempladas en el artículo 24 son las siguientes:
"a) Haber sido sancionado con anterioridad por la misma infracción durante
los últimos veinticuatro meses, contados desde que esté ejecutoriada la
resolución o sentencia sancionatoria. En caso de tratarse de una micro o
pequeña empresa en los términos del inciso segundo del artículo segundo
de la Ley Nº 20.416, si ha sido sancionada por la misma infracción durante
los últimos doce meses contados de la misma manera.

b) Haber causado un daño patrimonial grave a los consumidores.

c) Haber dañado la integridad física o psíquica de los consumidores o, en

forma grave, su dignidad.

d) Haber puesto en riesgo la seguridad de los consumidores o de la

comunidad, aun no habiéndose causado daño".

Así, de demostrarse en un juicio de responsabilidad civil por

colusión alguna de las mencionadas circunstancias agravantes,
"el tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de la
indemnización correspondiente".

En el derecho europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea había dejado abierta la posibilidad de aplicar daños
punitivos en la sentencia pronunciada en el caso Manfredi y Lloyd
v. Adriatico Assicurazioni SpA el año 2006, que señala lo
siguiente: "de acuerdo con el principio de equivalencia, en las
acciones basadas en las normas comunitarias de la competencia
deben poder concederse indemnizaciones especiales, como son
las de carácter disuasorio o punitivo, si tales indemnizaciones
pueden concederse en acciones similares basadas en el Derecho
interno"104.
 Sin embargo, posteriormente, la Directiva 2014/104/UE optó por
rechazar expresamente la procedencia de los daños punitivos al
disponer su artículo 3.3 que "[e]l pleno resarcimiento con arreglo
a la presente Directiva no conllevara´ una sobrecompensación,
bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro
tipo".

(ii) Formación de grupos y subgrupos

de consumidores afectados

Considerando la diferente naturaleza del daño indemnizable

derivado del ilícito de colusión, y que la vía más eficiente con que
cuentan los consumidores para obtener resarcimiento es la de las
acciones de protección del interés colectivo o difuso, un aspecto
fundamental a tener en consideración en relación con la
comprobación de la existencia, naturaleza y monto del daño es
que el tribunal deberá formar grupos y subgrupos de perjudicados
(artículo 53 A de la LPC), según las diversas categorías de
intereses afectados.

En los casos de colusión empresarial para alzar precios, tal

como se ha explicado supra (sección III.1), típicamente existen al
menos dos grandes grupos de consumidores afectados: a) por un
lado, aquellos que contrataron con un infractor (pagando un
sobreprecio) y, b) por otro, aquellos que no contrataron con un
infractor. A su vez, dentro de este segundo grupo es posible
distinguir entre los consumidores que, a consecuencia del
sobreprecio que se les pretendió cobrar, no contrataron con
ningún proveedor y los que contrataron con un proveedor no
infractor. Entre estos últimos, a su turno, debería distinguirse
entre los que contrataron a un precio superior al de mercado, en
virtud del "efecto paraguas"; y los que contrataron bienes de
inferior calidad o que satisfacen en menor medida sus
necesidades105. La siguiente tabla resume los grupos y
subgrupos que se presentan normalmente en casos de colusión y
los daños-tipo que sufre cada uno de ellos:
Grupos Subgrupos Daño típico
Consumidores que
Sobreprecio.
contrataron con un infractor.

Pérdida del
Consumidores
beneficio que
que no
se esperaba
adquirieron el
recibir del
producto.
producto.

Consumidores
que adquirieron el
producto de un
Consumidores proveedor no
que no coludido que alzó Sobreprecio.
contrataron el precio debido al
con un "efecto
paraguas".
infractor.

Consumidores
que adquirieron Menor
un producto beneficio del
sustituto de que se
menor calidad o esperaba
que satisface en recibir del
menor medida producto.
sus necesidades.

Desde luego, en la práctica, estos grupos y subgrupos no se

presentarán siempre de manera pura, ya que la ineficiencia
general provocada por la colusión redunda en que los
consumidores compren menos productos, adquieran productos
sustitutos que no constituían su primera opción o se dirijan hacia
actores no involucrados en la colusión para hacerse de esos
mismos productos106. Por lo mismo, es posible imaginar, por
ejemplo, que un mismo consumidor que ha comprado menos
productos sufra un daño correspondiente al sobreprecio pagado
y, otro, consistente en la pérdida del beneficio que esperaba
recibir de haber comprado todos los productos en caso de que no
hubiera mediado el alza ilícita de precios.

Según se expondrá infra (sección V), en lo relativo a las

acciones de protección del interés supraindividual de los
consumidores, puede decirse, en general, que, respecto de
aquellos que hayan contratado con un infractor, se configura un
"daño colectivo" y, por tanto, su indemnización puede ser
perseguida a través de la acción de protección del interés
colectivo de los consumidores regulada por la LPC. Por su parte,
respecto de los consumidores que no tengan un vínculo
contractual con un infractor, se configura un "daño difuso", que
puede ser indemnizado en virtud de la interposición de la acción
contemplada por dicha ley al efecto.

Como es lógico, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la

concurrencia de otros daños concretos sufridos por los
consumidores a consecuencia de la colusión, que —cabe insistir
— son distintos del daño anticompetitivo y que, por lo tanto,
deberán ser probados en el juicio indemnizatorio107.

(iii) Rol de la sentencia de libre competencia

Además de generar efecto de cosa juzgada respecto de los

hechos y la culpabilidad —conforme a lo señalado en la sección
II.3—, la sentencia del TDLC, por lo general, reconoce la
existencia de perjuicios causados a los consumidores en casos
de colusión108. Asimismo, al efecto de determinar el monto de la
multa aplicable, el TDLC, en su sentencia, hace una estimación
del daño causado con la conducta de las empresas coludidas a
partir de los datos y estudios aportados por las partes, los que sin
duda servirán de referencia para realizar la cuantificación del
perjuicio causado a los consumidores en el juicio indemnizatorio.

III.5. A

Tratándose de la indemnización del daño sufrido por las

víctimas de ilícitos que atentan contra la libre competencia, la
obtención de pruebas sobre su materialización resulta, en
multitud de ocasiones, una tarea dificultosa. Esto se debe a que,
frecuentemente, determinados medios de pruebas —por ejemplo,
documentos— se encuentran en poder del infractor o de terceros.
A tal dificultad se agrega, tratándose del daño individual, que este
suele ser de baja magnitud, lo que se traduce, por lo común, en
que las víctimas del ilícito consideren económicamente ineficiente
emplear la vía jurisdiccional al ser sus costos significativos.

Los mencionados inconvenientes pueden superarse o atenuarse

gracias a las acciones supraindividuales al ser deducibles en
beneficio del grupo de consumidores afectados, que se ven
favorecidos por disminuir los costos probatorios y económicos
que deben afrontar, si se los compara con los que deberían
asumir en caso de accionar individualmente.

Como en todo juicio indemnizatorio, en el proceso colectivo los

elementos del daño que los consumidores deberán acreditar son
su existencia, naturaleza y cuantía109.

Una primera idea a tener presente es que la valoración de la

prueba en el procedimiento para la protección del interés
colectivo o difuso de los consumidores se rige por el sistema de la
sana crítica, conforme a lo dispuesto por los artículos 30 del D.L.
Nº 211 y 51 de la LPC110. Así, en este terreno no se establece en
nuestro medio una valoración legal de cada medio de prueba,
otorgándose al juez la facultad de sopesarla con base en las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.

En el anterior sentido, debe tenerse en cuenta, respecto de la

labor del tribunal al valorar la prueba, que "ni la lógica, ni la
experiencia, ni la ciencia le indican el umbral de suficiencia del
proceso corroborativo (...) valorar libre y racionalmente consiste
en evaluar si el grado de probabilidad alcanzado por la hipótesis
que describe los hechos, a la luz de las pruebas disponibles,
resulta suficiente para aceptarla como verdadera, siendo la
principal tarea a la que se enfrenta una valoración racional, la de
medir su probabilidad"111. De este modo, atendida la falta de un
parámetro expreso de suficiencia probatoria, en orden a la
acreditación del daño debe aplicarse el estándar de la
probabilidad prevalente, en cuya virtud el tribunal, con base en los
medios de prueba rendidos y la valoración que les dé, debe
determinar el nivel de probabilidad de producción del daño112.
Como es obvio, un estándar de suficiencia probatoria mayor al de
la probabilidad prevalente tornaría ilusorio el derecho de los
consumidores a una tutela judicial efectiva113, reconocido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional114, así como por
nuestra doctrina procesalista115.

Naturalmente, considerando que en los juicios de

responsabilidad civil por colusión no resulta apropiado exigir una
prueba exhaustiva de la cuantía del daño, debería aceptarse una
estimación razonable del mismo116. En este sentido, el artículo
51 Nº 2 de la LPC establece que en la demanda colectiva
"bastará señalar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el
juez determine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser
la misma para todos los consumidores que se encuentren en
igual situación"117. Así, las dificultades para determinar el monto
de los perjuicios —considerando que se fundan en el ilícito
cometido por el infractor y que no se debe amparar su
enriquecimiento— no deberían impedir su reparación118. Esta
solución implica atribuir a la responsabilidad civil en este ámbito
—atendidas sus características— una finalidad que trasciende la
estrictamente resarcitoria119.

Ahora bien, para la acreditación del monto de los concretos

perjuicios padecidos a consecuencia de la colusión, los
consumidores pueden emplear todos los medios legales, por
ejemplo, documentos (v. gr., boletas) y, en su caso, testigos120.

Teniendo en cuenta que en los casos de libre competencia la

experiencia del derecho comparado ha tenido una importante
influencia en el desarrollo del derecho nacional121, resulta
necesario hacer un recuento de ella en lo relativo a la prueba
asociada al daño provocado por un ilícito anticompetitivo como el
de colusión.

Considerando que son numerosos y diversos los mecanismos

que se han implementado en otros ordenamientos para superar
los inconvenientes probatorios que experimentan los grupos de
consumidores para acreditar la existencia, naturaleza y cuantía
del daño ocasionado por infracciones a la libre competencia, en lo
que sigue sólo nos referiremos, atendida su relevancia, a dos
herramientas utilizadas y especialmente reguladas en el derecho
comparado al efecto de proceder a la señalada acreditación: por
un lado, (i) las presunciones; y, por otro, (ii) la exhibición de
pruebas.
 (i) Presunciones de existencia del daño

Una técnica empleada frecuentemente en el derecho

comparado para la comprobación de los perjuicios provocados
por un ilícito anticompetitivo consiste en el establecimiento de
presunciones de la existencia del daño que, en cuanto tales y
cumpliéndose determinados requisitos, invierten la carga
probatoria en beneficio de los consumidores122.

Así, por ejemplo, en el derecho comunitario europeo, la

Directiva 2014/104/UE consigna, en el considerando 14º, que las
acciones de indemnización por infracciones a la libre competencia
implican frecuentemente un análisis fáctico y económico complejo
y que, en muchas ocasiones, las pruebas se encuentran en
posesión del infractor o de terceros. Por estas razones, señala
que las reglas civiles tradicionales de distribución de la carga de
la prueba pueden constituir un obstáculo insalvable para la
reparación de las víctimas del ilícito123. En función de lo anterior,
el artículo 17 Nº 2 de la mencionada Directiva señala que "[s]e
presumirá que las infracciones de los cárteles causan daños y
perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa
presunción". Con esta presunción se busca que los perjudicados
puedan enfrentar de mejor forma las asimetrías de información
que los afectan y facilitar la prueba de sus detrimentos.

Como puede apreciarse, en el caso europeo la presunción de

daño mencionada opera en aquellos supuestos en que
previamente la autoridad de la libre competencia ha establecido la
existencia de un ilícito monopólico, de modo que las víctimas
únicamente deben "cuantificar" el daño, pero no rendir prueba de
su existencia. Naturalmente, esto no obsta a que los proveedores
infractores puedan rendir prueba para desvirtuar la indicada
presunción.
 En la señalada línea, en el derecho comunitario de la Unión
Europea se estima que las decisiones de las autoridades de libre
competencia nacionales constituyen plena prueba ante las cortes
civiles. En ese sentido, el artículo 9º Nº 1 de la Directiva
2014/104/UE prescribe que "[l]os Estados miembros velarán por
que se considere que la constatación de una infracción del
Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una
autoridad nacional de la competencia o de un órgano
jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de
una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional
nacional (...)".

A una solución cercana a la de la Directiva 2014/104/UE en

materia de prueba del daño ha llegado la jurisprudencia
estadounidense con la distinción entre la prueba de la existencia
y la de la magnitud de los daños anticompetitivos, basada en la
legislación sobre libre competencia, que permite una prueba
aproximativa o probabilística de la entidad de los daños derivados
de ilícitos contra el mercado124. La acreditación de la existencia
de tales daños se rige por los estándares generales en materia de
prueba, lo que implica que al menos se deben aportar elementos
que den cuenta de los daños actuales producidos por el ilícito
anticompetitivo. Luego, acreditada la existencia de los daños, es
posible probar su magnitud con base en estándares menos
rígidos, considerando la dificultad de cuantificar con certeza los
perjuicios. El fundamento de esta distinción se encuentra en que
la dificultad probatoria deriva, precisamente, de la comisión del
ilícito por el demandado, quien debe soportar los costos de los
problemas de determinación, sin que deban hacerlo, como es
lógico, las víctimas.

En el mencionado sentido, la Corte Suprema de Estados

Unidos, en fallo de 25 de febrero de 1946, recogiendo la señalada
diferenciación, sentenció que "el jurado no puede otorgar un
veredicto basado en especulación. Pero puede realizar una
estimación justa y razonable basada en la información relevante,
que justifique su veredicto. En dichas circunstancias, 'los jurados
están autorizados a decidir en base tanto a probabilidades e
inferencias como a prueba directa y positiva.' (...) Cualquier otra
regla permitiría al infractor beneficiarse de su propio ilícito a
expensas de la víctima. Sería un incentivo a cometer ilícitos de
manera tan eficaz y completa en cada caso, para impedir
cualquier recuperación, dejando la medida de los daños
incierta"125.

(ii) Exhibición de pruebas

Por su parte, en lo referido a la exhibición de pruebas, en

general, la acreditación de la existencia del daño puede ser
abordada desde dos perspectivas diferentes, según se trate de
legislaciones de raigambre anglosajona o romano-germánica.

A modo de ejemplo, el derecho estadounidense contempla el

mecanismo del pre-trial discovery, que consiste en un
procedimiento prejudicial de investigación de los hechos y
exhibición de las pruebas que están en poder de una parte126.

Dicha práctica, enraizada en la cultura procesal de Estados

Unidos127, fue objeto de escépticas observaciones en el curso
de las discusiones previas a la adopción de la Directiva europea
2014/104/UE, en atención a que se consideró que, conjugada con
otros factores, como la procedencia de los daños punitivos, los
honorarios cuota litis y el sistema opt-out, podría propiciar una
litigación excesiva y sin fundamentos reales128. Así, la Comisión
Europea manifestó su intención de fomentar una "cultura
competitiva" y no una "cultura de litigio" que, aparentemente,
atribuyó —de forma genérica— al modelo estadounidense129.
Igualmente, estimó que un procedimiento como el pre-trial
discovery podría forzar a determinados proveedores a transigir
con el objeto de evitar el acceso a su documentación confidencial.

En coherencia con lo expuesto, la señalada Directiva

2014/104/UE suscribe una noción restrictiva en materia exhibición
de pruebas. Así, su artículo 5º impone a los Estados miembros la
obligación de uniformar su legislación al efecto de que sus
órganos jurisdiccionales "puedan ordenar la exhibición de piezas
específicas de prueba o categorías pertinentes de pruebas, lo
más limitadas y acotadas como sea posible atendiendo a los
hechos". En todo caso, la plena aplicabilidad de la disposición se
ve limitada por lo establecido en el artículo 6.6 de la Directiva al
señalar que "[l]os Estados miembros velarán por que, a efectos
de las acciones por daños, los órganos jurisdiccionales
nacionales no puedan en ningún momento ordenar a una parte o
a un tercero la exhibición de cualquiera de las siguientes
categorías de pruebas: a) las declaraciones en el marco de un
programa de clemencia130, y
b) las solicitudes de transacción".

Una solución restrictiva como la anterior envuelve el riesgo de

imponer a las víctimas una carga probatoria excesiva, sobre todo,
por estar afectas a una acusada asimetría informativa si se las
compara con los infractores131. Adicionalmente, las aprensiones
respecto del modelo estadounidense deben matizarse, ya que la
institución del pre-trial discovery opera en la actualidad como
verdadera garantía para las partes, en cuanto evita efectivamente
que resulten sorprendidas con la aportación de nuevas pruebas
en la etapa de juicio132. Por otro lado, constituye un modelo que
contribuye a superar las asimetrías de información entre las
partes y facilita la carga probatoria de las víctimas de ilícitos
anticompetitivos.
 En suma, puede afirmarse que en las legislaciones comparadas
se ha ido imponiendo la tendencia de establecer mecanismos de
inversión o facilitación de la carga probatoria de los daños en aras
de favorecer a quienes los padecen.

En el derecho nacional, dicha tendencia se ha plasmado en

virtud de la reciente reforma de la LPC por la Ley Nº 21.081, de
13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre
protección de los derechos de los consumidores. En efecto, el
nuevo inciso final del artículo 51 de la LPC contempla la
posibilidad de que el tribunal obligue a los proveedores a exhibir
los instrumentos de que dispongan o deban disponer,
adicionando que la inobservancia de la orden judicial permitirá
que se tenga por comprobado lo alegado por la contraparte. La
norma señala lo siguiente:
"Los proveedores demandados estarán obligados a entregar al tribunal
todos los instrumentos que éste ordene, de oficio o a petición de parte,
siempre que tales instrumentos obren o deban obrar en su poder y que
tengan relación directa con la cuestión debatida. En caso de que el
proveedor se negare a entregar tales instrumentos y el tribunal estimare
infundada la negativa por haberse aportado pruebas acerca de su
existencia o por ser injustificadas las razones dadas, el juez podrá tener por
probado lo alegado por la parte contraria respecto del contenido de tales
instrumentos".

43F N E (2014), p. 2.

44 La literatura está conteste en que este daño debe evitarse por implicar una
disminución de transacciones respecto del equilibrio de eficiencia, lo que se traduce
en que los consumidores no obtienen los bienes necesarios. L (2006), pp. 525-
526.

45 Acerca de esta distinción, L (2011), pp. 46 y ss. Respecto de la idea de que

el detrimento indemnizable por ilícitos de competencia toma como referencia el daño
anticompetitivo, A (2005), pp. 9-32.
 46E y G (2008), p. 59; B (2013), pp. 223-225; L
(2011), p. 46.

47C (2010), p. 632; L (2011), pp. 46-48.

48C E (2013).

49A (2005), p. 24.

50D (2017), pp. 608-609.

51 Sobre los requisitos del daño reparable, T (2007), pp. 41 y ss.

52A (2014a), pp. 288-293; B (2006), pp. 236 y ss.; C (2013), pp.
135-141; D (2012), pp. 30 y ss.; D (2017), p. 609.

53 Sobre la certidumbre del daño, T (2007), pp. 41 y ss.

54M yC (1998), pp. 416 y ss.

55 Expresión empleada por una antigua, aunque vigente, jurisprudencia francesa.

En este sentido, puede consultarse el fallo de la Chambre de Requêtes de la Cour de
Cassation, de 1º de junio de 1932, Recueil Sirey, 1933, Nº 1, p. 49, nota H. Mazeaud.

56A (1983a), pp. 217 y ss.; M yC (1998), p. 416.

57Vásquez Contreras y Otros con Hospital Carlos van Buren (2015): Corte
Suprema, 3 de diciembre de 2015, rol Nº 29365-2014 (casación en el fondo).

58 Sobre la pérdida de una chance, T (2012a); T (2012b); T (2014);

T (2019).

59 Sobre el estándar probatorio y su relación con la sana crítica, M (2017),

pp. 159-167.

60D (2012), p. 25; D (1990), pp. 125 y ss.; T (2005), p. 292.

61Véase la sentencia de la Corte Suprema pronunciada en Quiñones Collet y

Astudillo Ríos con Empresa de Transportes Rurales (2015), c. 19º.

62D (2017), p. 618.

63C (2010), p. 632; L (2011), pp. 46-48; B (2014), p. 102.

 64R (1999), p. 286.

65B (2006), p. 283.

66W et al. (2004), p. 105; C (2007), p. 17; B (2014), p.

65.

67C (2007), p. 17; H (2018a), p. 112.

68A (2014), p. 428.

69D (2015), p. 582; B (2015), p. 23; H (2018 a), p. 112.

70Kone AG and Others v. ÖBB-Infrastruktur AG: Sentencia del Tribunal de Justicia

de la Unión Europea (Quinta Sala) de 5 de junio de 2014, Petición de decisión
prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof - Austria, asunto C-557/12, c. 34º.

71L (2006), pp. 534 y 535.

72B (2014), pp. 103 y 128-131; H (2018a), p. 112.

73Kone AG and Others v. ÖBB-Infrastruktur AG (2014): Sentencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea (Quinta Sala) de 5 de junio de 2014, Petición de
decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof - Austria, asunto C-557/12,
c. 33º.

74 "Conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott presentadas el 30 de

enero de 2014". En: Kone AG and Others v. ÖBB-Infrastruktur AG (2014): Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Quinta Sala) de 5 de junio de 2014,
petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof - Austria, asunto
C-557/12, c. 52º.

75 A (2014a), pp. 402-403; C (2013), pp. 143-146; D (2012), pp.

192 y ss.

76 En general, C (2013a), p. 126.

77H (2018a), p. 113.

78M yD (2014a), p. 36.

 79 La sentencia de la Corte Suprema pronunciada en Requerimiento de la FNE
contra Farmacias Ahumada S.A. y Otros (2012) dejó entrever esta posibilidad al
señalar en su c. 90º que "el interés económico se sobrepuso a la dignidad humana, a
la vida y a la salud de las personas".

80 https://baremo.pjud.cl/BAREMOWEB/.

81A (2005), pp. 24-26; H (2018a), p. 114.

82Véanse A (2005), p. 26; L (2006), p. 521; H (2018a), pp. 109

y 110.

83O et al. (2010), p. 12.

84Idem.

85H et al. (2012).

86C E (2013), p. 16; H (2018a), pp. 116 y 117.

87O et al. (2010), p. 41.

88 B , decisión de 19 de junio de 2007 - KRB 12/07 - OLG

Düsseldorf.

89O et al. (2010), p. 41.

90O C D E (2011), p.
5.

91 B yR (2006), p. 348.

92C E (2013), p. 19.

93 Ibíd., p. 23.

94 B yR (2006), p. 346.

95C E (2013), p. 23.

96 M (2008), pp. 90 y ss.

97C E (2013), p. 16.

 98B yR (2006), p. 344.

99L (2011), p. 53; B (2013), p. 240; B (2014), p. 127.

100A (1983a), pp. 577 y 578; B (2006), pp. 916 y 917.

101D (2017), p. 609.

102D (2012), pp. 159-161; B (2006), p. 216.

103H y H (2012), p. 113; B (2013), pp. 225 y ss.; C

(2010), pp. 631-636; C (2007), p. 16; W et al. (2004), p. 130.

104Manfredi y Lloyd v. Adriatico Assicurazioni SpA (2006): Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04,
apartado 93.

105A (2005), p. 26; H (2018a), p. 110.

106O et al. (2010), p. 26.

107B (2013), p. 240.

108 Sentencia del TDLC en Requerimiento de la FNE contra Farmacias Ahumada

S.A. y Otros (2012), c. 198; sentencia del TDLC en Requerimiento de la FNE contra
Agrícola Agrosuper S.A. y Otros (2015), c. 354; y sentencia del TDLC en
Requerimiento de la FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros
(2015), c. 201.

109C (2007), pp. 11 y 15; V (2009), p. 279.

110 Una crítica a la aplicación de este sistema en este terreno en D

(2017), p. 617.

111 M (2017), pp. 159-162.

112F (2007), p. 47.

113T (2005), pp. 1303-1304.

114Entre otras, pueden citarse las sentencias del Tribunal Constitucional en

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de María Rocío Zamorano
Pérez, respecto del artículo 277 del Código Procesal Penal, 28 de enero de 2010, rol
Nº 1535; Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de FM Seguridad
S.A., respecto del inciso 3º del artículo 474 del Código del Trabajo, 1 de julio de 2008,
rol Nº 946; Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Jacobo
Kravetz Miranda, respecto del artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.538, 17 de noviembre
de 2006, rol Nº 546; y, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
Hernán Pfeifer Frenz y otros respecto de la segunda frase del inciso 1º del artículo
171 del Código Sanitario, 3 de enero de 2008, rol Nº 792.

115Véanse B (2011) y G yC (2013).

116H (2018a), p. 116.

117A (2013), p. 1025.

118B (2014), pp. 123-124; L (2011), p. 51; B (2013), p. 241.

119A (2005), p. 19; H (2018a), p. 116.

120 Acerca de la prueba del daño, D (2012), pp. 133-140.

121 A (2014), p. 425.

122H (2018a), p. 115.

123 Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de

noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones
por dan~os en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la
competencia de los Estados miembros y de la Unio´n Europea, Diario Oficial de la
Unión Europea de 5 de diciembre de 2014, L 349/1.

124L (2006), pp. 540 y 541.

125Traducción libre de: "the jury may not render a verdict based on speculation or
guesswork. But the jury may make a just and reasonable estimate of the damage
based on relevant data, and render its verdict accordingly. In such circumstances
'juries are allowed to act on probable and inferential as well as (upon) direct and
positive proof.' (...) Any other rule would enable the wrongdoer to profit by his
wrongdoing at the expense of his victim. It would be an inducement to make
wrongdoing so effective and complete in every case as to preclude any recovery, by
rendering the measure of damages uncertain". Bigelow et al. v. RKO Radio Pictures
Inc. et al., 327 US 251.

126G (2004), p. 1404.

127S (1990), p. 962.

128C E (2008), p. 4.

129 H (2012), p. 17.

130 Que son aquellos que benefician a las empresas que participan en un cartel y
denuncian su existencia a la autoridad.

131M (2014), p. 105

132 Pueden consultarse en tal sentido las siguientes disposiciones: Federal Civil
Procedure 1261; Pretrial Procedure 14, 25. C.J.S. Discovery § 2, 6, 10, 32, 36, 58.
 IV. I

IV.1. C

Hasta aquí, específicamente, hemos hecho referencia a la

valoración monetaria de los perjuicios sufridos por los
consumidores a causa del ilícito anticompetitivo de colusión como
vía privilegiada para repararlos, indemnización indemnizada . En
lo que sigue, junto con el examen del examen monetario de los
consumidores, analizaremos las otras posibilidades reparatorias
para enfrentar los daños provocados por la comisión de dicho
ilícito, que pueden insertar en una noción amplia de
indemnización .

Las consideraciones que formularemos son especialmente

relevantes para lograr la reparación de los daños producidos por
la colusión, teniendo en cuenta que en ocasiones será muy difícil
determinar con exactitud quiénes son los consumidores afectados
o la magnitud del daño infligido personalmente a cada uno,
fundamentalmente por razones probatorias.

En lo que sigue realizaremos preliminarmente consideraciones

acerca de (i) el principio de la reparación integral del daño y (ii)
las funciones de la responsabilidad civil que van más allá de la
obtención de la justicia correctiva. Dichos principio y funciones
constituyen las bases para dar cuenta, en (iii), de una noción
amplia de indemnización y de su cabida en el derecho chileno.

(i) Principio de reparación integral del daño

Una de las ideas fundamentales en materia de responsabilidad

civil consiste en que las dificultades para indemnizar o reparar
individualmente a cada uno de los consumidores afectados no
deben impedir el resarcimiento de los daños que hayan padecido
a consecuencia de un ilícito, como el de colusión, en virtud del
principio de la reparación integral del daño.

El referido principio es reconocido de manera amplia en el

derecho nacional y conduce a sostener la absoluta necesidad de
reparar la totalidad de los perjuicios individuales generados por
un ilícito, como el de colusión, sean patrimoniales o
extrapatrimoniales, pese a las dificultades que puedan
presentarse. En efecto, diversas sentencias lo han reconocido en
Chile, al menos desde la década de 1920 (de inspiración
francesa, atendidas sus referencias doctrinales)133, y también los
autores, a partir de la obra de Alessandri134,
Arturo
atribuyéndosele incluso fundamento constitucional135.

En nuestro ordenamiento, la base normativa del principio de la

reparación integral del daño es el artículo 2329 del Código Civil,
según el cual "por regla general todo daño que pueda imputarse a
la malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta"136. En el ámbito del derecho del consumo, también se
invoca como fuente normativa del aludido principio el artículo 3º
e) de la LPC, que dispone que es un derecho básico del
consumidor "el derecho a la reparación e indemnización
adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales
(...)"137.

Por su parte, en materia de ilícitos contra el mercado, el

principio de la reparación integral del daño fue recogido por el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en Courage Ltd. v.
Crehan, al fallar que el artículo 101 del Tratado de dicha
comunidad está abierto a que, constatado el vínculo causal entre
el daño y la infracción a la libre competencia, "cualquier persona
demande los daños por la pérdida sufrida"138.

Considerando lo señalado, el principio de reparación integral del

daño, en cuanto debe conducir al resarcimiento de todos los
detrimentos causados a los consumidores por la colusión, y
atendidas las dificultades presentes en este tipo juicios, se erige
como base para la ampliación de la noción de indemnización que
la limita al pago de una suma de dinero.

(ii) Función disuasoria de la reparación de los

daños causados por un ilícito anticompetitivo

En el derecho comparado se ha impuesto la tendencia

consistente en que la reparación de los daños causados por
ilícitos anticompetitivos cumple una función que va más allá de la
que tradicionalmente se ha asignado a la responsabilidad civil. En
efecto, en el referido ámbito existe relativo consenso en que la
reparación de dichos daños no cumple únicamente una función
de justicia correctiva, pues desempeña, adicionalmente, un rol
preventivo o disuasorio de la perpetración de aquellos ilícitos.

Junto con el principio de reparación integral del daño, la función

preventiva o disuasoria de la responsabilidad civil, especialmente
presente en el terreno de los ilícitos contra el mercado, también
se erige como base para ampliar la noción de indemnización que
la restringe al pago de una suma de dinero.

La función preventiva o disuasoria de la responsabilidad civil

refuerza la llamada aplicación privada del derecho de la
competencia (private enforcement), traducida —según hemos
indicado— en una regulación que facilita la interposición por los
particulares de acciones destinadas a enfrentar los efectos
nocivos que para ellos surgen de las infracciones al derecho de la
competencia. Se trata de una tendencia de creciente importancia
en la Unión Europea139 y consolidada en Estados Unidos, sobre
todo gracias al complemento aportado por la figura de los treble
damages, que permite aumentar significativamente los montos
indemnizatorios140.

En similar sentido, en el derecho canadiense no existen

limitaciones en cuanto al tipo de reparación ordenada por el juez
al posibilitar la legislación sectorial la restitución de los beneficios
obtenidos a través de las infracciones al derecho de la libre
competencia (disgorgement request) y contemplar la procedencia
de daños punitivos, que satisfacen una función que supera la
puramente resarcitoria141.

En Chile, el reconocimiento de la mencionada función de la

reparación de los daños puede encontrarse en el artículo 30 del
D.L. Nº 211142, que atribuye al TDLC el conocimiento y
resolución de los juicios de responsabilidad civil por ilícito
anticompetitivo, extendiendo el efecto de cosa juzgada de su
sentencia al proceso resarcitorio, en los términos a los que nos
hemos referido supra (sección III.4). Tal efecto extensivo facilita la
posterior condena a los infractores, cuestión que beneficia la
prevención futura de nuevos ilícitos. A su vez, en virtud de la
reciente reforma efectuada por la Ley Nº 21.081, de 13 de
septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre
protección de los derechos de los consumidores, se ha
incorporado en el artículo 53 C, letra c), de la LPC la posibilidad
de imponer una indemnización punitiva a los infractores al
disponer que "[e]n aquellos casos en que concurran las
circunstancias a que se refiere el inciso quinto del artículo 24, el
tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de la indemnización
correspondiente"143. Evidentemente, tal reforma también
beneficia la función disuasiva de la reparación.

Así, puede constatarse que en la actualidad el principio de la

reparación integral del daño y la función preventiva o disuasoria
de la responsabilidad civil en materia de ilícitos contra el mercado
conducen a atribuir a la reparación de los daños padecidos por
los consumidores un rol amplio, que supera el que
tradicionalmente se le ha asignado, esto es, la consecución de la
justicia correctiva.

El corolario de dicha constatación consiste en que, si bien una

vía destacada para afrontar las afectaciones sufridas por los
consumidores a consecuencia de la colusión es el resarcimiento
patrimonial de sus perjuicios, existen otros mecanismos
destinados a paliar dichas afectaciones, que pueden enmarcarse
en una noción amplia de indemnización.

(iii) Noción amplia de indemnización

El concepto de indemnización de perjuicios, en general, es

asociado a la reparación pecuniaria. Sin embargo, como se verá,
es posible sostener que dentro del concepto de indemnización se
comprenden también otras formas de reparación del daño, que
cobran especial importancia en materia de ilícitos
anticompetitivos, tanto por la dificultad de individualizar a los
afectados y la necesidad de indemnizar a un colectivo, como por
el problema de los remanentes, que se presenta cuando, por
distintas razones, no es posible distribuir el monto total de la
indemnización entre todos los consumidores afectados.

Ante todo, cabe tener en cuenta que el concepto de

indemnización proviene del adjetivo latino indemnis, que significa
"libre de daño, de mal"144. Este ha sido el sentido seguido de
manera sostenida en nuestra tradición jurídica. Así, Escriche, en
su clásico diccionario, define indemne como "el que está libre ó
esento de algún daño"145. Por su parte, conforme al diccionario
de la Asociación Henri Capitant, indemne es la persona que no ha
sufrido ningún daño146. Luego, el diccionario jurídico de Couture
define indemnización como la "compensación o resarcimiento con
que se repara un daño impuesto"147. A su turno, Gatica otorga
una definición que, aun cuando acotada al ámbito contractual, va
en el mismo sentido, al conceptuar indemnización como "una
manera de reparar los perjuicios que ocasiona al acreedor el
incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato y se
traduce en una prestación que el deudor queda obligado a
satisfacer a su favor"148.

Sobre la base de las definiciones expuestas, resulta que el

concepto de indemnización es amplio, consistiendo en toda vía a
través de la cual se deja libre de daño a una persona. La
mencionada noción amplia de indemnización ha sido recogida por
prestigiosos autores nacionales, como Alessandri, para quien
"constituyen indemnización la ejecución forzosa de la obligación,
el resarcimiento en forma específica, el resarcimiento por
equivalencia y la reparación del daño moral"149.

Teniendo en cuenta que la noción de indemnización tiene un

alcance amplio, corresponde ahora referirse al tipo de
prestaciones que pueden configurar su contenido.

La cuestión relativa al contenido de la indemnización ha tenido

una significativa presencia en la doctrina chilena. Como explica
Gatica, la discusión proviene del derecho comparado, en que
autores como Planiol y Ripert reconocieron como indemnización
de perjuicios formas no pecuniarias de reparación150. A partir de
tales aportaciones se suele señalar que la indemnización puede
ser tanto pecuniaria como en naturaleza. Así, las formas no
pecuniarias de reparación son admitidas en la mayor parte de los
sistemas jurídicos151.

En nuestro medio y sin perjuicio de la opinión mayoritaria a que

aludiremos, el reconocimiento de la indemnización en naturaleza
ha sido cuestionado por algunos autores. Vial del Río, por
ejemplo, sostiene que la indemnización es siempre una suma de
dinero que representa lo que el acreedor habría recibido si la
obligación se hubiera cumplido completa y oportunamente152. En
el mismo sentido, Abeliuk postula que la indemnización busca
obtener el cumplimiento por equivalencia de la obligación
principal, la que solo puede obtenerse a través del pago en
dinero, ya que la imposición de obligaciones de hacer o no hacer
constituiría un cumplimiento forzado al buscar la satisfacción del
acreedor por analogía, y no por equivalencia153.

Sin embargo, no hay norma en nuestra legislación que obligue a

que la indemnización se traduzca en el pago de una suma de
dinero. Tampoco existen razones de técnica jurídica para arribar a
tal conclusión154. Al contrario, en nuestro ordenamiento existen
disposiciones legales que permitirían dotar a la indemnización de
un contenido amplio. Por ejemplo, el artículo 1535 del Código
Civil, que establece que la cláusula penal —habitualmente
concebida como una forma anticipada de avaluar los perjuicios
derivados del incumplimiento o retardo de una obligación—,
puede consistir en una obligación de dar o en una de hacer. De
este modo, el Código Civil reconoce explícitamente la posibilidad
de que la indemnización tenga naturaleza no pecuniaria.

Adicionalmente, el artículo 53 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases

Generales del Medio Ambiente, también reconoce la procedencia
de la reparación en naturaleza en los supuestos de deducción de
una acción ambiental. En estas hipótesis, en todo caso, la
obtención de la reparación en naturaleza impide que se resarzan
los perjuicios mediante una acción civil ordinaria si aquella
satisface el propósito de la acción civil155. También reconoce
expresamente las acciones de reparación en naturaleza el
artículo 5º c) de la Ley Nº 20.169, sobre Competencia Desleal.

En la doctrina nacional, la posibilidad de que la indemnización

sea en especie o in natura ha sido apoyada mayoritariamente.
Así, Alessandri afirma que "la reparación en equivalente consiste,
de ordinario, en una cantidad de dinero; es su forma normal. Pero
puede consistir también en un equivalente no pecuniario"156. En
el mismo sentido se pronuncian Rodríguez157 y Corral158; así
como Barros, al señalar que la reparación en naturaleza
comprende obligaciones de hacer y de dinero que tengan por
objeto que la víctima efectúe la acción reparatoria159.

Por su parte y aun cuando la referida forma de indemnizar es

menos frecuente en nuestra práctica judicial que la representada
por el pago de una suma de dinero, la jurisprudencia, siguiendo a
Alessandri, ha reconocido su procedencia en términos
generales160. Incluso la ha impuesto en algunos casos, por
ejemplo, al establecer como indemnización a título de daño
emergente el deber de realizar a favor de la víctima prestaciones
de salud por toda su vida161.

En síntesis, la noción de indemnización y su contenido en

nuestro derecho son amplios, lo que permite a los tribunales
contar con la flexibilidad necesaria para resolver casos complejos,
como los de los daños padecidos por los consumidores a
consecuencia de la colusión, pudiendo dar lugar a mecanismos
de reparación no tradicionales que, junto al pago de una suma de
dinero, contribuyan a satisfacer los intereses de los afectados.

IV.2. T

Una vez determinada la magnitud de los daños que deben ser

indemnizados en los casos de colusión, aparecen las dificultades
para implementar efectivamente la reparación, las cuales, si bien
son comunes a las causas de protección de intereses
supraindividuales, se presentan con especial intensidad
tratándose de prácticas anticompetitivas.

En esta materia, los problemas que tensionan de manera más

recurrente la litigación civil tradicional están representados por la
dificultad de identificar a cada uno de los consumidores
afectados, la necesidad de diseñar formas de reparar el daño
difuso y la existencia de remanentes de indemnización que
quedan cuando no todos los consumidores concurren a percibir la
que les corresponde.

A continuación, analizaremos las reglas contenidas en el

derecho chileno para abordar dichas complejidades, así como la
experiencia de otros ordenamientos.
 (i) Amplia discrecionalidad para optar por
distintas formas de indemnización

En el derecho comparado, en general, la forma de reparación de

los perjuicios sufridos por los consumidores puede ser
determinada tanto por el tribunal como a través de negociaciones
extrajudiciales entre las partes —asistidas o no asistidas—, que
constituyen un complemento o alternativa a la judicialización del
conflicto.

Un caso paradigmático de vía extrajudicial de determinación del

mecanismo reparatorio —pecuniario o no— es la de los ADR
(Alternative Dispute Resolution), surgida en Estados Unidos y
rápidamente adoptada en Canadá, Australia y Nueva Zelanda,
habiendo sido recepcionada en Europa después de la década de
1990162, destacadamente, por la Directiva 2013/11/UE, de 21 de
mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en
materia de consumo. En la esfera del derecho de los
consumidores el objetivo de los ADR es dotarlos de un mayor
nivel de protección y contribuir al buen funcionamiento del
mercado. En todo caso, su aplicación tiene lugar siempre que "no
impida a las partes ejercer su derecho de acceso al sistema
judicial", conforme indica la señalada Directiva163.

En el caso chileno, la Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de

2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores, incorporó a la LPC un Párrafo 4º a
su Título IV, denominado "Del procedimiento voluntario para la
protección del interés colectivo o difuso de los consumidores", en
virtud del cual existe amplia libertad para establecer mecanismos
de reparación de mutuo acuerdo entre los proveedores infractores
y el Sernac.
 Con todo, en la mayoría de los casos, por ausencia de acuerdo
u otras dificultades de los procesos extrajudiciales, los
mecanismos de compensación son determinados en definitiva por
los jueces del fondo, primando así las reparaciones judiciales.
Esto, sin embargo, no debiera ser obstáculo para determinar
formas de reparación diversas.

Ahora bien, existen ordenamientos en que no se contemplan

límites respecto del tipo de compensación que puede fijar el
tribunal. Es el caso, por ejemplo, del derecho canadiense164. La
misma línea sigue el derecho francés al establecer el artículo
L.423-3 de la "Loi Hamon", de 2014, que "[e]l juez determina los
perjuicios susceptibles de ser reparados a cada consumidor o
grupo de consumidores que forman parte del grupo que él mismo
definió, así como su monto o todos los elementos que permitan la
evaluación de esos perjuicios. Cuando una reparación en
naturaleza le parezca más adecuada, el juez precisará las
condiciones de su puesta en funcionamiento por parte del
proveedor"165.

En el derecho nacional, el artículo 51 Nº 2 de la LPC atribuye al

tribunal una amplia facultad para determinar la indemnización,
con la sola limitante de que debe ser la misma para los afectados
que se encuentren en igual situación. En virtud de ello, es posible
sostener que las distintas soluciones provenientes del derecho
comparado que se exponen infra son perfectamente aplicables en
procedimientos colectivos o difusos seguidos en Chile.

(ii) Reglas para la reparación de un

colectivo de consumidores afectados

En relación con la dificultad para determinar la identidad de los

consumidores afectados, las modificaciones introducidas por la
Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, reforzaron lo prescrito por el artículo 53 C de la
LPC, incorporando diversas reglas respecto del mecanismo y
forma de indemnización, que buscan facilitar la entrega de
compensaciones a todos los consumidores afectados y la
distribución efectiva de la totalidad del monto que corresponde
indemnizar.

De esta manera, la letra c) del artículo 53 C de la LPC establece

que la sentencia definitiva deberá "[d]eclarar la procedencia de
las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto
de la indemnización o la reparación a favor del grupo o cada uno
de los subgrupos, cuando corresponda". Adicionalmente y según
hemos referido (sección III.4), se otorga al tribunal la facultad de
decretar daños punitivos al señalar la norma que "[en] aquellos
casos en que concurran las circunstancias a que se refiere el
inciso quinto del artículo 24, el tribunal podrá aumentar en el 25%
el monto de la indemnización correspondiente".

Por su parte, la letra d) del mencionado artículo establece que la

señalada sentencia deberá "[d]isponer la devolución de lo pagado
en exceso y la forma en que se hará efectiva, en caso de tratarse
de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido de
determinadas sumas de dinero. En el caso de productos
defectuosos, se dispondrá la restitución del valor de aquéllos al
momento de efectuarse el pago".

Luego, el inciso segundo del mismo artículo 53 C de la LPC

confiere al juez la facultad de "ordenar en la sentencia definitiva
que algunas o todas las indemnizaciones, reparaciones o
devoluciones que procedan respecto de un grupo o subgrupo, se
efectúen por el demandado sin necesidad de la comparecencia
de los interesados establecida en el artículo 54 C, cuando el juez
determine que el proveedor cuenta con la información necesaria
para individualizarlos y proceder a ellas". Esta norma tiene gran
relevancia si se considera que, en buena parte de los casos de
responsabilidad civil por daño a los intereses supraindividuales de
los consumidores, son las empresas demandadas las que
detentan los antecedentes decisivos para la individualización de
los afectados y para proceder a las prestaciones aludidas por la
norma.

Naturalmente, el ejercicio de la mencionada facultad por parte

del tribunal solo dará lugar a una real protección de los
consumidores en la medida de que se imponga al proveedor una
forma adecuada de identificación de dichos sujetos y fije el plazo
dentro del cual deberá pagar las respectivas indemnizaciones,
reparaciones o devoluciones. En este sentido, resulta importante
el texto agregado al artículo 53 C de la LPC por la Ley Nº 21.081,
de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496,
sobre protección de los derechos de los consumidores, al
contemplar acciones de información a los consumidores y la
posibilidad de que el juez ordene que la implementación de la
compensación recaiga en un tercero independiente. La norma
dispone, en cuanto interesa, lo siguiente: "(...) la sentencia deberá
establecer un conjunto mínimo de acciones destinadas a informar
a quienes resulten alcanzados por el respectivo acuerdo las
acreencias que tienen a su favor, facilitar su cobro y, en definitiva
conseguir la entrega efectiva del monto correspondiente a cada
consumidor, pudiendo imponer al proveedor la carga de mandatar
a un tercero independiente para la ejecución de dichas acciones,
a su costa y con la aprobación del tribunal. El proveedor deberá
transferir la totalidad de los fondos al tercero encargado de su
entrega a los consumidores. La sentencia deberá establecer,
además, un plazo durante el cual las diligencias referidas en este
inciso deberán ejecutarse".
 En los casos en que no se haga uso de la facultad contemplada
en el inciso segundo del artículo 53 C de la LPC, el artículo 54 C
del mismo cuerpo legal prescribe que los interesados disponen de
un plazo de noventa días —contados desde que la sentencia
definitiva se encuentre firme y se hayan publicado los avisos a
que se refiere el artículo 54— para comparecer ante el tribunal a
hacer valer sus derechos, haciendo presente y acreditando su
condición de miembros de un grupo o subgrupo. Transcurrido el
señalado plazo, el demandado, en conformidad con el artículo 54
E de la LPC, puede impugnar la calidad de miembro de un grupo
o subgrupo de alguno de los consumidores que hayan
comparecido, generando un incidente, tras cuya resolución
"quedará irrevocablemente fijado el monto global de las
indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el
demandado". Con posterioridad, en aplicación del artículo 54 F de
la LPC, el infractor deberá efectuar las reparaciones o consignar
íntegramente en la cuenta corriente del tribunal el monto de las
indemnizaciones, en el plazo de treinta días corridos, contado
desde aquel en que se haya fallado el referido incidente.

(iii) Distintos mecanismos de reparación

En lo concerniente a las modalidades de reparación de los

daños, el derecho comparado contempla diversos mecanismos.

En el derecho colombiano, la Ley Nº 472, de 1998, relativa al

ejercicio de las acciones populares y de grupo, regula
detalladamente los mecanismos de indemnización en materia de
acciones supraindividuales en su artículo 65, contemplando las
siguientes reglas: a) la sentencia debe determinar el monto de la
indemnización colectiva, que corresponde a la suma ponderada
de las indemnizaciones individuales, y fijar los requisitos para que
los beneficiarios la reclamen; b) el monto total debe entregarse al
Fondo de Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, a
través del cual se distribuye entre los beneficiarios; y, c) los
dineros restantes, una vez pagadas todas las indemnizaciones
reclamadas, deben ser devueltos al demandado. Por su parte, en
relación con el daño a intereses difusos, la mencionada ley
colombiana señala que el beneficiario de la indemnización del
llamado daño colectivo (que corresponde a lo que nosotros
conocemos como "daño difuso") es la colectividad toda; y que la
forma de indemnizarlo es a través de la entidad pública que tiene
a su cargo la protección de los intereses afectados166.

A su turno, la Recomendación de la Comisión Europea

2013/396/UE, de 11 de junio de 2013, sobre los principios
comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de
cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso
de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la
Unión, recoge ciertas orientaciones generales para guiar a las
legislaciones de los Estados miembros en cuanto a la reparación
de los daños masivos. En particular, junto con establecer que la
acción de grupo se basa en el principio de participación voluntaria
(opt-in), señala que se debe promover que las partes resuelvan lo
concerniente a la forma de indemnización de manera
consensuada y extrajudicial, en consonancia con la Directiva
2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la
mediación en asuntos civiles y mercantiles167.

En el derecho francés, luego de la dictación de la "Loi Hamon",

el artículo R. 423-18 del Código de Consumo señala que cada
asociación de consumidores abrirá una cuenta específica al grupo
de consumidores definido por el juez en aplicación del artículo
L.423-3, y que toda suma de dinero recibida deberá ser
depositada inmediatamente en ella.
 En el derecho anglosajón, una vez cuantificado el daño, surgen
dos posibles formas de distribución de la compensación:
distribución directa a cada uno de los afectados y distribución no
directa o cy-pres distribution.

El primero de los señalados mecanismos resulta apropiado

cuando los nombres y derechos de cada uno de los afectados
están claramente determinados, pudiendo realizarse la
distribución de la compensación directamente por el demandado,
por el tribunal o por un tercero especialmente designado al efecto.
Por su parte, el mecanismo indirecto o cy-pres distribution está
representado por modos alternativos de distribución de la
totalidad del monto de la compensación, que razonablemente
tiendan a reparar el daño de los afectados, resultando
procedentes cuando la indemnización individual es imposible o
impracticable. Típicamente, estas formas de distribución se han
considerado aplicables en casos de daño ambiental, cuando la
reparación consiste en la limpieza de determinado lugar o en la
provisión de prestaciones de salud a los afectados. Asimismo, se
han estimado pertinentes en casos de sobreprecio, en que la
reparación suele consistir en la rebaja del precio del respectivo
producto por un período determinado, solución que es
particularmente apropiada tratándose de productos que son
comprados de manera reiterada por el mismo grupo de
consumidores168.

Respecto del tema que aborda esta obra, cabe considerar que
las formas de reparación indirectas tienen mayor presencia en los
sistemas que promueven el private enforcement en materia de
libre competencia. Así, por ejemplo, han sido expresamente
recogidas por alguna legislación provincial de Canadá. De modo
específico, en Ontario se han reconocido como circunstancias
para la procedencia de dicha clase de compensación, por una
parte, la gran dificultad de identificación concreta de los
afectados, por ser la respectiva clase muy vasta, los daños
individuales muy pequeños o el costo de distribución muy
elevado; y, por otra parte, la existencia de una razonable
coincidencia entre los afectados y los beneficiados con la
compensación. En Estados Unidos, por su parte, la procedencia
de los señalados mecanismos indirectos está autorizada por la
legislación estatal. En Australia, en cambio, las mencionadas
formas de distribución no han sido contempladas en la
legislación, habiendo sido objeto de importantes críticas.
Asumiendo las críticas formuladas contra los aludidos
mecanismos, la jurisprudencia comparada ha buscado superar
sus posibles deficiencias, sobre todo, para evitar dobles
reparaciones, mediante la exigencia de que exista una
coincidencia razonable entre los afectados y los beneficiados por
la compensación169.

Los mecanismos indirectos son particularmente pertinentes en

los supuestos de daño difuso, en los que, por no ser posible
identificar a cada uno de los afectados, se privilegian formas
alternativas de reparación al no ser posible la reparación directa.
Asimismo, dichos mecanismos han sido aplicados cuando,
operando la vía de distribución directa, se ha generado un
remanente producido tras determinarse el monto total del
resarcimiento y no repartirse íntegramente entre los afectados por
no haber concurrido a la distribución, no haber sido identificados
o no haber acreditado el daño individual. Por ejemplo, el régimen
de la provincia de Ontario, en Canadá, autoriza expresamente a
distribuir de esta forma cualquier monto que no haya sido
repartido en forma directa, estableciendo que la devolución del
remanente al demandado debe operar solo de no haber sido
posible distribuir la compensación entre los afectados, ni directa
ni indirectamente. Otros mecanismos utilizados en caso de que
exista un remanente de la repartición directa son —aparte de la
devolución al demandado— su asignación a beneficio fiscal a
título de multa, la destinación a financiar los costos de
interposición de la acción y la distribución a prorrata entre los
afectados que hayan concurrido. En todo caso, cabe tener
presente que, si el monto total es insuficiente para cubrir la
compensación directa de todos los afectados, en tal sistema no
es posible aumentar la cifra a costa del demandado170.

Ahora bien, en nuestro derecho, el tribunal tiene libertad para

establecer en la sentencia definitiva tanto reparaciones
pecuniarias como no pecuniarias. Esto, además de lo expuesto
supra respecto de la noción amplia de indemnización que se
sigue de las reglas generales del derecho civil (sección IV.1), es
especialmente cierto en materia de protección de los
consumidores, debido a que la LPC reconoce entre sus derechos
el de la "reparación e indemnización adecuada" (artículo 3º, inciso
primero, letra e), con lo que parece ir más allá del concepto de
indemnización. Lo mismo se recoge en el artículo 53 C de la LPC,
que contiene una noción amplia sobre esta cuestión al señalar
que uno de los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva
en el procedimiento especial para la protección del interés
colectivo o difuso de los consumidores consiste en "[d]eclarar la
procedencia de las correspondientes indemnizaciones o
reparaciones (...)". De esta manera, al hacer la LPC distinción
entre indemnización y reparación, pese a que ella no sea
plenamente concordante con la noción amplia de indemnización
que nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritarias suscriben —
conforme a la que puede implicar una reparación pecuniaria o no
pecuniaria—, despeja toda duda en cuanto a que la reparación
fijada por el tribunal puede consistir en formas distintas del pago
de dinero. En consecuencia, es perfectamente posible aplicar en
nuestro país algunas de las soluciones observadas en el derecho
comparado, como las formas indirectas de reparación o la
reparación a través de un organismo encargado de la protección
de los intereses afectados.

(iv) La cuestión del remanente

Sin perjuicio de lo adelantado acerca de los remanentes que

podrían surgir si uno o más consumidores no reclaman el
respectivo pago, cabe referir ahora —específicamente en cuanto
al derecho chileno— que, en caso de que el juez no ejerza la
facultad de ordenar al proveedor la satisfacción de
indemnizaciones, reparaciones o devoluciones respecto de
consumidores que no hayan comparecido, el monto que el
infractor deberá enterar en la cuenta corriente del tribunal se
determinará en la forma establecida en el artículo 54 E de la LPC,
una vez que los consumidores se hayan apersonado en el juicio
para ejercer su derecho a hacer presente y acreditar su condición
de integrantes de un grupo o subgrupo. Aunque la probabilidad
de que uno o más consumidores que hayan acreditado sus
calidades de miembros de determinados grupos o subgrupos no
sean pagados es baja, considerando que el tribunal debería
proceder a la respectiva distribución, igualmente es una
posibilidad que es necesario prever. Por su parte, si el tribunal
ejerce la facultad de ordenar al infractor el pago directo a los
consumidores, sin necesidad de comparecencia, de las
indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que correspondan;
resulta más factible que uno o más no sean pagados o no
reclamen sus derechos, surgiendo remanentes.

Enfrentando el señalado escenario, la Ley Nº 21.081, de 13 de

septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre
protección de los derechos de los consumidores, incorporó al
inciso segundo del artículo 53 C de la LPC un texto que soluciona
el problema de los remanentes y que, en lo relevante, dispone lo
siguiente: "[l]a sentencia deberá establecer, además, un plazo
durante el cual las diligencias referidas en este inciso deberán
ejecutarse. Transcurridos dos años desde que se cumpla dicho
plazo, los remanentes que no hayan sido transferidos ni
reclamados por los consumidores caducarán y se extinguirán a su
respecto los derechos de los respectivos titulares, debiendo el
proveedor, o el tercero a cargo de la entrega, enterar las
cantidades correspondientes al fondo establecido en el artículo 11
bis". Se trata del Fondo Concursable destinado al financiamiento
de iniciativas que las Asociaciones de Consumidores constituidas
en conformidad con la ley desarrollen en cumplimiento de sus
objetivos.

Así, la última reforma de la LPC ha resuelto adecuadamente el

problema de los remanentes, ya que, distanciándose del criticable
modelo colombiano —que contempla la devolución al demandado
—, los destina a un fondo cuyo objeto es el desarrollo de
iniciativas tendientes a aumentar el nivel de protección y/o la
tutela judicial efectiva de los derechos de los consumidores.

En la experiencia chilena, un ejemplo de la señalada solución es

el mecanismo determinado en el "Caso Papeles", en que,
además de la procedencia de indemnización pecuniaria de
$7.000 (siete mil pesos) a favor de los chilenos mayores de 18
años a la fecha del acuerdo, se estableció que los remanentes no
entregados serían repartidos entre las personas más vulnerables
del país a través del Instituto de Previsión Social, quienes
recibirán entonces una indemnización mayor171.

IV.3. I
 La identificación de los perjudicados en casos de afectación del
interés colectivo de los consumidores por el ilícito de colusión es
una tarea difícil. Esto se debe, por una parte, a que la extensión
del grupo de afectados suele ser significativa y, por otra, a que la
información concerniente al ilícito habitualmente está en poder del
infractor —incluyendo la relativa a la identidad de los
consumidores perjudicados—172.

En el derecho comparado es posible encontrar abundante

jurisprudencia que da testimonio de las dificultades que envuelve
la identificación e indemnización de las víctimas de ilícitos contra
la libre competencia. Así, por ejemplo, en Francia, un acuerdo
colusorio entre tres operadoras de telefonía móvil, ocurrido a fines
de la década de 1990, derivó en que en 2005 el Consejo de la
Competencia las condenara a pagar multas individuales de 220,
256 y 58 millones de euros173. En este caso, a pesar de haber
sido afectados más de 20.000.000 de consumidores, solamente
12.521 tomaron parte en la demanda (0,06% aproximado de los
afectados), a consecuencia de las dificultades señaladas174.

En términos generales, la determinación de los individuos

afectados en favor de quienes se interpone la demanda en los
procedimientos para la protección del interés colectivo consta de
dos etapas. En la primera etapa se conforman los grupos o clases
de afectados por los distintos tipos de daño; mientras que, en la
segunda, se procede a la inclusión de cada sujeto en los
diferentes grupos o clases de afectados.

Ante todo, conviene tener en cuenta que en algunos

ordenamientos la única forma de ejercer una acción colectiva es
mediante un representante, que puede ser una organización sin
fines de lucro, como una asociación de consumidores, o un
organismo gubernamental. Así, por ejemplo, en el caso del
derecho francés la calidad de legitimado activo la pueden ostentar
solamente asociaciones autorizadas y representativas a nivel
nacional175.

Dicho lo anterior, cabe consignar que en la fase correspondiente

a la conformación de los grupos de afectados —que deben
mencionarse en la demanda— no se exige una individualización
de cada víctima, sino únicamente una descripción de la
correspondiente clase de consumidores. A modo de ejemplo, las
legislaciones de Australia y Ontario (Canadá) disponen que no es
necesario nombrar, identificar o proveer números exactos
respecto de los miembros del respectivo grupo al momento de la
interposición de la demanda. En Estados Unidos también basta
con la descripción de la clase, sin que sea necesaria la
identificación de cada uno de sus miembros176. En síntesis, en
los referidos ordenamientos puede constatarse, en materia de
procedencia de las acciones de clase, una amplia flexibilidad en
la determinación del grupo de consumidores afectados en sus
intereses colectivos.

El derecho chileno sigue una línea cercana a la expuesta al

exigir mínimos requisitos en cuanto a la identificación de las
respectivas clases de consumidores tratándose de las acciones
colectivas. Así, hasta antes de la reforma efectuada por la Ley
Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, el artículo 52 b) de la LPC no establecía requisitos
específicos relativos a la determinación del respectivo grupo de
afectados como condición de admisibilidad de la demanda. En
efecto, el precepto solo exigía que la demanda contuviera una
exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que
justifican razonablemente la afectación del interés colectivo o
difuso177. Hoy, en virtud de la señalada reforma, la mencionada
disposición resulta todavía menos exigente, ya que, al efecto de
evitar las estrategias procesales dilatorias desplegadas por los
proveedores demandados, simplemente requiere "[q]ue la
demanda cumpla con los requisitos establecidos en el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil, los que sólo se verificarán
por el juez, sin que puedan discutirse en esta etapa".

Luego, el artículo 53 A de la LPC permite al tribunal ejercer,

durante todo el juicio e incluso en la sentencia definitiva, la
facultad de formar grupos y subgrupos de consumidores, sobre la
base de sus características comunes, en orden a la declaración
de la procedencia y fijación del monto de las respectivas
indemnizaciones y reparaciones. Así, la norma otorga al tribunal
una amplia facultad para determinar los elementos comunes que
sustentan la formación de los correspondientes grupos y
subgrupos. A lo anterior nos referimos supra en la sección III.4.

En cuanto a la segunda etapa de los juicios colectivos, cuyo fin

es la individualización de los consumidores que integran los
respectivos grupos o subgrupos, cabe tener en cuenta, en primer
término, que, en algunos supuestos, es posible que el grupo de
consumidores afectados sea de fácil identificación al compartir
características comunes bien definidas. Sería el caso, por
ejemplo, de las víctimas de un ilícito que tienen idéntica o similar
profesión, pertenecen a un mismo grupo de interés económico o
habitan una zona geográficamente circunscrita178. No obstante,
por lo general, los ilícitos anticompetitivos suelen afectar a una
gran cantidad de consumidores que, adicionalmente, presentan
perfiles muy diversos, sobre todo, si se trata de productos o
servicios ampliamente difundidos o demandados en el mercado.
En estas hipótesis, la reunión de los perjudicados en torno a una
acción de grupo requiere esfuerzos y recursos significativos al
efecto de publicitar el caso179.
 Adicionalmente, cabe tener en cuenta que en los indicados
supuestos resulta frecuente que los antecedentes que permiten la
identificación de los afectados se encuentren en poder del
infractor, dificultad que, como vimos, en algunos sistemas, sobre
todo anglosajones (y también recientemente en el derecho
chileno), se sortea mediante un pre-trial disclosure, en cuya virtud
el demandante puede exigir que el tribunal ordene al demandado
la exhibición de las pruebas de que disponga.

En materia de individualización de los consumidores que

integran los respectivos grupos o subgrupos, en los
ordenamientos comparados se detectan dos mecanismos
principales. Uno se denomina opt-in y el otro, opt-out. A
continuación, daremos cuenta de sus características esenciales.

(i) Mecanismo opt-in

El mecanismo opt-in exige, para que los afectados formen parte

del correspondiente grupo y, por tanto, obtengan, en su caso, los
respectivos beneficios, que opten expresamente por participar de
la acción. Así, luego de la determinación abstracta de una clase,
quedan incluidos en ella quienes escojan integrarla180. La
indicada modalidad es utilizada por la mayoría de los estados de
la Unión Europea, en algunos casos de forma ortodoxa y, en
otros, con variaciones181.

Un ejemplo de recepción del sistema opt-in es la legislación

francesa, si bien algunos autores plantean matices respecto de la
naturaleza de la modalidad que habría adoptado182. En efecto,
en el referido ordenamiento, luego de la promulgación de la "Loi
Hamon", en 2014, surgieron discrepancias en la doctrina acerca
de si efectivamente en Francia se recoge el mecanismo opt-in en
sentido ortodoxo, pues el procedimiento colectivo se desarrolla en
dos etapas. En la primera, el juez se pronuncia sobre la
admisibilidad de la acción, falla el asunto en cuanto a la
responsabilidad del proveedor, decide cuáles son los perjuicios
indemnizables, determina los mecanismos de reparación y señala
las vías de publicidad aplicables al efecto de convocar a sumarse
al respectivo grupo a otras potenciales víctimas del ilícito. En la
segunda fase se permite la adhesión al correspondiente grupo a
quienes originalmente no lo integraban, si cumplen las
condiciones de incorporación fijadas por el juez. Esto se realiza
en un plazo no inferior a dos ni superior a seis meses, contados
desde que se hayan fijado las respectivas medidas de publicidad.
A su turno, el inciso segundo del artículo L.423-3 del Código de
Consumo francés señala expresamente que es el juez quien
determina los perjuicios susceptibles de ser reparados respecto
de cada consumidor o grupo de consumidores que previamente
configuró, así como su monto y los elementos que permitan su
avaluación183.

En el derecho alemán también se recoge el modelo opt-in, en la

KapMuG (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz o Ley de
Procedimientos-Tipo en el Mercado de Capitales)184, surgida
luego de que en 2001 se probara que la compañía de teléfonos
"Deutsche Telekom AG" había sobrevalorado significativamente
las acciones de la empresa, engañando a potenciales
inversionistas185. Como consecuencia, se presentaron 14.447
demandas individuales contra la compañía ante el
"Landesgerichtshof" de Frankfurt am Main, con intervención de
más de 754 abogados186. El inminente colapso del sistema de
acciones individuales, tradicionalmente concebido para tutelar los
intereses de los inversionistas, llevó a la creación de
procedimientos-tipo para ser empleados en los casos de daños
provocados por el suministro de información falsa o
incumplimiento de obligaciones contractuales derivadas de una
oferta, en el marco de transacciones en el mercado de
valores187.

Por su parte, en Ontario, Canadá, la normativa pertinente

dispone que, luego de la decisión del caso en favor del grupo, se
debe dar noticia a sus miembros a fin de que concurran a hacer
valer su derecho a indemnización, perdiendo la posibilidad de
esgrimirlo individualmente si no lo hacen188.

(ii) Mecanismo opt-out

El mecanismo opt-out implica que, una vez determinado el

respectivo grupo, quienes lo conforman, pese a su silencio, serán
representados automáticamente en la acción colectiva, salvo que
decidan excluirse de ella189.

Dicho mecanismo es generalmente utilizado en el derecho

anglosajón, por ejemplo, en Australia y Estados Unidos, pese a
que en este país no exista norma expresa. En ambas naciones, la
forma en que los afectados deben acreditar su pertenencia a la
respectiva clase se determina libremente por el tribunal190.

En la Unión Europea han surgido críticas al mencionado

sistema, destacando la que señala que propendería a la litigación
abusiva y que sería inconstitucional en varios estados de dicha
comunidad o, al menos, incompatible con su tradición jurídica191.
En todo caso, algunas legislaciones europeas han adoptado el
señalado modelo. Destaca en este sentido el artículo 15 Nº 1 de
la Ley de Acción Popular de Portugal, que dispone que los
consumidores serán citados por avisos para que "(...) declaren en
autos si aceptan o no ser representados por el actor o si, por el
contrario, se excluyen de su representación, a saber, para el
efecto que no les sean aplicables las decisiones pronunciadas, so
pena de valer su pasividad como aceptación (...)"192. También
merece mención el derecho búlgaro, que concede al juez la
facultad de excluir a los individuos que manifiestan expresamente
su intención de llevar a cabo su defensa en un procedimiento
individual, para lo cual las potenciales víctimas del ilícito deben
ser informadas mediante anuncios con un tiempo de anticipación
razonable193.

(iii) Mecanismo contemplado en la LPC

En nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto por el

artículo 53 de la LPC, puede señalarse que el mecanismo
recogido en materia de acciones colectivas deducidas por
consumidores se aproxima bastante al modelo opt-out. Esto se
debe a que la LPC no exige que los afectados deduzcan una
acción para que los efectos de la interpuesta les sean aplicables,
no siendo necesario que otorguen representación directa al
demandante. En efecto, el citado precepto señala que, una vez
admitida a tramitación la demanda, el tribunal debe ordenar al
demandante notificar a los consumidores afectados, mediante
una publicación en un medio de circulación nacional y en el sitio
web del Sernac. Desde la correspondiente notificación, los
consumidores pueden ejercer, dentro de veinte días hábiles, el
derecho de concurrir a hacerse parte de la acción o hacer reserva
de derechos.

El hecho de que una de las opciones concedidas por el

mencionado artículo 53 sea la de hacerse parte del proceso no
implica que consagre el mecanismo opt-in, ya que la
circunstancia de que el consumidor no concurra a ejercer dicho
derecho no impide que se beneficie de los resultados de la
respectiva acción. En efecto, el artículo 54, inciso segundo, de la
LPC dispone que la sentencia definitiva que se dicte en un juicio
colectivo debe darse a conocer a todos los que fueron
perjudicados por los mismos hechos, a fin de que puedan
reclamar el cobro de las indemnizaciones correspondientes.
Incluso, el artículo 53 C, inciso segundo, de la LPC otorga al
tribunal la facultad de ordenar indemnizaciones, reparaciones o
devoluciones sin necesidad de la comparecencia de los
consumidores, cuando determine que el proveedor cuenta con la
información necesaria para individualizarlos y proceder a dichas
prestaciones.

Ahora bien, considerando las enormes dificultades probatorias a

que se ven enfrentados los consumidores para acreditar los
distintos elementos que sustentan su acción, especialmente en lo
relativo a la conformación de los distintos grupos y subgrupos de
afectados —atendido que los antecedentes relevantes se
encuentran frecuentemente en poder de los infractores—, la Ley
Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, incorporó un inciso final al artículo 51 de la LPC,
que establece lo siguiente: "[l]os proveedores demandados
estarán obligados a entregar al tribunal todos los instrumentos
que éste ordene, de oficio o a petición de parte, siempre que tales
instrumentos obren o deban obrar en su poder y que tengan
relación directa con la cuestión debatida. En caso de que el
proveedor se negare a entregar tales instrumentos y el tribunal
estimare infundada la negativa por haberse aportado pruebas
acerca de su existencia o por ser injustificadas las razones dadas,
el juez podrá tener por probado lo alegado por la parte contraria
respecto del contenido de tales instrumentos".

Enseguida, una vez que la sentencia definitiva de

responsabilidad civil dictada en el procedimiento para la
protección del interés colectivo esté firme, produce efecto
absoluto, pudiendo los consumidores afectados comparecer al
pleito para hacer presente y acreditar su condición de miembros
de los respectivos grupos y subgrupos (artículo 54, inciso
primero, de la LPC).

La aludida alternativa se encuentra regulada entre los artículos

54 y 54 G de la LPC, y contempla, básicamente, los siguientes
hitos: a) la sentencia debe ser dada a conocer a todos los
consumidores que hayan sido perjudicados, mediante la
publicación de al menos dos avisos en los diarios que determine
el tribunal, o a través de una forma distinta si el número de
afectados permite asegurar el conocimiento de todos y cada uno
de ellos; b) los perjudicados deben concurrir dentro del plazo de
noventa días corridos desde la publicación del último aviso a
ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, o a hacer
reserva del derecho a perseguir la responsabilidad en un juicio
distinto; c) vencido dicho plazo, se debe otorgar traslado al
demandado al efecto de que controvierta la calidad de miembro
del grupo de uno o más interesados, alegación que, si el tribunal
lo estima, podrá dar lugar a un incidente; y, d) resuelto el
incidente sobre la pertenencia del o los afectados al respectivo
grupo, el juez debe fijar irrevocablemente el monto total de la
indemnización, que deberá ser depositado en la cuenta corriente
del tribunal.

Ahora bien, cabe considerar que el artículo 54 D de la LPC,

referido a la posibilidad que tienen los consumidores de
comparecer al pleito para hacer presente y acreditar su condición
de miembros de un grupo o subgrupo, no contempla
orientaciones acerca de cómo debe rendirse la prueba, debiendo
aplicarse, por tanto, las reglas generales.

A la luz de lo dispuesto por el artículo 1698 del Código Civil, las

obligaciones pueden ser acreditadas en juicio con base en una
amplia gama de medios de prueba, al señalar su inciso segundo
que "las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados,
testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e
inspección personal del juez"194. Así, los consumidores pueden
acreditar ante el tribunal su condición de miembros de un grupo o
subgrupo a través de cualquiera de los medios de prueba
admitidos por la ley.

Por su parte, en aplicación del inciso primero del artículo 51 de

la LPC, la prueba rendida en el juicio colectivo, en lo relativo a la
pertenencia a un grupo o subgrupo de consumidores, se debe
apreciar conforme a la sana crítica. Este sistema, según se sabe,
implica una valoración de la prueba que se caracteriza por "la
inexistencia de reglas legales tendientes a regular el valor
probatorio que el juez debe asignar a los medios de prueba, pero
que impone al juez la obligación de fundamentar su decisión
haciendo explícitas las razones que la han motivado, las que no
pueden contradecir los principios de la lógica, las máximas de
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados"195.

A lo señalado cabe agregar que, según el inciso segundo del

artículo 54 E de la LPC, tras la comparecencia de los
consumidores afectados a hacer valer sus derechos en el juicio,
en su caso, el tribunal puede abrir un término probatorio respecto
a la pertenencia de aquellos a los diferentes grupos y subgrupos
de afectados, que se rige por las reglas de los incidentes.

Ahora bien, en lo que concierne a la conformación de grupos de

perjudicados tratándose de las acciones para proteger el interés
difuso de los consumidores, cabe considerar que, conforme al
inciso sexto del artículo 50 de la LPC, tales acciones son las que
se "promueven en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos". Para entender
adecuadamente la implicancia del calificativo "indeterminado", es
necesario contrastar la referida noción con la de las acciones
destinadas a proteger el interés colectivo, contenida en el inciso
quinto del precepto citado, según el cual estas últimas acciones
son las que "se promueven en defensa de derechos comunes a
un conjunto determinado o determinable de consumidores,
ligados con un proveedor por un vínculo contractual". A la luz de
lo señalado, resulta que una de las características constitutivas
del interés difuso consiste en que no es posible determinar con
precisión el conjunto de consumidores perjudicados, sin que
pueda procederse, en todos los casos, a la identificación de los
afectados.

Lo anterior no implica que el daño al interés difuso de los

consumidores no pueda y deba ser indemnizado de comprobarse
las condiciones que lo hacen resarcible, especialmente, que
lesiona un interés legítimo y es cierto. De esta forma, con
posterioridad a la sentencia que determine que se ha
materializado un daño a los intereses de un conjunto
indeterminado de consumidores, pueden comparecer al juicio
afectados que hagan presente y prueben que forman parte de
dicho grupo. Un buen ejemplo de daño a los intereses difusos de
los consumidores es el padecido, en el "Caso Farmacias", por
aquellos que, a consecuencia del alza concertada de precios, se
vieron imposibilitados de adquirir medicamentos o adquirieron
remedios sustitutos de inferior calidad, resultando menoscabados
en su integridad física o psíquica. Respecto de los referidos
consumidores deben aplicarse las mismas reglas señaladas a
propósito de las acciones colectivas, ya que la LPC regula un
único procedimiento de protección de los intereses
supraindividuales de los consumidores, sean colectivos o difusos.
Esto implica, en particular y de manera destacada, que, tras la
publicación del fallo, los consumidores afectados en su interés
difuso pueden concurrir al proceso a hacer valer sus derechos,
acreditando sus perjuicios a través de cualquiera de los
mencionados medios de prueba.

133 Para un examen de sentencias nacionales que han reconocido este principio,
D (2012), pp. 159 y ss.

134 A (1983b), pág. 545. Asimismo, B (2006), p. 255; D

(2012), pág. 159; C (2013), pág. 336; D (1990), pág. 135. Este último
señala que " es este un principio que parece tan evidente que basta con su
enunciación, sin que parezca necesario justificar, ya que se presenta como una
conclusión lógica de la idea de responsabilidad civil reparadora ". Véanse también D
(2009), págs. 645 y ss .; y D (2010), pp. 671 y ss.

135 C (2003), pp. 101 y ss.

136B (2006), p. 255.

137C (2013a), p. 127.

138Courage Ltd. v. Crehan (2001): Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,

20 de septiembre de 2001, asunto c-453-99, párrafo 26.

139O F T (2007), pp. 5-6.

140Véase B (2013), p. 220.

141B yL (2014), p. 72.

142A (2014), p. 427.

143 Las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 24 son las

siguientes:

"a) Haber sido sancionado con anterioridad por la misma infracción durante los
últimos veinticuatro meses, contados desde que esté ejecutoriada la resolución o
sentencia sancionatoria. En caso de tratarse de una micro o pequeña empresa en los
términos del inciso segundo del artículo segundo de la Ley Nº 20.416, si ha sido
sancionada por la misma infracción durante los últimos doce meses contados de la
misma manera./ b) Haber causado un daño patrimonial grave a los consumidores. c)
Haber dañado la integridad física o psíquica de los consumidores o, en forma grave,
su dignidad. d) Haber puesto en riesgo la seguridad de los consumidores o de la
comunidad, aun no habiéndose causado daño".

144S (1840), p. 413.

145E (1885), p. 847.

146C (1995), p. 481.

147C (2013), p. 404.

148G (1959), p. 13.

149A yS (2011), pp. 34-35.

150G (1959), p. 17.

151G (2001), p. 25; B -G (2007), p. 507.

152V (2002), p. 206.

153A (2014b), p. 124.

154 G (1959), p. 16.

155B (2006), p. 809.

156A (1983b), p. 538.

157R (2002), pp. 343-344.

158C (2013), pp. 335-336.

159B (2006), pp. 246-247. Véanse también D (2013), pp. 154-155; D y

D (2003), pp. 148-149.

160Véase por todos, la sentencia de la Corte Suprema en Massardo Jiménez con

Fajardo Lafuente y otros (2012).

161 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción en Torres Velásquez y

otros con Servicio de Salud Talcahuano (2004). Si bien se interpuso un recurso de
casación en el fondo contra la sentencia de segunda instancia, dictada por la Corte
de Apelaciones de Concepción el 18 de diciembre de 2003, ante la Corte Suprema se
produjo una conciliación que sigue la misma línea.

162 H (2012), p. 20.

163 Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de

2013 relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que
se modifica el Reglamento (CE) Nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, Diario
Oficial de la Unión Europea de 18 de junio de 2013, L 165/63.

164B yL (2014), p. 72.

165Traducción libre de: "Le juge détermine les préjudices susceptibles d'être
réparés pour chaque consommateur ou chacune des catégories de consommateurs
constituant le groupe qu'il a défini, ainsi que leur montant ou tous les éléments
permettant l'évaluation de ces préjudices. Lorsqu'une réparation en nature du
préjudice lui paraît plus adaptée, le juge précise les conditions de sa mise en oeuvre
par le professionnel".

166 T (2011b), pp. 426-427.

167 Diario Oficial de la Unión Europea L 201/60, de 26 de julio de 2013.

168M (2006), pp. 423, 426-427.

169 Ibíd., pp. 426-430.

170 Ibíd., pp. 431-434.

171 De acuerdo con la información entregada por el Sernac. En:

https://www.sernac.cl/portal/604/w3-article-54502.html (consulta: 23 de junio de
2019).

172H yM (2009), p. 40.

173 Decisión Nº 05-D-65, de 30 de noviembre de 2005.

174H yM (2009), p. 41.

175A -B (2013), pp. 1487 y ss.

176 M (2006), p. 332.

 177 La redacción de la disposición provino de la Ley Nº 20.543, de 21 de octubre
de 2011. La norma original contemplaba requisitos vinculados a que el número
potencial de afectados justificara, en términos de costos y beneficios, la necesidad
procesal o económica de someter la disputa al procedimiento colectivo en favor de
que sus derechos fuesen efectivamente cautelados.

178F yL (2012), p. 98.

179Ídem.

180M yD (2014b), p. 26; H (2018a), p. 95.

181O -A yD (2013), p. 14.

182 Respecto del sistema francés la doctrina gala ha señalado que es un "ovni
jurídico", una "curiosidad" o que no constituye "ningún modelo jurídico conocido".
Véase C (2014), p. 339.

183La norma señala lo siguiente: "Le juge détermine les préjudices susceptibles
d'être réparés pour chaque consommateur ou chacune des catégories de
consommateurs constituant le groupe qu'il a défini, ainsi que leur montant ou tous les
éléments permettant l'évaluation de ces préjudices. Lorsqu'une réparation en nature
du préjudice lui paraît plus adaptée, le juge précise les conditions de sa mise en
oeuvre par le professionnel".

184N et al. (2008), p. 424.

185C (2011), p. 214.

186N et al. (2008), p. 422.

187C (2011), p. 215.

188M (2006), p. 364.

189H (2018a), p. 95.

190M (2006), pp. 363-365.

191C E (2014), p. 12.

 192 Traducción libre de: "(...) declararem nos autos se aceitam ou não ser
representados pelo autor ou se, pelo contrário, se excluem dessa representação,
nomeadamente para o efeito de lhes não serem aplicáveis as decisões proferidas,
sob pena de a sua passividade valer como aceitação (...)".

193Véase T (2014).

194 Respecto de la prueba de testigos, hay que tener presente la limitación

establecida en el artículo 1708 del Código Civil, que debe relacionarse con el 1709.

195H yL (2004), p. 150.

 V. C

V.1 A

(i) Tipos de acción

En orden a que puedan obtener el resarcimiento de los

menoscabos que hayan sufrido a consecuencia de un ilícito
contra el mercado, como la colusión, los consumidores disponen
de dos tipos de acción: la individual y la colectiva ( acción
colectiva ).

Naturalmente, el mejor camino para que los usuarios consigan

una indemnización es el procedimiento colectivo. Esto se debe a
que el individuo les impone cargar solos con la difícil acreditación
de los elementos de la responsabilidad civil, especialmente del
daño, que —en términos personales— podría no tener
limitaciones de magnitud suficiente. Añádase que los costos del
juicio podrían superar el monto de la indemnización 196 . De este
modo, asumiendo que un consumidor racional no demandará
indemnización si se percata de que experimentará un detrimento
mayor, la vía representada por la acción de clase se erige como
el instrumento más adecuado para hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial de los infractores 197. Por lo tanto, en
los hechos, la acción colectiva contribuye de forma más eficaz a
la disuasión, prevención y castigo de los ilícitos antimonopolio .

En el marco de los cambios sociales experimentados durante el

siglo XX y principios del XXI, se desarrolló en el ámbito del
derecho el concepto de "intereses supraindividuales", siendo los
supuestos en que concurren, básicamente tres198. En primer
lugar, hay situaciones en que existe más de un titular de la
relación jurídica material, pero que pueden abordarse bajo la
institución clásica del "litisconsorcio". En segundo lugar, existen
casos en que un grupo de personas se encuentra ligado por un
vínculo jurídico contractual con el infractor (interés colectivo). La
tercera hipótesis se presenta en los casos en que existen
intereses comunes a una colectividad que, sin embargo, no se
encuentra contractualmente vinculada al infractor (interés
difuso)199.

El artículo 50 de la LPC recoge la diferencia entre los dos

últimos grupos mencionados, sobre la base de la determinación o
indeterminación de sus miembros, como resultado de la
existencia o no de un vínculo contractual con el infractor. La
misma distinción es recogida por el derecho comparado, con
diversas soluciones adoptadas por las diferentes legislaciones,
especialmente en lo que concierne a la titularidad de las acciones
destinadas a conseguir la salvaguarda de los intereses
afectados200.

A modo de ejemplo, en el derecho mexicano se ha optado por

soluciones de carácter público, representadas por la creación de
agencias estatales para la defensa de los intereses
supraindividuales (v. gr., el Consejo Nacional para la Cultura y las
Artes, la Procuraduría Federal del Consumidor y la Comisión
Nacional de Derechos Humanos); así como por el otorgamiento
de legitimación al Procurador General de Justicia o Ministerio
Público para interponer acciones colectivas. En la línea de las
soluciones públicas para proteger los intereses supraindividuales,
también merece mención la existencia del ombudsman o
defensor del pueblo, por ejemplo, en el derecho sueco201.

En otros ordenamientos, en cambio, se ha optado por

soluciones de índole privada para la protección de intereses
supraindividuales, otorgándose legitimación a cualquier persona
para deducir acciones populares en defensa de intereses
difusos202. Es lo que acontece en Colombia, en virtud de la Ley
Nº 472, de 1998, que norma el procedimiento relativo a las
acciones populares y de grupo. En esta preceptiva es posible
distinguir, en cuanto a los menoscabos a los diversos tipos de
intereses, entre, por una parte, el daño difuso, denominado
"colectivo", que es el provocado a bienes de uso público, como el
aire, las carreteras y el agua203; y, por otra, el daño individual,
que es el padecido por personas determinadas. El primero de los
mencionados daños da lugar a acciones populares y, el segundo,
a acciones de grupo, si bien sólo en ciertas circunstancias204.
Específicamente, el artículo 34 de la mencionada ley permite que
las sentencias que recaigan sobre acciones populares contengan
"una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de
perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés
colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga
a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para
volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o
del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible". Así, aun
cuando la acción popular puede ser ejercida por cualquier
persona, la indemnización de perjuicios solo puede ser reclamada
por la entidad pública encargada de velar por la tutela de los
intereses afectados. A su turno, a la luz de la indicada normativa,
las acciones de grupo, a diferencia de las acciones populares,
tienen como objeto exclusivo demandar la indemnización de
perjuicios205.

Enseguida, en orden a la salvaguarda de intereses

supraindividuales, otras legislaciones contemplan soluciones
intermedias, otorgando legitimación a determinadas personas o
asociaciones para interponer acciones encaminadas a proteger
los indicados intereses206.

En fin, en el derecho estadounidense, si bien no se contempla

expresamente la distinción entre interés colectivo y difuso, es
posible reconocer vías procesales diferenciadas para reclamar
indemnización por los menoscabos causados a uno y otro tipo de
interés. Mientras en el caso del interés colectivo la herramienta
más apropiada es la representada por las class actions, en el
supuesto del interés difuso se concede legitimación al Estado
para interponer acciones de responsabilidad en representación
del interés general207.

(ii) Procedimiento aplicable y tribunal competente

A la luz del derecho chileno, en el caso de las acciones

individuales que se deduzcan para obtener indemnización por un
ilícito anticompetitivo es aplicable el procedimiento regulado en el
artículo 30 del D.L. Nº 211, que debe sustanciarse ante el TDLC,
sin perjuicio de lo que se sostendrá más adelante sobre la
posibilidad de accionar directamente en los juzgados civiles.

Respecto de las acciones supraindividuales que se interpongan

al señalado efecto, cabe tener en cuenta que con la Ley
Nº 20.945, de 30 de agosto de 2016, que perfecciona el sistema
de defensa de la libre competencia, se modificó el artículo 51 de
la LPC, haciéndose aplicable el procedimiento colectivo regulado
en la segunda, que debe desarrollarse ante el TDLC, a condición
de que haya dictado una sentencia definitiva ejecutoriada que
declare que ha tenido lugar una infracción al D.L. Nº 211.

Una primera cuestión que debe enfrentarse en este terreno es la

relativa a si la sentencia de libre competencia dictada por el TDLC
es presupuesto o no para el ejercicio de la acción indemnizatoria
de los perjuicios ocasionados por la colusión. En orden a disponer
de elementos de juicio suficientes para afrontar la señalada
cuestión a la luz del derecho chileno, en lo que sigue
presentamos una síntesis de la evolución que ha tenido en el
derecho comparado.

En general, en el derecho comparado existen

fundamentalmente dos modelos en materia de incidencia de la
sentencia de libre competencia en el proceso civil: el de las stand-
alone actions y el de las follow-on actions.

Conforme al modelo de las stand-alone actions208, existe

independencia entre las decisiones de la autoridad de la libre
competencia y las de los tribunales civiles. Así, pese a existir una
resolución de una autoridad de la libre competencia sobre un
determinado asunto, en su caso, el juez civil tiene la facultad de
apreciar las respectivas pruebas al efecto de fijar el monto de la
correspondiente indemnización. De manera coherente, para el
ejercicio de una acción de responsabilidad civil, no es necesario
que previamente se haya dictado una sentencia condenatoria por
la autoridad de la libre competencia.

En virtud del modelo de las follow-on actions, es condición para

el ejercicio de una acción de responsabilidad civil por ilícito
antitrust la condena previa del infractor por la autoridad de la libre
competencia, que, además, produce cosa juzgada en relación
con relevantes aspectos en el proceso resarcitorio. Por medio de
este modelo se persigue evitar la dictación de sentencias
contradictorias y facilitar la prueba en beneficio de los
consumidores afectados.

En cuanto a la valoración de cada modelo, cabe formular

algunas consideraciones.

Una de las ventajas del modelo de las stand-alone actions es

que en los casos en que la autoridad persecutora de los ilícitos
anticompetitivos decida no perseguirlos o no continuar el proceso
entablado por no considerarlo relevante o por otras razones
(supuestos en que no habrá decisión que establezca un ilícito de
competencia), igualmente los perjudicados podrían demandar
indemnización ante el tribunal competente209. Una hipótesis así
podría presentarse, además, si se celebra un acuerdo con estatus
de equivalente jurisdiccional (v. gr., una conciliación) entre la
autoridad y el infractor210. Las desventajas del mencionado
modelo son, entre otras, que un órgano no especializado en libre
competencia puede dictaminar acerca de la materialización de un
ilícito antitrust; los posibles pronunciamientos contradictorios; la
aplicación del forum shopping; y, la necesidad de que los
perjudicados acrediten en el proceso indemnizatorio todos los
elementos de la responsabilidad civil, incluido el atentado contra
el mercado211.

Entre las ventajas del modelo de las follow-on actions destaca el

beneficio del efecto reflejo o función positiva de la cosa juzgada,
en cuya virtud, en el proceso por responsabilidad civil siguiente a
la sentencia de libre competencia, se asume como indiscutible
una parte significativa de lo contenido en ella, pudiendo debatirse
en él solo respecto del concreto daño padecido por los afectados
y la causalidad212. La gran desventaja del indicado modelo es
que la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad civil
depende del public enforcement, el cual, dependiendo de las
peculiaridades de cada sistema —y, en particular, de las salidas
alternativas que contemple—, no siempre concluye con una
sentencia condenatoria.

Ahora bien, en el derecho europeo, la Recomendación de la

Comisión Europea 2013/396/UE, de 11 de junio de 2013, sobre
los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso
colectivo de cesación o de indemnización en los Estados
miembros, en caso de violación de los derechos reconocidos por
el Derecho de la Unión, define la acción colectiva consecutiva, en
el párrafo II, letra e), como aquella "acción de recurso colectivo
que se interpone después de que una autoridad pública haya
adoptado una decisión definitiva en la que se constate una
infracción del Derecho de la Unión"213. En todo caso, en la Unión
Europea no se ha efectuado un pronunciamiento respecto a si se
permite o no el ejercicio de una acción de responsabilidad civil sin
que se haya dictado una resolución condenatoria por la autoridad
de la libre competencia, si bien se ha establecido que sus
decisiones son irrefutables en las cortes civiles. En efecto, el
artículo 9.1 de la Directiva europea 2014/104/UE prescribe que "
[l]os Estados miembros velarán por que se considere que la
constatación de una infracción del Derecho de la competencia
hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la
competencia o de un órgano jurisdiccional competente se
considere irrefutable a los efectos de una acción por daños
ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional (...)".

En Francia, luego de cerca de cuarenta años de discusiones y

compromisos políticos, se dictó la Ley Nº 2014-344 (Loi Hamon),
de 17 de marzo de 2014214, que estableció la acción de grupo en
el artículo L.423-1 del Código de Consumo, configurándola como
consecutiva a un fallo condenatorio de la autoridad de la libre
competencia215. El artículo L.423-17 hace referencia al
mecanismo de las follow-on actions, indicando que "(...) la
responsabilidad del profesional puede ser declarada en el marco
de la acción prevista en el artículo L.423-1 únicamente sobre el
fundamento de una decisión pronunciada contra el profesional por
las autoridades o jurisdicciones nacionales o de la Unión Europea
competentes, que constate las infracciones y que no sea
susceptible de recursos de la parte relativa al establecimiento de
las infracciones"216.

El derecho alemán, si bien establece la eficacia de las

decisiones pronunciadas por la autoridad de la libre competencia
para el correspondiente juicio indemnizatorio respecto de la
constatación de la infracción —dejando la prueba de los demás
elementos de la responsabilidad, especialmente del daño, para el
respectivo proceso217—, no exige que exista una sentencia
previa para el ejercicio de una acción de responsabilidad civil.
Así, puede iniciarse un juicio civil indemnizatorio habiéndose
dictado una sentencia condenatoria de libre competencia o no.
Concretamente, el artículo 33, inciso cuarto, de la "Ley contra
restricciones a la libre competencia" (Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen, GWB) establece lo siguiente: "
[c]uando se reclamen perjuicios debido a la infracción de una
disposición de esta ley o de los artículos 81 u 82 del Tratado de la
Unión Europea, la corte estará obligada a reconocer la ocurrencia
de la infracción, en cuanto haya sido constatada por una
autoridad de la libre competencia (...)"218.

En el ámbito del common law, también se extiende el efecto de

cosa juzgada de las sentencias dictadas en procedimientos por
ilícitos contra el mercado al respectivo juicio civil. Así ocurre en
Estados Unidos —de acuerdo a la Sección 5 (a) de la Sherman
Act— y en Reino Unido —conforme a la Sección 58 A de la
Competition Act (1998)—.

En el derecho chileno, el artículo 30, inciso segundo, del D.L.

Nº 211 dispone que "al resolver sobre la acción de indemnización
de perjuicios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
fundará su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que
sirvan de antecedente a la demanda". Por su parte, el artículo 51
de la LPC establece que "la acción de indemnización de
perjuicios que se ejerza ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, con ocasión de infracciones a dicho cuerpo
normativo, declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada,
podrá tramitarse por el procedimiento establecido en este Párrafo
cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los
consumidores". A la luz de los indicados preceptos, debe
reflexionarse acerca de si, para la interposición por los
consumidores de la acción indemnizatoria de los perjuicios
ocasionados por la colusión, sobre todo de la colectiva, es
indispensable que cuenten con dicha sentencia219.

En principio, de acuerdo a los artículos 30 del D.L. Nº 211 y 51

de la LPC, pareciera que la sentencia ejecutoriada de libre
competencia del TDLC constituye un presupuesto indispensable
al efecto de incoar el procedimiento indemnizatorio individual o
colectivo, lo que podría llevar a concluir que en nuestro medio se
habría adoptado el modelo de las follow-on actions220. No
obstante, en realidad, el tenor de los referidos artículos no es
concluyente en orden a que para deducir la acción indemnizatoria
por los daños padecidos por los consumidores debidos a la
colusión deban contar necesariamente con la sentencia
ejecutoriada de libre competencia del TDLC.
 En nuestra opinión, dicha sentencia se requiere solo para incoar
el juicio indemnizatorio individual o colectivo ante TDLC y contar
con el beneficio del efecto reflejo de la cosa juzgada (y,
tratándose de la acción individual, con el procedimiento sumario).
De manera que, pese a no disponer los consumidores de la
aludida sentencia, si bien no podrían deducir la acción
indemnizatoria ante el TDLC, igualmente podrían interponerla
ante el tribunal civil competente, pero en este caso no contarían
con el beneficio del efecto reflejo de la cosa juzgada, debiendo
probar en el proceso correspondiente todos los requisitos de la
responsabilidad civil221. En términos más precisos, de la
redacción de los artículos 30 del D.L. Nº 211 y 51 de la LPC,
puede desprenderse que la sentencia condenatoria ejecutoriada
del TDLC se requiere sólo en los casos en que este tribunal haya
intervenido para determinar si se ha producido un atentado contra
el mercado —como el de colusión—, caso en el cual dicha
sentencia sería esencial para iniciar el juicio de responsabilidad
civil ante aquel tribunal. Así, de no haber intervenido el TDLC y
dictado una sentencia condenatoria, los consumidores
perjudicados podrían deducir la acción resarcitoria -individual o
colectiva- ante un juzgado civil222. A la luz de la interpretación
que proponemos de los artículos 30 del D.L. Nº 211 y 51 de la
LPC, nuestra legislación habría optado por un modelo híbrido,
cercano al alemán223.

Adicionalmente, la posibilidad de ejercer la acción de

responsabilidad civil aun cuando no exista intervención del TDLC
se sustenta en el principio de reparación integral del daño,
consagrado en términos generales en el artículo 2329 del Código
Civil y, respecto de los consumidores, en el artículo 3º, inciso
primero, letra e) de la LPC. Como es evidente, la aplicación del
mencionado principio podría tornarse ilusoria si toda acción
indemnizatoria derivada de ilícitos de competencia dependiera de
la efectividad del public enforcement.

La gran ventaja de la tesis que sostenemos es que en los

supuestos en que la FNE decida no perseguir a las empresas
coludidas (como en el "Caso Pañales") o no continuar el juicio
entablado contra ellas por no considerarlo relevante o por otros
motivos (supuestos en que no habrá decisión que establezca un
ilícito de competencia), igualmente los consumidores afectados
podrían demandar indemnización ante el tribunal competente224.
Cabe reiterar que una hipótesis así podría verificarse, asimismo,
si se celebra un acuerdo con estatus de equivalente jurisdiccional
(v. gr., una conciliación) entre la autoridad y el infractor225.

Naturalmente, la acción resarcitoria que interpongan los

consumidores ante el juzgado civil competente debería
sustentarse en una infracción a un deber general o especial de
cuidado, no correspondiendo, así, en definitiva, que la sentencia
proceda a constatar la perpetración de un ilícito de competencia
en los términos en que está tipificado por la normativa sobre el
particular, al ser dicha constatación de resorte privativo del TDLC.
De este modo, se trataría de un juicio especialmente complejo
para los consumidores que, al efecto de ser indemnizados,
tendrían que acreditar el atentado a la libre competencia, el daño,
la culpabilidad y la causalidad.

Otra cuestión suscitada respecto de la acción colectiva en este

ámbito es la de los requisitos que deben cumplirse para que sea
admisible. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 20.081,
de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496,
sobre protección de los derechos de los consumidores, en orden
a la admisibilidad de una demanda colectiva se debían cumplir los
requisitos del artículo 52 de la LPC, a saber: a) que se dedujera
por uno de los legitimados del artículo 51 (Sernac, asociaciones
de consumidores o grupo de no menos de cincuenta
consumidores); y b) que contuviera una exposición clara de los
hechos y fundamentos de derecho que justifican razonablemente
la afectación del interés colectivo o difuso de los
consumidores226. En virtud de la referida reforma, hoy la letra b)
del artículo 52 de la LPC solo exige, al mencionado efecto, "[q]ue
la demanda cumpla con los requisitos establecidos en el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil, los que sólo se verificarán
por el juez, sin que puedan discutirse en esta etapa".

Ahora bien, en el sistema de las class actions del derecho

anglosajón, en general, el correspondiente procedimiento
requiere el desarrollo de una etapa de certificación, que se lleva
adelante ante un juez que debe autorizar la interposición de la
respectiva acción. Una excepción a esta regla se presenta en el
derecho australiano, que no contempla la audiencia previa de
certificación, si bien concede al tribunal la facultad de poner fin al
proceso iniciado mediante una acción de clase en caso de no
cumplirse determinados requisitos227. Así, con independencia de
la específica regulación, en relevantes ordenamientos, la
procedencia de las class actions está sujeta al cumplimiento de
ciertos presupuestos asociados a la definición del grupo de
consumidores afectados.

De modo particular, en Estados Unidos las reglas contenidas en

los artículos 23, a) y b), del Federal Rules of Civil Procedure rigen
la cuestión de la certificación de la pertenencia a una clase,
conforme al modelo de las class actions. En concreto, se exigen
cuatro requisitos preliminares para la interposición de una acción
de clase, a saber: numerosity, commonality, typicality y
adqueacy228.
 En virtud de la regla de la numerosity, contenida en el Nº 1 del
indicado artículo 23 a), resulta que la interposición de una acción
de clase procede si el número de afectados es tal que el
litisconsorcio es impracticable. Sobre la base de dicha regla se
suele aceptar como criterio que determinado número de
afectados, por ejemplo, veinte, no es suficiente para constituir una
clase, mientras que cierta otra cantidad, por ejemplo, cuarenta, sí
lo es229. Naturalmente, se trata de criterios que no se aplican de
manera rígida. Así, la jurisprudencia ha considerado irrelevante
que el número de miembros de la correspondiente clase no
pueda ser determinado con exactitud230. Asimismo, existen
casos en que se concluye que, aun cuando el número de
miembros de la clase no justifique la interposición de la respectiva
acción, igualmente procede su deducción si el litisconsorcio se
estima impracticable debido a la distancia geográfica, la dificultad
de identificación, la cuantía de las pretensiones individualmente
consideradas, la disposición a llevar adelante acciones
individuales, la naturaleza de las acciones y las reparaciones
perseguidas231.

La legislación australiana, en cambio, contempla un número

mínimo de siete afectados para la procedencia de la acción de
clase. No obstante, esta restricción ha sido ampliamente criticada
por basarse únicamente en un criterio formal, que tiene escasa
relación con la necesidad de resolver un conflicto mediante una
acción de clase232.

En el otro extremo, en el derecho canadiense se ha considerado

que no existe un umbral numérico mínimo para interponer una
acción de clase, exigiendo los regímenes provinciales solamente
que sea identificable una clase de al menos dos miembros233.
 Por su parte, en virtud del criterio de commonality, establecido
en el artículo 23 a), Nº 2, del mencionado Federal Rules of Civil
Procedure, se exige, en orden a la deducción de una acción de
clase, la existencia de un interés o razón de hecho o derecho
compartida por los miembros de ella, lo que no implica, en todo
caso, que la totalidad de las consideraciones fácticas y jurídicas
sean comunes.

En este sentido, por ejemplo, en la legislación de Ontario,

Canadá, se exige únicamente la existencia de cuestiones
compartidas de hecho o derecho; en la australiana, una comunión
sustancial; y, en Estados Unidos y British Columbia (Canadá),
que los intereses comunes predominen sobre los individuales de
los miembros de la clase234.

Enseguida, la tipicidad, exigida por el Nº 3 del artículo 23 a) del

referido Federal Rules of Civil Procedure, se traduce en que el
representante de la respectiva clase debe tener el mismo interés
y padecer el mismo menoscabo que los demás integrantes de
ella235.

Luego, en virtud del Nº 4 del mencionado artículo 23 a), se

exige que el representante de la correspondiente clase ejerza
adecuadamente su labor representativa, evitando todo conflicto
de interés al interior de aquella. Adicionalmente, debe manifestar
su intención positiva de llevar adelante la acción236.

Por último, la letra b) del mencionado artículo 23 establece, en

orden a la deducción de una acción de clase, que se cumpla una
de las tres siguientes condiciones de fondo: a) que la
interposición de acciones individuales genere el riesgo de
decisiones contradictorias o perjudique a otros miembros de la
clase; b) que la defensa del demandado se funde en motivos que
afecten a toda la clase; y, c) que el interés común predomine
sobre el individual.

V.2. L

Según hemos indicado, un destacado ámbito de afectación de

intereses supraindividuales es aquel a que se refiere el presente
trabajo. En efecto, los daños provocados a los consumidores por
un ilícito contra el mercado, como la colusión, implican una
vulneración no solo de intereses individuales, sino también
colectivos.

En virtud de lo señalado, la primera interrogante que se ha

planteado en este ámbito es si, aparte de ostentar legitimación
para demandar indemnización los rivales del infractor y sus
compradores directos, la tienen los compradores indirectos y los
consumidores, sobre todo para deducir una acción colectiva237.

En Estados Unidos, la posibilidad de deducir una acción

indemnizatoria por los detrimentos causados por un ilícito antitrust
surge de la Sección 7 de la Sherman Act (de 1890) y de la
Sección 4 de la Clayton Act (de 1914)238. La jurisprudencia
federal de dicho país ha circunscrito la legitimación para
demandar indemnización por los daños provenientes de un ilícito
contra el mercado a los rivales y compradores directos, no
reconociéndosela a los compradores indirectos ni a los
consumidores239. Casos paradigmáticos son Hanover Shoe Inc.
v. United Shoe Machinery Corp (1968) e Illinois Brick v. Illinois
(1977). Por su parte, alguna legislación estatal concede
legitimación a los compradores indirectos, habiéndose amparado
esta solución por la Corte Suprema en California v. ARC America
Corp (1989)240. En la misma línea, la Antitrust Modernization
Commission propuso, en 2007, recepcionar dicha solución a nivel
federal241.

Por su parte, la Unión Europea, sobre todo a partir del Libro

Blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento
de las normas comunitarias de defensa de la competencia242,
reconoce legitimación activa a todos los perjudicados por un ilícito
antitrust243.

Como consecuencia de lo anterior, la Directiva europea

2014/104/UE244permitió demandar resarcimiento a los
competidores y compradores directos, así como a los
consumidores245. En efecto, el considerando 13 de la señalada
Directiva establece que "[e]l derecho a resarcimiento esta´
reconocido para cualquier persona física o jurídica
(consumidores, empresas y administraciones públicas)". Por su
parte, los artículos 3.1 y 12.1 de la indicada Directiva prescriben,
respectivamente, lo siguiente: "[l]os Estados miembros velarán
por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un
perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la
competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de
dicho perjuicio"; y, "[p]ara garantizar la plena efectividad del
derecho al resarcimiento pleno establecido en el artículo 3, los
Estados miembros velarán por que, con arreglo a las
disposiciones previstas en el presente capítulo, el resarcimiento
de daños y perjuicios pueda reclamarlo del infractor cualquiera
que los haya sufrido, con independencia de que se trate de un
comprador directo o indirecto".
 La solución de la mencionada Directiva es concordante con las
decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, que ha concluido que, pese a no existir norma expresa,
todo perjudicado por un ilícito contra el mercado tiene derecho a
indemnización246. Entre los casos fallados por dicho tribunal, el
fundacional es Courage Ltd. v. Crehan (2001), en cuya sentencia
se lee que "[l]a plena eficacia del artículo 85 del Tratado y, en
particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su
apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de
que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le
haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de
restringir o de falsear el juego de la competencia"247. También
constituye un precedente relevante Manfredi y Lloyd v. Adriatico
Assicurazioni SpA (2006), en cuyo fallo se repite lo resuelto en
Courage248.

A lo anterior cabe agregar que —según el Informe Ashurst— en

la mayoría de los estados de la Unión Europea sería posible dar
cabida a una amplia legitimación para demandar indemnización
por los daños causados por un ilícito contra el mercado249.

A su turno, a nivel internacional, cabe tener en cuenta que el

derecho a la compensación de los consumidores se recoge en las
Directrices de las Naciones Unidas para la protección del
consumidor (2016),
V. F.37, que establecen que "[l]os Estados Miembros deben
establecer o mantener medidas legales o administrativas para
permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensación mediante procedimientos
oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, transparentes,
poco costosos y accesibles".
 En Chile, hasta hace poco y no obstante que el ordenamiento
nacional permite solicitar indemnización a todos los afectados por
la colusión, sean competidores o consumidores, los casos sobre
responsabilidad civil por ilícito anticompetitivo habían estado
referidos a los detrimentos causados a los primeros. Un caso
fundacional entre rivales —tras la condena de la Comisión
Resolutiva— es Pivcevic y otros con LAN Chile (2006), en que se
esgrimieron para sustentar la responsabilidad civil los artículos
2314 y siguientes del Código del ramo. En la etapa del TDLC,
casos importantes son Sound Colour con United International
Pictures Chile (2009); Cementa S.A. con James Hardie
Fibrocementos Ltda. (2009); Producción Química y Electrónica
Quimel S.A. con James Hardie Fibrocementos Ltda. (2009); y
Philip Morris Chile Comercializadora Limitada con Compañía
Chilena de Tabacos (2013)250.

Sin perjuicio de que, en virtud de los principios y reglas sobre

responsabilidad civil, los consumidores afectados por la colusión
siempre han tenido derecho a demandar indemnización, cabe
tener en cuenta que el artículo 30 del D.L. Nº 211 otorga
expresamente legitimación para demandar indemnización a
cualquier perjudicado por un ilícito contra el mercado. Así, permite
a los rivales, los compradores directos y los compradores
indirectos, incluidos los consumidores, la deducción de la acción
resarcitoria, por ejemplo, ante la colusión.

En el anterior sentido, cabe tener presente, adicionalmente, que

el artículo 3º, inciso primero, letra e) de la LPC consagra el
derecho básico de los consumidores "a la reparación e
indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de
las obligaciones contraídas por el proveedor"251. Asimismo, el
artículo 50, inciso segundo, otorga acción indemnizatoria ante "
[e]l incumplimiento de las normas contenidas" en la LPC252.
Luego, el artículo 51 faculta al Sernac, las asociaciones de
consumidores y a grupos de estos para interponer una acción
protectora del interés colectivo o difuso, por ejemplo, una
indemnizatoria253.

Vinculando los artículos 3º, inciso primero, letra e) y 50, inciso

segundo, de la LPC con el ilícito de colusión, cabe señalar que
ella constituye un incumplimiento de las obligaciones del
proveedor y de las normas de la LPC. Esto se debe a que el
artículo 3º, en las letras a) y b) del inciso primero, consagra,
respectivamente, los derechos básicos de los consumidores a "la
libre elección del bien y servicio" y "a una información veraz y
oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de
los mismos"; de manera que los proveedores que se coluden
incumplen su obligación de propiciar el ejercicio de dichos
derechos y, por esto mismo, infringen la referida norma de la
LPC.

Ahora bien, el artículo 30 del D.L. Nº 211, por lo que atañe a las
acciones individuales, es una aplicación concreta de las reglas
generales del Código Civil, a la luz de las cuales cualquier
consumidor podría demandar aisladamente resarcimiento por los
detrimentos sufridos a consecuencia de la colusión254.

En cuanto a las acciones colectivas, cabe tener en cuenta que

antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, de 30 de
agosto de 2016, que perfecciona el sistema de defensa de la libre
competencia, en los procesos sobre colusión se discutió acerca
de la posibilidad de que los consumidores pudieran deducirlas al
efecto de obtener indemnización de los perjuicios que hubieran
padecido a consecuencia de dicho ilícito. El debate se suscitó
porque el artículo 30 del D.L. Nº 211 —luego de la Ley Nº 19.911,
de 2003— admitió que cualquier sujeto interpusiera una acción
resarcitoria ante el tribunal civil competente, en un procedimiento
sumario, sin hacer referencia expresa a la alternativa de deducir
una acción colectiva255. El anterior artículo 30, inciso primero,
del D.L. Nº 211 consagró la aludida posibilidad en los siguientes
términos: "[l]a acción de indemnización de perjuicios a que haya
lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se
interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las
reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento
sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de
Procedimiento Civil".

De manera que, antes de la Ley Nº 20.945, de 30 de agosto de

2016, que perfecciona el sistema de defensa de la libre
competencia, era indiscutible —en aplicación del artículo 30 del
D.L. Nº 211— que los consumidores tenían legitimación para
incoar una acción individual en el procedimiento sumario. Y,
también —en aplicación de las reglas generales—, para hacerlo
grupalmente en un procedimiento ordinario, en virtud de los
artículos 18, 19 y 21 del Código de Procedimiento Civil, referidos
al litisconsorcio activo. No obstante, antes de la mencionada ley
no resultaba claro si los consumidores perjudicados por la
colusión tenían derecho a impetrar una acción resarcitoria
aplicando el procedimiento colectivo del artículo 51 de la LPC256,
habiéndose discutido arduamente al respecto en los juicios en
que se entablaron acciones de dicho tipo. Así, por ejemplo, en
Sernac con Farmacias Cruz Verde S.A. y Otros (2013), en que,
finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago, revocando una
resolución del tribunal de primera instancia, consideró admisible
la demanda colectiva indemnizatoria deducida por el Sernac
contra las empresas coludidas257.
 La duda planteada fue despejada por la reforma de los artículos
30 del D.L. Nº 211 y 51 de la LPC realizada por la Ley Nº 20.945,
de 30 de agosto de 2016, que perfecciona el sistema de defensa
de la libre competencia, que concedió competencia al TDLC para
conocer la acción indemnizatoria individual o colectiva deducida
por los consumidores ante una infracción del D.L. Nº 211. De
manera que hoy resulta indiscutible su legitimación para
interponer acciones colectivas destinadas a reparar los perjuicios
ocasionados por la colusión. La acción individual se sustancia en
el procedimiento sumario general del Código de Procedimiento
Civil y la colectiva, en el procedimiento contemplado al efecto por
la LPC.

En su actual redacción, el artículo 30, inciso primero, del D.L.

Nº 211 establece que "[l]a acción de indemnización de perjuicios
a que haya lugar con motivo de la dictación por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva
ejecutoriada, se interpondrá ante ese mismo Tribunal y se
tramitará de acuerdo al procedimiento sumario establecido en el
Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil". Por
su parte, tras la Ley Nº 20.945, de 30 de agosto de 2016, que
perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia,
tratándose de los daños causados a los consumidores por la
colusión, el artículo 51 de la LPC posibilita la interposición de una
acción colectiva para resarcirlos. En lo que importa, la norma
establece que, no obstante lo dispuesto en el artículo 30 del D.L.
Nº 211 "y sin perjuicio de las acciones individuales que procedan,
la acción de indemnización de perjuicios que se ejerza ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con ocasión de
infracciones a dicho cuerpo normativo, declaradas por una
sentencia definitiva ejecutoriada, podrá tramitarse por el
procedimiento establecido en este Párrafo cuando se vea
afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores".
Naturalmente, fuera de las disposiciones del D.L. Nº 211 y la LPC,
la responsabilidad civil por los menoscabos causados a los
consumidores por la colusión se rige por las normas del Código
Civil258.

Ahora bien, uno de los principales problemas en relación con la

legitimidad de los consumidores para interponer una acción
colectiva por los daños ocasionados por la colusión es el de si es
necesaria la existencia de un vínculo contractual de aquellos con
el infractor.

El aludido problema se descompone en dos aristas. En primer

lugar, existe una discusión general sobre la aplicación de la LPC
a relaciones no contractuales, derivada de las normas que
circunscriben su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación, que, en
una interpretación restringida, exigirían la existencia de un vínculo
contractual entre el consumidor y el proveedor. En segundo lugar,
en el caso de las acciones de protección del interés colectivo de
los consumidores, la definición de dicho interés realizada por el
artículo 50, inciso quinto, de la LPC lo asocia a un vínculo
contractual al establecer que "[s]on de interés colectivo las
acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a
un conjunto determinado o determinable de consumidores,
ligados con un proveedor por un vínculo contractual".

Para solucionar el mencionado problema, nos referiremos en lo

que sigue a las reglas generales relativas a la legitimación activa
de los consumidores para interponer una acción en conformidad
con la LPC, respecto de las cuales debe saberse, ante todo, que
operan a condición de que se verifiquen los presupuestos que
configuran el ámbito de aplicación de dicha ley. Esto significa que,
para determinar que la LPC rige una relación jurídica, es
necesario establecer que se cumplen los requisitos del ámbito
subjetivo de aplicación contemplado por la referida ley, es decir,
que aquella se ha entablado entre un consumidor y un proveedor;
y que, además, se cumplen los requisitos del ámbito objetivo de
aplicación, es decir, que la correspondiente actividad está
sometida a la regulación de la LPC259. A continuación,
abordaremos estos requisitos teniendo especialmente en cuenta
los interrogantes que plantean los ilícitos anticompetitivos, como
el de colusión.

(i) Ámbito subjetivo de aplicación de la LPC

El ámbito subjetivo de aplicación de la LPC está representado

por los sujetos respecto de los que rige, a quienes se denomina
proveedores y consumidores.

En relación con el referido ámbito de aplicación, puede

adelantarse, en general, que su configuración en la LPC supone
la existencia de un "acto jurídico oneroso". Es este concepto el
que ha permitido cuestionar la aplicación de dicha ley a
relaciones en que no existe vínculo contractual, como sucede, por
ejemplo, en materia de colusión, con los consumidores que
dejaron de adquirir productos o acceder a servicios a
consecuencia del sobreprecio impuesto por las empresas
concertadas. En efecto, en los juicios sobre colusión los
empresarios suelen alegar que la LPC y, por tanto, el
procedimiento para proteger intereses supraindividuales que
regula, no les resulta aplicable de no acreditarse la respectiva
vinculación contractual, en atención a que dicha ley recogería una
noción restringida de proveedor y consumidor, por lo menos en
orden a la procedencia del referido procedimiento. Sin embargo,
según veremos, las nociones de proveedor y consumidor de la
LPC, interpretadas de manera sistemática, son lo suficientemente
amplias para incluir también relaciones no contractuales dentro
del ámbito subjetivo de aplicación de aquella.

a) Noción de proveedor
 En el derecho comparado, la tendencia general e indiscutida es
reconocer un alcance amplio al ámbito subjetivo de aplicación de
las leyes de protección de los consumidores. Dicha tendencia es
la que se impone, en primer lugar, tratándose de las Directivas de
la Unión Europea, que tempranamente reconocieron como
proveedor a "toda persona física o jurídica que, en las
transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro
del marco de su actividad profesional, ya sea pública o
privada"260. La preceptiva europea más reciente ha mantenido el
referido alcance amplio de la normativa sobre consumo al
considerar que actúa como proveedor "cualquier persona física o
jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la
presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su
actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como
cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de
éste"261.

También merece especial mención el derecho francés, en el

que, por no contemplarse una noción normativa de profesional o
proveedor, ha sido la doctrina la que ha debido construirla, por
oposición a la de consumidor (que sí está definida legalmente),
señalando que proveedor es "la persona física o moral que actúa
dentro de su actividad económica de producción, distribución o
prestación de servicios"262.

En Estados Unidos sucede algo similar con la regulación

establecida en la Magnuson-Moss Warranty Act, que define
proveedor como "cualquier persona involucrada de manera
directa o indirecta en un negocio con fines de poner a disposición
de consumidores, bienes de consumo"263. Como puede
apreciarse, el alcance de la disposición estadounidense es
amplísimo al comprender dentro de la noción de proveedor no
sólo a quien directamente se relaciona con el consumidor final,
sino a todo sujeto que ejerza un negocio vinculado a la
producción de bienes de consumo.

Por su parte, en la legislación argentina, luego de una reforma

de 2008, se ha establecido que proveedor es "la persona física o
jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y
servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor
está obligado al cumplimiento de la presente ley"264.

La precedente noción es similar a la consagrada en el artículo

3º del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, que define
proveedor como "toda persona física o jurídica, pública o privada,
nacional o extranjera, así como los entes despersonalizados, que
desarrollan actividad de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, exportación,
distribución o comercialización de productos o prestación de
servicios"265. Según puede observarse, la señalada definición
incluso prescinde de la exigencia de que las respectivas
actividades estén dirigidas a consumidores finales.

Como puede advertirse, el concepto de proveedor, en

relevantes ordenamientos comparados, es amplio al ser
comprensivo de todos los agentes que, de manera inmediata o
mediata, participan de la oferta de bienes de consumo. De este
modo, lo que caracteriza a un proveedor, a la luz de las
legislaciones de consumo, es que se trata de un individuo que
desarrolla una actividad económica dirigida, directa o
indirectamente, a los consumidores finales, lo que los diferencia,
así, de los sujetos que se dedican exclusivamente a la producción
de bienes de capital o insumos, que son tales por no estar
destinados naturalmente al consumo, sino a ser insertados
nuevamente en la cadena productiva.

En el caso chileno, el artículo 1º, inciso segundo, Nº 2 de la LPC

define proveedores como "las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen
actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de
servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No
se considerará proveedores a las personas que posean un título
profesional y ejerzan su actividad en forma independiente". De
esta definición se desprende que son cuatro los requisitos que
permiten calificar a un individuo como proveedor: i) que se trate
de una persona natural o jurídica, de carácter público o privado; ii)
que habitualmente desarrolle actividades de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o prestación de servicios; iii) que
estas actividades estén destinadas a consumidores; y, iv) que se
cobre respecto de ellas un precio o tarifa.

Entre los requisitos mencionados, el que ha generado un

importante debate en los juicios por colusión es el relativo a la
necesidad de que el empresario desarrolle actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o prestación de servicios que estén
destinadas a los consumidores. Así, por ejemplo, en el "Caso
Pollos", una de las alegaciones en que los demandados
sustentaron su defensa versó acerca de que su actividad no
estaba destinada a los consumidores, sino a supermercados,
almacenes, restaurantes, etc. En este sentido, dichos
demandados argumentaron que el ámbito de aplicación de la LPC
debería entenderse reservado a los eslabones finales de la
cadena productiva, esto es, al vendedor y el consumidor final al
mediar entre ellos un vínculo contractual directo266.
 En nuestro parecer, son numerosas las razones que permiten
afirmar que la LPC se aplica respecto de productores, fabricantes,
importadores, constructores, distribuidores y comerciantes sin
necesidad de que entre estos y los consumidores finales exista
un vínculo contractual directo, bastando con que en algún punto
de la cadena productiva se detecte la celebración de un contrato.

Para apoyar nuestra tesis, debe tenerse en cuenta, en primer

lugar, el amplio tenor literal del artículo 1º, inciso segundo, Nº 2
de la LPC, referido expresamente a diversas actividades
económicas cuya proximidad con el consumidor final es relativa.
En efecto, la norma enumera distintas actividades comerciales de
las cuales solo la comercialización y la prestación de servicios se
realizan habitualmente a través de un vínculo contractual directo
con el consumidor final. Así, sobre la base del tenor literal de la
citada disposición, no es posible afirmar que la LPC circunscribe
su ámbito de aplicación a los sujetos que se dedican
habitualmente a comercializar bienes o prestar servicios
directamente a los consumidores, esto es, a los proveedores que
sean el "último eslabón en la cadena productiva"267. Tal
limitación importaría una interpretación restrictiva de la LPC que,
conforme detallaremos, no solo contraría su texto expreso, sino
que no se ajusta a su naturaleza y finalidad268.

Adicionalmente, sostener que la LPC excluye prima facie a

determinados proveedores, como los productores, llevaría a
admitir que la enumeración de actividades que realiza su artículo
1º inciso segundo Nº 2 carece de objeto, es inútil o superflua, lo
que infringiría abiertamente el canon lógico de interpretación
legal, establecido en los artículos 19 y 22 del Código Civil. En
este sentido, Alessandri y Somarriva, refiriéndose a los resultados
posibles de la interpretación legal, indican que "(...) si el proceso
interpretativo consiste en la investigación de la voluntad
legislativa expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada,
el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos
tres: o reconocer que la fórmula o términos literales coinciden
exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo
expresan con fidelidad y acierto (interpretación declarativa), o en
comprobar que expresan menos de lo que fue querido
(interpretación extensiva), o que expresan más (interpretación
restrictiva)"269. Así, mediante la interpretación de una ley se
puede concluir que su contenido es más amplio o restringido que
el expreso, pero no llegar a una conclusión que implique vaciarla
de contenido, a través de su inaplicación a los supuestos que
menciona explícitamente.

Enseguida, la interpretación que pretende que la LPC no se

aplicaría en relación con determinados proveedores, por ejemplo,
los productores, conduciría a admitir a su respecto la existencia
de una inmunidad o privilegio sin amparo en el texto legal, que
expresamente prescribe que la LPC se aplica ampliamente a los
proveedores, incluidos los productores. En este sentido, resultan
elocuentes las palabras de Carbonnier, quien afirma que "las
excepciones admitidas para la norma deben ser encerradas en
sus términos literales, y también que el intérprete no tiene el
poder de admitir excepciones (privilegios, incapacidades,
penalidades) sin texto"270.

Luego, en orden a sustentar la tesis de que la LPC recoge una

noción amplia de proveedor, corresponde hacer referencia a la
forma en que se satisfaría la exigencia consistente en que las
actividades realizadas por los proveedores deben estar dirigidas a
consumidores, contenida en el artículo 1º, inciso segundo, Nº 2
de dicha ley. En realidad, la exigencia de que las actividades
mencionadas por el indicado precepto deban estar dirigidas a
consumidores se refiere a la natural destinación material o
económica de ellas, y no a la necesidad de que concurra un
vínculo jurídico directo entre el proveedor, por ejemplo, el
productor, y los consumidores finales. Así, el mencionado artículo
distinguiría, en relación con el proveedor, las actividades
destinadas naturalmente a los consumidores (por ejemplo, la
producción de bienes de consumo) —que se rigen por la LPC
aunque no medie un vínculo contractual directo entre ambos— de
las naturalmente dirigidas a otros proveedores (v. gr., la
producción de bienes de capital o insumos)271. Exigir un vínculo
contractual directo entre proveedores (por ejemplo, productores) y
consumidores al efecto de la aplicación de la LPC, además de
constituir un salto lógico insalvable sin base en el texto legal,
implicaría excluir en términos absolutos dicha aplicación en
relación con determinados proveedores, v. gr., los productores,
que, en una economía compleja y segmentada, prácticamente
nunca se vinculan contractualmente con los consumidores finales.

Conforme a lo expuesto, las únicas relaciones en que participan

proveedores que la LPC excluye de su ámbito de aplicación son
las habidas entre proveedores, sin que se excluya ningún tipo de
relaciones entabladas entre ellos y los consumidores. En
principio, este aserto tiene sentido jurídico y económico, porque,
al menos teóricamente, los proveedores cuentan con información
suficiente sobre las características de los bienes que adquieren y
pueden negociar eficientemente las condiciones de contratación,
lo que haría innecesaria una protección especial a su respecto
que supere la contemplada por el derecho civil común272.

Con todo, en virtud del artículo noveno de la Ley Nº 20.416, de

3 de enero de 2010, que fija normas para las empresas de menor
tamaño, buena parte de las disposiciones de la LPC debe
aplicarse también a favor de determinados proveedores: los que
tienen el carácter de micro o pequeña empresa. Esta decisión
legislativa confirma, por una parte, que la delimitación que
efectúan los números 1º y 2º del inciso segundo del artículo 1º de
la LPC tiene por objeto excluir a los proveedores de su ámbito de
protección, habiéndose requerido una ley especial protectora de
algunos —sin perjuicio, de que en algunas ocasiones la
jurisprudencia había llegado al mismo resultado, sin necesidad de
ley—; y, por otra, que la LPC está inspirada en un inequívoco fin
tutelar de la parte económicamente más débil.

En consecuencia, a la luz de la LPC, interpretada conforme a

las reglas del derecho común, debe descartarse que ella excluya
del concepto de proveedor a parte de estos, como los
productores de bienes o servicios; y, asimismo, que el requisito
de que los bienes producidos se dirijan a los consumidores
importe exigir, en todo caso, la presencia de un vínculo
contractual directo.

Enseguida, la conclusión de que la LPC resulta aplicable

respecto de todo proveedor, incluidos los productores, aun en
ausencia de un vínculo contractual directo con los consumidores,
se confirma al interpretarla de acuerdo a su fin protector. Como se
sabe, la LPC no es un cuerpo normativo destinado a regular
relaciones entre iguales sobre la base de un amplio principio de
libertad contractual273, como ocurre con gran parte de la
regulación patrimonial del derecho civil común; sino una ley que
fija normas de protección de los derechos de los consumidores,
conforme indica su denominación. Esto significa que la LPC
consagra un orden público de protección en favor de los
mencionados sujetos.

Si bien el concepto de orden público es evolutivo y de contornos

flexibles, "provoca consecuencias concretas y severas respecto al
principio de autonomía de la voluntad, pues fija los límites a
aquello que puede ser libremente acordado por las partes"274; lo
que implica que responde a un conjunto de principios y reglas
indisponibles para las personas en la conducción de sus
relaciones jurídicas275.

La noción de orden público ha sido utilizada para brindar

especial protección a algunos grupos de individuos, no por
motivos personales (como ocurre con la tutela que el derecho civil
común establece respecto de los incapaces), sino por la diferente
importancia relativa que determinadas vinculaciones jurídicas
tienen para dichos grupos, fundamentalmente en atención a
razones económicas y a las asimetrías de poder de negociación e
información que los afectan276. La situación descrita es
típicamente la que se presenta en el ámbito de las relaciones de
consumo, en que, por una parte, concurre un proveedor
profesional o experto, que conoce el objeto de la prestación y
determina sus aspectos esenciales, como el precio y la calidad
del bien o servicio; y, por otra, un consumidor o usuario lego, para
quien no es racional ni eficiente investigar acerca de todos los
aspectos del bien o servicio que consume, sin que tampoco
cuente con el poder de negociar en detalle las condiciones del
acuerdo277. Esto justifica que la ley establezca deberes y
obligaciones sustantivas para los proveedores, por ejemplo, en
materia de información, seguridad y garantías278.

En síntesis, el orden público de protección establecido por la

LPC tiene por objeto fundamental amparar al consumidor
mediante la consagración en su favor de derechos irrenunciables
y la imposición de diversos deberes a los proveedores.

Conforme a lo indicado, sostener, al margen del texto legal, que

el Nº 1 del artículo 1º, inciso segundo, de la LPC exigiría un
vínculo contractual directo para calificar a un sujeto como
proveedor importa interpretar restrictivamente, en perjuicio de los
consumidores, una norma de orden público, destinada,
precisamente, a protegerlos. Una interpretación como la indicada,
evidentemente, contraviene la lógica más elemental y el propósito
mismo del establecimiento de las reglas protectoras de los
consumidores.

En relación con lo señalado, cabe insistir en que la definición

legal de proveedor, contenida en el artículo 1º, inciso segundo,
Nº 2 de la LPC, abarca un amplio grupo de sujetos, incluidos los
productores, a quienes menciona expresamente. Cabe reiterar
también que, en orden a la aplicación de la LPC, la disposición no
exige la celebración de un contrato entre los sujetos que cataloga
como proveedores y los consumidores.

No obstante, si eventualmente se plantearan dudas sobre el

alcance de la citada norma, no quedaría al intérprete más
alternativa que optar por la interpretación que resulte consistente
con el fin protector de la LPC, lo cual implica no crear requisitos
adicionales a los expresamente exigidos por ella para excluir su
aplicación. Esta conclusión no supone contravenir los criterios de
hermenéutica legal, sino que, al contrario, constituye una
consecuencia de la aplicación del elemento lógico de
interpretación (contemplado por los artículos 19 y 22 del Código
Civil), en virtud del cual corresponde "investigar la ratio legis, es
decir, el propósito perseguido por la ley, la razón que la
justifica"279. La aplicación del referido elemento supone, por un
lado, que no exista contradicción entre las distintas partes de una
norma; y, por otro, que la interpretación que se postule sea
acorde a la finalidad perseguida al dictar una preceptiva280.
Naturalmente, en caso de que esta finalidad se encuentre
manifestada en la disposición misma, su indagación no puede
implicar desatender lo que la norma prescribe. No obstante y
como es evidente, la evolución social puede incidir en que la
norma adquiera una función diferente al ser "una 'fuerza viviente y
móvil'"281.

Por su parte, cabe considerar que el carácter protector de las

reglas relativas a los consumidores ha dado lugar al desarrollo del
principio "pro consumidor", recogido expresamente por diversas
normas comparadas. Así, por ejemplo, por el artículo 1094 del
Código Civil y Comercial argentino, de 2015, que dispone que "
[l]as normas que regulan las relaciones de consumo deben ser
aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección
del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso
de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor". Asimismo,
el señalado principio ha sido recogido por el Nº 2 del artículo 35
del Código de Consumo de Italia, de 2005, conforme al cual, "[e]n
caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalece la
interpretación favorable al consumidor"282. Así, en virtud del
mencionado principio, siendo una disposición susceptible de
interpretarse en dos o más sentidos, deberá preferirse aquel que
mejor cuadre con la naturaleza protectora del derecho del
consumo, en términos similares a lo que sucede con el principio
"pro operario" en materia laboral. En este sentido, cabe consignar
que en nuestro medio, el artículo 1566 del Código Civil se ha
estimado especialmente aplicable al ámbito del consumo al
establecer que la ambigüedad de una disposición contractual
debe interpretarse contra su redactor, es decir, en el caso del
referido ámbito, contra el proveedor y en beneficio del
consumidor283.

Conforme a lo expuesto, una interpretación restrictiva del

artículo 1º, inciso segundo, Nº 2 de la LPC, que excluya prima
facie su aplicación a determinados proveedores, como los
productores, obstaculizaría el cumplimiento de la finalidad
protectora de dicha ley, al impedir evaluar si los respectivos
proveedores han satisfecho los deberes que les impone la
legislación de consumo y que asuman su eventual
responsabilidad. Así, en virtud de los argumentos manifestados,
no puede sostenerse de manera razonable que la LPC exige a
todo evento la concurrencia de un vínculo contractual directo
entre consumidores y proveedores para resultar aplicable, ya que
tal requisito no se encuentra expresamente establecido en dicha
ley, derivándose de una interpretación restrictiva de ella, que
contraviene su fin protector, en perjuicio, precisamente, del grupo
o categoría de individuos cuyos intereses aspira a salvaguardar.

La interpretación que hemos venido sosteniendo sobre el

alcance amplio del concepto de proveedor consagrado en la LPC,
que se desprende de su texto y finalidad protectora, ha sido
ratificada por la doctrina y la jurisprudencia, principalmente al
reconocer la figura del proveedor mediato. Esto, pese a la
afirmación de algunos autores de que el ámbito de aplicación de
la LPC se restringiría a los eslabones finales de la cadena
productiva, es decir, al vendedor y al consumidor jurídico284.

En relación con el proveedor mediato, cabe consignar que el

Diccionario de la lengua española define mediato como aquello
"que en tiempo, lugar o grado está próximo a una cosa, mediando
otra entre las dos". De este modo, cuando se utiliza dicho adjetivo
para calificar a un proveedor, se apunta precisamente a que no
tiene una relación directa con el consumidor, por ejemplo,
contractual, al existir un intermediario en la venta de un bien o la
prestación un servicio285.
 De acuerdo a lo señalado, la doctrina nacional ha avanzado
hacia el reconocimiento de la figura del proveedor mediato,
sosteniendo que "la misma definición [de proveedor] contempla
expresamente actividades de producción y fabricación, que son
propias del fabricante y no de los vendedores. En efecto, los
verbos rectores del artículo 1º Nº 2 de la LPC están marcados por
las actividades que realizan, y estas son: producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o de prestación de servicios a consumidores. Tan sólo
después de describir las actividades propias del vendedor, la
comercialización y la prestación de servicios, la ley añade la
exigencia de que se cobre un precio o tarifa"286. Lo que afirma
buena parte de los autores, en definitiva, es que la exigencia de
que concurra un vínculo contractual entre el proveedor y el
consumidor al efecto de la aplicabilidad de la LPC debe ser
entendida de manera razonable, a la luz del supuesto particular
de que se trate, sin que pueda ser invocada para excluir a priori la
existencia de una relación de consumo.

El referido aserto encuentra sustento en diversas disposiciones

de la LPC, que extienden su alcance a sujetos diversos de
aquellos que pueden considerarse eslabones finales de la cadena
productiva. Así, respecto de la aplicabilidad de la LPC al
proveedor mediato, que es el que no ha celebrado un contrato
con el sujeto que se pretende consumidor (productores,
fabricantes, importadores, constructores y distribuidores), cabe
reiterar que el artículo 1º de dicha ley dispone que rige las
relaciones entre proveedores y consumidores sin distinguir ni
aludir a excepciones, de lo cual surge que no se aplica solo a los
contratos concluidos entre dichos sujetos. A esto cabe agregar
que algunas normas específicas de la LPC están referidas a
proveedores que pueden no haber celebrado un contrato con el
respectivo consumidor, como los artículos 19, 20, 21, 43 y 46287.
 En particular, el mencionado artículo 21 contempla la posibilidad
de que el consumidor haga valer los derechos que le conceden
los artículos 19 y 20 (referidos a la garantía legal) contra el
vendedor, el fabricante o el importador. Además, para fortalecer la
protección al consumidor, establece una obligación solidaria entre
proveedores288, sin que aquel tenga necesidad de demandar
primero al proveedor directamente relacionado con él y luego al
proveedor mediato, pudiendo entablar la correspondiente acción
contra ambos o de manera indistinta. Así, el señalado precepto
hace inoponibles frente al consumidor las estructuras
contractuales y, particularmente, la distribución de
responsabilidades que pudieran haber instrumentado los distintos
agentes que intervienen en la cadena productiva al consagrar una
acción solidaria que, en cuanto tal, facilita la reparación de
eventuales perjuicios.

Luego, el artículo 43 de la LPC establece expresamente que el

proveedor que actúe como intermediario responderá directamente
frente al consumidor por los incumplimientos contractuales que lo
afecten, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador
efectivo de los servicios o los terceros que resulten
responsables289. Lo dispuesto por el precepto se justifica en
razones de justicia y eficiencia. Por una parte, cabe referir que las
estructuras contractuales adoptadas por un proveedor de
servicios para acceder al público objetivo al que apunta, y los
canales de distribución que utiliza, son ajenos al consumidor. En
efecto, el consumidor no tiene posibilidad de adoptar decisiones
respecto de la estructura bajo la cual se presta el servicio, sin que
pueda controlar la determinación y funciones del intermediario y
el prestador material del servicio. Por esto, son los proveedores
profesionales quienes se encuentran en mejor posición para
resolver eventuales disputas sobre su ulterior responsabilidad
("contribución a la deuda"), sin que deba exigirse al consumidor
que lo haga.

Teniendo por base lo prescrito por el artículo 43 de la LPC, cabe

afirmar, por analogía, que, llegado el caso, el productor debe
responder civilmente ante el consumidor, pues, aun cuando aquel
no sea su contraparte —como ocurre con el intermediario290—,
es quien elige los canales de distribución de los bienes que
produce, sin que el consumidor pueda controlarlos, limitándose su
actuación a escoger los bienes ofrecidos en los canales
dispuestos y publicitados por el productor.

Enseguida, la conclusión consistente en que la LPC no exige la

concurrencia de un vínculo contractual para considerar proveedor
a un sujeto, resultando aplicable, así, respecto de proveedores
mediatos, se reafirma por el establecimiento de las acciones de
protección del interés difuso de los consumidores (artículo 50). En
efecto, la circunstancia de que la LPC haya disciplinado tales
acciones corrobora la señalada conclusión, ya que el aludido
interés difuso concurre cada vez que el grupo de afectados no
esté determinado o no sea determinable, lo cual acontece,
precisamente, en los supuestos en que no haya tenido lugar la
celebración de un contrato con el proveedor infractor.

Adicionalmente, también la jurisprudencia, en general, ha

suscrito un concepto amplio en materia de ámbito de aplicación
de la LPC, reconociendo la figura del proveedor mediato.

Así, por ejemplo, en relación con el artículo 43 de la LPC —que,

según cierta doctrina, atribuye la calidad de parte al intermediario
y no al prestador efectivo del servicio291—, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en fallo de 24 de mayo de 2006,
resolvió que las líneas aéreas tienen calidad de proveedores
respecto de los pasajeros, aunque estos hayan contratado el
correspondiente servicio por medio de una agencia de viajes. En
la sentencia se señala "[q]ue en lo que dice relación con el
segundo capítulo de agravio, en cuanto a que su representada
sería un tercero respecto de la que no cabría responsabilidad
alguna, cabe rechazar esta alegación considerando lo establecido
en los artículo 12 y 13 de la Ley Nº 19.496, ésta ha tenido la
condición de proveedor del servicio, por lo que ha estado en la
obligación de respetar los términos, condiciones y modalidades
conforme a las cuales se convino la prestación del servicio,
siendo de otra parte improcedente la negativa a proporcionarlo, y
es un hecho que el mercado del transporte aéreo funciona
precisamente a través de líneas aéreas que son las
transportadoras, que quedan obligadas a través de la venta de
pasajes que realizan por sí o a través de terceros, en la especie,
la agencia de turismo respectiva"292.

Respecto de las agencias de viaje —que, conforme al artículo

43 de la LPC, serían parte en el contrato de prestación de
servicios293—, también merecen mención dos fallos de la Corte
de Apelaciones de Santiago, que han dejado claro que el rol de
intermediadoras no exime a dichas agencias de las obligaciones
propias de los proveedores.

Así, en sentencia de 3 de junio de 2008 el referido tribunal falló

lo siguiente: "[q]ue a la luz de las normas contenidas en la Ley
Nº 19.496 y en particular, a su artículo 1º, la Agencia de Viajes
Tije Chile S.A. detenta respecto del reclamante la doble calidad
de proveedor e intermediario; la primera, ya que en virtud del
contrato pactado prestó a éste un servicio de asesoría para el
viaje a realizar, y de intermediario, además, respecto a la
prestación del servicio a efectuarse por un tercero (...), mediante
la adquisición por su parte de los tickets de vuelos respectivos
(...). Establecido lo anterior, no queda sino concluir que la
denunciada ha infringido lo dispuesto en los artículos 12 y 23 de
la Ley Nº 19.496 sobre Protección a los Derechos de los
Consumidores, y que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
43 de la misma (transcrito en la sentencia recurrida), la agencia
de viajes denunciada está directamente obligada a responder
ante el reclamante, en su calidad de consumidor, por la no
prestación del servicio de transporte aéreo convenido, y toda vez
que ésta no acreditó en los autos causal alguna que permita
eximirlo de responsabilidad"294. En idéntico sentido se pronunció
la señalada Corte en Araya Valenzuela Patricia y Sernac con
Turismo Gente Ltda. (2008).

En la misma línea referida, tratándose de un caso de

intermediación de bienes, la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, en sentencia de 29 de junio de 2007, resolvió "que
dentro del rol de proveedor se comprende al vendedor directo,
como también al importador, de manera tal, que la ley permite
accionar contra ambos o cualquiera de ellos por todos los
perjuicios materiales y morales"295.

En consecuencia, actualmente la doctrina y la jurisprudencia

han avanzado, sobre la base de distintas disposiciones de la
LPC, hacia una comprensión extensa de su ámbito de aplicación
subjetivo, asumiendo que dentro de la noción de proveedor se
encuentra el que ostenta la condición de mediato.
Adicionalmente, cabe referir que la amplitud con que los
ordenamientos comparados regulan el ámbito de aplicación
subjetivo de la normativa sobre protección de los consumidores
—conforme hemos constatado— torna aún más excéntrica una
posible interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de la
LPC que exija a todo evento la concurrencia de un vínculo
contractual al poner al derecho nacional absolutamente al margen
de las tendencias comparadas, menoscabando completamente la
eficacia de la LPC en la protección de los consumidores.

En suma, los sujetos a quienes se aplica la LPC en cuanto

proveedores pueden ser productores, fabricantes, importadores,
constructores, distribuidores o comercializadores de bienes o
servicios, siendo lo relevante que su actividad esté orientada,
directa o indirectamente, a los consumidores. De esto surge que
algunos puedan estar ligados con el consumidor por un vínculo
contractual (comercializadores) y otros no necesariamente
(productores, fabricantes, constructores, importadores y
distribuidores)296.

b) Noción de consumidor

En el derecho comparado, la definición de consumidor oscila

entre la consagración de los llamados criterio positivo y negativo.

Conforme al señalado criterio positivo, para ostentar la

condición de consumidor se debe ser destinatario final de un bien
o servicio297. Se trata de una opción seguida por buena parte de
los países de Latinoamérica (por ejemplo, Argentina, Brasil y
Colombia)298.

Otros ordenamientos, como el de la Unión Europea, se han

decantado, en cambio, por el criterio negativo, conforme al cual,
para ser consumidor, no se debe actuar con una finalidad
profesional o empresarial299. Este ha sido el camino seguido por
la Directiva 2011/83, sobre los Derechos de los Consumidores, de
25 de octubre de 2011, cuyo artículo 2.1) define consumidor como
"toda persona física que, en contratos regulados por la presente
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresa, oficio o profesión"300. Anteriormente, el artículo 2º b)
de la Directiva 93/13/CEE, sobre las Cláusulas Abusivas en los
Contratos celebrados con Consumidores, de 5 de abril de 1993,
había definido consumidor como "toda persona física que, en los
contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un
propósito ajeno a su actividad profesional".

Con independencia de lo señalado, en el derecho comparado la

tendencia unánime es seguir una noción amplia de consumidor.

Dicha tendencia se aprecia, destacadamente, en la Unión

Europea, desde la mencionada Directiva sobre cláusulas
abusivas, que se ha consolidado en la señalada Directiva sobre
los derechos de los consumidores. En ambos instrumentos lo
determinante para la configuración de la noción de consumidor es
la destinación material o económica de los bienes, y no la
concurrencia de un vínculo contractual directo.

En Francia, por su parte, hasta 2014, la ley no consagraba una

noción de consumidor. La definición más aceptada por la doctrina
de aquel país era la que señalaba que consumidor es "una
persona física actuando en una relación de derecho privado fuera
de su esfera profesional, para procurarse servicios o bienes de
consumo que satisfagan sus intereses privados o familiares
distintos de los de una empresa o profesión liberal"301. El 17 de
marzo de 2014 se dictó en Francia la Ley Nº 2014-344 (Ley
Hamon), que incorporó un artículo preliminar al Código de
Consumo, que precisa que consumidor es "toda persona física
actuando con fines distintos de su activad comercial, industrial,
artesanal o liberal"302. Conforme puede observarse, esta amplia
definición constituye la transposición al derecho francés de las
indicadas directivas de la Unión Europea303.
 En Estados Unidos, la definición de consumidor aplicable
depende del respectivo ámbito, siendo distinta, así, por ejemplo,
la noción que opera tratándose de bienes de consumo de la que
rige en materia de servicios financieros, que varía, a su vez,
según si el servicio es de crédito, de inversión o de seguro. En la
Magnuson-Moss Warranty Act, referida a bienes de consumo, el
consumidor es definido como "un comprador (que no sea un
revendedor) de cualquier producto de consumo; cualquier
persona a la que dicho producto es transferido durante la vigencia
de una garantía implícita o escrita (o contrato de servicios)
aplicable al producto; y cualquier otra persona que tenga derecho
en los términos de dicha garantía (o contrato de servicios) o bajo
la ley estatal aplicable, a hacer cumplir al asegurador (o
contratista de servicios) las obligaciones de garantía (o contrato
de servicios)". Según puede apreciarse, en la definición de
consumidor se incluye a "cualquier persona a la que dicho
producto es transferido", pudiendo asimilarse esta hipótesis a la
situación del consumidor material, a quien nos referiremos en
detalle más adelante.

En fin, en Argentina, desde la Ley Nº 26.994, de 2015, se define

consumidor como "la persona física o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de
una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de
ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social".

La conclusión que se puede extraer de esta breve mirada a la

regulación comparada es que el elemento determinante para
calificar a un individuo como consumidor es la destinación
económica o material del bien o servicio a la satisfacción de
necesidades personales o familiares, excluyéndose las
actividades comerciales o profesionales. Así, el énfasis se
encuentra puesto en la figura del consumidor material, sin que se
otorgue protagonismo al adquirente contractual de un producto o
servicio.

Ahora bien, en el derecho nacional, el artículo 1º, inciso

segundo, Nº 1 de la LPC define consumidores como "las
personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como
destinatarios finales, bienes o servicios"304. Teniendo en cuenta
lo dispuesto por el precepto, los presupuestos exigidos para que
un individuo sea considerado consumidor (que puede ser una
persona natural o jurídica) son los siguientes: (i) que se trate de
un destinatario final de un bien o servicio; (ii) que celebre un acto
jurídico oneroso; (iii) que no sea proveedor; y, (iv) que su
contraparte sea un proveedor305.

Entre los requisitos establecidos por la señalada disposición, el

que ha sido controvertido en el contexto del procedimiento para la
protección del interés colectivo o difuso de los consumidores es el
de la celebración de un acto jurídico oneroso. Se trata de un
presupuesto ratificado por el artículo 1º, inciso segundo, Nº 2 de
la LPC, que define proveedores como "las personas (...) que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que
se cobre precio o tarifa" (la negrilla es nuestra). De este modo,
para ser proveedor, las mencionadas actividades se deben
realizar respecto de un consumidor y mediar cobro de precio o
tarifa.
 Con base en la definición legal de consumidores, la doctrina
distingue entre el consumidor jurídico y el material. El primero es
el ligado con el proveedor mediante un acto jurídico oneroso o
contrato (el que adquiere) y, el segundo, el que utiliza o disfruta
un bien o servicio sin haber necesariamente celebrado un acto de
dicha índole con un proveedor, por ejemplo, quien padece un
daño por el uso o disfrute de aquel. Según el caso, ambas
calidades pueden concurrir en un mismo individuo o en sujetos
diferentes306.

Desde otra perspectiva, la doctrina distingue entre el

consumidor concreto y el abstracto o potencial. Si bien, ante todo,
consumidor concreto es el "sujeto que efectivamente ha
celebrado un contrato con el proveedor"307; el elemento clave
para definirlo es la realización de una conducta material,
consistente en agotar los bienes o servicios, sin insertarlos en un
proceso productivo ni destinarlos al ejercicio de una actividad
económica308. Por su parte, consumidor abstracto o potencial es
cualquier persona, por la circunstancia de que todo individuo
puede ser consumidor309.

En nuestra opinión, a la luz de la LPC, es consumidor tanto el

consumidor jurídico como el material, sin que, para la aplicación
de dicha normativa, se requiera la celebración de un acto jurídico
oneroso o contrato entre el proveedor y quien se pretende
consumidor, bastando con que en algún punto de la cadena
productiva se verifique la celebración de una convención310.

El aserto consistente en que para que se aplique la LPC no es

necesario que entre el sujeto que se pretende consumidor y el
proveedor se haya celebrado un acto jurídico oneroso o un
contrato se funda en la circunstancia de que la primera parte del
artículo 1º de la LPC dispone que rige las relaciones entre
proveedores y consumidores, sin distinguir ni aludir a
excepciones311.

El indicado aserto se funda asimismo en la circunstancia de

que, al definir al consumidor, en el artículo 1º, inciso segundo,
Nº 1, la LPC indica que se trata de una persona que adquiere,
utiliza o disfruta, como destinatario final, un bien o servicio, "en
virtud de cualquier acto jurídico oneroso" (la negrilla es nuestra).
Así, la LPC no exige que el individuo que se pretende consumidor
haya celebrado un acto oneroso con el proveedor, siendo
suficiente que, en virtud de un acto de dicha índole, utilice o
disfrute un bien o servicio312. También ratifica el mencionado
aserto la referida definición de consumidores en cuanto señala
que lo son "las personas (...) que (...) adquieren, utilizan, o
disfrutan (...) bienes o servicios" (la negrilla es nuestra). Así, para
la LPC es consumidor quien celebra un acto jurídico oneroso o
contrato con el proveedor (adquiere) y quien utiliza o disfruta un
bien o servicio (que puede haber celebrado dicho acto o no con
aquel)313.

Aparte de las consideraciones generales referidas al artículo 1º

de la LPC, permite sostener que ella se aplica no solo respecto
del consumidor que ha celebrado un acto oneroso o contrato, sino
también del que no lo ha hecho, según hemos explicado, la
circunstancia de que a partir de la reforma de dicha ley por la Ley
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, que modifica la Ley Nº 19.496
sobre protección de los derechos de los consumidores314, el
ámbito de aplicación de la LPC dejó de estar circunscrito a los
denominados "actos mixtos" (que son los mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor). Así, a contar de aquella
reforma, corresponde aplicar la LPC cada vez que se verifiquen
los elementos de la relación de consumo establecidos en su
artículo 1º. De este modo, "el criterio de determinación del ámbito
de aplicación de la LPC es la relación de consumo —contractual
o extracontractual— y no el contrato mixto como se había
entendido durante los primeros años de vigencia de dicho cuerpo
normativo"315.

Luego, cabe considerar que la LPC concede distintos derechos

a los consumidores aplicables con independencia de si han
celebrado un acto oneroso o contrato. De esta manera, dicha ley
protege al consumidor jurídico y al material, al concreto y al
abstracto316. En este sentido, merece mención, en primer lugar,
el artículo 15, inciso 1º, de la LPC, referido al derecho a la
dignidad, según el cual "[l]os sistemas de seguridad y vigilancia
que, en conformidad a las leyes que los regulan, mantengan los
establecimientos comerciales están especialmente obligados a
respetar la dignidad y derechos de las personas". En la misma
línea, destaca el artículo 3º, letras b), c), d), e) y f) de la LPC, que
consagran como derechos básicos del consumidor los siguientes:
"b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los
bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de
contratación y otras características relevantes de los mismos (...);
c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de
proveedores de bienes y servicios; d) La seguridad en el
consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el
medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles; e) El derecho a la reparación e indemnización
adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en
caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor (...); f) La educación para un
consumo responsable (...)"317.

A mayor abundamiento, permite sostener que la LPC se aplica

no solo respecto del consumidor que ha celebrado un acto
oneroso o contrato que ella se refiere —según hemos dicho—,
especialmente al definir a los proveedores en su artículo 1º Nº 2,
a las relaciones en que intervienen empresarios que no
necesariamente han contratado con el consumidor, como los
productores, fabricantes, importadores, constructores y
distribuidores318.

Adicionalmente, en orden a sustentar la tesis que hemos venido

defendiendo, cabe mencionar la regulación contenida en la LPC
en materia de acciones para proteger el interés difuso de los
consumidores, que pueden deducirse sin necesidad de que se
acredite la celebración de un acto oneroso o contrato319.

Adicionalmente, permite sostener que la LPC se aplica no solo

respecto del consumidor que ha celebrado un acto oneroso o
contrato, sino también del que no lo ha hecho, el fin protector de
la ley o el principio "pro consumidor"320, en cuya virtud se deben
salvaguardar los intereses de todo consumidor y no solo los del
que contrata con un proveedor. Teniendo en cuenta dicho criterio
hermenéutico, de cuyo alcance ya hemos dado cuenta, cabe
concluir que, si el consumidor material o el potencial se
encuentran expuestos a riesgos o peligros, en virtud de la
utilización o disfrute de bienes o servicios, debiesen estar
amparados por la misma protección que beneficia al consumidor
jurídico. En este sentido, a modo de ejemplo, no sería razonable
que, en caso de padecer un individuo daños a consecuencia de
un producto o servicio defectuoso, recibiera indemnización en
aplicación de la LPC si ha celebrado un acto oneroso o contrato
con el proveedor y que no la obtuviera de no haberlo hecho. En
definitiva, a la luz del fin protector de norma, la exclusión del
consumidor material y/o del abstracto de la tutela de la LPC
constituiría una evidente inequidad, puesto que se dejaría sin
protección a sujetos que, concreta o potencialmente, se
encuentran actual o eventualmente expuestos a los mismos
riesgos a que se enfrentan los otros consumidores321.

En línea con los reseñados argumentos, la jurisprudencia

nacional ha afirmado de manera reiterada que la protección que
la LPC brinda a los consumidores es amplia, comprendiendo a
todo tipo de consumidor, sin necesidad de que deba verificarse la
celebración de un acto oneroso o contrato en orden a su
procedencia.

Ejemplos de hipótesis jurisprudenciales en que se ha aceptado

que la LPC rige no solo respecto de los supuestos en que se ha
celebrado un acto oneroso o contrato son las relaciones a que
dan lugar la responsabilidad infraccional y la civil en supuestos en
que la víctima no celebró un acto de aquella índole con el
proveedor322. En estos casos, resulta indudable que se aplica el
artículo 23 de la LPC y, adicionalmente, respecto de la
responsabilidad civil, las reglas generales del código del
ramo323.

Teniendo a la vista los supuestos relevantes

jurisprudencialmente, se cuentan entre las hipótesis de
responsabilidad infraccional y civil en relación con las cuales se
aplica la LPC, en general, las representadas por los llamados
"accidentes de consumo" y, en particular, las de daños
provocados por productos o servicios defectuosos y por ilícitos
patrimoniales perpetrados en un establecimiento comercial.

En cuanto a la hipótesis general de los "accidentes de

consumo", el supuesto típico es el de daños a la integridad física
o psíquica padecidos en locales comerciales por personas que
aún no habían contratado con el proveedor. Constituyen ejemplos
de aplicación de la LPC a casos de este tipo los supuestos
concluidos con las condenas de proveedores por las lesiones
padecidas por un consumidor en el respectivo
establecimiento324; y por la expulsión de un cliente por los
guardias del correspondiente local325.

Por lo que concierne en particular a la responsabilidad por

producto o servicio defectuoso, cabe tener en cuenta —ante todo
— que dicho producto o servicio es el que presenta un vicio de
seguridad en su creación, diseño o información326. En estos
supuestos, la LPC se aplica pese a que el proveedor no haya
celebrado un acto oneroso o contrato con el afectado,
principalmente en virtud del derecho a la seguridad en el
consumo, consagrado por el artículo 3º, inciso primero, letra d) de
dicha ley327. En todo caso, la LPC no contiene normas
específicamente relacionadas con productos y servicios de aquel
tipo, por lo que a la responsabilidad por los daños que causen se
aplica su artículo 23 (la norma matriz de la LPC sobre el
particular) y las reglas generales del Código Civil328. Ejemplos
jurisprudenciales de responsabilidad por producto o servicio
defectuoso son los casos de condena de proveedores por la
venta de un medicamento equivocado a los padres de un niño
que sufrió menoscabo por ingerirlo329; por la intoxicación de una
familia por consumir pasta de pollo330; por las quemaduras
sufridas por un cliente que se electrocutó con una lámpara
exhibida en el local331; y por la presencia de arañas en la
comida332.

Otra hipótesis de responsabilidad infraccional o civil a que se

aplica la LPC es la que deriva de los ilícitos patrimoniales
cometidos en establecimientos comerciales. El supuesto
destacado es el de los robos y hurtos en estacionamientos.
 En relación con el mencionado servicio, cabe tener en cuenta
que la Ley Nº 20.967, de 2016, incorporó a la LPC los artículos 15
A, 15 B y 15 C, que disciplinan el servicio de estacionamiento
masivo333. El artículo 15 A se refiere globalmente al servicio de
estacionamiento de acceso al público general; el 15 B, al provisto
por prestadores institucionales de salud; y el 15 C, al operado en
la vía pública334.

Antes de la entrada en vigencia de la referida ley, uno de los

debates producidos respecto del servicio de estacionamiento de
acceso al público general estuvo focalizado en determinar si,
siendo gratuito y accesorio a otro servicio (v. gr., al operado por
centros comerciales o de salud), quedaba bajo el imperio de la
LPC. En efecto, sobre la base de las definiciones de
consumidores y proveedores contenidas en el artículo 1º,
números 1 y 2, de la LPC, que exigen para configurarlas que la
utilización o disfrute de un servicio se realice en virtud de un acto
jurídico oneroso o del cobro de un precio o tarifa, surgió el
interrogante atinente a si quien provee el aludido servicio y quien
accede a él debían estimarse, respectivamente, como proveedor
y consumidor, al efecto de la aplicación de la LPC, por ejemplo,
en lo concerniente a la responsabilidad por ilícitos patrimoniales
perpetrados en un establecimiento.

Ante el indicado interrogante, autorizada doctrina y

jurisprudencia concluyó, principalmente en virtud del principio de
la accesoriedad, que el servicio de estacionamiento de acceso al
público general se rige por la LPC al constituir una relación
dependiente de una principal onerosa indiscutiblemente
gobernada por dicha ley, siendo del caso, además, que la referida
relación principal resulta favorecida por el aludido servicio y
contiene dentro de su precio el del estacionamiento335. Hoy,
habiendo regulado la Ley Nº 20.967, de 2016, el servicio de
estacionamiento de acceso al público general, es indudable que,
pese a ser gratuito y dependiente de otro, está regido por la LPC.

Ahora bien, en línea con lo que hemos venido señalando, en el

sentido de que la LPC se aplica a todo tipo de consumidor
(jurídico y material, concreto y abstracto) merece mención
adicionalmente, atendido su categórico tenor, una sentencia
referida a consumidores materiales, en que se lee lo siguiente: "el
concepto de consumidor que da la Ley Nº 19.496, es amplio: 'las
personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios'. De tal definición queda
en claro que incluye tanto al denominado consumidor jurídico —
quien adquiere—, como al consumidor material —quien utiliza o
disfruta—. No se alude expresamente a los que consumen, pero
es claro que deben entenderse incluidos entre las alternativas de
consumidor material"336. Por su parte, en un razonamiento que
comprende tanto a consumidores concretos como abstractos, se
ha sentenciado que resulta erróneo "exigir que todas las personas
que resultan afectadas por la infracción a la normativa sobre las
relaciones del consumo deban ser contratantes, imponiendo una
división de la responsabilidad que no se ajusta al carácter lógico y
sistemático de nuestro ordenamiento jurídico. De seguirse la tesis
del a quo se produciría una situación no razonable en cuanto, en
la especie sólo el que adquiere el producto puede invocar las
normas sobre protección de los derechos del consumidor, y los
restantes deberían invocar una fuente obligacional distinta, sin la
protección del texto en comento, todo lo cual es absurdo"337.

En suma, hoy se impone, tanto en el derecho comparado como

en el derecho nacional, una noción de consumidor amplia, que
engloba tanto al consumidor jurídico como al material, y que
incluso incorpora en determinadas hipótesis al consumidor
abstracto338. Así, para que una relación esté regida por la LPC,
uno de los intervinientes debe ser un consumidor y el otro, un
proveedor, haya o no mediado un acto oneroso o contrato entre
ambos, lo cual —cabe insistir— implica considerar consumidor al
jurídico y al material, así como al concreto y al abstracto o
potencial339.

En todo caso, no cabe duda de que la exigencia del acto jurídico

oneroso, conforme a ciertas interpretaciones, puede implicar —y
lo ha hecho— la marginación del ámbito de aplicación de la LPC
del consumidor que no ha celebrado un acto de aquella
índole340. Por esto es que dicha ley, con base en las razones
que hemos dado, debería revisarse al efecto de que se derogara
la mencionada exigencia341.

(ii) Ámbito objetivo de aplicación de la LPC

Por lo que atañe a la concepción asumida por la LPC en materia

de ámbito objetivo de aplicación, debe tenerse en cuenta que su
artículo 1º, inciso primero, señala que "tiene por objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las
infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el
procedimiento aplicable en estas materias". Así, como la norma
no circunscribe su ámbito de aplicación a las relaciones
contractuales, puede colegirse que la LPC rige para ellas y para
las no contractuales entre proveedores y consumidores342.
Ejemplos de supuestos no contractuales a los que se aplica la
LPC son, en general, aquellos en que participan fabricantes,
importadores y distribuidores, las relaciones precontractuales
(oferta, publicidad, deberes de información, etc.) y los "accidentes
de consumo"343.
 Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar que el ámbito
objetivo de aplicación de la LPC se encuentra construido, en
particular, por el artículo 2º, que contiene una enumeración de
actos o contratos sujetos a las disposiciones de la ley, lo que
podría sugerir que el carácter contractual de las actividades allí
señaladas hace que dicho ámbito de aplicación se circunscriba a
los contratos celebrados entre consumidores y proveedores. Sin
embargo, con base en la reforma introducida a la LPC por la Ley
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, que modificó el artículo 2º e
introdujo el artículo 2º bis, es posible sostener hoy que el carácter
mixto del acto que otrora definía el ámbito de aplicación de la
LPC ha sido superado. Así, en la actualidad, en virtud de la
indicada reforma, puede concluirse que el encabezado del
artículo 2º de la LPC da cuenta de que el conjunto de hipótesis
mencionadas por la disposición no constituye un catálogo
taxativo.

La referida conclusión se refuerza en atención a la amplitud del

artículo 2º bis de la LPC, que señala lo siguiente: "[n]o obstante lo
prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán
aplicables a las actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y comercialización de
bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo: a) En las materias que estas últimas no
prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que
esté comprometido el interés colectivo o difuso de los
consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización
mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del
consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme
al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio
originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los
proveedores, siempre que no existan procedimientos
indemnizatorios en dichas leyes especiales". Conforme a lo
establecido por el precepto y pese a que consagraría la
supletoriedad de la LPC, cabe concluir que refuerza la idea de
que el ámbito objetivo de aplicación de dicha ley no está
circunscrito a los supuestos contractuales mencionados por el
artículo 2º. Se trata de una conclusión consistente con lo prescrito
por el inciso primero del artículo 1º de la LPC, conforme al que
esta "tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y
consumidores", sin que exija que tales relaciones sean
contractuales.

En atención a lo señalado, cabe concluir que la exigencia de un

vínculo contractual no es un requisito excluyente para la
aplicación de la LPC. En consecuencia, no debe utilizarse este
argumento para marginar de la protección de dicha ley a los
consumidores materiales, concretos o mediatos, ni tampoco a
aquellos que no hayan llegado a contratar con el infractor.

(iii) El problema del vínculo contractual en las acciones colectivas

Las abundantes razones esgrimidas para dar cuenta de que la

LPC se aplica a relaciones contractuales y no contractuales en
que participen proveedores y consumidores son suficientes para
considerar por lo menos impertinente, en general y, sobre todo,
en el caso del ilícito de colusión, la exigencia contenida en el
artículo 50 de dicha ley, que requiere la acreditación de un vínculo
contractual entre los consumidores y los infractores para la
deducción de la acción colectiva indemnizatoria. Así, cabe reiterar
que, en nuestro parecer, la exigencia de un vínculo contractual
solo implica la necesidad de que en algún punto de la cadena
productiva se haya celebrado un contrato, sea que ligue a los
consumidores demandantes con los infractores o no344.

En virtud de nuestra propuesta, entonces, para ser resarcidos

en los juicios sobre colusión, los consumidores deberían
comprobar que su proveedor les cargo´ todo o parte del
sobreprecio que a su turno pago´ a consecuencia de dicho
ilícito345. Adicionalmente, la tesis que sustentamos contribuiría a
evitar el enriquecimiento injustificado de los proveedores
concertados, representado por la apropiación del sobreprecio
cobrado346.

En todo caso, en virtud de los motivos expuestos, el artículo 50

de la LPC no debería exigir la concurrencia de un vínculo
contractual para deducir acciones colectivas indemnizatorias en
supuestos de ilícitos contra el mercado, como el de colusión,
debiendo procederse a su modificación al efecto de que otorgue
legitimación para que puedan interponerlas, también, a los
consumidores que, pese a no haber contratado con proveedores
concertados, hayan celebrado un contrato con un proveedor que,
a su vez, lo haya hecho con uno de los proveedores coludidos o
con otro proveedor de la cadena de intercambios en que se
materializó la colusión (productor, fabricante o distribuidor).

Ahora bien, de asumirse, teniendo en cuenta lo prescrito por el

inciso 5º del artículo 50 de la LPC, que el vínculo contractual debe
acreditarse necesariamente en orden a la procedencia de una
acción indemnizatoria colectiva por el ilícito de colusión, cabe
preguntar acerca de si tal acreditación, aparte de poder operar
respecto del consumidor jurídico, puede hacerlo también respecto
del material.

Con base en los argumentos expuestos para dar cuenta de que

la LPC se aplica a relaciones contractuales y no contractuales,
principalmente en atención a la amplia definición de
consumidores que consagra su artículo 1º, inciso segundo, Nº 1,
estimamos que, en orden a la deducción de una acción
resarcitoria colectiva, el vínculo contractual exigido puede
concurrir tanto respecto de los consumidores jurídicos como de
los materiales. En efecto, según hemos señalado, la definición de
consumidor de la LPC, pese a requerir la celebración de un acto
jurídico oneroso, admite que el respectivo vínculo esté
mediatizado, sin que sea necesario, así, tratándose de las
acciones colectivas, la acreditación de un vínculo contractual
directo entre los proveedores infractores y los consumidores,
bastando con la comprobación de que dicho vínculo concurre en
algún lugar de la cadena de intercambios.

Por su parte, en lo que concierne al interés difuso, cabe tener

presente que, en virtud del inciso sexto del artículo 50 de la LPC,
están encaminadas a tutelarlo "las acciones que se promueven
en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores
afectados en sus derechos". Respecto de estas acciones, la
pregunta que surge es si la acreditación de un vínculo contractual
constituye un requisito para su ejercicio, considerando que la LPC
lo exige respecto de las acciones colectivas.

A la luz de la redacción del artículo 50, inciso quinto, de la LPC

anterior a la reforma que le introdujera la Ley Nº 21.081, de 13 de
septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre
protección de los derechos de los consumidores, la respuesta a la
señalada cuestión no resultaba clara. En efecto, antes de la
referida reforma, el inciso final del artículo 50 de la LPC
establecía que "[p]ara los efectos de determinar las
indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a
las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será
necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al
infractor y a los consumidores afectados". El indicado párrafo 2º
estaba referido al procedimiento para proteger el interés colectivo
de los consumidores y, adicionalmente, para salvaguardar el
interés difuso de tales individuos. En virtud de la reforma
introducida a la LPC por la señalada Ley Nº 21.081, dicho párrafo
ha pasado a ser el tercero del mencionado Título.

En nuestro parecer y considerando que se están tramitando

juicios indemnizatorios por los perjuicios padecidos por los
consumidores a consecuencia de la colusión, el inciso final del
artículo 50 de la LPC anterior a la reforma introducida por la
mencionada Ley Nº 21.081, en lo concerniente a la necesidad de
acreditar un vínculo contractual (en el sentido que hemos
propuesto), debe aplicarse únicamente respecto de las acciones
ejercidas en beneficio del interés colectivo de dichos individuos,
de manera que, en cuanto a las acciones resarcitorias protectoras
del interés difuso, basta con la comprobación del daño.

De no seguirse la señalada interpretación y considerando que la

definición de acciones para proteger el interés colectivo
contemplada por el artículo 50, inciso quinto, de la LPC supone la
acreditación de un vínculo contractual, serían numerosos los
consumidores que, afectados por ilícitos de competencia,
quedarían privados del derecho a ser indemnizados
supraindividualmente. Adicionalmente, una conclusión que los
marginara de su derecho a indemnización se opondría a la
regulación contenida en la LPC (que debe interpretarse en los
términos que hemos venido sosteniendo), así como a su fin de
protección. En particular, la interpretación que proponemos es la
única que se aviene con lo dispuesto por el artículo 3º, inciso
primero, letra e) de la LPC, que contempla el derecho básico de
los consumidores a la reparación e indemnización adecuada y
oportuna de los daños materiales y morales que sufran a
consecuencia de los incumplimientos del proveedor; así como
con la letra a) de dicha norma, que establece el derecho básico
de aquellos a la libertad de elección, siendo del caso que,
precisamente, el ilícito de colusión atenta contra él. En fin, si se
negara a los consumidores el derecho a ser indemnizados en un
procedimiento de tutela de intereses supraindividuales, el
mensaje enviado por el legislador sería que deberían haber
deducido una acción individual, cuyos costos, en multitud de
casos, superan el monto de la indemnización, ya que la
acreditación de la existencia, naturaleza y cuantía de los
menoscabos derivados de un ilícito anticompetitivo resulta en
extremo compleja para un sujeto que actúa de manera aislada.

Afortunadamente, a la luz de la redacción del artículo 50, inciso

quinto, de la LPC posterior a la reforma que le introdujera la
indicada Ley Nº 21.081, ha quedado claro que, para la deducción
de la acción indemnizatoria destinada a proteger el interés difuso
de los consumidores, por ejemplo, en caso de haber sido
afectados por un ilícito contra el mercado como el de colusión,
basta con la acreditación del daño, sin necesidad de la
comprobación de un vínculo contractual. Esto es así porque hoy
el señalado inciso establece que "[p]ara los efectos de determinar
las indemnizaciones o reparaciones que procedan con motivo de
denuncias y acciones será necesario acreditar el daño. Asimismo,
en el caso de acciones de interés colectivo se deberá acreditar el
vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores
afectados". De este modo, la acreditación del requisito del vínculo
contractual continúa exigiéndose actualmente solo respecto de
las acciones colectivas, mas no de las destinadas a proteger el
interés difuso de los consumidores.

Conforme a lo señalado, estarían legitimados para demandar

indemnización, tratándose del ilícito de colusión, los
consumidores que hayan decidido no contratar con las empresas
infractoras por no aceptar pagar el sobreprecio cobrado o por no
tener recursos para hacerlo, y que a consecuencia de ello hayan
resultado perjudicados. De suerte que los consumidores que
hayan contratado con proveedores distintos de las empresas
infractoras o que no hayan contratado con ningún proveedor, de
seguirse la tesis que afirma que no estarían legitimados para
deducir la acción indemnizatoria en beneficio del interés colectivo
por no ligarlos un vínculo contractual con el infractor —que no
compartimos—, podrían interponer una para salvaguardar su
interés difuso al constituir frente al infractor un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.

La solución consistente en que para deducir una acción

indemnizatoria destinada a proteger los intereses
supraindividuales de los consumidores no se requiere de la
acreditación de un vínculo contractual entre ellos y los infractores,
ha sido recogida contundentemente en el derecho comparado. En
efecto, la Directiva europea 2014/104/UE, respecto de la
indemnización por el daño provocado por un atentado contra el
mercado, señala que "[e]l derecho a resarcimiento esta´
reconocido para cualquier persona física o jurídica
(consumidores, empresas y administraciones públicas) con
independencia de la existencia de una relación contractual directa
con la empresa infractora" (considerando 13). Se trata de una
solución que fue seguida por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en Kone AG and Others v. ÖBB-Infrastruktur AG (2014)
al concluir que "la plena efectividad del artículo 101 TFUE
resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a
solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado
por el Derecho nacional, de manera categórica e
independientemente de las circunstancias específicas del caso, a
la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal
derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos
contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una
empresa no participante en éste, cuya política de precios, no
obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a
falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en
los mercados competitivos"347.
 V.3. P

Finalmente, cabe tener en cuenta que, al efecto de que los

consumidores sean indemnizados por los daños que hayan
padecido a consecuencia de la colusión, deben haber deducido la
correspondiente acción dentro del plazo legal, es decir, la acción
no debe encontrarse prescrita.

El artículo 20, inciso final, del D.L. Nº 211 establece que el plazo
de prescripción de la acción indemnizatoria es de cuatro años
contados desde que esté firme la sentencia del TDLC. Dicho
plazo rige para los casos en que exista la referida sentencia, sin
que opere para los supuestos en que no lo haga, en que, como
veremos a continuación, regirán los plazos de las acciones
contempladas en la LPC. Por lo tanto, para determinar el plazo de
prescripción aplicable a la acción indemnizatoria en este ámbito,
es necesario distinguir si se ha requerido o no la intervención del
TDLC al efecto de que declare que se ha cometido el ilícito de
colusión.

En caso de que se haya requerido dicha intervención, deberá

aplicarse el artículo 20, inciso final, del D.L. Nº 211 y, por ende, el
plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil será de
cuatro años contados desde que se encuentre ejecutoriada la
sentencia definitiva del TDLC.

Por el contrario, en caso de que la señalada intervención no

haya sido requerida, deberá aplicarse la prescripción de la acción
indemnizatoria contemplada en el artículo 50 de la LPC. Al
respecto, cabe tener en cuenta que, antes de la dictación de la
Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, existía la discusión sobre si en tal caso se
aplicaba el plazo contemplado en el artículo 26 de la LPC o las
reglas generales del Código Civil. Dicha discusión fue superada
mediante la señalada reforma, estableciendo hoy la referida
norma que "las acciones civiles prescribirán conforme a las
normas establecidas en el Código Civil o leyes especiales", lo que
ha venido a confirmar el criterio de la doctrina mayoritaria y el de
la jurisprudencia348.

Por lo tanto, en caso de no existir sentencia del TDLC, serán

aplicables las reglas generales de prescripción previstas en el
Código Civil. En este escenario, debe distinguirse si la acción
resarcitoria busca proteger el interés colectivo o el interés difuso.
En el primer supuesto, considerando que el artículo 50, inciso
quinto, de la LPC señala que las acciones colectivas "se
promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de consumidores, ligados con un
proveedor por un vínculo contractual", debe aplicarse la regla
general del Código Civil en materia de plazo de la prescripción,
esto es, el artículo 2515, que regula la responsabilidad
contractual, de manera que dicho plazo será de cinco años. En el
caso de la acción destinada a salvaguardar el interés difuso de
los consumidores, deberá aplicarse el artículo 2332 de dicho
código, que regula la responsabilidad extracontractual, siendo el
referido plazo de cuatro años.

El plazo de prescripción en estos casos deberá comenzar a

computarse desde que las víctimas de los ilícitos cometidos por
las empresas infractoras hayan tenido pleno conocimiento del
daño irrogado. En efecto, tal como afirman pacíficamente la
doctrina y la jurisprudencia349 contemporáneas, la acción de
responsabilidad civil nace en el momento en que el daño se
produce y es conocido por la víctima del ilícito350. Esto es así
pese a que el artículo 2332 del Código Civil disponga que el plazo
de prescripción extintiva se comienza a contar desde la
"perpetración del acto", ya que, en verdad, un acto ilícito no debe
entenderse completamente consumado mientras no se haya
materializado un daño y, adicionalmente, la víctima no haya
tomado conocimiento de él. Así, ante las hipótesis de
manifestación o conocimiento del daño posteriores a su
generación, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han
concluido que el plazo de prescripción extintiva se cuenta desde
que el perjuicio se ha manifestado y ha sido conocido
efectivamente por la víctima, sobre todo considerando que, aparte
de lo dicho, en numerosos casos la ocurrencia del daño es
ocultada por las maniobras fraudulentas del hechor351.

La tesis que proponemos en relación con nuestro ordenamiento

se encuentra plasmada en el artículo 10.2 de la Directiva europea
2014/104/UE, que señala que "[l]os plazos no empezarán a correr
antes de que haya cesado la infracción del Derecho de la
competencia y el demandante tenga conocimiento, o haya podido
razonablemente tener conocimiento de: a) la conducta y el hecho
de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la
competencia;/ b) que la infracción del Derecho de la competencia
le ocasiono´ un perjuicio, y / c) la identidad del infractor".

196D (2015), p. 588; G (2011-2012), p. 97; B (2015), p. 26;

C (2007), p. 16.

197D (1975), pp. 47-74.

198A (2006), pp. 69-91.

199Idem.
 200C (1993), p. 218.

201 Ibíd., p. 219.

202Idem.

203T (2011a), p. 1277.

204 Ibíd., p. 1280.

205 Ibíd., pp. 1278 y 1289.

206C (1993), p. 219.

207L (2006), pp. 560-561.

208H (2013), p. 7.

209B (2013), p. 233; F (2011), pp. 83-84.

210F (2011), pp. 80-81 y 83-84.

211F y V (2015), pp. 970-973. En Sound Colour con United International

Pictures Chile (2009), luego de que el TDLC no estimara concurrente una infracción
antimonopólica entre competidores, la Corte de Apelaciones de Santiago desechó
aplicar el señalado mecanismo. El proceso se tramitó antes de la Ley Nº 20.945, que
reformó los artículos 30 del D.L. Nº 211 y 51 de la LPC.

212L (2011), p. 45; F yV (2015), pp. 965 y 967.

213 Diario Oficial de la Unión Europea L 201/60, de 26 de julio de 2013.

214 En http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?
cidTexte=JORFTEXT000028738036&&categorieLien=id (consulta: 23 de junio de
2019).

215M yD (2014a), p. 34.

216Traducción libre de: "(...) la responsabilité du professionnel ne peut être

prononcée dans le cadre de l'action mentionnée à l'article L. 423-1 que sur le
fondement d'une décision prononcée à l'encontre du professionnel par les autorités ou
juridictions nationales ou de l'Union européenne compétentes, qui constate les
manquements et qui n'est plus susceptible de recours pour la partie relative à
l'établissement des manquements".

217R yD (2008), párrafo 148.

218Traducción libre de: "(4) Wird wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift
dieses Gesetzes oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union Schadensersatz gefordert, ist das Gericht an
die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer bestandskräftigen
Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der
Wettbewerbsbehörde (...)".

219 El mismo interrogante se planteaba antes de la Ley Nº 20.945. F yV

(2015), p. 966.

220L (2011), p. 44; D (2017), p. 611; B (2014), p. 55. Respecto

de algunos ordenamientos en que se aplica este modelo, K et al. (2015), pp.
3-10. Una desventaja del mecanismo adoptado en Chile consiste en que el TDLC no
es un tribunal especializado en juicios indemnizatorios. V (2009), pp. 279-280;
D (2017), pp. 615-616.

221H (2018a), p. 105; B (2014), pp. 175-178.

222K et al. (2015), pp. 10-14.; H (2018a), pp. 105-106.

223 En contra, B (2006), p. 1047; B (2014), p. 178.

224 Cfr. B (2013), p. 233; F (2011), pp. 83-84.

225Véanse F (2011), pp. 80-81 y 83-84; H (2018a), p. 106.

226O yÁ (2013), pp. 272-274.

227M (2006), pp. 23-24.

228G (2014), cap. VII.

229Idem.

230M (2006), p. 122.

231G (2014), cap. VII.

 232M (2006), p. 119.

233 Ibíd., p. 126.

234 Ibíd., p. 191.

235General Tel. Co. v. Falcon (1989): 457 U.S. 147 (1982).

236G (2014), cap. XXIII.

237H yH (2012), pp. 111 y 113; B (2011), p. 59; V

B (2013), pp. 18 y ss.; L (2011), p. 43. Acerca de los argumentos para
negar y otorgar la acción a los compradores indirectos, B (2013), pp. 237-238.

238H yH (2012), p. 114; C (2010), pp. 45-46.

239L (2011), pp. 48-49; C (2010), p. 46; H y H (2012), p.

113.

240 F y V (2015), pp. 975-979; V B (2013), p. 16; C

(2010), p. 48; L (2011), p. 49; H yH (2012), p. 115.

241 Sobre el private enforcement en Estados Unidos, C (2010), pp. 630-

636; J yS (2016), pp. 1044 y ss.; H yH (2012), pp. 114-116.

242C E (2008).

243G (2015), pp. 1081-1082; D (2015), p. 582; C (2010), pp. 40 y

51 y ss.; L (2011), p. 49; H yH (2012), pp. 113 y 116-117; G
(2011-2012), pp. 96-97. A nivel estatal, el caso fundacional en Europa es el inglés
Garden Cottage Foods ltd. v. Milk Marketing Board (1984).

244 Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de

noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones
por dan~os en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la
competencia de los Estados miembros y de la Unio´n Europea, Diario Oficial de la
Unión Europea de 5 de diciembre de 2014, L 349/1.

245B (2015), p. 22; D (2015), pp. 581-597.

246F y M -T (2002), p. 9; G (2015), p. 1081. Sobre el

private enforcement en el derecho europeo, A yS (2016), pp. 1049 y ss.;
B (2014), pp. 29 y ss.; D (2015), p. 582.

247 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Courage Ltd. v.

Crehan (2001), apartado 26.

248Manfredi y Lloyd v. Adriatico Assicurazioni SpA (2006): Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04,
apartado 60. Respecto de estos casos, H y H (2012), p. 116;
F y M -T (2002), pp. 1-11; C (2007), pp. 1-21;
K (2008), pp. 162 y ss.; C (2010), pp. 51 y ss.

249W et al. (2004), pp. 6 y 111.

250 Analizados en B (2014), pp. 48-52.

251C (2013), pp. 117-132.

252C (2013), pp. 951-966.

253A (2013), pp. 1013-1026.

254 A (2005), p. 11.

255 Acerca de la historia de la disposición, ibíd., pp. 15-16.

256O yÁ (2013), p. 272. Argumentos a favor en H (2017), pp.

646-647.

257 Rol Nº 3908-2013, de 2 de diciembre de 2013.

258B (2014), p. 51.

259T (2018), p. 12.

260 Artículo 2 c) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,

sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, Diario
Oficial de la Unión Europea de 21 de abril de 1993, L 095, p. 0029-0034.

261 Artículo 2 b) de la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo

de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que
modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y
2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) Nº
2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, Diario Oficial de la Unión Europea
de 11 de junio de 2005, L 149/22.

262 C -A yS (2003), p. 234.

263Traducción libre de: "The term 'supplier' means any person engaged in the
business of making a consumer product directly or indirectly available to consumers"
(U.S. Code,Title 15,Chapter 50, § 2301).

264 Artículo 2º de la Ley Nº 26.361, B.O. de 7 de abril de 2008.

265 Traducción libre de: "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços".

266Véase la contestación de la demanda de Agrosuper en Sernac con Agrícola

Agrosuper S.A. y Otros (2015), p. 5.

267M (2004), pp. 41-62.

268B (2014), p. 28.

269A yS (2011), p. 175.

270C (2002), p. 313.

271 En este sentido, cabe consignar que existen numerosas actividades

económicas que no tienen por objeto producir bienes de consumo, sino bienes
destinados a otros proveedores al efecto de que los incorporen en su proceso
productivo. El elemento determinante para diferenciar unas y otras es la natural
destinación de los respectivos bienes o servicios, la cual corresponde determinar en
cada caso. La literatura económica define los bienes de consumo como aquellos
destinados a "satisfacer necesidades humanas directamente, como por ejemplo
alimentos, vestimenta, etc."; y los de capital, como "los bienes durables de una
economía y [que] se utiliza para producir otros bienes". R (2011), p. 30. En el
mismo sentido, S (2006), p. 9.
 272T y V (1999), pp. 15-22. En realidad, en los contratos celebrados
entre empresarios también suelen presentarse acusadas asimetrías de información,
las que, unidas al desequilibrio en el poder negociador, pueden dar lugar a
importantes abusos.

273 Un panorama general de estos principios de la contratación en L y

E (2017), pp. 246 y ss.

274T (2008), p. 486.

275T (2005), p. 232.

276 Ibíd., p. 233.

277 Ibíd., p. 244.

278T yV (1999), pp. 31-44.

279A yS (2011), p. 175.

280 A (2008), p. 29.

281Idem.

282 Acerca del principio pro consumidor, G (2002), pp. 185-227; S

(2009), pp. 232-233. En ocasiones, este principio es reconocido a nivel constitucional.
H (2015), p. 335.

283T yV (1999), pp. 140 y ss.

284M (2004), p. 45.

285T (2017a), pp. 62 y ss.

286B (2014), p. 28.

287B (2010), p. 7.

288A (2014a), p. 418.

289 Una visión general acerca del sentido del artículo 43 de la LPC y la
jurisprudencia relativa a él en C (2013b).
 290 C (2013b), pp. 899-918.

291 Ibíd, pp. 899-904.

292 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en Vanzi con Iberia Línea

Aérea S.A. y Lan Chile S.A. y Lan Airlines S.A. (2006), c. 5º.

293C (2013b), pp. 899-904.

294 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en Sernac, Grunwald

Aravena Patricio, Bustamante Mujica Bernardita con Tije Chile S.A.C. (2008).

295 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta en Rocha Pardo con

Rep. Salinas y Fabres S.A. (2007) (c. 5º).

296 B (2010), p. 28.

297F (2018), p. 445.

298T (2017), p. 144; H (2019), p. 8.

299F (2018), pp. 445-446; H (2019), pp. 8-9.

300M (2012), pp. 11-12.

301R (2008), p. 341.

302Traducción libre de: "(...) toute personne physique qui agit à des fins qui
n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale".

303 Anexo 3º del estudio preliminar a la Ley Hamon, de 30 de abril de 2013. En

http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl1015-ei.asp.

304 Un comentario de la disposición en T (2017a), pp. 56 y ss.

305H (2019), p. 8.

306B (2011), p. 363; J (2014), p. 67; T (2017a), p. 51;

H (2019), p. 16.

307I (2014), p. 157.

 308 Así lo ha reconocido la doctrina al afirmar que "es consumidor el destinatario
final de un bien, o sea, la persona ubicada en el agotamiento del circuito económico
de dicho bien". L yE (2017), p. 197.

309Idem.

310H (2019), p. 16.

311Idem.

312Idem.

313B (2014), p. 328; H (2019), p. 16.

314 Artículo único, Nº 2.

315I (2014), p. 157.

316H (2019), p. 17.

317 Aparte de los indicados derechos, cabe tener en cuenta "otras prerrogativas
inherentes a la persona humana, como las que se desprenden de cartas
fundamentales y tratados internacionales sobre derechos humanos". I (2014), p.
157.

318H (2019), p. 17.

319H (2017), p. 649.

320M (2013), p. 8.

321 A favor de la tesis defendida, con exposición de los indicados argumentos,

M (2013), pp. 7-8; T (2017), pp. 42-51; J (2014), pp. 66-67;
H (2017), pp. 649-650. B (2010), pp. 40-41, agrega que la
aplicación de la LPC a relaciones en que el consumidor no ha celebrado un acto
oneroso o contrato con el proveedor se sustenta en la doctrina de los contratos
conexos.

322H (2019), p. 22.

323 Se trata de la única disposición general de la LPC atinente a la responsabilidad

del proveedor. El principal problema del precepto es que se refiere a la
responsabilidad del proveedor en caso de venta al aludir solo al vendedor y no al
fabricante, que es generalmente el causante de los daños por producto o servicio
defectuoso. B (2010), p. 3. Eso sí, existe un estatuto relativo a los
productos sanitarios defectuosos, contenido en el Título VI del Libro IV del Código
Sanitario (artículos 111 H y ss.), incorporado por la Ley Nº 20.850, de 6 de junio de
2015, que crea un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos
de alto costo y rinde homenaje póstumo a don Luis Ricarte Soto Gallegos. Respecto
de la responsabilidad civil por producto o servicio defectuoso, H y G
(2019).

324R. del T.U.O. con Supermercado Bigger (2016); Gonza´lez con

Comercializadora El Mirador S.A. (2013).

325Céspedes con Homecenter Real y otros (2008).

326C (2014), p. 262; R (2009), pp. 325-326; B (2006), p. 754.

327I (2013), pp. 41-43; B (2010), p. 35.

328B (2006), pp. 749 y 757; C (2014), p. 282; B (2010), p.

4.

329Leiva y otros con Farmacias Ahumada S.A. (2006).

330Sepúlveda y otro con Fuchs y Cía. Ltda. (2007).

331Arias con Sodimac S.A. (2007).

332Gallardo con Bravi´simo (2009).

333 Anteriormente era un acto jurídico atípico, pudiendo aplicarse respecto de los
problemas civiles que generara las normas del arrendamiento y el depósito. Cfr.
C yM (2002), pp. 1-2.

334 Respecto del artículo 15 A, T (2018 ); y de los artículos 15 B y 15 C de la

LPC, H (2018b y 2018c).

335 Naturalmente, la indicada duda no se presentaba respecto del servicio de

estacionamiento autónomo (el provisto en recintos especialmente destinados al
efecto), atendido que se accede a él mediante un acto jurídico no dependiente de otro
y oneroso; debiendo considerarse, así, el prestador como proveedor y el usuario,
como consumidor, quedando su relación regida por la LPC. Entre las sentencias que
han concluido que el servicio de estacionamiento gratuito dependiente de otro
servicio se regula por la LPC, pueden mencionarse las pronunciadas en Loyola
Barraza con Cencosud Supermercados S.A. (2011); Sernac con Administradora de
Supermercados Express Ltda. (2014); Sernac con Walmart S.A. (2014); G.A.G.L. con
Easy S.A. (2016); Martínez Alarcón y SERNAC con Administradora de
Supermercados Hiper Ltda. (2015); Iturra Vidal con Administradora de Supermercado
Hiper Ltda. (2015); Elgueta Garcés con Hipermercado Concepción Ltda. (2016);
Araya Pereira con Administradora de Supermercado Hiper Ltda. (2014); Loyola Lobo
con Comercial Probell Chile Ltda., Administradora de Supermercados Hiper Ltda. y
Estacionamientos Centro S.A. (2015). En la doctrina, pueden consultarse T
(2017), pp. 35-42; B (2011), p. 366, y (2014), pp. 327-334. Un ejemplo de
sentencia en sentido contrario es la dictada en el proceso Lizama con Líder Domicilio
Ventas y Distribución Ltda. (2016).

336 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción en González Ruiz con

Supermercado Santa Isabel (2007), c. 2º.

337Sepúlveda Leiva con Fuchs y Compañía Ltda. (2007).

338I (2014), pp. 156-157; B (2014), p. 328; T (2017a), pp. 51-

56; M (2013), pp. 7-8.

339I (2010), pp. 97-136, (2013), pp. 39 y 40, y (2014), pp. 156-157; T
(2017), pp. 42-56 y 76; J (2014), pp. 66-67; M (2013), pp. 6-8. Eso sí y
como resulta natural, existen ciertas normas en la LPC que solo se aplican en
relación con el consumidor que ha celebrado un contrato, por ejemplo, las referidas a
los contratos por adhesión. I (2013), p. 43.

340 Ejemplos de sentencias que han rechazado que la LPC rija respecto de casos
en que no se ha celebrado un acto jurídico son las pronunciadas en Verdejo con
Administradora Mall Plaza Vespucio S.A. (2015) -caída de un cliente en un
establecimiento-; Cofré con Aguas del Valle S.A. (2008) -colapso de la red pública de
alcantarillado con daños a enseres, indicándose que no puede catalogarse como
consumidores a menores de edad-; Vásquez con Skartour Ltda. (2008) -referida a la
pasajera de una aerolínea cuyo billete lo había adquirido en una agencia de viajes su
padre-; Ramírez con Viña del Mar Store Co. S.A. Ripley (2008) -caída de un cliente
en un establecimiento, con lesiones-; Garrido con Savilco Ltda. (2005) -imputación de
un delito a un cliente por los guardias del establecimiento-; Acuña y otros con
Valenzuela y otro (2006) -roedor en un envase-.
 341T (2017a), pp. 69-70.

342T (2017a), p. 76; I (2014), pp. 156-157; M (2013), pp. 6-7.

343I (2014), pp. 156-157; B (2014), p. 328.

344H (2017), p. 648.

345H (2018a), pp. 100-101. En estos casos, el proveedor del consumidor

podri´a interponer la accio´n indemnizatoria contra el infractor, surgiendo la discusio´n
atinente a si este podri´a defenderse esgrimiendo que no debe resarcir a dicho
proveedor por haber este cargado el sobreprecio al consumidor (defensa passing-on).
C (2010), pp. 43-45; B -W (2016), pp. 726-729.

346 B (2014), pp. 30-31.

347 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Kone AG and Others
v. ÖBB-Infrastruktur AG (2014), apartado 33. Véase D (2015), p. 587.

348 En efecto, la Corte Suprema había señalado que la infracción "no es

necesariamente [el] único el objeto del juicio, sino que puede ser diverso,
dependiendo de las infracciones cometidas y de las acciones ejercidas, por ello, no
puede entenderse que el artículo 26 esté referido a todas estas acciones, sino
únicamente a las que derivan estrictamente de la responsabilidad infraccional, es
decir las que conllevan infracciones a la ley misma y estén asociadas a sanciones
pecuniarias". Sentencia en Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A.
(2013), c. 11º.

349 Si bien una antigua y superada tesis consideraba que el plazo de prescripción
de la acción de responsabilidad civil debía computarse desde la perpetración del
hecho, tempranamente quedó en evidencia que tal interpretación daba lugar a
resultados gravemente injustos. En efecto, en multitud de ocasiones dicha
interpretación implicaba que ese plazo habría comenzado a correr sin que la víctima
hubiera tenido la posibilidad real de deducir la señalada acción por haberse
materializado el daño después del ilícito o por haberse percatado aquella de la
ocurrencia del menoscabo con posterioridad a él, habiendo transcurrido el respectivo
plazo contado desde el hecho.

350D (2004), p. 172.

351B (2006), pp. 923-924.

 VI. C

Los casos de colusión para alzar precios conocidos en los

últimos años han evidenciado en nuestro medio la conexión entre
los derechos de la competencia y el consumo, que buscan
mejorar el funcionamiento del mercado y la protección de los
consumidores.

Tradicionalmente, el derecho de la competencia ha pretendido

prevenir, disuadir y castigar los ilícitos contra el mercado
mediante herramientas de carácter público, pero es cada vez más
frecuente que sean complementarias con mecanismos del
derecho privado, como la responsabilidad civil a favor de los
pacientes afectados por la colusión.

Bajo la lógica de la responsabilidad civil, la indemnización de los

daños sufridos como resultado de la colusión exige la
concurrencia de los siguientes requisitos: (i) un hecho ilícito; (ii)
culpa o dolo; (iii) causalidad; y (iv) daño. En este libro, nos hemos
centrado principalmente en el daño y los elementos que lo
caracterizan en ilícitos anticompetitivos como el de colusión.

En relación con el daño, deben determinarse y acreditarse en el

proceso de responsabilidad civil su existencia, naturaleza y
monto.

En materia de detrimentos causados por el ilícito de colusión, es

posible que los consumidores sufran daños patrimoniales y
extrapatrimoniales. Por lo que concierne a los primeros, deberá
resarcirse el daño emergente (sobreprecio pagado a los
infractores o a los no infractores a consecuencia del "efecto
paraguas") y, en su caso, el lucro cesante (pérdida de
rendimientos económicos por el pago de sobreprecio). Asimismo,
luego de la reforma introducida por la Ley Nº 21.081, de 13 de
septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre
protección de los derechos de los consumidores, también es
posible perseguir la indemnización del perjuicio extrapatrimonial,
no solo a través del procedimiento individual, sino también del
especial de protección de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores.

Para determinar la cuantificación del daño concreto padecido

por los consumidores, en el juicio civil se deberá tomar como
referencia la determinación del daño anticompetitivo que haya
realizado el TDLC al constatar, mediante una sentencia definitiva
firme, la perpetración de un ilícito contra el mercado, como el de
colusión. Para dicha determinación existen distintas técnicas
provenientes de la teoría económica, que, en esencia, se basan
en la comparación de un escenario sin infracción con el generado
por el ilícito.

Para diferenciar entre los consumidores afectados en los juicios

colectivos y difusos regulados en la LPC, el tribunal deberá
formar grupos y subgrupos de perjudicados distinguiendo según
las diversas categorías de intereses vulnerados. En materia de
colusión, tales intereses corresponden fundamentalmente a los
de los consumidores que (i) contrataron directamente con el
infractor pagando un sobreprecio; (ii) no contrataron con él,
dejando de adquirir el producto; (iii) adquirieron el producto de un
proveedor no coludido que alzó el precio debido al "efecto
paraguas"; y, (iv) contrataron un producto con un proveedor no
coludido adquiriendo un producto sustituto de menor calidad.
 Tratándose de la indemnización del daño sufrido por las
víctimas de ilícitos que atentan contra la libre competencia, la
obtención de pruebas sobre su materialización resulta, en
multitud de ocasiones, una tarea dificultosa. Por ello, en orden a
la acreditación de los daños, los consumidores pueden emplear
todos los medios legales, los que deberán ser valorados
conforme a la sana crítica. En particular, en el derecho
comparado se han desarrollado distintas herramientas que
facilitan la acreditación de dichos daños, teniendo especial
importancia las presunciones y la exhibición de pruebas.

En relación con las formas de indemnización del daño al interés

colectivo o difuso de los consumidores, en virtud del principio de
reparación integral del daño y de la función disuasoria de la
responsabilidad civil, deben privilegiarse mecanismos que
aseguren el efectivo resarcimiento del daño sufrido por todos los
consumidores afectados, a pesar de las dificultades que se
presentan para individualizarlos. En este sentido, en el derecho
comparado se admiten diversas alternativas, que comprenden la
tradicional indemnización en dinero, y formas de reparación no
pecuniaria. Estos mecanismos han sido crecientemente recogidos
en nuestro ordenamiento, en virtud de una noción amplia de
indemnización, que comprende vías pecuniarias y en naturaleza.

En cuanto a la identificación de los afectados en los juicios de

responsabilidad civil para proteger el interés colectivo o difuso de
los consumidores, la LPC contempla un mecanismo cercano al
modelo opt-out, porque la sentencia que declare la
responsabilidad del demandado operará con efecto absoluto,
pudiendo todos los consumidores perjudicados reclamar las
correspondientes indemnizaciones, incluso los que no hayan
participado en el proceso.
 Por su parte, entre las cuestiones procesales concernientes a
las acciones de responsabilidad civil destinadas a conseguir el
resarcimiento de los perjuicios que hayan sufrido los
consumidores debidos a la colusión, destaca, en primer lugar, la
relativa a si la sentencia del juicio seguido ante el TDLC es
indispensable para iniciar el proceso indemnizatorio. Los artículos
30 del D.L. Nº 211 y el 50 de la LPC dan a los perjudicados por la
colusión la posibilidad de deducir la acción indemnizatoria por los
daños (individuales o supraindividuales —colectivos o difusos—)
que hayan padecido ante el TDLC, siendo necesaria la sentencia
de libre competencia al efecto de iniciar el juicio de
responsabilidad civil ante aquel tribunal, en el cual producirá
efecto de cosa juzgada respecto de los hechos y, adicionalmente,
de la culpabilidad. En todo caso, pese a no contar con dicha
sentencia, los consumidores también podrían deducir la acción
resarcitoria en el tribunal competente, ante el cual deberán probar
todos los requisitos de la responsabilidad civil, incluida la
conducta ilícita.

En segundo lugar, respecto de la legitimación activa para

deducir las acciones colectivas por colusión, esta se confiere a
todos los perjudicados por el ilícito, y, así, por tanto, no solo a los
consumidores que contrataron con los infractores, sino también a
los que no lo hicieron y resultaron perjudicados. De este modo, no
se exige la acreditación por parte de los consumidores de un
vínculo contractual directo para deducir la acción indemnizatoria
contra uno o más infractores. Esto se debe, entre otras razones, a
que la LPC rige relaciones contractuales y no contractuales.

En tercer lugar, en cuanto al plazo de prescripción de la acción

indemnizatoria derivada de un ilícito de competencia, como el de
colusión, es menester realizar una distinción. Si se ha requerido
la intervención del TDLC, el plazo de prescripción será de cuatro
años contados desde que quede firme la sentencia en que dicho
tribunal haya constatado la existencia del ilícito de competencia.
Si no ha sido requerida la intervención del TDLC, se deberán
aplicar las reglas generales del Código Civil, debiéndose
distinguir si la acción se ejerce en beneficio del interés colectivo
—en cuyo caso el plazo de prescripción será de cinco años— o
difuso de los consumidores —siendo en este caso el plazo de
cuatro años—. En ambos supuestos, el plazo comenzará a
computarse desde que las víctimas de los ilícitos cometidos por
las empresas infractoras hayan tenido pleno conocimiento del
daño irrogado.
 VII. B

VII.1. D

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'Servicio Nacional del Consumidor con Agrícola Agrosuper S.A. y otros', acompañado el 2 de
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VII.2. N

Código Civil.

Código de Procedimiento Civil.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 7 de marzo de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Decreto Ley Nº 211, de 1973.

Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, que modifica la Ley Nº 19.496 sobre protección de los
derechos de los consumidores.

Ley Nº 20.169, de 16 de febrero de 2007, que regula la competencia desleal.

Ley Nº 20.967, de 15 de febrero de 2017, que regula el cobro de servicios de estacionamiento.

Ley Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018, que modifica la Ley Nº 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores.

Ley Nº 19.300, de 9 de marzo de 1994, sobre bases generales del medio ambiente.

Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre protección de los derechos de
los consumidores.

Ley Nº 20.416, 3 de febrero de 2010, que fija normas especiales para las empresas de menor
tamaño.

Ley Nº 20.543, de 21 de octubre de 2011, relativo al procedimiento aplicable para la protección del
interés colectivo o difuso de los consumidores.

Ley Nº 20.850, de 6 de junio de 2015, que crea un sistema de protección financiera para
diagnósticos y tratamientos de alto costo y rinde homenaje póstumo a don Luis Ricarte Soto
Gallegos.

Ley Nº 20.945, de 30 de agosto de 2016, que perfecciona el sistema de defensa de la libre

competencia.

VII.3. J

(i) Jurisprudencia chilena

Acuña y otros con Valenzuela y otro (2006): Corte de Apelaciones de Chillán, 31 de julio de 2006
(apelación), rol 175-2006. CL/JUR/2438/2006.
Araya Pereira con Administradora de Supermercado Hiper Ltda. (2014): 1er Juzgado de Policía Local
de Talcahuano (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de
Apelaciones de Concepción, 8 de agosto de 2014 (recurso de apelación), rol Nº 305-2013.
www.poderjudicial.cl.

Araya Valenzuela y SERNAC con Turismo Gente Ltda. (2008): 1er Juzgado de Policía Local de
Santiago (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de septiembre de 2008 (recurso de apelación), rol 5.677-2008. www.poderjudicial.cl.

Arias con Sodimac S.A. (2007): Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de diciembre de 2007
(apelación), rol Nº 174-05. CL/JUR/7009/2007.

Cementa S.A. con James Hardie Fibrocementos Ltda. (2009): 26º Juzgado Civil de Santiago, 24 de
abril de 2009 (acción indemnizatoria por infracción del D.L. Nº 211), rol Nº 13272-2007.
www.poderjudicial.cl.

Céspedes con Homecenter Real y otros (2008): Corte de Apelaciones de La Serena, 25 de julio de
2008 (apelación), rol Nº 36-2008.
CL/JUR/5422/2008.

Cofré con Aguas del Valle S.A. (2008): Corte de Apelaciones de La Serena, 29 de agosto de 2008
(apelación), rol Nº 90-2008. CL/JUR/3350/2008.

Elgueta Garcés con Hipermercado Concepción Ltda. (2016): 2º Juzgado de Policía Local de
Concepción (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones
de Concepción, 20 de junio de 2016 (recurso de apelación), rol Nº 67-2016. www.poderjudicial.cl.

Gallardo con Bravi´simo (2009): Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2009 (apelación),
rol Nº 10251-08. www.poderjudicial.cl.

Garrido con Savilco Ltda. (2005): Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29 de agosto de 2005
(apelación), rol Nº 7693-2004. CL/JUR/3784/2005.

Gonza´lez con Comercializadora El Mirador S.A. (2013): Corte de Apelaciones de San Miguel, 18 de
febrero de 2013 (apelación), rol Nº 105-2013. CL/JUR/370/2013.

González Ruiz con Supermercado Santa Isabel (2007): 1er Juzgado de Policía Local de Concepción
(acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones de
Concepción, 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación), rol Nº 31-2007. www.poderjudicial.cl.

Iturra Vidal con Administradora de Supermercado Hiper Ltda. (2015): 2º Juzgado de Policía Local de
Concepción (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones
de Concepción, 16 de abril de 2015 (recurso de apelación), rol Nº 234-2014. www.poderjudicial.cl.

Leiva y otros con Farmacias Ahumada S.A. (2006): Corte de Apelaciones de Antofagasta, 14 de
noviembre de 2006 (apelación), rol Nº 93-2006. CL/JUR/3800/2006.

Lizama con Líder Domicilio Ventas y Distribución Ltda. (2016): Corte de Apelaciones de Santiago, 7
de noviembre de 2016 (apelación), rol Nº 1273-2016. Vlex 655098053.

Loyola Barraza con Cencosud Supermercados S.A. (2011): 3er Juzgado de Policía Local de
Antofagasta (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones
 de Antofagasta, 3 de mayo de 2010 (recurso de apelación), rol Nº 172-2009; Corte Suprema, 16 de
mayo de 2011 (recurso de queja), rol Nº 3299-2010, www.poderjudicial.cl.

Loyola Lobo con Comercial Probell Chile Ltda., Administradora de Supermercados Hiper Ltda. y
Estacionamientos Centro S.A. (2015):
2º Juzgado de Policía Local de Ñuñoa (acción indemnizatoria en procedimiento de interés
individual); Corte de Apelaciones de Santiago,
1 de septiembre de 2015 (recurso de apelación), rol Nº 545-2015. www.poderjudicial.cl.

Martínez Alarcón y SERNAC con Administradora de Supermercados Hiper Ltda. (2015); Juzgado de
Policía Local de Quillota (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 20 de octubre de 2014 (recurso de apelación), rol 467-2014; Corte
Suprema, 15 de abril de 2015 (recurso de queja), rol Nº 26864-2014, www.poderjudicial.cl.

Massardo Jiménez con Fajardo Lafuente y otros (2012): 10º Juzgado Civil de Santiago, 21 de abril
de 2010 (acción de nulidad de contrato), rol 3343-2008; Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
mayo de 2011 (recursos de casación en la forma y de apelación), rol Nº 2238-2010; Corte
Suprema, 11 de abril de 2011 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 6469-2011,
www.poderjudicial.cl.

Philip Morris Chile Comercializadora Limitada con Compañía Chilena de Tabacos S.A. (2013): 10º
Juzgado Civil de Santiago, 25 de enero de 2010 (acción indemnizatoria por infracción del D.L.
Nº 211), rol Nº 19655-2009; Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de noviembre de 2011 (recursos
de casación en la forma y de apelación), rol Nº 1520-2010; Corte Suprema, 25 de julio de 2013
(recursos de casación en la forma y en el fondo), rol Nº 1339-2012, www.poderjudicial.cl.

Pivcevic y otros con Lan Chile (2006): 4º Juzgado Civil de Santiago, 22 de junio de 2000 (acción
indemnizatoria por infracción del D.L. Nº 211), rol Nº 4831-97; Corte de Apelaciones de Santiago,
14 de julio de 2004 (recursos de casación en la forma y de apelación), rol Nº 5954-1999; y Corte
Suprema, 27 de diciembre de 2006 (recursos de casación en la forma y en el fondo), rol Nº 5835-
2004, www.poderjudicial.cl.

Producción Química y Electrónica Quimel S.A. con James Hardie Fibrocementos Ltda. (2009): 26º
Juzgado Civil de Santiago, 23 de junio de 2009 (acción indemnizatoria por infracción del D.L.
Nº 211), rol Nº 2191-2007. www.poderjudicial.cl.

Quiñones Collet y Astudillo Ríos con Empresa de Transportes Rurales (2015): 20º Juzgado Civil de
Santiago, 31 de mayo de 2013 (indemnización de perjuicios), rol Nº 8235-2007; Corte de
Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 2014 (recurso de apelación), rol Nº 6574-2013;
Corte Suprema, 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 31713-2014,
www.poderjudicial.cl.

R. del T.U.O. con Supermercado Bigger (2016): Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 15 de abril de
2016 (apelación), rol Nº 184-2015. Vlex 645175009.

Ramírez con Viña del Mar Store Co. S.A. Ripley (2008): Corte de Apelaciones de Valparaíso
(apelación), 20 de febrero de 2008, rol Nº 1552-2007. CL/JUR/7405/2008.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de FM Seguridad S.A., respecto del inciso

3º del artículo 474 del Código del Trabajo, en la causa rol Nº 757-07 seguida ante el 8º Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago (2008): Tribunal Constitucional, 1 de julio de 2008 (requerimiento de
 inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 474 del Código del Trabajo), rol
Nº 946, https:/www.tribunalconstitucional.cl/expediente.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Hernán Pfeifer Frenz y otros respecto de

la segunda frase del inciso 1º del artículo 171 del Código Sanitario, en la causa rol Nº 14980-2006
seguida ante el 11er Juzgado Civil de Santiago (2008): Tribunal Constitucional, 3 de enero de 2008
(requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la segunda frase del inciso 1º del
artículo 171 del Código Sanitario), rol Nº 792, https://www.tribunalconstitucional.cl/expediente.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Jacobo Kravetz Miranda, respecto del

artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.538, en la causa rol 9059-06 seguida ante el 8º Juzgado Civil de
Santiago (2006): Tribunal Constitucional, 17 de noviembre de 2006 (requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.538), rol Nº 546,
https://www.tribunalconstitucional.cl/expediente.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de María Rocío Zamorano Pérez, respecto

del artículo 277 del Código Procesal Penal, en Ruc Nº 080100636-9 y Rit Nº 8867-2008 del 8º
Juzgado de Garantía de Santiago (2010): Tribunal Constitucional, 28 de enero de 2010
(requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 277 del Código Procesal
Penal), rol Nº 1535, https://www.tribunalconstitucional.cl/expediente.

Requerimiento de la FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y Otros (2015): Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, 25 de septiembre de 2014 (requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
por infracción del D.L. Nº 211), rol Nº 236-2011, sentencia 139-2014; y Corte Suprema, 29 de
octubre de 2015 (recurso de reclamación), rol Nº 27181-2014, www.tdlc.cl.

Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue S.A. y Otra (2015): Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica por infracción del D.L. Nº 211), rol
Nº 299-2015 (en tramitación), www.tdlc.cl.

Requerimiento de la FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y Otros (2012): Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, 31 de enero de 2012 (requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica por
infracción del D.L. Nº 211), rol Nº 184-2008, sentencia 119-2012; y Corte Suprema, 7 de septiembre
de 2012 (recurso de reclamación), rol Nº 2578-2012, www.tdlc.cl.

Requerimiento de la FNE contra Pullman bus costa central S.A. y Otros (2015): Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, 15 de enero de 2014 (requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
por infracción del D.L. Nº 211), rol Nº 224-2011, sentencia 133-2014; y Corte Suprema, 20 de abril
de 2015 (recurso de reclamación), rol Nº 62429-2014, www.tdlc.cl.

Rocha Pardo con Rep. Salinas y Fabres S.A. (2007): 1er Juzgado de Policía Local de Calama (acción
indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones de Antofagasta, 29 de
junio de 2007 (recurso de apelación), rol Nº 49-2007, www.poderjudicial.cl.

Sepúlveda Leiva con Fuchs y Compañía Ltda. (2007): 2º Juzgado de Policía Local de Concepción
(acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de Apelaciones de
Concepción, 8 de noviembre de 2007, rol Nº 500-2005, www.poderjudicial.cl.

Sernac con Agrícola Agrosuper S.A. y Otros (2015): 29º Juzgado Civil de Santiago (acción
indemnizatoria por infracción de la Ley Nº 19.496), rol Nº 28470-2015 (en tramitación),
www.poderjudicial.cl.
Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A. (2013): 10º Juzgado Civil de Santiago, 30 de
diciembre de 2010 (procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso), rol
Nº 21910-2006; Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de octubre de 2012 (recurso de apelación);
Corte Suprema, 24 de abril de 2013 (recursos de casación en la forma y en el fondo), rol Nº 12355-
2011, www.poderjudicial.cl.

Sernac con Farmacias Cruz Verde S.A. y Otros (2013): 10º Juzgado Civil de Santiago (acción
indemnizatoria por infracción de la Ley Nº 19.496), rol Nº 1940-2013 (en tramitación),
www.poderjudicial.cl.

Sernac con SCA Chile S.A. (2016): Juzgado Civil de Colina (acción indemnizatoria por infracción de
la Ley Nº 19.496), rol 1374-2016 (en tramitación). www.poderjudicial.cl.

Sernac, Grunwald Aravena, Patricio y Bustamante Mujica, Bernardita con Tije Chile S.A.C. (2008): 3er
Juzgado de Policía Local de Providencia (acción indemnizatoria en procedimiento de interés
individual); Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 2008 (recurso de apelación), rol
Nº 1785-2008. CL/JUR/5484/2008.

Sepúlveda y otro con Fuchs y Cía. Ltda. (2007): Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de
noviembre de 2007 (apelación), rol Nº 500-2005, CL/ JUR/5582/2007.

Sound Colour con United International Pictures Chile (2009): 10º Juzgado Civil de Santiago, 30 de
diciembre de 2005, rol Nº 782-2004 (acción indemnizatoria por infracción del D.L. Nº 211); Corte de
Apelaciones de Santiago, 30 de junio de 2009 (recurso de apelación), rol Nº 1361-2006,
www.poderjudicial.cl.

Torres Velásquez y otros con Servicio de Salud Talcahuano (2004):

2º Juzgado Civil de Talcahuano (indemnización de perjuicios), rol Nº 6381-2002; Corte de
Apelaciones de Concepción, 18 de diciembre de 2003 (recursos de casación en la forma y de
apelación), rol Nº 1703-2003; Corte Suprema, conciliación de 15 de octubre de 2004 (recurso de
casación en el fondo), rol Nº 442-2004, www.poderjudicial.cl.

Vanzi con Iberia Línea Aérea S.A. y Lan Chile S.A. y Lan Airlines S.A. (2006): 1er Juzgado de Policía
Local de Vitacura (acción indemnizatoria en procedimiento de interés individual); Corte de
Apelaciones de Santiago, 24 de mayo de 2006 (recurso de apelación), rol Nº 7412-2005,
www.poderjudicial.cl.

Vásquez con Skartour Ltda. (2008): Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 23 de mayo de 2008, rol
Nº 290-2007. CL/JUR/5809/2008.

Vásquez Contreras y Otros con Hospital Carlos van Buren (2015): Corte Suprema, 3 de diciembre de
2015, rol Nº 29365-2014 (casación en el fondo).

Verdejo con Administradora Mall Plaza Vespucio S.A. (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 5
de octubre de 2015 (apelación), rol Nº 998-2015. CL/JUR/5921/2015.

(ii) Jurisprudencia estadounidense

Bigelow et al. v. RKO Radio Pictures Inc. et al.: 327 US 251 (1946).

California v. ARC America Corp (1989): 490 U.S. 93 (1989).

Illinois Brick v. Illinois (1977): 431 U.S. 720 (1977).

Hanover Shoe Inc. v. United Shoe Machinery Corp (1968): 392 U.S. 481 (1968).

General Tel. Co. v. Falcon (1989): 457 U.S. 147 (1982).

(iii) Jurisprudencia europea

Kone AG and Others v. ÖBB-Infrastruktur AG (2014): Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 5 de

junio de 2014, asunto C-557/12.

Manfredi y Lloyd v. Adriatico Assicurazioni SpA (2006): Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea, 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04.

Courage Ltd. v. Crehan (2001): Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, 20 de septiembre de

2001, asunto C-453-99.

(iv) Jurisprudencia inglesa

Garden Cottage Foods Ltd. v. Milk Marketing Board: 1984, AC 130.

(v) Jurisprudencia francesa

Chambre de Requêtes de la Cour de Cassation, 1 de junio de 1932, Recueil Sirey, 1933, Nº 1, p. 49,
nota H. Mazeaud.

Consejo de la Competencia Francia, 30 noviembre de 2005, Decisión Nº 05-D-65.

(vi) Jurisprudencia alemana

B , decisión de 19 de junio de 2007 - KRB 12/07 - OLG Düsseldorf.