Gargarella - Democracia Deliberativa, Justicia Dialo - Gica y Derechos Sociales

Democracia deliberativa, justicia dialógica
y derechos sociales
Roberto Gargarella *
Abstract
Deliberative Democracy, Social Rights and Dialogic Justice
This work refers to the justification of judicial review, particularly in the face
of two main objections: the first one, related to the notion of separation of powers
(«judicial activism implies an unacceptable challenge to the political branches and,
accordingly, an unacceptable challenge to the principle of separation of powers»),
and the second one, related to the concept of democracy («judicial review works
against democracy, because in a democracy substantive decisions are to be made by
the political branches and not by judges»). In particular, it focuses on the strength
of those objections in cases involving judicial activism in the enforcement of social
rights. Although generally critical of the institution of judicial review, the paper first
maintains that those important objections are obviously dependent on the particu-
lar notions of «separation of powers» and «democracy» used by the objector. Then,
the article proceeds to demonstrate that not all conceptions of «separation of pow-
ers» and «democracy» deny a place to judicial review. In addition, it maintains that
certain appropriate notions of the two are not only compatible with judicial review
but may also require judicial intervention of a certain type.
The article engages, in particular, with a deliberative notion of democracy, which
is assumed to be an attractive and fruitful approach to democracy. In that respect, it
explores the place that judges might play in a deliberative democracy, and the way
they might honour their deliberative commitments. The idea is that in a deliberative
democracy, judges could and should help political authorities to think about the proper
interpretation of the Constitution in many different ways, including, for example, the
following: providing them with arguments that they have not yet considered; moving
them to respond or decide in cases where they have an obligation to act but have not
acted; signalling to them the existence of grave violations of rights; offering them alter-
natives that are compatible with the mandates established by the Constitution, etc.
The article concludes with different contemporary, real-life examples that dem-
onstrate how a «dialogic justice» might act: it shows how judges have actually used
procedural tools and methodologies like the ones suggested in the article, which are
respectful of attractive understandings of the notions of separation of powers and
democracy.
Keywords: Deliberative Democracy. Social Rights. Dialogic Justice. Judicial

Review. Separation of Powers.
* Universidad de Buenos Aires, robert@utdt.edu.
TEORIA POLITICA. NUOVA SERIE, ANNALI II

2012: 231-256
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1. Introducción
Mucho de lo más interesante que ha ocurrido recientemente, en materia de

derechos sociales, ha resultado producto de algunas oportunas intervenciones
judiciales. Desafiando una pasividad de años (y, más que pasividad, una abierta
decisión de no actuar), el poder judicial ha comenzado a explorar vías imagina-
tivas frente a demandas hechas en nombre de los derechos sociales. Tribunales
Superiores como los de la Argentina, Colombia y Sudáfrica se encuentran entre
los varios que han comenzado a explorar estos caminos alternativos. Sin embar-
go, tales iniciativas no se muestran, todavía, como la tendencia dominante; ni
aparecen siquiera como una tendencia firme. Más bien, y por el contrario, lo que
se advierte en todos estos tribunales son oscilaciones entre modos distintos de
decidir, que parecen responder a motivaciones e inspiraciones diversas, que su-
gieren que algunas de las buenas noticias de hoy pueden dejar de serlo mañana.
Aunque estas dificultades se relacionan con muchos factores, uno de ellos
tiene que ver, seguramente, con cierta falta de claridad respecto de cuáles son los
problemas de justificación que están en juego (justificación sobre el alcance del
accionar de los tribunales), y cuál el lugar hacia donde convendría direccionar
los esfuerzos del tribunal. ¿Cuáles son, entonces, las principales objeciones que
deben enfrentar nuestras cortes, cuando tratan con casos como los aquí exa-
minados? ¿Y cuáles pueden resultar, frente a dichas críticas, los caminos más
apropiados para transitar? En lo que sigue, me interesará reflexionar sobre estas
preguntas, e intentar responderlas a la luz de algunas de las actuaciones recientes
de los tribunales más avanzados en la materia. Mi principal orden de respuestas
—en línea con las novedosas respuestas ofrecidas por algunos tribunales con-
temporáneos— tendrá que ver con un cuerpo teórico como el de la democracia
deliberativa, que ha ganado —dentro de la jurisprudencia— un peso especial,
en las últimas décadas. Me interesará pensar, en particular, cuáles de las posibles
respuestas asociadas con una democracia deliberativa podrían ser apropiadas,
en casos relacionados con la justiciabilidad de los derechos sociales. La mirada
del trabajo se concentrará, fundamental —aunque no exclusivamente— en la
discusión que se ha dado en las Américas, en este respecto —una discusión que,
seguramente, tendrá elementos para aportar a la discusión sobre el tema, en otras
regiones—.
El trabajo que sigue se divide en tres secciones fundamentales. En la primera,
trato sobre las que son, a mi entender, las dos principales objeciones que enfren-
tan los tribunales, en estos casos, y que llamaré i) la objeción de la separación de
poderes, y ii) la objeción democrática. En una segunda parte, y tomando como
punto ideal a la idea deliberativa de la democracia, examinaré algunas respuestas
asociadas con dicha teoría, y que podrían ser especialmente útiles para pensar
en el papel de los jueces frente a los derechos sociales. En una tercera sección,
ilustraré con varias decisiones judiciales recientes, provenientes de algunas de las
cortes más interesantes de nuestro tiempo, los modos en que pueden tomar reali-
dad aquellos compromisos teóricos referidos, de manera abstracta, en la sección
anterior. Concluyo el escrito con algunas breves reflexiones, a través de las cuales
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trato de dejar en claro lo mucho que se ha avanzado, y lo mucho que todavía

debería avanzarse, en la materia.
2. Dos objeciones y una réplica
Las objeciones que han recibido los tribunales, al lidiar con derechos sociales,
han sido múltiples. Se ha dicho, por caso, que los tribunales no pueden tratar del
mismo modo a los derechos «negativos» (que requerirían la abstención de actuar
del poder público) que a los derechos «positivos» (que exigirían comportamien-
tos activos que los tribunales no tendrían la legitimidad para imponer); que los
jueces no pueden interferir con decisiones presupuestarias (que en una demo-
cracia son competencia de los ciudadanos y sus representantes en el Congreso);
que los tribunales no están técnicamente capacitados para tratar con este tipo de
cuestiones difíciles, por carecer de equipos técnicos adecuados; o que no corres-
ponde que problemas que requieren una «mirada global» sean resueltos por una
institución que actúa «caso por caso». Lo más importante de estas objeciones se
resume en dos críticas como las ya citadas, que aquí denomino las objeciones de
la separación de poderes y la basada en la democracia, y quisiera ocuparme de
ellas por separado, reconociendo el estrecho vínculo que existe entre ambas.
a) La objeción de la separación de poderes. Conforme con esta objeción, el
poder judicial no debe involucrarse en cuestiones relacionadas con la aplicación
de los derechos sociales, porque ello implicaría dejar que la justicia tomase el
lugar de los legisladores, que son los constitucionalmente encargados de resolver
cuestiones que tienen que ver con el presupuesto 1. Si el poder judicial comenza-
ra a ocuparse de este tipo de cuestiones —continúa la objeción— sus integrantes
pasarían a legislar en el área más crucial de las que se encargan al Congreso, y la
justicia se distraería así de la realización de tareas que sí le competen. Lo que es
más importante, de este modo se quebraría el principio de división de poderes,
con lo cual los riesgos de abusos de poder —que el sistema de separación quería
evitar— se incrementarían.
b) La objeción democrática. La objeción democrática, que se encuentra di-
rectamente vinculada con la anterior, refiere a la falta de legitimidad de la justicia
para resolver cuestiones relacionadas con el presupuesto o, más específicamente,
con el diseño de políticas públicas específicas. La idea de falta de legitimidad se
refiere al hecho según el cual cuestiones como las referidas deben ser organizadas
y definidas por la ciudadanía, directamente o a través de sus representantes, y
no por personas que carecen de esas credenciales democráticas. Es verdad que
el poder judicial deriva su autoridad del poder democrático, pero también lo es
que su legitimidad, en dicho terreno, resulta débil en relación con las alternati-
vas políticas disponibles, ya que sus miembros no son directamente elegidos, ni
pueden ser removidos, a partir de una votación popular. Este rasgo, relacionado
con la separación existente entre jueces y ciudadanos, puede ser valioso por una
1
Esta crítica descansa sobre premisas polémicas, como la que señala que los derechos sociales
involucran gastos cuantiosos que los tornan diferentes de los demás derechos. Por ahora, concederé
este presupuesto al que, en verdad, considero difícil de sostener.
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diversidad de razones, pero al mismo tiempo justifica que se asignen ciertas ta-
reas, prioritariamente, al legislador, y no al juez, y viceversa.
Aunque ambas objeciones son muy importantes, entiendo que, al mismo
tiempo, son frágiles y vulnerables frente a réplicas obvias, por lo cual no llegan
a afectar verdaderamente la idea de que los jueces tienen mucho por hacer en
torno a la efectivización de los derechos sociales. Creo, en particular, que ambas
objeciones son susceptibles de una misma y sencilla réplica, que prueba ser letal
frente a ellas. Si la réplica en la que pienso tuviera éxito, por lo demás, quedaría-
mos enfrentados a una situación curiosa, dada la constante insistencia con que
se presentan dichas objeciones, que ya llevan décadas de vida. La réplica en la
que pienso parte, muy simplemente, de una pregunta como la siguiente: ¿cuál es
la concepción que Ud. —crítico de la judiciabilidad de los derechos sociales—
tiene en mente, cuando se refiere a las ideas de «separación de los poderes» o de
«democracia»?
Según entiendo, apenas nos adentramos en alguna respuesta frente a este
tipo de interrogantes, advertimos que las objeciones del caso son mucho menos
atractivas de lo que en un primer momento parecen. Vayamos entonces por
partes.
2.1. Sobre la separación de poderes

En primer lugar, y de modo muy notable, nos encontramos con que la noción
de separación de poderes que predomina en la literatura sobre el tema resulta ha-
bitual e indisolublemente atada a una idea de «separación» que es simplemente
contradictoria con la que se emplea permanentemente, dentro del Derecho cons-
titucional (muy en especial, aunque no solamente, en el Derecho constitucional
americano), y desde hace más de doscientos años.
En efecto, la idea de separación de poderes que aparece como presupuesta
en la objeción señalada, es aquélla según la cual cada poder tiene funciones es-
pecíficas que resolver, y ninguno de ellos debe entrometerse en las tareas de los
demás poderes, bajo el riesgo de romper el equilibrio buscado, y disparar un
grave riesgo de opresión y abuso de poder. Esta peculiar idea de la división de
poderes es la que en su momento se denominó «separación estricta», y que fue
presentada y defendida, de modo habitual, por el pensamiento «antifederalista»
norteamericano, inspirado por el pensamiento revolucionario francés y parte del
radicalismo inglés (como en el caso de Thomas Paine) 2; y con base, finalmente,
en la visión desarrollada por Montesquieu, de modo original 3.
Para bien o para mal, dicha idea de la «separación», sin embargo, resultó
duramente derrotada en los tiempos de la Convención Federal norteamericana,
2
R. Gargarella, Los fundamentos legales de la desigualdad, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008; hay
versión en inglés, The Legal Foundations of Inequality, Cambridge (MA), Cambridge University Press,
2010.
3
Un buen análisis sobre el pensamiento de Montesquieu en la materia, aplicado a una discusión
similar a la que se desarrolla en este escrito, en M. Barberis, Separazione dei poteri e teoria giusrealista
dell’interpretazione, in «Analisi e diritto», 1994.
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y desde entonces es difícil que se piense en ella, tanto cuando se pretende descri-
bir los sistemas constitucionales vigentes en América (no es el caso en Europa),
como cuando se teoriza sobre ellos. De allí que resulte llamativo que sea ésta
la noción de «separación» que reaparezca cuando se trata de la cuestión de los
derechos sociales. Sin embargo, el hecho es que es ésta la visión que se utiliza en
la objeción bajo estudio, que sostiene que los jueces no deben «interferir» con
la actuación de los legisladores, ni «invadir» al Congreso, ni ocuparse de tareas
que están centralmente a cargo de las ramas políticas. Más aún, me animaría a
señalar que la enorme mayoría de quienes apoyan esta visión (derrotada) de la
«separación», para objetar la intervención de los jueces en materia de derechos
sociales, no tiene dudas en suscribir la visión «dominante» (en América) cuando
reflexiona sobre el sistema constitucional, los modos en que funciona, o las for-
mas en que debería funcionar.
Como resulta obvio, la concepción «dominante» sobre la separación de po-
deres no es otra que la que popularizara James Madison, en su propuesta de un
sistema de «frenos y contrapesos». Así, en los papeles de El Federalista, n. 47,
Madison comenzó su encendida defensa del sistema que había contribuido a
crear, acusado por entonces de «mezclar (los poderes de las distintas ramas) de
modo tal de, al mismo tiempo, destruir toda la simetría y belleza de formas (del
sistema institucional), y exponer a algunas de las principales partes del edificio
institucional al peligro de ser destruidas por el peso desproporcionado que se le
otorga a las otras partes» 4. La respuesta de Madison ante las críticas recibidas
fue que «a menos que los diversos departamentos se encuentren conectados y
parcialmente mezclados como para darle a cada uno un control constitucional
frente a los demás, el grado de separación exigido [...], necesario para un gobier-
no libre, no puede ser mantenido» 5.
Es decir, en el núcleo de la idea de los «frenos y contrapesos» —en su misma
esencia, expuesta por su principal defensor— se encontraba instalada la idea
según la cual cada una de las ramas de gobierno debía tener el poder suficiente
para interactuar con y contrarrestar el posible embate de las demás. La idea de
«frenos y contrapesos» significa, desde un principio, fundamentalmente eso: la
capacidad de mutua interferencia de un poder sobre otro, la idea de que cada
poder cuenta con las armas suficientes y necesarias para resistir los seguros em-
bates de los demás.
Cabe notar, por lo demás, que Madison construyó esta noción de los «frenos
y contrapesos» en diálogo con, y en crítica directa hacia, la noción «antifedera-
lista» de la «separación estricta». Para él, defender el modelo de los «frenos y
contrapesos» era una manera de dejar en claro que estaba en contra de la alterna-
tiva de la «separación estricta». De allí que resulte tan llamativo que una mayoría
de los defensores del esquema madisoniano aparezcan luego críticos del papel
4
«The several departments of power are distributed and blended in such a manner as at once to
destroy all symmetry and beauty of form, and to expose some of the essential parts of the edifice to the
danger of being crushed by the disproportionate weight of other parts».
5
«[I} show that unless these departments be so far connected and blended as to give to each a
constitutional control over the others, the degree of separation which the maxim requires, as essential
to a free government, can never in practice be duly maintained».
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de los jueces en materia de derechos sociales, invocando exactamente la noción

de «separación estricta» que Madison —y ellos mismos— tienden a sostener en
abstracto.
En conclusión, y para lo que nos interesa, la cuestión no es señalar que la
noción de «separación estricta» ha sido «derrotada» (en ciertos contextos), y que
por tanto no merece ser apoyada (ello, más allá de las contradicciones en que in-
curren muchos de sus defensores). Más bien, lo que señalamos es que la idea de
separación de los poderes no necesita apoyarse en la visión «estricta», sino que
es perfectamente compatible con otra lectura (dominante en América), como la
de «frenos y contrapesos», que avala y requiere la «mutua interferencia» entre
poderes. Es decir, uno puede defender la idea de la separación de los poderes
(entendida como «frenos y contrapesos»), y por tanto la mutua interferencia
entre los poderes, sin pensar que de este modo ofende o violenta el compromiso
republicano con mantener a los poderes separados. Por lo dicho, resulta sorpre-
sivo que se objete insistentemente a la judicialización de los derechos sociales
diciendo que, de ese modo, los jueces «invaden» el lugar de los legisladores, se
inmiscuyen en tareas para las que no están preparados, y amenazan con tomar el
lugar de los políticos. Esta objeción, en principio, resulta inconcebible desde la
idea de «frenos» que convive, esencialmente, con la «mutua interferencia» entre
los poderes. El problema, en todo caso, puede surgir si no tomamos cuidado en
las formas y casos de esa intervención judicial, pero nunca —como hoy ocurre—
simplemente a partir del hecho de que estemos frente a una intervención judicial
en un área que corresponde, en principio, y fundamentalmente, al legislador.
La reflexión sobre este punto resulta iluminada, de modo especial, cuando se
examina de cerca la llamada «objeción democrática», sobre la que ahora concen-
traremos nuestra atención.
2.2. Sobre la idea de democracia
La objeción de la «separación de poderes» va de la mano de la crítica demo-

crática, que califica y agrava la anterior: lo que está en juego, según parece, no es
sólo una actitud «invasiva» del poder judicial, que genera el riesgo del abuso de
poder, sino una directa afrenta a nuestros compromisos democráticos. Finalmen-
te, si asignamos ciertas funciones al Congreso, antes que a los jueces, no es por el
mero deseo de distribuir funciones de algún modo, sino por razones que tienen
que ver con una «legitimidad diferencial» entre ambos poderes. Pensamos, por
caso, que es apropiado que los legisladores se ocupen del presupuesto, porque
creemos que las cuestiones distributivas merecen discutirse colectivamente, con
representantes de todas las ideologías, y de todas las secciones del país. Una
interferencia judicial en ese terreno resulta entonces, en principio y por tales ra-
zones, inaceptable: los jueces carecen de la representatividad que consideramos
crucial para que puedan llevarse a cabo tales discusiones de modo tal de conse-
guir decisiones más imparciales.
Dicho lo anterior, creo que otra vez necesitamos dar algunas precisiones antes
de darle la victoria a esta objeción. Nuevamente, y frente a ella, cabe preguntarse
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desde qué concepción de la democracia es que podemos decir que un escenario

como el descrito ofende a la democracia. Más precisamente, por qué es que una
intervención judicial, sobre cuestiones que tienen que ver, por caso, con el pre-
supuesto, resultan insultantes para el modo en que entendemos la democracia.
Por ejemplo, en el diseño de cualquier presupuesto intervienen —en forma de
equipos técnicos— abogados, economistas y contadores que no tienen ninguna
legitimación democrática, pero nadie advierte el mínimo problema en dicha in-
tervención. Ello así, porque la autoridad final de los legisladores es la que prima,
frente a la de tales asesores. El punto es simple pero sugiere algo importante, y es
que, en principio, no hay ningún problema con la interferencia de otras personas
(sin credenciales democráticas, o con credenciales muy débiles) en el proceso
de creación legislativa, y dependiendo de los modos o el lugar que ocupe esa
intervención (i. e., sería un problema si la misma no estuviera adecuadamente
subordinada a la autoridad superior de los legisladores).
Según entiendo, la resistencia a la actividad judicial en cuestiones que atañen
centralmente al presupuesto surge entonces, y finalmente, de visiones sobre la
democracia que describiría como implausibles. Pienso, ante todo, en dos con-
cepciones más bien opuestas. Por un lado, una visión rousseauniana extrema, y
por otro, una visión más conservadora, hamiltoniana, como la que fue compar-
tida por buena parte de la dirigencia norteamericana, en los años fundacionales
del constitucionalismo. A continuación, voy a examinar ambas visiones, y señalar
por qué es que resultan muy poco atractivas, como medio para objetar la judicia-
lización de los derechos sociales.
En primer lugar, examino entonces la concepción mayoritaria extrema
—una como la que Ronald Dworkin describe, críticamente, en sus referencias
a la premisa mayoritaria—. Según esta primera aproximación, la democracia
tiene que ver esencialmente con el uso de la regla de la mayoría. Para ella,
«hay algo que resulta siempre injusto cuando no se le autoriza a una mayoría
política a obtener lo que quiere, de modo tal que aun cuando existen razones
de contrapeso que justificarían hacerlo, dicha injusticia permanecería» 6. Asu-
miendo este punto de vista, entonces, alguien podría decir que se deshonra a
la democracia cuando se adoptan procedimientos de decisión que no aseguran
la prevalencia de la voluntad mayoritaria en todos los casos. Ello es lo que
ocurriría, por ejemplo, si los jueces ocupasen el lugar de los legisladores en el
diseño del presupuesto.
Ahora bien, concediendo por el momento que la regla mayoritaria es el me-
jor modo para expresar y hacer conocer la voluntad mayoritaria, mencionaría
algunas primeras reservas frente a esta visión de la democracia y sus implicacio-
nes. En primer lugar, no es nada obvio que esta fuerte preferencia por la regla
mayoritaria no sea capaz de abrir lugar alguno a la intervención judicial. Por el
contrario, aun en el momento más extremo y «mayoritario» de la Revolución
Francesa, se pensó en el diseño de mecanismos de comunicación entre ambos
poderes, en donde —en los hechos— el poder judicial intervenía para «activar»
la intervención legislativa. Así, luego de que el Diputado Bergasse presentara su
6
R. Dworkin, Freedom’s Law, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1996, p. 17.
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reporte sobre el poder judicial, ante la Asamblea Nacional, se decidió la creación

de la institución del referee législatif (que luego sería incorporada al texto cons-
titucional de 1791, y que subsistiría, con modificaciones, hasta 1837). El poder
judicial fue obligado, entonces, a reenviar la ley cuestionada al Congreso, a fin
de que el mismo zanjara, con autoridad final, el asunto en cuestión. Ello ocurría,
por lo demás, luego de la intervención previa de tres tribunales 7. El ejemplo
simplemente respalda la intuición conforme a la cual, salvo que adoptemos una
versión más bien caricaturesca de la democracia, resulta difícil concebir un siste-
ma que obstinadamente requiera negar cualquier intervención judicial en torno
al proceso legislativo (el mecanismo en cuestión podría considerarse como un
antecedente interesante de los mecanismos institucionales de diálogo entre el
legislativo y los tribunales) 8.
No resulta azaroso, por tanto, el hecho de que dos de los principales críticos
contemporáneos del control judicial, desde una perspectiva populista —como
la defendida por Mark Tushnet— o mayoritaria —como la que propone Jeremy
Waldron— transformen en la actualidad sus críticas iniciales en formas «débi-
les», pero finalmente sustantivas, de la intervención judicial 9. Lo que autores
como los citados sostienen (del mismo modo que toda una corriente de autores
inscrita dentro de lo que se ha dado en llamar el «constitucionalismo popular»)
no es un rechazo al control judicial, sino una crítica a una cierta modalidad del
control judicial, que es la que implica dejarle la última palabra institucional a los
jueces, en lugar de a los legisladores 10.
Una visión alternativa de la democracia —alternativa frente a la anterior— se-
ría la que llamara una concepción hamiltoniana. Esta postura pretendería impug-
nar, también, la intervención judicial en materia de derechos sociales, alegando
razones puramente democráticas. Según entiendo, ésta es la visión de la demo-
cracia que han sostenido y sostienen muchos académicos y jueces norteamerica-
nos (aunque también se mantiene esta postura fuera de los Estados Unidos), para
rechazar la judicialización de los derechos sociales.
Básicamente, lo que sostienen quienes defienden esta postura es que los jue-
ces deben hacer cumplir estrictamente la Constitución, sin reemplazar el conte-
nido de la misma con su propia voluntad. Como sostuviera Alexander Hamilton,
en El Federalista n. 78, el respeto estricto a la Constitución constituye la manera
apropiada de defender la voluntad democrática de la ciudadanía, que se encuen-
7
Conforme al texto constitucional de 1791 se estableció que, en aquellos casos en que «después
de dos casaciones el fallo del tercer tribunal fuera atacado por los mismos medios que los dos prime-
ros, la cuestión no podrá ser planteada nuevamente al tribunal de casación sin haber sido sometida al
cuerpo legislativo, que emitirá un decreto declaratorio de la ley, al que el tribunal de casación tendrá
necesariamente que ajustarse».
8
Por lo demás, alguien podría señalar, razonablemente, que una postura especialmente preocu-
pada por la intervención política activa de la ciudadanía debería asegurar, por ello mismo, procesos
de control destinados a asegurar la preservación de las condiciones de ciudadanía (condiciones que
incluyen, muy especialmente, el respeto de los derechos sociales).
9
Vid., por ejemplo, J. Waldron, Refining the question about judges’ moral capacity, en «Interna-
tional Journal of Constitutional Law», 7, 2009, pp. 69-82 o M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights,
Princeton, Princeton University Press, 2008.
10
L. Kramer, The People Themselves. Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford, Ox-
ford University Press, 2005.
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tra incorporada en dicho documento. Y, dado que la Constitución (en los Esta-
dos Unidos) no afirma derechos sociales, luego, los jueces no pueden aplicar la
misma asumiendo que los derechos sociales tienen un rango constitucional, para
desafiar, desde allí, a los legisladores que no avanzan lo suficiente en la materia.
En razones similares se apoya la crítica del juez Robert Bork, frente a aquellos
que —nos dice— quieren separar a la Constitución de su texto, historia y estruc-
tura, para vincular la misma con compromisos sociales fundamentales. En una
sintonía parecida, encontramos la postura del juez y académico Richard Posner,
cuando sostiene que la «Constitución es una carta de libertades negativas, que
le pide al Estado que deje a la gente en paz, y que no le exige al gobierno o al
Estado la provisión de servicios de ningún tipo, ni siquiera la ley y el orden». En
el mismo sentido, aparece la formulación del actual juez de la Corte, Antonin
Scalia, para quien resulta «imposible» asociar las «tradiciones constitucionales»
de su país con ningún precepto distributivo, «ni siquiera con uno tan básico
como el de proveer alimento para el indigente» 11.
Esta visión de la democracia, que descree y desconfía de la participación po-
lítica, resulta muy difícil de defender en la actualidad, y no aparece como una
buena base argumental desde la cual bloquear la justiciabilidad de los derechos
sociales. Por supuesto, y ante todo, el argumento así formulado resulta funda-
mentalmente inatractivo en el contexto latinoamericano, en donde la mayoría de
Constituciones incorporan, en su texto, una larga lista de derechos sociales. Es
decir, en dicha región —como crecientemente en todo el mundo— la Constitu-
ción no consagra meros «derechos negativos», sino que explícitamente se com-
promete con (lo que resultarían entonces, conforme a la descripción habitual)
«derechos positivos» 12. En tales contextos, es absolutamente razonable alegar
que la ciudadanía, democráticamente, le ha exigido al poder público que asegure
el respeto de derechos sociales básicos.
Por lo demás, presentaciones como las citadas suelen venir de la mano de
teorías interpretativas que otorgan un peso mayúsculo —en la interpretación
constitucional— a la voluntad original de sus creadores. Estas visiones, sin em-
bargo, resultan muy difíciles de defender 13. Teorías interpretativas diferentes
podrían decirnos, por ejemplo, que la Constitución debe verse como un texto
«abierto» al presente, e independizado de la voluntad inicial de quienes la han
11
P. Edelman, The Next Century of Our Constitution: Rethinking our Duty to the Poor, in «Hast-
ings Law Journal», 39, 1988, p. 23.
12
A pesar de ello, y como anticipaba, las decisiones judiciales resistiendo la consideración de
los derechos sociales como derechos operativos siguen siendo las dominantes. Tales decisiones suelen
alegar, como en Ramos, Marta v. Provincia de Buenos Aires (12/3/2002; JA 2002-IV-466), que la Cons-
titución «no requiere que los jueces (en lugar de los legisladores) sean los que garantizan el bienestar
general». Argentina’s Supreme Court maintained in the case Ramos, Marta v. Provincia de Buenos Aires
(12/3/2002; JA 2002-IV-466) where the Court claimed that the Constitution «did not require the judi-
ciary [but the political branches] to guarantee the general welfare».
13
En los casos que nos interesan, dicha voluntad, aparentemente, habría sido contraria al inter-
vencionismo estatal en la economía. Esto es lo que se alegó, por caso, durante la llamada Era Lochner,
en los Estados Unidos, o lo que se sostuvo desde la Corte, en la Argentina, en momentos en que la mis-
ma estuvo presidida por el Juez Antonio Bermejo. En la actualidad, sin embargo, y luego de abiertos
procesos de reforma constitucional, resultaría difícil encontrar algún apoyo mayoritario y significativo,
dentro de la voluntad de los modernos constituyentes, en contra de toda idea de intervención estatal
en la economía.
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escrito o pensado; que la «sustancia» de la Constitución —típicamente, su con-

tenido económico— debe ser decidido con exclusividad por la política 14; o que,
con independencia de lo que algunos constituyentes hayan pensado en su mo-
mento, la Constitución nos invita a que decidamos hoy, colectivamente y a través
de procesos de discusión pública, cómo precisar los detalles de su contenido 15.
En todo caso, lo que resulta claro es que quienes quieren fundar la abstinencia de
los jueces frente a los derechos sociales tienen que encontrar mejores argumentos
que los que han dado hasta ahora, típicamente apoyados en apelaciones a ideas
de democracia no suficientemente explicitadas, e incapaces de dar respaldo a las
conclusiones que se quieren forzar desde ellas.
3. Democracia deliberativa
Llegados a este punto la pregunta es: ¿cómo es que evaluaríamos la actual

judicialización de los derechos sociales si no partiéramos, en nuestro análisis, de
concepciones de la democracia como las revisadas en la sección anterior, sino
en otras alternativas, como la concepción deliberativa de la democracia? Según
entiendo, en tal caso, los resultados resultarían, previsiblemente, muy diferentes
de los examinados, tanto en términos justificativos, como en términos proposi-
tivos. Para aclarar este punto es importante señalar, primero, que con la idea de
democracia deliberativa me refiero a la visión de la democracia que presume que
i) las decisiones públicas se justifican por su imparcialidad (entendida ésta como
un igual respeto por los puntos de vista de todos los potencialmente afectados),
y ii) que el mejor arreglo institucional para favorecer la imparcialidad tiene que
ver con procedimientos que consagran un diálogo entre iguales, capaz de incluir
a todos los potencialmente afectados por la decisión del caso 16. Se trata, en-
tonces, de un proceso democrático caracterizado por dos rasgos fundamentales,
relacionados con la inclusión social, y la deliberación política. Ambos elementos
aparecen aquí como condiciones necesarias e indispensables para la creación de
decisiones imparciales.
Aunque no es nada obvio qué tipo de diseño institucional específico se deri-
varía de un punto de partida ideal y abstracto como el señalado, me animaría a
decir que el mismo nos permite al menos pensar de un modo más interesante y
fructífero, muchas de las cuestiones referidas en los párrafos anteriores, y rela-
cionadas con la separación de los poderes, la interpretación constitucional y la
democracia.
14
J. Ely, Democracy and Distrust, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1980.
15
Vid., por ejemplo, trabajos como los de William Forbath, Robin West, Frank Michelman, Jack
Balkin o Reva Siegel en J. Balkin, R. Siegel, The Constitution in 2020, Oxford, Oxford University Press,
2009.
16
J. Bohman, Public Deliberation: Pluralism, Complexity, and Democracy, Cambridge (MA), MIT
Press, 1996; J. Bohman y W. Rehg (eds.), Deliberative Democracy, Cambridge (MA), MIT Press, 1997;
J. Cohen, The Economic Basis of a Deliberative Democracy, in «Social Philosophy and Policy», 6, 2,
1989, pp. 25-50; J. Elster (ed.), Deliberative Democracy, Cambridge (MA), Cambridge University Press,
1998, J. Habermas, Between Facts and Norms (1992), Cambridge (MA), MIT Press, 1996, C. S. Nino,
The Ethics of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 1991; Id., The Constitution of Delibera-
tive Democracy, New Haven, Yale University Press, 1996.
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3.1. División de poderes
En primer lugar, podríamos decir que la idea de la separación estricta de

poderes resulta, desde el punto de vista de la democracia deliberativa, muy poco
interesante, al menos si tomamos dicha noción tal como se la ha concebido ha-
bitualmente. Nos encontramos, en tal caso, con ramas del poder desvinculadas
entre sí; celosas de sus funciones; aisladas de las demás a través de muros altos e
impenetrables. La principal alternativa frente a dicho modelo, vinculada con el
tradicional modelo madisoniano de los «frenos y contrapesos», tampoco resulta
especialmente interesante, al menos en una interpretación posible de la misma, en
donde las ramas del poder están preparadas para defenderse de los «ataques» de
las demás, e institucionalmente «armadas» para «disparar» (a través de «vetos»
ejecutivos, declaraciones de inconstitucionalidad, o juicios políticos), tan pronto
como las otras se dispongan a llevar a cabo sus «siniestros e invasivos» planes 17.
Frente a tal escenario, la democracia deliberativa concibe una organización de
poderes diferente, en donde las distintas secciones de gobierno están capacitadas
e incentivadas para colaborar unas con las otras. La idea de la división de pode-
res no aparece aquí como un modo de resguardar la autoridad específica de cada
una de las ramas de gobierno, ni como un modo de proveer a su mutua defensa,
sino como un mecanismo institucional al servicio de la imparcialidad. Lo que se
busca, en tal sentido, es que las distintas secciones del gobierno se ayuden unas a
otras aportando información, sugiriendo correcciones, e introduciendo matices
frente a lo obrado por las demás.
3.2. Interpretación constitucional
Por otra parte, las modalidades interpretativas originalistas, arriba examina-

das, aparecen, por razones similares a las ya expuestas, como muy pobres (pero
también buena parte de sus alternativas, referidas a la interpretación «dinámi-
ca», o «histórica», o «teleológica», por ejemplo). En efecto, conforme a la visión
deliberativa aquí defendida, la interpretación no se asocia con ningún proceso
de descubrimiento o hallazgo de alguna verdad enterrada en el pasado. La inter-
pretación constitucional tampoco resulta asociada con el trabajo de científicos o
especialistas en hermenéutica. La interpretación es vista, por el contrario, como
una tarea colectiva que involucra a toda la comunidad, y en la que todos los ciu-
dadanos están llamados a intervenir, desde lugares de legitimidad distinta y, por
tanto, dotados de responsabilidades también diferentes. Dentro de dicho proce-
so de construcción colectiva, el poder judicial puede ocupar un papel relevante,
a partir del lugar privilegiado en que está situado. Se trata de la rama del poder
diseñada para escuchar las quejas y demandas de quienes se sienten maltratados
por el derecho, por lo cual ella cumple o puede cumplir una tarea excepcional,
17
De todos modos, y tal como sugieren algunos autores, hay lugar para interpretar al modelo de
«frenos y contrapesos» hoy dominante, en asociación con una idea dialógica de la democracia. Vid.,
por caso, S. Holmes, Precommitment and the Paradox of Democracy, en J. Elster y A. Hylland (eds.),
Foundations of Social Choice Theory, Cambridge (MA), Cambridge University Press, 1995.
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señalándole a las demás los déficits que sus decisiones conllevan. De todos mo-
dos, dicho papel especial de la justicia debe acomodarse al hecho de que sus dé-
biles credenciales democráticas —más débiles que las de los restantes poderes—
le exigen abstenerse de reemplazar al legislador, y requieren que impidamos que
los jueces se queden con la «última palabra», a nivel institucional.
3.3. Democracia
El modelo de la democracia deliberativa se diferencia de entendimientos do-

minantes sobre cómo pensar la democracia —aquí nos referimos, fundamen-
talmente, a los modelos, hamiltoniano y rousseauniano— a los que considera,
en principio, como inatractivos o simplemente injustificados. En efecto, la idea
hamiltoniana de la democracia es reconocida, desde la perspectiva deliberativa,
como una visión estática de la voluntad popular (si no una visión directamente
orientada al sostenimiento del status quo). Como tal, ella resulta vulnerable a
una objeción «intertemporal» que sostiene, sensatamente, que así como pueden
existir razones para otorgarle peso a lo decidido por el pueblo «puesto de pie»
decenas o cientos de años atrás, hay iguales o mayores razones para tomar en
serio las decisiones que la comunidad toma en el tiempo presente, con iguales o
mayores niveles de involucramiento político 18. La visión hamiltoniana, contra lo
que una concepción preocupada por la deliberación diría, consagra irrazonable
e indebidamente, el «gobierno de los muertos», la victoria de la «mano muerta
del pasado». Al mismo tiempo, la concepción deliberativa se opone a las lecturas
rousseaunianas y populistas más habituales, que afirman principios tales como
el de «la voz del pueblo» como equivalente a «la voz de Dios». Contra tales
lecturas, el enfoque de la democracia deliberativa entiende que la «respuesta
correcta» (imparcial, en este caso), no surge de una súbita iluminación popular,
provocada por el sufragio realizado en ciertas condiciones, sino a partir de un
continuo proceso de construcción colectiva, que implica idas y vueltas entre los
ciudadanos, sus representantes, los jueces y un permanente proceso de desafíos
y correcciones mutuas.
4. Control judicial, deliberación y derechos sociales
Llegados a este punto, y yendo al tema particular de este escrito, quisiera

realizar ciertas precisiones sobre las formas de la intervención judicial en la que
estoy pensando, y su justificación. Tales precisiones incluyen algunas propuestas
(que considero normativamente atractivas, además de consistentes con el «nú-
cleo duro» del ideal de la democracia deliberativa), relacionadas con el papel que
18
B. Ackerman, We the People. Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991. Puede
ser cierto que el pueblo se «ponga de pie» para dejar en claro ciertos compromisos básicos sólo muy
de vez en vez, pero también lo es que ninguna comunidad se expresa de esa manera especial (en «mo-
mentos constitucionales», conforme al lenguaje de Bruce Ackerman) una sola vez en la historia. Por
tanto, y siguiendo con aquella lógica, uno debe saber balancear las expresiones populares «especiales»
de entonces, junto con las de hoy, ya sea que ellas se traduzcan luego en reformas constitucionales
formales, o no.
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les correspondería adoptar a los jueces, frente a demandas hechas en nombre de

los derechos sociales. Las sugerencias que voy a examinar muestran que existen
muchos caminos intermedios, flexibles, abiertos, respetuosos de nuestras convic-
ciones democráticas, que permiten a los tribunales intervenir decisivamente en
los casos bajo examen, sin violentar ninguno de sus compromisos fundamenta-
les. A través de medios como los que me interesa defender, la Corte puede entrar
en la materia, participar de un modo dialógico en la construcción del derecho,
y ayudar así a las demás ramas del poder y a la ciudadanía en general, en este
continuo proceso de reflexión constitucional. Actuando del modo en que pro-
pongo, la justicia puede, a la vez, escapar de las dos principales líneas de acción
alternativas con las que aparece tradicionalmente asociada: ya sea la imposición
de su autoridad y voluntad, por encima de la de los órganos democráticos, ya sea
el silencio cómplice, que ampara las violaciones de derechos (por acción u omi-
sión) cometidas por los demás poderes, y que suele ocultarse bajo el ropaje de
un poder judicial «ceñido estrictamente» al derecho, y por lo tanto subsirviente
del poder legislativo.
4.1. Proceso
Lo más importante que tiene por decir el modelo de la democracia delibera-

tiva, en todo este análisis, tiene que ver con su compromiso con la deliberación
colectiva. El mismo insiste —entiendo yo— tanto para el procedimiento de toma
de decisiones del caso, como para la sustancia de dicha decisión, en el valor y la
centralidad del diálogo, como modo de favorecer la imparcialidad. Pensando,
específicamente, en el procedimiento del caso, la idea sería que el mismo debe
estar abierto a las voces de todos los afectados, situados en un pie de igualdad.
La conexión entre decisión judicial y proceso deliberativo merece establecerse
en al menos dos planos, relacionados con los dos componentes que aquí se asu-
men como esenciales y constitutivos de una democracia deliberativa: su carácter
deliberativo y su carácter inclusivo.
4.1.1. Control judicial del carácter deliberativo del proceso de creación

legislativa
La postura que aquí se defiende se contrapone con la visión dominante, que

deja en manos de los jueces todas las cuestiones constitucionales relevantes, dan-
do por incluidos allí todos los temas «sustantivos» referidos al contenido espe-
cífico de los valores constitucionales fundamentales —libertad, justicia, igual-
dad—. Del mismo modo, esta postura contradice la tradicional doctrina de las
«cuestiones políticas» 19, que pedía quitar de las manos de la justicia temáticas
(consideradas) de carácter eminentemente político, como las relacionadas con la
19
Dicha postura proponía quitar del control judicial un amplio margen de temas —incluyendo
cuestiones procedimentales— de contenido político. Vid., por ejemplo, Luther v. Borden, 48 US 1
(1849); US 1 (1849); Baker v. Carr, 369 US 186 (1962); Goldwater v. Carter, 444 US 996 (1979); o Nixon
v. United States, 506 US 224 (1993).
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declaración del estado de sitio. La postura que aquí se defiende exige de los jue-
ces autorestricción o deferencia, frente al legislativo, en lo que hace a aquellos as-
pectos «sustantivos» de la legislación, pero a la vez les demanda una intervención
activa —un control estricto— sobre temas procedimentales. Esta postura es, en
su esencia, idéntica a la que defendiera en su momento el jurista John Ely 20. Para
Ely, la tarea de los tribunales en el control de las leyes les exigía concentrarse en
la protección de minorías reducidas en número y aisladas (discrete and insular),
y la obligación de «mantener abiertos los canales del cambio político». De todos
modos, y frente a dicha concepción, la que aquí se defiende impone un matiz
relevante: aquí se suscribe una propuesta como la que él expresara, pero desde
el compromiso con una visión deliberativa de la democracia. Este nuevo fun-
damento para la misma postura implica una variación menor pero significativa
sobre el modelo ofrecido por Ely. El control judicial sobre los procedimientos
debe traducirse, por tanto, y en este caso, como control judicial sobre los proce-
dimientos de la deliberación democrática. Así, y por caso, este enfoque requiere
que los jueces examinen con el escrutinio más estricto todas aquellas normas
que no hayan surgido de un debate público robusto. Decir esto no es lo mismo
que decir que cualquier norma «discutida de modo insuficiente» (un parámetro
obviamente demasiado vago) deba resultar constitucionalmente impugnada. Lo
que se quiere decir es que los jueces deben estar preparados para desafiar aque-
llas normas que aparezcan como el mero producto de presiones de grupos de
interés, o que hayan sido aprobadas de modos no transparentes, privando a la
ciudadanía del conocimiento de las razones en las que ellas están fundadas. De
tal modo, el hecho de que una decisión haya sido aprobada en el Congreso a par-
tir de una votación mayoritaria, nos otorga una razón necesaria pero no suficien-
te para considerar a la misma como una decisión legalmente válida. En definitiva,
la ausencia de razones públicas en la justificación de la ley, o la resistencia de las
bancadas mayoritarias a toda discusión genuina con la oposición, deben instar a
un escrutinio judicial más estricto sobre la norma en cuestión.
4.1.2. Control judicial del carácter inclusivo del proceso de creación legislativa
En el apartado anterior, nos referimos a una labor judicial posible, justifica-

da e indispensable, dentro del proceso de creación legislativa: el control judi-
cial del carácter deliberativo del proceso en cuestión. En este apartado, quisiera
concentrarme en el otro aspecto fundamental del proceso legislativo, sobre el
que el poder judicial merecería inmiscuirse. Me refiero a su intervención a favor
de una construcción legislativa inclusiva. La idea de base es la misma que en
el caso anterior: una democracia deliberativa se justifica por su contribución a
la formación de decisiones imparciales, y la imparcialidad requiere —conforme
asumimos— de una discusión entre todos los potencialmente afectados. Como
sabemos, sin embargo, nuestras democracias reales parecen especialmente defi-
citarias en este aspecto inclusivo, dado que en ellas son muchas las voces que no
se escuchan o resultan apenas audibles, frente a otras que se escuchan de forma
20
Ely, Democracy and Distrust, cit.
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permanente y altisonante. Desde minorías sexuales, raciales e indígenas, hasta

mayorías empobrecidas, son demasiados, en efecto, los que tienen razones para
considerarse desplazados, real o virtualmente, del proceso de toma de decisio-
nes. Dado el lugar institucional que ocupa el poder judicial, por tanto, su ayuda
en esta tarea colectiva podría resultar de primerísima importancia.
4.1.3. Decisión judicial construida dialógicamente
El compromiso de la justicia con la deliberación merece extenderse, también,

a la forma misma de la decisión judicial. Esto es decir, la justicia puede definir un
proceso abierto, colectivo, dialógico, de modo tal de construir su propia decisión
atendiendo a puntos de vista plurales; o crear un ámbito de discusión —una au-
diencia pública, por caso— para ayudar a que los poderes políticos adopten sus
decisiones de una manera más imparcial. Este tipo de iniciativas tienen un sen-
tido muy especial frente a litigios complejos o estructurales, que incluyen a partes
—grupos, regiones, intereses— muy diversas, y se refieren a cuestiones de enorme
complejidad, que requieren, para su debida atención, de soluciones de tipo es-
tructural 21. Aunque entiendo que procedimientos como los referidos pueden or-
ganizarse de modo flexible, creo también que algunas precisiones pueden resultar
pertinentes. En primer lugar, «dar voz» a una parte, o escucharla, no es lo mismo
que crear un proceso dialógico, que es lo que aquí se defiende. Lo que aquí se
defiende es la necesidad de que el poder público, antes de tomar una decisión, es-
cuche a las partes, las inste a dar razones, sepa dar debido peso a esas objeciones,
y finalmente ofrezca argumentos persuasivos relacionados con el modo en que ha
balanceado las razones en juego. En segundo lugar, la idea de diálogo entre iguales
se refiere a individuos particulares o grupos, y no a corporaciones. Es obvio que
en un proceso de polución ambiental, por caso, es importante escuchar el punto
de vista de la compañía acusada de contaminar. Sin embargo, la idea de diálogo
entre iguales, según entiendo, se refiere a ciudadanos con pretensiones diferen-
tes, en donde cada participante cuenta como uno. Se viola la igualdad, entonces,
cuando se pone en el mismo plano a ciudadanos y entidades supraindividuales,
como por ejemplo una empresa. En tercer lugar, la idea de diálogo resulta desvir-
tuada (o directamente ofendida) si luego de un proceso de intercambio de puntos
de vista, dichas razones, simplemente, no son tomadas en cuenta, o alguien decide
en lugar de las partes (o sólo una de las partes, con independencia de las otras), de
modo puramente autoritativo, imponiendo su voluntad sobre las demás.
4.2. Remedios
Desde el punto de vista de la democracia deliberativa, son muchos los reme-

dios que aparecen como compatibles con los compromisos básicos de la teoría.
Se incluyen aquí todos aquellos que sean capaces de honrar algunas exigencias
21
A. Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, en «Harvard Law Review» 89, 7,
1976; O. Fiss, The Law as It Could Be, New York, New York University Press, 2003.
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elementales: ser flexibles; no imponer la autoridad judicial como «última voz»;

ayudar a las otras ramas a considerar información que aquellas no tomaran en
cuenta, o a rectificar conclusiones que contradigan principios constitucionales
fundamentales. El poder judicial tiene, en este sentido, múltiples modos de llamar
la atención de las ramas políticas, instándolas a tomar decisiones más compati-
bles con las demandas de un Estado constitucional. El poder judicial puede, por
ejemplo, señalarle al poder público que ha violado ciertos compromisos consti-
tucionales fundamentales; puede darle razones e informaciones no tomadas en
cuenta; puede ofrecerle tales datos exigiéndole, a su vez, que tome una nueva
decisión dando cuenta de estos nuevos elementos; puede señalarle alternativas
compatibles con el respeto de la Constitución; puede exigirle que tome (alg)una
decisión frente a un derecho que está siendo violado; puede exigirle que tome
dicha decisión dentro de plazos determinados, perentorios; etcétera 22.
4.3. Motivación y justificación de la intervención judicial
Actuando del modo sugerido, la justicia puede evitar las tradicionales y jus-
tas críticas que ha recibido por interferir indebidamente con la voluntad de
los ciudadanos y sus representantes. Cabe dejar en claro, sin embargo, y por lo
tanto, que la justificación que aquí se ofrece para ciertos modos de activismo ju-
dicial no representa una justificación plena sino condicional de dicha interven-
ción. La misma encuentra respaldo en la medida en que se respete como «última
palabra» la palabra de los ciudadanos y sus representantes en estas cuestiones
(cuestiones de moral pública); y gana peso en tanto y en cuanto transite carriles
flexibles y dialógicos como los aquí sugeridos. El problema que enfrentamos,
sin embargo (y ésta constituye una primera reserva importante frente al esque-
ma teórico que aquí se sostiene), es que no contamos con herramientas institu-
cionales para inducir o incentivar ciertas conductas judiciales, o desalentar o
clausurar otras vías posibles de su accionar. Y, como decía James Madison en El
Federalista n. 51, el sistema institucional no puede sostenerse a partir de las bue-
nas intenciones de nadie, sino recurriendo a «medios constitucionales» capaces
de combinarse con los «motivos» habituales de las personas 23. En otros térmi-
nos, nos enfrentamos con un problema si sólo somos capaces de definir ciertos
objetivos de la acción judicial como justificados o correctos, pero no contamos
con los medios constitucionales apropiados que nos ayuden a alcanzar tales
fines. Cuando ésta es la situación, quedamos dependientes del azar o la buena
voluntad ocasional de algunos jueces. De allí que, en la práctica, y tal como ve-
remos a continuación, resulte tan habitual que una Corte que se muestra capaz
de adoptar una decisión magistral y ejemplificadora en la materia aparezca, al
22
C. Fabre, Social rights under the Constitution. Government and the Decent Life, Oxford, Ox-
ford University Press, 2000, p. 148; S. Gloppen, Analyzing the Role of Courts in Social Transforma-
tion, en R. Gargarella et al. (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies, London,
Ashgate, 2006.
23
«(The) great security against a gradual concentration of the several powers in the same depart-
ment, consists in giving to those who administer each department the necessary constitutional means
and personal motives to resist encroachments of the others».
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poco luego, suscribiendo otras decisiones contradictorias con su decisión ante-

rior. Ésta parece ser una característica de la justicia más avanzada en la materia,
y una muestra de la absoluta ausencia de canales e incentivos institucionales
apropiados. Hemos desoído los consejos de Madison, y quedamos a la merced,
entonces, de la eventual aparición de uno o más jueces «iluminados» o bien
asesorados frente al caso concreto. Esto es lo que nos deja con una justificación
«truncada» o condicional, en la materia.
5. Acciones judiciales concretas: algunos ejemplos
En lo que sigue, quisiera concentrar mi atención en algunos ejemplos, que

muestran de qué forma las cortes pueden cumplir con una función activa, dialógi-
ca, en materia de derechos sociales, consistentes con pautas como las examinadas
en la sección anterior. Los ejemplos provienen de casos reales, recientes, decidi-
dos por algunos de los tribunales más originales y apropiadamente activos en la
materia, incluyendo a los de la Argentina, Colombia, India, México y Sudáfrica.
5.1. El comienzo: Grootboom
Una buena demostración de lo que podría hacer una corte comprometida

con una democracia dialógica puede verse en el famoso caso Grootboom, en
Sudáfrica. Dicho caso nos refiere a un conflicto judicial que involucró la apro-
piación ilegal de propiedad por parte de una comunidad de personas situadas
en una situación extremadamente desaventajada 24. El caso tiene una relevancia
especial debido al extraordinario impacto que alcanzara, tanto a nivel local como
internacional, tanto como por su carácter de fallo pionero respecto de un nuevo
modo de pensar la función judicial en materia social 25. En su histórica decisión
—una decisión, a la vez, simple y modesta— la Corte Sudafricana dictaminó
que la pregunta principal del caso era «si las medidas tomadas por el Estado
para realizar el derecho protegido» eran razonables. En su conclusión, el tribu-
nal condenó al Estado sosteniendo que como el programa de vivienda vigente
no tenía ninguna provisión para el beneficio de los apelantes, las políticas del
gobierno no podían ser consideradas como razonables. La obligación del Es-
24
«República de Sudafrica v. Grootboom», Caso número CCT 11/00.
25
El caso involucró a Irene Grootboom y otros residentes que habían ocupado ilegalmente una
porción de tierra, en la Provincia de Western Cape. Dadas las condiciones de vida extremadamente
difíciles que padecían los ocupantes ilegales, y además, la inacción del Estado que había ayudado a
generar dicha situación de infortunio (muchos de los ocupantes ilegales habían aplicado a un programa
de vivienda pública durante largo tiempo, sin obtener respuesta alguna por parte del Estado), los ocu-
pantes comenzaron a desplazarse y a ocupar lotes de propiedad privada. El dueño de la tierra ocupada
llevó el caso a los tribunales, y en diciembre de 1998 la justicia ordenó un desalojo. Sin embargo, y
dada la resistencia de los ocupantes (quienes se mantuvieron en el sitio), estos fueron excluidos de la
tierra, por la fuerza, y sus pertenencias destruidas, en mayo de 1999. Finalmente, el caso llegó a la Corte
Constitucional en mayo de 2000 y los apelantes solicitaron que se tuvieran en cuenta dos provisiones de
la Constitución de Sudáfrica, las cuales se referían a la obligación del Estado de tomar medidas legisla-
tivas razonables para asegurar la realización progresiva del derecho a la vivienda adecuada (sección 26
de la Constitución), y el derecho de los niños a tener un lugar donde albergarse (sección 28).
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tado —sostuvo la Corte— era proveer «infraestructura legal y administrativa»

para asegurar el acceso a la vivienda bajo una «base coordinada y programática,
sujeta a los recursos disponibles». La Corte también condenó el desalojo que,
en su opinión, había sido llevado a cabo de una forma que implicó incumplir
las obligaciones constitucionales correspondientes al Estado. La Constitución
—concluyó la Corte— «obliga al Estado a actuar positivamente para mejorar»
las condiciones de apelantes desaventajados como los del caso.
A través de esta decisión la Corte ni actuó como un órgano que, simplemente,
«aplica las leyes de modo estricto», ni tampoco intentó imponer sus propios cri-
terios sustantivos sobre las ramas políticas. Ella no «impuso» su autoridad sobre
los demás poderes, ni se mantuvo en un silencio cómplice, amparando violacio-
nes de derechos. La Corte no asumió una posición «herculeana» para decirle a
los políticos cómo lidiar con el tema de la pobreza, o en qué consistía contar con
un plan adecuado de vivienda. No invocó, para decidir, a una supuesta «mayoría
social» interesada en establecer penas más severas frente a los crecientes críme-
nes y desafíos al derecho provenientes, en apariencia, desde los sectores más
desaventajados (criterio que podría haber sido sugerido por el populismo penal),
ni tuvo que recurrir a la vieja idea de los derechos sociales como derechos «no
operativos», de forma de justificar su inacción. En lugar de todo ello, la Corte
hizo un llamado al poder político para desarrollar un plan razonable de vivien-
das, capaz de asegurar el alivio de un grupo muy amplio de personas desfavore-
cidas. La Corte no interpretó la Constitución como si ésta le exigiera al gobierno
asegurar que todo el mundo contase con una vivienda digna, de un cierto tipo.
Más bien, le exigió al gobierno que diseñara un plan de emergencia para los
necesitados —cualquiera que fuera el plan razonable que el gobierno decidiera
adoptar, según su capacidad democrática y autoridad. La Corte no le impuso a
las autoridades políticas que adoptaran medidas sustantivas particulares, sino un
«programa coherente y coordinado» ajustado a las obligaciones constitucionales.
De este modo, la Corte se embarcó en una discusión con las ramas políticas del
poder, destinada a ayudar a estos últimos a cumplir con sus obligaciones consti-
tucionales. Ésta fue, según entiendo, una pequeña y decisiva lección que dio la
Corte Sudafricana a quienes pensaban que había una tensión irreductible entre
la intervención de la justicia, la aplicación de los derechos sociales y la democra-
cia. Fue una buena lección, por lo demás, de lo que podría aspirar a realizar una
Corte motivada por preocupaciones dialógicas 26.
5.2. Doctors for Life: Facilitar el involucramiento público
El caso Doctors for life 27 involucra una demanda del grupo «Doctors for Life
International», destinada a impugnar la constitucionalidad de ciertas normas
26
Vale notar que este caso ayudó a Cass Suntein a cambiar su visión original sobre el judicial
enforcement de los derechos sociales. Para él, el caso demuestra la manera en que la Corte puede
honrar el cumplimiento de tales derechos sociales, sin socavar la autoridad democrática del legislativo
(C. Sunstein, The Second Bill of Rights, New York, Basic Books, 2004).
27
Doctors for Life International v. The Speaker of the National Assembly and Others, CCT 12/05,
17 de agosto de 2006.
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relacionadas con cuestiones sanitarias, que no habían sido objeto de discusión

suficiente en el Parlamento porque —conforme a la demanda— el legislativo no
había facilitado el involucramiento público requerido, y necesario para la validez
de las leyes en cuestión. En su respuesta, la Corte reconoció parcialmente este re-
clamo, al sostener que, en efecto, la democracia no concluye una vez que se vota
en elecciones nacionales; que la intervención popular en asuntos públicos tenía
raíces muy profundas en el país; y que el principio de consulta a la ciudadanía
había devenido una parte distintiva del «ethos nacional» (voto del juez Sachs) 28.
En vista a compromisos como los citados, la Corte declaró que la obligación de
facilitar el compromiso público en el proceso de creación legislativa constituía
una «parte material» del derecho, y por lo tanto declaró a (algunas de) las leyes
impugnadas como inválidas 29, suspendiendo dicha orden de invalidación por
18 meses, de modo tal de permitirle al Parlamento el redictado de las mismas,
conforme a las exigencias de la Constitución.
En opinión liderada por el juez J. Ngcobo, la Corte dijo que «(la interven-
ción legislativa del pueblo) beneficia la dignidad cívica de los que participan, al
permitir que sus voces sean oídas y tomadas en cuenta [...] [Así] se ayuda a con-
trapesar el lobby y las influencias avanzadas en secreto [...] y se ayuda de modo
especial a los más desapoderados dentro de un país marcado por las disparidades
de riqueza y en cuanto al poder de influencia».
Aunque el impacto efectivo del fallo no puede medirse, exclusivamente, a
partir de considerandos judiciales como el señalado, resulta destacable el com-
promiso asumido entonces, públicamente, por la Corte Sudafricana con los idea-
les de una participación amplia y un debate robusto, es decir, los dos componen-
tes fundamentales de una democracia deliberativa. Más aún, resulta notable que
los jueces de la Corte se hayan animado a ingresar de modo tan decisivo en el
análisis de los componentes esenciales de la decisión legislativa, para examinarla
a la luz de los ideales de la democracia deliberativa 30.
28
Sachs agregó que «el diálogo y la deliberación van de la mano. Esto es parte de la tolerancia y la
civilidad que caracteriza al respecto de la diversidad que la Constitución demanda. El involucramiento
público de la ciudadanía (resulta especialmente relevante) en relación con los grupos que han sido
víctimas de procesos históricos de silenciamiento. Es constitutivo de su dignidad como ciudadanos
que no sólo tengan una oportunidad de hablar, sino de que puedan tener la certeza de que van a ser
escuchados. Esto es especialmente así para los que pueden sentirse políticamente desaventajados en
la actualidad, dada su carencia de educación superior, su falta de acceso a los recursos, su carencia de
conexiones políticas». Y concluyó: «Todos los interesados en la legislación deben sentir que han tenido
una oportunidad real de decir lo que piensan, de ser tomados en serio como ciudadanos, que sus opi-
niones importan y van a recibir debida consideración al momento en que puedan influir las decisiones
de un modo significativo». Vid. http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2006/11.html.
29
Esto es lo que ocurrió con la Traditional Health Practitioners Act y la Choice on Termination of
Pregnancy Amendment Act.
30
En una misma dirección, la opinión parcialmente disidente de los Jueces Petracchi y Argibay
en el importante caso Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986, decidido
el 24 de febrero de 2009 por la Corte Argentina, en donde los jueces tomaron como base para desafiar
la constitucionalidad de una ley (referida a la privacidad, internet y los medios de comunicación), «la
necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada» (la ley en cuestión tenía
que ver con la interferencia estatal con las comunicaciones y el uso de internet por parte de la ciuda-
danía) y, sobre todo, «la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible». De
modo todavía más notable, destaca la decisión de la Corte Constitucional de Colombia en relación con
la aprobación del llamado «estatuto antiterrorista», al que me refiero más abajo.
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5.3. Mendoza (Argentina)/Acuerdo 2-2008 (México): decidir casos difíciles

por medio de debates públicos
En el caso Mendoza 31, la Corte Suprema argentina decidió un difícil problema,

relacionado con la contaminación ambiental producida por el río Matanza-Ria-
chuelo, que afecta(ba) a millones de personas que viven en sus márgenes. El caso,
iniciado en julio de 2004 por un grupo de vecinos, se dirigió contra el gobierno
nacional argentino, el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el gobierno de
la ciudad de Buenos Aires, y 44 empresas involucradas en el vertido de sustan-
cias tóxicas. El asunto, un típico caso de «litigio estructural» o «complejo», fue
enfrentado por la Corte con originalidad y destreza. El máximo tribunal se pro-
puso colaborar con los poderes públicos a hallar una solución a una situación que
afectaba a tantos ciudadanos e involucraba a tantos actores, públicos y privados.
Para ello, convocó a una serie de audiencias públicas sucesivas. En la primera,
de junio del 2006, los distintos niveles de gobierno involucrados presentaron un
plan de limpieza del río. Una semana después, representantes de diversas ONG
se pronunciaron en torno a la cuestión y el plan gubernamental. Más adelante,
en febrero del 2007, la Secretaria de Medio Ambiente presentó ante una nueva
audiencia los progresos realizados en la materia, a la vez que la Corte nombraba a
expertos de la Universidad Pública para que evaluaran dichas acciones. En julio
de 2007, las distintas partes expusieron sobre la evolución del plan gubernamental
de 2006, y los expertos convocados realizaron un reporte muy crítico frente a lo
actuado por el gobierno. Hacia fines de 2007, en el mes de noviembre, las partes
imputadas hicieron un descargo frente a las críticas recibidas. Finalmente, en julio
de 2008, y según los antecedentes citados, la Corte pronunció su decisión sobre el
caso, en la que definió las obligaciones que le correspondían a las distintas partes,
tanto en cuanto a la restauración de los daños causados, como a la prevención de
daños futuros; y así también estableció al Ombudsman Nacional, junto con las
ONG participantes en el proceso como partes controladoras del cumplimiento
público de las obligaciones establecidas en el fallo.
El proceso abierto e inclusivo promovido por la Corte argentina, en dicha
ocasión, deja escuchar el eco de otras decisiones tomadas por la Corte argentina, o
la Corte colombiana, en tiempos recientes 32. Me refiero a decisiones que confron-
tan problemas de naturaleza estructural, que involucran a diversidad de partes,
y que se resuelven a partir del recurso a herramientas dialógicas. La sentencia
argentina aparecida en Mendoza, en todo caso, destaca entre otras por la voluntad
demostrada por el tribunal argentino de no abandonar la supervisión del caso: le
interesó a la Corte, en dicho caso, dejar en claro que su intervención no iba a —no
podía— concluir con la mera enunciación de su sentencia. Problemas estructu-
31
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN M. 1569. XL. ORIGINARIO autos
Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo).
32
Así, el caso Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, CSJN del 3/5/2005; o varios casos de la Corte
de Colombia, como la Sentencia o la T-590, de 1998, sobre la protección de la vida de los defensores de
derechos humanos; la T-847 de 2000, sobre la situación carcelaria; o la T-025 de 2004, sobre la situación
de los desplazados.
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rales como los que enfrentaba no podían concluir de un día para otro, ni podían
resolverse con la sola intervención de la rama judicial del gobierno 33.
Dentro de este conjunto de casos, que involucran a tribunales comprome-
tidos con procesos de decisión dialógicos, interesa resaltar también una nove-
dosa, inesperada decisión adoptada por la Corte Suprema de México, frente
a un controvertido caso sobre el aborto. En dicha ocasión, el máximo tribu-
nal decidió inaugurar un similar proceso de convocatoria a audiencias públicas.
El caso en cuestión se presentó en el contexto de una Corte desprestigiada, y
coyunturalmente afectada por una decisión que le había sumado aun mayores
dosis de hostilidad pública (un polémico caso sobre pederastia). Se trataba, por
lo demás, de la segunda oportunidad en que la Corte decidía sobre el tema, a
partir de leyes aprobadas por la legislatura de la Ciudad de México (la primera
había sido en el año 2000). En esta oportunidad, estaba en juego una ley que
despenalizaba el aborto producido hasta la semana 12 del embarazo, y fijaba
pautas sobre la atención que debía darse a los casos eventuales, en los centros
de salud. La Corte debió lidiar entonces con acciones de inconstitucionalidad
promovidas —en este caso— desde la Comisión Nacional de Derechos Huma-
nos y la Procuradoría General de la República. Enfrentada a tales demandas, la
Corte optó por recuperar un recurso que había utilizado ya en un caso anterior
sobre discriminación de militares portadores de HIV 34. Fue así que el tribunal
decidió convocar una serie de audiencias públicas, que incluyeron a individuos
e instituciones con posiciones disímiles sobre derechos sexuales y reproductivos,
y que incluyó a profesionales de la salud, juristas y especialistas en bioética, por
ejemplo 35. Las audiencias fueron seis, y se desarrollaron entre abril y junio del
año 2008. Finalmente, y luego de concluido el proceso, el tribunal emitió un fallo
por mayoría, en donde sostuvo la constitucionalidad de la legislación promovida
por la legislatura de la ciudad de México. La Corte mantuvo entonces que la
Constitución nacional no incluía un derecho a la vida, y afirmó el derecho del
legislador a «despenalizar aquellas conductas» que hayan dejado de recibir, «a
juicio del legislador democrático, un reproche social».
5.4. Azad Rickshaw: cooperar con la legislatura en la redacción legislativa
La Corte India ha destacado desde hace décadas por su peculiar activismo

en materia de derechos sociales, y el caso Azad Rickshaw Pullers Union contra
Punja 36, es una buena demostración al respecto. El caso que cito se relaciona
con una Corte que, en su momento, pareció decididamente comprometida con
33
En otros casos similares, en cambio (los relacionados con la situación carcelaria, por caso), ni la
Corte argentina ni la colombiana demostraron una obstinación similar.
34
K. Ansolabehere, Oportunidades y decisiones: la judicialización del aborto en perspectiva com-
parada, 2009, manuscrito.
35
Cabe notarlo, por lo demás, la nueva metodología adoptada por la Corte se inscribía en una
política decidida de la Corte, destinada a dotar de mayor transparencia a sus decisiones. Las decisiones
del tribunal son, ahora, abiertas al acceso público, y sus sesiones transmitidas televisivamente por el
«canal judicial».
36
1 s.c.r. 366 (1981).
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el objetivo de mejorar la situación de los socialmente peor situados. Al decir de

uno de sus miembros, el Juez Bhagwati, el tribunal debía abrirse «a los pobres,
a los ignorantes y a los analfabetos», de modo tal de permitir que sus casos
comenzaran a llegar a los magistrados «por medio del litigio de interés públi-
co» 37. Tal tipo de afirmaciones resultaron consistentes con la actividad de una
Corte que, al menos en una de sus etapas más interesante, avanzó numerosas
decisiones en línea con los ideales deliberativos aquí defendidos. Ello así, por
caso, en aspectos tales como su radical antiformalismo —antiformalismo que
resulta especialmente sano en el área de los derechos sociales, donde todavía
existen enormes barreras que impiden a los más débiles presentar sus opinio-
nes ante el público— 38. La Corte India supo destacar, por lo demás, a partir
de la originalidad de muchas de sus decisiones. Un buen ejemplo en este sen-
tido aparece en el caso Azad Rickshaw, donde la Corte decidió no anular una
polémica ley, sino colaborar con el Congreso en su nueva redacción, a fin de
crear una norma más adecuadamente inclusiva. Se acordó así llevar a cabo un
enfoque constructivo que concluyó, luego de varias marchas y contramarchas,
con un nuevo proyecto legal. Para Scott y Macklem, que analizaron estos casos
en un detallado estudio sobre la cuestión, «la experiencia de la India indica que
puede ser apropiado permitir que el poder judicial lleve adelante ciertas medi-
das destinadas a estimular a las otras ramas de gobierno a emprender debates
y producir respuestas concretas que a largo plazo resultan políticamente más
legítimas y efectivas» 39.
5.5. La Corte Constitucional de Colombia y la T 760/08: reconstruir

una ley a través de un proceso participativo
Desde hace años, la joven Corte Constitucional de Colombia viene aportando

decisiones que muestran a dicho tribunal como uno de los más originales, crea-
tivos, activistas y audaces que se conocen. Más específicamente, la Corte colom-
biana destaca por sus profundos y consistentes compromisos con una teoría de la
37
P. Bhagwati, Judicial Activism and Public Interest Litigation, in «Columbia Journal of Transna-
tional Law», 561, 1985, p. 572.
38
El mayor ejemplo, en este sentido, es la llamada «jurisdicción epistolar», creada por la misma
Corte, y según la cual una simple carta —en vez de una petición formal— escrita a favor de un gru-
po desprotegido constituye una condición suficiente para activar un procedimiento ante la Suprema
Corte. Más aún, la Corte decidió que las reglas de legitimación desarrolladas junto con la jurisdicción
epistolar no eran suficientes para los propósitos que se habían fijado. La Corte consideró que también
era muy importante crear nuevos instrumentos para recabar la información requerida para decidir
sobre un caso. Para el tribunal, «no era realista esperar que los demandantes con menos ventajas,
o los activistas que trabajaban con ellos, proporcionaran la evidencia necesaria para que el tribunal
decida» (P. Hunt, Reclaiming Social Rights, Sidney, Darmouth, 1996, p. 165). Por esa razón decidió
crear «comisiones socio-legales de información» destinadas a asumir la función de «comisarios de la
Corte». Por ejemplo, en Bandhua Mukti Morcha v. Union of India (2 s.c.r. 67, 1984) la Corte creó una
comisión de investigación compuesta por miembros de la sociedad civil, con el propósito de asistirla
en la implementación de las medidas que ordenaba. En Sheela Barse v. Union of India (3 s.c.r. 443,
1986), ella organizó también un comité para asegurar el cumplimiento de sus decisiones (vid. C. Scott,
P. Macklem, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees? Social Rights in a New South Afri-
can Constitution, in «University of Pennsylvania Law Review», 141, 1992, pp. 1-148).
39
M. Scott, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees?, cit., p. 130.
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deliberación democrática. Dichos compromisos se reconocen en una multiplici-

dad de sentencias a través de las cuales la Corte resaltó la centralidad del debate
democrático como precondición de la legitimidad de una norma 40. A partir de
este tipo de asunciones, los jueces colombianos se han mostrado reiteradamente
dispuestos a desafiar la validez de normas legislativas a las que no consideraban
producto de un proceso de toma de decisiones transparente y fundado en razo-
nes públicas 41. Asimismo, tales criterios deliberativos le han servido a la Corte
como base teórica para instrumentar y ordenar procesos colectivos, públicos,
deliberativos, para la creación, el desarrollo o la supervisión de normas legislati-
vas, en situaciones complejas. Ello es lo que ocurrió, por ejemplo, y de modo no-
table, con la T 025/04, sobre desplazamiento forzado de personas. La decisión T
760/08, que vino a reestructurar el sistema de salud nacional, no forma entonces
parte de la excepción, sino de la regla. La decisión del caso aparece como el pun-
to más alto de un largo proceso de litigio frente a la Corte, en materia de salud, y
que abarca literalmente cientos de miles de casos previos (más de 320.000 casos
entre 1999 y 2005). El litigio en el área de salud resultó especialmente intenso, en
Colombia, luego de las profundas reformas «de mercado», que se introdujeran
en el área, en 1993.
La citada decisión ordena y aclara la profusa jurisprudencia de la Corte en
la materia; organiza medidas para reducir el recurso a tutelas; y exige la rees-
tructuración de los planes de beneficios, a través de un proceso transparente,
participativo. Propone, por lo demás, una supervisión futura del fallo a través de
procedimientos de audiencias públicas 42. Como ocurriera en decisiones anterio-
res, la Corte colombiana ha dado en este caso pasos audaces, que cuestionan el
lugar y la autoridad del legislador hasta límites a veces difíciles de justificar 43. Su
propósito es el de movilizar a un legislativo a veces inerme (y por lo tanto respon-
sable, por omisión, de la violación de derechos básicos), y a veces indebidamente
activo (en tanto promotor de decisiones que implican violaciones masivas de
derechos). Plenamente consciente tanto de los recursos y capacidades que posee,
como de los límites de su accionar legítimo, la Corte colombiana delinea sus (ha-
bitualmente demasiado extensas) decisiones con cuidado, ánimo inclusivo y vo-
cación participativa. A las vísperas de cambios significativos en su composición,
40
Entre tales decisiones vid., por ejemplo, SC-013 de 1993 (M. P.: Eduardo Cifuentes); SC-386
de 1996 (M. P.: Alejandro Martínez); SC-222 de 1997 (M. P.: José Gregorio Hernández); SC-760 de
2001 (Ms.Ps.: Manuel José Cepeda - Marco Gerardo Monroy); SC-915 de 2001 (M. P.: Eduardo Mon-
tealegre); SC-1250 de 2001 (M. P.: Manuel José Cepeda); SC-688 de 2002 (M. P.: Rodrigo Escobar);
SC-801 de 2003 (M. P.: Jaime Córdoba); SC-551 de 2003 (M. P.: Eduardo Montealegre); SC-1056 de
2003 (M. P.: Alfredo Beltrán); SC-839 de 2003 (M. P.: Jaime Córdoba); SC-1152 de 2003 (M. P.: Jaime
Córdoba); SC-313 de 2004 (M. P.: Jaime Córdoba); SC-370 de 2004 (M. P.: Jaime Córdoba); SC-372
de 2004 (M. P.: Clara Inés Vargas). Tomo estas citas de L. García Jaramillo, Recepción de postulados
deliberativistas en la jurisprudencia constitucional, en «Revista Argentina de Teoría Jurídica», 10, 2008,
http://www.utdt.edu//ver_contenido.php?id_contenido=2450&id_item_menu=3555.
41
Vid., por caso, su decisión frente a la ley antiterrorista promovida por las autoridades ejecutivas,
R. Gargarella, Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?, en
S. Besson y J. L. Martí (eds.), Deliberative Democracy and its Discontents, London, Ashgate, 2007.
42
A. Yamin, O. Parra, The role of courts in Refining Health policy: The case of the Colombian
Court, 2009, manuscrito.
43
Por caso, en la decisión sobre el UPAC —el sistema de préstamos de viviendas— C-700, de
1999.
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aparecen obvias dudas acerca de si, en su futura composición, el tribunal será

capaz de seguir caminando como hasta hoy, con relativo éxito, por la delgada
cornisa que actualmente transita, en pos de decisiones más justificadas. Ello no
obsta, sin embargo, a que destaquemos el esfuerzo excepcional representado por
decisiones como la aquí examinada.
6. Balance y conclusiones
En este trabajo, me interesó sostener fundamentalmente cuatro puntos. En

primer lugar, mantuve que las principales objeciones teóricas que hoy se levantan
contra la intervención judicial en materia de derechos sociales, no son objeciones
sólidas ni atractivas, y traté de explicar por qué. En segundo lugar, propuse el
marco teórico de la democracia deliberativa como uno más interesante y fructí-
fero para reflexionar sobre la cuestión de la judicialización de los derechos socia-
les. En tercer lugar, sugerí algunas implicaciones institucionales que podrían aso-
ciarse con la adopción de dicho punto de partida, muy especialmente en relación
con los alcances y modos de la función judicial. En otros términos, me pregunté
acerca del papel que le correspondería jugar, en la materia, a un poder judicial
decidido a honrar los ideales de una democracia deliberativa. Finalmente, pre-
senté algunos ejemplos vinculados con la práctica judicial reciente, que ayudan
a ver de qué modo los ideales defendidos en la teoría pueden encontrar un buen
reflejo en la práctica.
A partir de lo anterior, y en lo que sigue, haré un breve balance sobre lo
obtenido luego de décadas de litigio en materia de derechos sociales, y lo que
todavía correspondería obtenerse, a los fines de ajustar mejor nuestra práctica a
los requerimientos de los ideales de la democracia deliberativa.
Lo conseguido. Casos como los examinados en el aparado anterior nos de-
muestran que los mejores ideales democráticos no son incompatibles con
la práctica. Siquiera —y esto es tal vez lo más importante— incompatibles con la
práctica de países desiguales e injustos como muchos de los que aquí menciona-
mos. Grootboom representa un excelente ejemplo al respecto, y muestra la exis-
tencia de mecanismos múltiples, sencillos y flexibles, susceptibles de acomodar
la tarea judicial a los ideales deliberativos. Dicho caso fue, en efecto, una primera
demostración de que los tribunales podían salir, sin problemas, de la doble e
indeseable disyuntiva dentro de la cual aparecían encerrados: la imposición de
su voluntad sobre la del legislador; o la actitud cómplice o sometida (propia del
juez como «estricto aplicador de la ley»), frente a violaciones masivas y sistemá-
ticas de los derechos de los más desaventajados. Soluciones como la aparecida
en Grootboom, con absoluta simpleza, ilustraban la capacidad de los jueces para
actuar de un modo responsable, respetuoso de la Constitución, y de la autoridad
democrática del legislador.
Los demás ejemplos examinados fortalecen esta impresión inicial: Cortes
comprometidas, aun en el contexto de democracias frágiles y profundamente
imperfectas, se encuentran teóricamente justificadas, e institucionalmente bien
ubicadas y capacitadas, para intervenir de modo activo en favor de los dere-
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chos sociales de los que están peor 44. Doctors for life, decidido también por la
Corte Sudafricana, muestra a un tribunal argumentando a partir de los ideales
de la deliberación democrática, ingresando —desde dicho paradigma— al exa-
men estricto y detallado de una norma legislativa. En dicha ocasión, el tribunal
se preguntó si las normas en cuestión habían sido discutidas suficientemente
por aquellos que más iban a ser afectados por ellas (y su respuesta fue negati-
va). El tribunal mostró, entonces, un simultáneo interés por las dos exigencias
fundamentales de la democracia deliberativa, es decir, la discusión pública, y la
inclusión de todos los puntos de vista relevantes en dicha discusión. En otros
casos (mencionamos aquí, en nota al pie, los ejemplos de la disidencia en Halabi,
un caso decidido por la Corte argentina; o el ejemplo del estatuto antiterrorista
en Colombia), los tribunales tornaron visible su disposición a llegar lejos en el
examen de uno de aquellos requisitos (en los ejemplos citados, lo que se cues-
tionó fue la falta de deliberación que había caracterizado al proceso de creación
legislativa). La decisión del tribunal indio en Azad Rickshaw o el notable fallo
colombiano T 760/08 no miran tanto al pasado (para examinar las caracterís-
ticas propias de la decisión legislativa bajo examen, y del proceso a través del
cual se llegó a ella), como al futuro de la ley (los modos en que dicha ley podría
ganar fortaleza democrática). Tales fallos nos ilustran, en efecto, acerca de lo
que pueden hacer tribunales dispuestos a ayudar a los legisladores en su proceso
de creación normativa. Mientras tanto, fallos como el de la Corte argentina en
Mendoza, o el del tribunal mexicano en materia de aborto, nos ilustran acerca
de otras implicaciones y alcances posibles del compromiso deliberativo, en este
caso, sobre los modos en que los ideales deliberativos pueden ayudar a construir
y moldear la propia decisión judicial. El recurso a audiencias públicas represen-
ta, en tal sentido, un excelente medio para dotar de mayor grosor democrático a
la decisión judicial.
6.1. Lo que falta por conseguir
A pesar de lo dicho hasta aquí, y las notas optimistas que de allí se derivan,
es importante hacer referencia a varias dificultades que acompañan al panora-
ma presentado. Ante todo, a pesar de la existencia de varios casos notables, en
tribunales de países variados, no podemos hablar de una tendencia mundial ni
regional al respecto (es decir, de una tendencia que marque la existencia de un
compromiso generalizado o creciente de la justicia con los ideales deliberativos,
capaz de explicitarse en el momento en que los jueces se enfrentan con deman-
das en pos de derechos sociales). Más aún, dicha tendencia no parece existir
tampoco en el interior de los países mencionados, y ni siquiera en relación con
alguno de los específicos tribunales señalados. Tales tribunales pueden tomar
44
Uno de los evaluadores anónimos de este artículo apuntaba que, conforme a lo sugerido por
el texto, los tribunales iban a ver sus tareas incrementadas excesivamente: a su tarea habitual, iban a
incorporar otras nuevas, enormemente complejas. No es esto, sin embargo, lo que aquí podríamos
concluir, ya que la teoría del control judicial que aquí se supone lleva, antes que nada, a relevar a los
jueces de tareas que hoy, injustificadamente, asumen para sí. Una visión más completa de la lectura que
aquí se defiende, en R. Gargarella, La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel. 1996.
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espléndidas y bien justificadas decisiones, en algunos casos; y otras decisiones

pobres, mal argumentadas y de corte más bien autoritario o verticalista poco
después. Doctrinas como las que aquí hemos defendido no resultan mayoritarias
en ningún caso, ni parecen ser reflejo de un compromiso consistente e indecli-
nable de ningún juez en particular. Buenos fallos, como muchos de los citados
más arriba, no resultan entonces producto del azar, pero tampoco parecen el
resultado de una corriente jurisprudencial firme y en expansión. Al menos en
parte, esto parece deberse a la inexistencia de instrumentos institucionales que
incentiven o faciliten el diálogo entre los poderes (como la cláusula nothwitstan-
ding en el derecho canadiense); mecanismos que nos ayuden a dialogar con los
jueces; herramientas que nos permitan llamarles la atención sobre problemas
que afectan a sus decisiones, o motivarles para que decidan en conformidad con
ciertos contenidos (i. e., un compromiso con la inclusión democrática de la ciu-
dadanía) y procedimientos (i. e., formas más transparentes y deliberativas en sus
decisiones).
Como resultado de todo lo anterior, nos encontramos con una práctica ju-
rídica como la que reconocemos cotidianamente. Seguimos contando, en una
mayoría de casos, con Constituciones socialmente robustas, que crecen alentan-
do prácticas flacas en materia de implementación de esos derechos sociales. Los
tribunales oscilan en sus decisiones, entre fallos que hablan de activismo y res-
tricción judicial; fallos progresistas y conservadores; fallos comprometidos con
los ideales de una democracia deliberativa y otros claramente impuestos «desde
arriba». Los legisladores, por tanto, encuentran sólo de modo ocasional la ayuda
y fiscalización debida, que deberían asegurarles los tribunales. Sin dudas, fa-
lencias como las señaladas son decisivas a la hora de explicar algunos de los
principales males que siguen afectando a nuestra democracia y que resultan, no
sorpresivamente, los males que más preocupan a los defensores de ideales deli-
berativos: decisiones legislativas que aparecen como el mero producto de pre-
siones de grupos de interés o de caprichos del Ejecutivo; tribunales que actúan
completamente de espaldas a la ciudadanía; sectores amplios de la población que
se consideran, razonablemente, marginados del proceso político; comunidades
en donde no parece haber espacio para el debate público; una escena política
controlada por el dinero, en contextos de profunda desigualdad.
Enfrentamos, entonces, una situación socialmente compleja y, en muchos
sentidos, preocupante. Pero sabemos, al mismo tiempo, que existen formas ins-
titucionales, medios, procedimientos y remedios capaces de mejorar dicha situa-
ción, y que el Poder Judicial se encuentra institucionalmente bien situado para
contribuir con dichas mejoras. Ello, aunque ni la doctrina ni la jurisprudencia
dominantes, ni los incentivos institucionales existentes, ayuden a que la Justicia
trabaje en esa dirección.
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Gargarella - Democracia Deliberativa, Justicia Dialo - Gica y Derechos Sociales

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Democracia deliberativa, justicia dialógica

Deliberative Democracy, Social Rights and Dialogic Justice

Keywords: Deliberative Democracy. Social Rights. Dialogic Justice. Judicial

* Universidad de Buenos Aires, robert@utdt.edu.

TEORIA POLITICA. NUOVA SERIE, ANNALI II

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Mucho de lo más interesante que ha ocurrido recientemente, en materia de

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trato de dejar en claro lo mucho que se ha avanzado, y lo mucho que todavía

2. Dos objeciones y una réplica

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2.1. Sobre la separación de poderes

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17-GARGARELLA.indd 235 10/5/12 11:53:57

de los jueces en materia de derechos sociales, invocando exactamente la noción

2.2. Sobre la idea de democracia

La objeción de la «separación de poderes» va de la mano de la crítica demo-

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desde qué concepción de la democracia es que podemos decir que un escenario

17-GARGARELLA.indd 237 10/5/12 11:53:58

reporte sobre el poder judicial, ante la Asamblea Nacional, se decidió la creación

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escrito o pensado; que la «sustancia» de la Constitución —típicamente, su con-

3. Democracia deliberativa

Llegados a este punto la pregunta es: ¿cómo es que evaluaríamos la actual

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3.1. División de poderes

En primer lugar, podríamos decir que la idea de la separación estricta de

3.2. Interpretación constitucional

Por otra parte, las modalidades interpretativas originalistas, arriba examina-

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El modelo de la democracia deliberativa se diferencia de entendimientos do-

4. Control judicial, deliberación y derechos sociales

Llegados a este punto, y yendo al tema particular de este escrito, quisiera

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les correspondería adoptar a los jueces, frente a demandas hechas en nombre de

Lo más importante que tiene por decir el modelo de la democracia delibera-

4.1.1. Control judicial del carácter deliberativo del proceso de creación

La postura que aquí se defiende se contrapone con la visión dominante, que

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4.1.2. Control judicial del carácter inclusivo del proceso de creación legislativa

En el apartado anterior, nos referimos a una labor judicial posible, justifica-

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permanente y altisonante. Desde minorías sexuales, raciales e indígenas, hasta

4.1.3. Decisión judicial construida dialógicamente

El compromiso de la justicia con la deliberación merece extenderse, también,

Desde el punto de vista de la democracia deliberativa, son muchos los reme-

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elementales: ser flexibles; no imponer la autoridad judicial como «última voz»;

4.3. Motivación y justificación de la intervención judicial

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poco luego, suscribiendo otras decisiones contradictorias con su decisión ante-

5. Acciones judiciales concretas: algunos ejemplos

En lo que sigue, quisiera concentrar mi atención en algunos ejemplos, que

5.1. El comienzo: Grootboom

Una buena demostración de lo que podría hacer una corte comprometida

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tado —sostuvo la Corte— era proveer «infraestructura legal y administrativa»

5.2. Doctors for Life: Facilitar el involucramiento público

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relacionadas con cuestiones sanitarias, que no habían sido objeto de discusión

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4.1.1. Control judicial del carácter deliberativo del proceso de creación

4.1.2. Control judicial del carácter inclusivo del proceso de creación legislativa

5.3. Mendoza (Argentina)/Acuerdo 2-2008 (México): decidir casos difíciles

5.5. La Corte Constitucional de Colombia y la T 760/08: reconstruir