López Rojas, El Delito de Lavado de Activos. Bien Jurídico y Conductas Típicas (Libro)

DAYAN GABRIEL LOPEZ ROJAS EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS BIEN JURIDICO Y CONDUCTAS TIPICAS CCuestones dogmtcas y depoltica criminal al ilo de los estindares intemacionales EL DELITO PES Gp tem) J ACTIVOS UNIACADEMIA ee WE NaatDAYAN GABRIEL LOPEZ ROJAS Profesor auxilar do Derecho Penal EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS BIEN JURIDICO Y CONDUCTAS TiPICAS Cuestiones dogmaticas y de politica criminal al hilo de los estandares internacionales UNIACADEMIALopez Rojas, Dayan Gabi! El delta de ava de aivos | Dayan Gabi Lape Rojas ‘od. Bagot: Lyer ores, 2018 tbs: 1821 cm, (SBN: 978.958-708-7575 1, Ellavade de actos came fendmano cna. 2, Police cial erie al ava do cis 3 El ojo dla en el alta data do acti. & Las cous peas de lava de sets. 5. Tp subj en l dln de vad de ates. 6. Pogues do ego forarde para una asian azorbl de os etandres ieracionals de peralzacion delavedode actos, 000: 345 © Dayan Gabel Lépaz Roos ‘tjopczjas@omal.com La presente obra a io rogstata por LevER Estes. En canseovendi, scratches yeas do esa beacon, a denonnacn carly maras gon 6s ficlsva propiedad. Quads, po fo tat, probit Ia reproduc fl fagnerina de su carton, como Ta uzsln ge elgun ce dchascaractisics aun punfan (pear cefsn ono mead. Hecho el dpésio legal ‘Novotna conto: contaeto@ediear.com — Genoa EDTORIAL canara No, 1651 “Tol 3Y58005316-2821003-7458009-7453005, wort dlyer com canto edaye com Bogota, OC. - Colbie Lsrenas rk: Cr. 7*No. 2-5 Tek 20007 -MEDELN: Ay, La Playa (Cale 52) No.0 Efi Los cars Local § Ta 5112025 Pesci: Cra. 10 No, 1952 Local 41 Compe Divo cel On Tel, 287201. ‘HOTGE Bisa Cale 40 No. 4-69 Local 2 Tal. 3408061883310 SucaRAMNcx Cra 19 No, ‘3522 Edie Plaza Te 697314 Ca: Cale No. 6-18 Ta. 881520480565 Canracen: Cale ‘4 Pore No. 3678 Te BAZI62 -NANTALES Cra. 23 No. 2840 Locales 8 y 9 Elio Camara de (omer Te 35570, A GabrielINDICE GENERALPrélogo Introduccit Capitulo I El layado de activos como fen6meno criminal. Aproximacién conceptual 1. Telén de fondo: la Politica criminal y el Derecho penal de globalizacién.... IL Bl avado de activos como fendmeno delictivo IIL, Fisonomia del lavado de activos .... IV. La prohibicién penal de lavar activos. Ju ificacién .... Capitulo II La politica criminal frente al lavado de activos. Perspectiva internacional 1. Configuracién supranacional del tipo penal de lavado de activos. Pautas de politica legislativa. IL Instrumentos globales ILL. La Convencién de Viena de 1988... 11.2. La Convencién de Palermo..... 113. La Conveneién de Mérida 14. Las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Accién Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales. El modelo de reaccién penal trazado por la Tercera Recomendacién. IIL Iniciativas del Consejo de Europa y de la Unién Europea...v EL DELITO DB LAVADO DE ACTIVOS ILL2. La cuarta Directiva de la Unién Europea sobre el blanqueo de capitales... eid IV. Iniciativas americanas . sen 36 IV.1. El Reglamento Modelo de la Orgenizacion de los Estados Americanos 56 IV.2, El Convenio Centroamericano para la preven- cin y la represion de los delitos de lavado de dinero y de aetivos, relacionados con el trifico ilicito de drogas y delitos conexos 60 V. Resultados de politica criminal: crisis de los prineipios politico-criminales y réquiem por las garantias, penales Capitulo III El objeto de tutela en el delito de lavado de activos. Visién desde los instrumentos internacionales y la doctrina cientifica 1. El bien juridico como criterio legitimador {irrenunciable) de la intervencién penal .......... ee TZ IL La discusién doctrinal en torno a la criminalizacion del blangueo. Entre las razones politico-criminales y la lesi6n de intereses penalmente relevantes.... 75 IIL. Prineipales posturas en torno a la delimitacién del objeto de tutela ILI, La Administracién de Justicia 111.2. Dimensiones del orden socio-econémico 11.2.1. La estabilidad y solidez del sistema financiero, y la confianza en su 78 correcto funcionamiento. 89) IIL.2.2. El trafico licito de bienes OT 11.2.3. La libre competencia.. 93 111.3. Variantes pluriofensivas .... 94 IV. Opinién personal 95 INDICE GENERAL v Capitulo IV Las conductas tipicas de lavado de activos. Propuestas de interpretacién razonables desde el respeto al principio de lesividad 1. Modelos de incriminacién de los comportamientos penalmente relevantes en los instrumentos internacionales nese IL. La adguisicién, posesién y uilizacién como moda- lidades tipicas: el riesgo de sancionar conductas neutrales y actos de mero aprovechamiento 0 disfrute por parte de terceros soon 100 ILI, La adquisicion 102 ILL.L, Actos adquistivostipieamente relevantes: el contexto de inVerSi6N .snmsnansnnnnnsnnes 103 11.1.2, Actos adquisitivos inidéneos para el blanqueo: conductas neutrales y actos de simple consumo o disfrute 107 1L.1.2.1, Actos neutrales .. 108 11.1.2. Actos de simple consumo o disfute... 110 11.2. La posesién seosmnnnsennnsseensesnnn WZ 113. La utilizacion sev a I. Criterio de estrccion tipica subsidiario: el Kite cuantitativo de la operacién de blanqueo .. 21S Capitulo V El tipo subjetivo en el delito de lavado de activos I. Las principales directrices internacionales sobre el tipo subjetivo del lavado de activos 121 II, El tipo doloso sev 122 TEI. La naturaleza socioecondmica del dlitoy la innecesaria finalidad de ocultar y disimular el origen delictivo de los bienes 122vi FL DFLITO DE LAVADO DE ACTIVOS 11.2. La adquisicién, posesién y utilizaciéon de bienes a sabiendas de su origen delictivo... 124 11.3. Sobre el alcance del dolo en el delito de lavado de activos, Propuesta de lege ferenda IV. El tipo imprudente.... . 125 1V.L, gBlanqueo imprudente de particulares? 126 1V.2. Blanqueo imprudente de sujetos obligados ....... 131 IV.3. Estado de la cuestidn: utilitarismo procesal vs. principios penales 136 Capitulo VI Algunas propuestas de lege ferenda para una asimilaci6n razonable de los estandares internacionales de penalizacién del lavado de activos 1. Sobre los inconvenientes de incriminar dentro del tipo de blanqueo los comportamientos adquisitivos, posesorios y de mera utilizacién de bienes. 139 IL Consideraciones sobre el aleance det tipo subjetivo .... 142 Bibliograt 145 Prologo Hace ya algunos afios que viene desarrollandose una cola- boracién académica entre la Universidad de Valencia y algunas universidades cubanas, entre ellas la Universidad de Ma- tanzas, a la gue pertenece el Profesor Lopez Rojas. Fruto del Convenio existente entre ambas Universidades, algunos jéve- nes profesores cubanos han realizado estancias de investiga cién en nuestro Departamento de Derecho penal, y es en este contexto en el que conocimos al autor de esta obra, el cual ha realizado varias estancias en ta Universidad de Valencia, tales ocasiones hemos podido comprobar su excelente nivel académico y su cualificada formacién en Derecho penal. De esto tiltimo podemos dar buena fe, tanto por el intercambio telectual Hevado a cabo durante sus estancias en la Univer- idad de Valencia como por la lectura de los trabajos de in- vestigacién que ha realizado. Pero, ademas, también hemos podido comprobar la calidad personal del Profesor Lépez Rojas que, gracias a su buen estar y cordialidad, ha sabido forjar unas relaciones personales innigjorables en el Departa- mento de Derecho penal de la Universidad de Valencia. La investigacién que el Profesor Lopez Rojas ha realizado sobre “El delito de lavado de capitales”, reflejada en esta obra, consigue centrar las cuestiones de interés dogmitico y politico criminal en el marco de un detenido andlisis juridico al. El citado delito, denominado en Espaia “Blan- queo de capitales” (arts. 301 a 303 de! Cédigo penal espaiol), necesita de revisiones como las sugeridas por el autor. En este sentido son muy meritorias sus propuestas de lege ferenda, contenidas en el Capitulo VI, pues permiten combinar las finalidades propias del delito con su adecuacién a los prin pios constitucionales que informan el Derecho penal. Es importante enfatizar el cuidado del autor en esta materia, pues el eje central de su discurso lo constituye la necesaria adapta-5 FI, DELITO DELAVADO Dé ACTIVOS cién de la aplicacién de este delito a las garantias penales basicas. De hecho, estamos totalmente de acuerdo con la referencia que hace el Profesor Lopez Rojas a la crisis existente en materia de garantias penales en este mbito juridico penal (en palabras suyas el “réquiem” por dichas garantias), Por eso nos satisface mucho la orientacién adoptada en el presente trabajo, ya que toda regulacién penal, también Ia relativa al blanqueo de capitales, debe desarrollarse con respeto a los prineipios de legalidad, proporcionalidad, ofensividad, culpabilidad y presuncién de inocencia, tal y como destaca el pro pio autor. FI lavado de capitales no puede convertirse en un delito de recogida de otros tipos penales, especificamente de los socioeconémicos, como viene a ocurrir cuando se castigan con esta figura otras conductas que tienen su propia incardi- nacién tipica, eludiendo de esta forma determinados prineipios. Valga como ejemplo la discusin existente en doctrina y Jurisprudencia espatolas en torno a a existencia del concurso de infracciones (delitos) 0 de normas entre el delito fiscal y el delito de blanqueo. Semejante polémica, en la que ahora no es procedente entrar, distorsiona la aplicacién de los citados principios penales, Desde la cultura del respeto al principio rnon bis in idem, que es también el respeto a los principios de legalidad y de proporcionalidad, debe rechazarse la doble Punicién cuando existe el mismo contenido de antijuridici dad, y debe asumirse la solucién del concurso de norma dada la relacién de consuncién entre ambas infracciones. Como ya sefiala nuestra jurisprudencia, el mero hecho de “poseer” una ganancia y eludir el pago de tributos no puede dar lugar a dos delitos; en su caso solo habri delito fiscal Llegar a esta conclusidn, que por otro lado parece evidente sin necesidad de dar mayor explicacién, deriva de la acept cién de los principios ya citados y de la relacién de consun cién entre ambos preceptos, ademas de, si se nos apura, del sentido comiin, ya que siempre habri “posesién” tras la comi- sién del ilicito previo. De ahi que tengan gran interés las propuestas relativas a la “posesién” que se hacen en esta obra (actos neutrales y de simple consumo o disfrute), en tanto ello PROLOGO, ° comporte, en palabras del autor, “su inidoneidad para menos- cabar el objeto de proteccién”. También queremos destacar de este trabajo las propuestas relativas al alcance del tipo subjetivo y, mas en concreto, a la posible incriminacién del blanqueo por imprudencia como delito “de sujeto comin”, en palabras del propio autor. El Profesor Lopez Rojas critica, con razén, la punicidn de esta modalidad desde la perspectiva de los principios de minima intervencién y de lesividad y, desde luego, afladiriamos, desde la perspectiva del principio de culpabilidad, En este sentido, en el trabajo se propone situar el tipo imprudente dentro de las exigencias del “deber de conocer”, restringiendo su Ambito de aplicacién como delito “de sujeto especial”. De esta forma se intenta salir al paso de la extensién generalizada del delito imprudente a todos tos ciudadanos, a los que, como sefiala el Profesor Lopez Rojas, se les viene a imponer im- propiamente una suerte de “deberes policiales Por iiltimo, también las proposiciones de lege ferenda que se realizan en esta obra deben ser tenidas en consideracién, mas aiin, debemos reiterarlo, al ser planteadas en el marco de los derechos fundamentales del ciudadano. Tales derechos comportan consecuencias que el autor ha expresado de modo espléndido, pues no pueden cercenarse las garantias penales de modo directo 0 mediante formulas elusivas, como ocurre con el recurso desmesurado a la “ignorancia deliberada”, uti- lizado como mecanismo para sustituir la auténtica falta de prueba sobre elementos nucleares de la culpabilidad. En definitiva, constituye para nosotros un gran motivo de satisfaccién realizar este prélogo al libro de nuestro querido amigo Dayan Gabriel Lopez Rojas. Estamos ante una obra cuya altura dogmatica ha sido certificada con el premio que merecidamente ha recibido. ANGELES JARERO LEAL JAVIER BOLX REIG Catedritica de Derecho penal Catedritico de Derecho penal Universidad de Valencia Universidad de Valenciaq Introducci6n El lavado de dinero o activos representa una de las manifestaciones delietivas que mas atencién recibe por parte de la comunidad internacional, y ello se justifica por dos razones basicas, En primer lugar, por los nocivos efectos que este tipo de conductas pueden llegar a causar sobre el orden socioeco- némico de los distintos Estados (practicamente ningiin pais 0 territorio queda a salvo de la actuacién de los blanqueadores); y, asimismo, por la estrecha relacién que se establece entre este fenémeno y el de la criminalidad organizada transfronteriza, de la que el lavado de activos suele ser una de las manifestaciones més perniciosas. Se ha entendido, con acierto, que el enfrentamiento eficaz a este fendmeno criminal solo se garantiza a través de una respuesta internacional coordinada y, en consecuencia, la atencién mundial sobre este ha alcanzado tal intensidad que algin autor ha Ilegado a afirmar que el protagonismo del que goza actualmente el blanqueo es solo equiparable al que os- tentan el trafico de drogas y el terrorismo:, Por ello, el esquema basico de este delito se ha ensayado a partir de las directrices contenidas en distintos instrumentos internacionales, unos de alcance global y otros de alcance regional. El delito de lavado de activos es, en consecuencia, un “tipo internacionalizado”: su regulacién es muy similar en todos los, ‘ordenamientos juridicos, independientemente de que en unos se enfatice su naturaleza socioecondmica y en otros se acentie la perspectiva encubridora. Y precisamente por tratarse de una 1 Vid, Vidales Rodriguez, Caty, “Blangueo” (voz), en Boix Reig, Javier (Dir) y Paz Lloria Gareia (Coord), Diccionario de Derecho penal econdmico, Editorial Iustel, Madrid, 2008, p. 156.} | 2 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS figura consiruida “a golpe de ‘Tratados Internacionales”, los distintos Estados exhiben en la parte especial de sus Cédigos penales (o en sus leyes penales especiales) un tipo penal pricti- camente idéntico, de cuanto se deriva que, aun en distintos es- cenarios geogréficos, los penalistas manifiesten preocupaciones comunes respecto a los fundamentos politico-criminales y dogmaticos que subyacen a dicha incriminacién, Justo por ello, el objetivo de este trabajo se conereta en analizar aquellos aspectos de los comportamentos blanqueadores que, delineados por la normativa, internacional, ‘muestran problematicos desde la dptica del respeto a los ie cipios y garantias penales propios de un Estado de Derecho: y ello con la finalidad ultima de sugerir a los legisladores nacionales, y a los aplicadores del Derecho penal, criterios de interpretacién que restrinjan el ambito de esta figura penal a espacios legitimos, como una via para rehuir en lo posible del punitivismo expansionista que define la politica criminal ins- taurada por las iniciativas que se orientan a su combate. La realizacién de esta monografia ha sido posible gracias al disfrute de dos estancias de investigacién en el Departa- ‘mento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, Es- paiia; y especialmente a la colaboracién prestada por la profe- sora Angeles Jarefio Leal, catedratica de Derecho penal de esa Universidad, a quien le profeso un carifio sincero y un agra- decimiento eterno 2 Feméndez de Cevallos y Torres, José, Blanqueo de capitales y principio de lesividad, Ratio Legis Ediciones, Salamanca, 2014, p. 239. Capitulo I El lavado de activos como fenémeno criminal. Aproximacién conceptual |. Telén de fondo: la Politica criminal y el Derecho penal de la globalizacién La globalizacién neoliberal constituye, sin dudas, el fendmeno sociolégico sobre el que mas se ha polemizado desde el pasado siglo hasta nuestros dias. Sus maltiples perspectivas y niveles de analisis, determinados tanto por los disimiles sec- tores sobre los que irradia como por su constante evolucién, le adjudican dosis de alta complejidad. La naturaleza difusa de la globalizacién impone serias di- ficultades para configurar un concepto acabado. No obstante, cualquier intento al respecto ha de tomar en cuenta que este fendmeno, visto desde la arista econémica, supone en esencia la mundializacion del sistema econdmico capitalista, de sus componentes, de sus relaciones bisicas, de su logica de funcionamiento y reproduccién Con independencia de que no s¢ esté evaluando un término propiamente juridico, merecen destacarse algunos caracteres 2 Vid. Martiner Gonzilez-Tablas, Angel, “Eeonomta de la globalizacién”, en Anuario de lr Facultad de Derecho de la Universidad Auténoma de Madrid, No. 9, 2005, pp. 21 y 37. Una visiGn mis holistica del fenémeno, con la que se coinci- 5 [a offecida por Borja Jiménez ewando afirma que “con el término globaliza cin se quiore proporcionar una explicacin de Ia realidad de Ia vida socal y de la Vida de los individuos desde una perspectiva planetaria, en un mundo sin fronteras; por un lado, interdependiente e intercomunicado (a pesat de las disiancias), y 4134 Vea; por otto lado, independiente de la pertenencia alos pueblos, a las etnias 0 a las culturas de cada uno de Tos operadores del sistema econdmico, politico © social”, Borja Jiménez, Emiliano, Curso de Politica Criminal, 2» Edicion, Edito Fial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 106. Une earacterizacién del proceso globalizador, desde una perspectiva integral, puede verse en Ramonet, Ignicio, *Situacién actual del proceso de globalizacin”, en AA. VV. Bl proceso de globa- lizacidn mundial, Editorial Intermon, Barcelona, 2000, p.27'y ss4 FL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. esenciales del fenémeno en el plano ccondémico, politico y comunicacional, por su manifiesto impacto sobre el universo de relaciones juridicas: Desde el punto de vista econémico, la globalizacién supone la génesis de mercados globales en cuyo escenario los agentes econdmicos y en especial las empresas transnaciona les gozan de un especial protagonismo y dinamica de movi- miento respecto a sus elementos basicos (capital, trabajo, bienes y servicios) a escala planetaria, garantizado ello por el ostensible desarrollo tecnolégico en materia de transporte, informacién y comunicaciones, Ademas, genera una interde- pendencia de las economias nacionales respecto a otros Esta- dos u organizaciones internacionales, con serios limites a la autonomia en su direccidn y gestidn En el orden politico, la mundializacién est provocando que tos Estados nacionales pierdan relevancia politica, con eviden- tes mermas de su soberania, a consecuencia de dos factor fundamentales: de una parte, la influencia cada vez. mis cre ciente de las empresas transnacionales; y, por otro lado, el so- metimiento a organizaciones supraestatales como es el caso de la Union Europea y el Fondo Monetario Internacional, por solo citar dos ejemplos. Ello trae aparejado, como correlato, la emergencia de mecanismos de gobierno global. Igualmente hay que destacar el impacto mundial de las nuevas tecnologias de la comunicacién y de la informacién la llamada globalizacién de las comunicaciones, que ha garantizado que las mas variadas formas de intercambio mundial eguen materializarse incluso de forma instantanea, Indudablemente estas transformaciones imponen cambios en la dinamica y manifestacién de los fendmenos sociales, incluida la cuestién criminal. En este contexto el fenémeno + Vid, Borja Jiménez, Emiliano, Cursa..cit, pp. 106 y 107; Vogel, Joachim R, ‘Derecho penal y glotalizacién”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Auténoma de Madrid, No. 92005, pp. 114-115, ELLAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL 5 delictivo adquiere formas, matices y protagonistas diferentes. El desarrollo social y econémico de la sociedad moderna, tal y como sostienen Savona y Defeo, también muestra un lado amargo en el que los actores sociales han aprendido a explo- tar los mercados globales, las economias de escala y los efectos de armonizacién entre las politicas nacionales preventivas y de control; de modo tal que la complejidad de la organiza- cidn criminal es, en suma, una imagen de la moderna complejidad econémica y socials El impacto de la globalizacién planetaria sobre los distintos fendmenos sociales ha revestido tal calado que se alude hoy dia a un nuevo modelo macrosociolégico: el de la “sociedad de riesgo". El cambio en el potencial de los peligros artificiales en la sociedad actual, basicamenie generados por la actividad humana a partir del vertiginoso desarrollo cienti- fico-tecnoldgico, la complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad y la sensaciGn de inseguridad subjetiva que en ocasiones llega a manifestarse, aunque no existan peligros reales constituyen los caracteres configurativos basicos de este modelo social. + Esta idea fue resltada por Kofi A. Annan, ex Secretario General de la Organiza cidn de Naciones Unidss, con motivo de referirse al alance que tenia la Conver cin de Palermo del ao 2000, Annan apuntabu: “los grupos delictives no han peri- ‘do el tiempo en sacar partido de la economia mundializada actual y de la tecnologia. Sofisticada que la acompafa”. Naciones Unidas, Comvenctin ce las Naciones Unidas ‘contra la Delincwencia Organtzadu Transnacional y sus Protocolos, Oficina de las 'Naciones Unidas contra la Droga y el Delit, Nueva York, 2004, piv. * Citado por Blanco Cordero, Isidoro, EI delta ce blanyuen de capitate, 3* Edi- cidn, Editorial Arazandi, Pansplona, 2012, p. 38 7 La frase ha sido acutada por el socdlogo alemin, Ulich Beck, desde que viola luz su puradigmitica obra homéniima. Vid. Beck, Ulich, La sociedad del riesgo ‘lobal,taduesion de Jess Albores Rey, Siglo xxt de Espafa Editores S.A, Madkid, 2002, passim. Una caracterizacién eseacial en tomno a la sociedad de riesgo ha de tomar en cucnts, necesariamente, tes elementos bisicos: en primer lugar, la vertigi= nosa y eomplja evolucin tecnoligica e industrial que trae consigo consecuencias indsseabls; en segundo lugs; diliultad para controlar y calcular Ios Fesgos que se derivan dela innovacién tecnoloaica e industrial; y, por sltimo, la senscién de inse suridad subjetiva en ln poblacidn, Vid, Mendoza Buergo, Blanca, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Editorial Civitas, Madtid, 2001, p. 209.16 EL DFLITO DE LAVADO DE ACTIVOS Ciertamente sobre la actual sociedad global se cierne la amenaza de graves peligros: crisis financieras mundiales, migracién fuera de control, contaminacién ambiental, niveles preocupantes de desempleo, altos indices de violencia, movi- lidad social en descenso, terrorismo, crimen organizado, gue- rras, etc.; y todos estos fendmenos, al parecer imposibles de dominar, generan una pardlisis en la capacidad de defensa del ser humano y de la sociedad. Se producen, por tanto, situaciones de panico social de las que se derivan serias demandadas de control, configurindose asi el binomio riesgo- eguridad en cuya virtud los individuos reclaman al Estado, de manera creciente, la prevencién frente al riesgo y la provi- sién de seguridad La nocién basica que se halla en la base del modelo socio- logico de la sociedad del riesgo es la aspiracién de minimizar la inseguridad y conseguir un control global, aunque ello im- plique costes para las garantias y principios sobre los que se monta el sistema penal clisico. La prevencién es, bajo este paradigma, la clave para reaccionar ante los problemas de la sociedad del riesgo» Este contexto sociolégico ha tenido una especial influen sobre la Politica criminal contempordnea (con clara manifes- tacién en los resultados de politica legislativa); pues la era de la mundializacién demanda un reacomodo de aquella a las exigencias de la sociedad del riesgo, Sus contornos, por tan- * Vid. Mendoza Buergo, Blanca, Fi Derecho penal..cit, p31 * Esta tendencia politico-criminal centrada en la prevencién ha aleanzado un Hlamsativo protagonismo con posterioridad alos atentados de las torres gemelas de ‘Nueva York (11-09-2001), Desde entonces, al decir de Rodriguez Morull, “el fin Ge prevencién lo invade todo y entra en pugna con el Derecho penal garantiss, {que tan crabajosemente se fue Forjando en especial durante la segunda mitad del Sialo XX, con el reso de dejarlo dfinitivamente malirecho". Rodriguez Morullo Gonzalo,’ Prdtogo a {a obra de Cancio Melid, Manuel y Laura Pozuelo Pérez (Coord), Politica criminal en vanguardia (inmigracion clandesting,terrorismo, Ccriminalidad organizada), Editorial Aranzadi S.A., Navara, 2008, p11 © Como consccuencia de tales matizaciones parece haber adguirido carta de naturaleza el término politica criminal de la era de la globalizacitn 0 politica crimi- ral de la sociedad del riesgo, ala que se asocia un “nuevo” Derecho penal, tam- bin calificado como Derecho penal del riesgo, que tiene como contenide fa Tie- ELLAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL, wv to, responden a la linea preventivista antes apuntada y descri- ben un acentuado adelantamiento de ta intervencién penal, que se concreta en la tutela de bienes juridicos universales, de contenido vago, mediante la tipificacién cada vez mis fie- cuente de delitos de peligro abstracto. Esta tendencia politico-criminal interesada en controlar los riesgos entrega a la nueva sociedad un Derecho penal flexibi- lizado y de impronta acentuadamente preventiva denominado por Prittwitz. como Derecho penal del “control global”, cuya nota caracteristica es la tutela de nuevos intereses, incluso, en un estadio previo a su lesién. Este nuevo Derecho penal, de vertiginosa vocacién expansiva, se convierte en un instrumento de la Politica criminal que, a costa de satisfacer requerimientos de seguridad y eficacia, se aparta de su rol tradicional vinculado a la proteccién de intereses cardinales para la vida social, para crigirse en instrumento de control de los grandes problemas sociales; de tal suerte que deja de reprimir puntuales lesiones a bienes juridicos y de tutelar a victimas potenciales para asumir una proyeccién preventiva a gran escala de situaciones problema- ticas y proteger vagas e indeterminadas funciones, afianzando la nocion de lo que la doctrina ha calificado como una “huida hacia el Derecho penal». mada dogmitica de ia globaltzacién. Cf, por todos, Silva Sineher, Jesis-M,, La ‘expansion det Derecho penal. Aspectos de la politica criminal en las soviedades ostindustriales, 2 Pici6n revisada y ampliada, Civitas Ediciones §.L.. Madr, 2001, passin: y Mendoza Buergo, Blanca, £I Derecho penal..cit. passim. * Citado por Mendoza Buergo, Blanca, £I Derecho penal.cit, p. 45, ® Sobre la funcidn protectora de bienes juridicos que ha de eumplir el Derecho Penal, y su relacién com el reforzamiento de los valores ético-sociales dela aecién, vid. Hassemer, Winfried y Francisco Mutoz Conde, Introduevin a la Criminolo- ‘ia y al Derecho Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 99-102. "Se alude a ta “huids bacia el Derecho penal” como expresién sindnima de “fe desmedida en el Derecho penal”, de “expansionismo pena, de “penalizacion de Jos conflctos sociales", de "hipertofia penal”, ete. El fendmeno que subyace a todas estas expresiones es el de i fmeionalizacién del Derecho penal, al que se le concede cada vez mis -con olvido de su naturaleza subsidiaria- ef primad absoli to fiente los insteumentos no penales para reaceionar (y pretender solucionar) problemas sociales que no puede resolver y frente a los eanles se muestra abso18 FL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Pero resulta obvio que estas aspiraciones preventivas no pueden alcanzarse bajo el esquema de las clasicas herramien- tas dogmaticas disefiadas en el seno de un Derecho penal nu- clear, pensado para reaccionar ante manifestaciones delictivas propias de la sociedad del siglo xIx y de la primera mitad del XX. De hecho, este modelo de corte liberal constituye un fre- no para la materializacin de los designios expansivos, y es por ello que los clisicos presupuestos de imputacién objetivos y subjetivos que conforman las estructuras bisicas del Derecho penal tradicional estan sufriendo transformaciones y flexibilizaciones. Su reinterpretacién en el nuevo contexto pone en entredicho la efeetiva vigencia de los principios y garantias propios de un sistema penal democritico, que esta jendo objeto de una fimcionalizacién a partir de los nuevos intereses politico-criminales. En este nuevo contexto se advierte un giro copernicano respecto al tradicional vinculo que, desde la perspectiva de Von Liszt, se establecia entre la Politica criminal y el Dere- cho penal, en el sentido de que este constitufa la “barrera infranqueable” de aquella. Y es que resulta evidente cémo el tamente inoperante y, mas ain, contraproducente. Con ello esta rama del ordena ‘miento juridico esta perdiendo cada vez mis su papel de ultima ratio, de exiremes ratio, para converse en la via primaria 0 reaceién natural al delito. Vid. Garcia- Pablos de Molina, Antonio, fntroduccidn al Derecho Penal. Instimciones, funda Imentos y fendencias del Derecho Penal, Vol, Il, * Edicion, Faitorial Centro de Estudios Ramén Areces $.A., Madrid, 2012, p. $70; Luzan Peni, Diego M. Lec- ciones de Derecho Penal. Parte General, 2 Edicién, Editorial Tirant lo Bian Valencia, 2012, pp. 27-28. 1 En este sentido apunta Mendoza Buergo que “...las erecientes y diftsas de~ ‘mandas preventivas de una politica eriminal interesada en controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a través de un Derecho penal liberal, que estaria mis bien Jirigido al pasado, que esté dotado de un arsenal de medios limitados y que, como instrumento preventivo, ha de ser pradente”. Mendoza Bucrgo, Blanca, Ef Dere- cho penal..cit. p. 48; y en esta misma linea, en el escenario latinoamericano, Carlos Elbert, quien sostiene que “asistimos a la desarticalacién del Derecho Penal Tiberal que conocimos, a resutas de su inutlidad para servir al tipo de control que cexigen las Tunciones y nevesidades de la globalizacion del siglo XI". Elbert, Carlos A., “El sistema penal ante las exigencias del presente”, en AA.VV.,."T Encuentro Argentino de Projesores de Derecho Penal, El sistema penal ante las cexigencias del presente”, Rubinzal-Culzoni Editores/UNL, Santa Fe, 2004, p. 24 LAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL rt Derecho penal va cediendo su papel limitador para “compla- cer” las demandas de criminalizacién formuladas por una Politica criminal que se desentiende de los principios de necesidad y ultima ratio, para convertirse en el “brazo alar- gado” de aquella. Asi, bajo los designios de la Politica criminal de la sociedad del riesgo, el Derecho penal ha pasado a convertirse en el destinatario fundamental de las exigencias de seguridad demandadas por la opinién pablica para el control de los nuevos peligros, asumiendo un rol que no le pertenece y generando, a la par, sensibles fisuras al modelo garantista clisico» Puede concluirse, por todo lo dicho, que el Tercer Mile- nio exhibe un Derecho penal que se parece cada vez menos a un instrumento de tutela de la libertad, y cada vez mas a un dindmico sistema de gestién primaria ‘de los problemas sociales*, Conviene no olvidar que la idea de la insegurided, interpretada en sus e tremos, conduce irremediablemente a la instauracién de un “Estado de fa seguridad” que supone un cambio de perspectiva para el Derecho penal en tanto se aleja del tradicional modelo reactivo-represivo y limitador para asumir uno preventivo. Vid. Mendoza Buergo, Blanca, F! Derecho penal..clt, pp. 32 y 33. Une caracterizacién sobre las implicaciones que se detivan de la asuncién de este modelo puede verse en Baratta, Alessandro, “unciones instrumentales y simbdlicas del Derecho Penal: una discusién en la perspeetiva de la Criminolo- ‘a Critica”, en Pena y Estado (funcién simbilica de la pena), No. 1, 1999, pp. aay 45, ° Actualmente existen serios temares y preocupaciones ante la progresiva tran formacién del Derecho penal en un Derecho de gestién ordinaria de los grandes problemas sociales, pues ello supone la desnaturalizacion de esta rama del Dere- cho como ultima ratio del Estado para resolver los confitos, Vid. Feijoo Sén- chez, Bernardo, “Politica criminal y delitos socioecondmicos” (vor), en Boix Reig, Javier Dir.) y Paz Lloria Garcia (Cootd,), Diccionario de Derecho penal econsmico, Editorial lustel, Madrid, 2008, p. 680, Especialmente critica frente a esta situacion se ha mostrado Hassemer, quien desde hace mis de una década analizaba cémo en estos tiempos el Derecho penal se desarrolla con tanta fuerza, hhomogeneidad y aceptacién gravias al clima protector y asistencial imperante, Hlegando a entendérsele como “instrumenta eficaz para alrontar los modernos problemas que van desde las agresiones al medio ambiente a la drogadiccién, pasando por el abuso del sistema social. A Ia vista de los grandes problemas que Aamenazan la sociedad, en ef actual discurso politico del Derecho penal no vale» BL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y esa gran transformacién o “irreconocible deformacién”» que ha suftido el Derecho penal clisico en la era de la globa- lizacién planetaria, lo esta convirtiendo en un hipertrofiado producto de comprobada ineficacias, al tiempo que nos sitda frente a lo que algdn autor denomina como “nueva Edad Me- ia”, que puede graficarse a partir de los siguientes caracteres: a) preponderancia de la criminalizacién, conducente a una hipertrofia irracional; 6) frecuentes y parciales alteracio- nes de la Parte Especial de los Cédigos penales, y edicién de leyes penales especiales, cual expresion de la funcién simb lica que viene desempefiando el Derecho penal; c) proteccién tendencialmente como iltima, sino como prima 0 incluso como sola ratio”. Has semer, Winfried; "Perspectivas del Derecho penal fururo”, en Revista Penal, No. 37,2008, p. 38, La frase es de Flavio Gomes, Luiz, “Globalizacién y Derecho penal”, en Dis ez Ripollés, José L., et.al. (Edits), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo Siglo. Libro homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mur, Editorial Tecnos, ‘Madrid, 2003, p. 337 ™ En este sentido merecen destacarse las palabras de Inzunca Civzares cuando soatiene, eon aciera, cue “Ia excesiva conflanza en el dereeho punitivo como ‘medio para solucionar eonflictos sociales no puede menos que califiarse de irra- ional ¥ de injustificady, itracional, porque desborda las funeiones que puede ‘desempeta, incursionando en un espiral que ensancha sus competencias y agrava I forma de'su intervencién, No solo existen mis tipos penales, sino qu las san cones aleanzan eotas de violencia que en muchos casos liegan superar la gene ‘ada hacia le vietima por el autor del hecho eriminalizado; injustifieada, porque la inervencion punitiva no es capaz de lograr los fines que se le airibuyen, sino por el contro, genera un déficit de aetuneidn que deslegitina y pone en entre cho el entero funcionamiento del Estado del que la justicin penal aparece como la tara ms visible” Inaunza Cizares, Fnrique, La exacta aplicacion de la ley penal yy el mandato de determinacién, Instituto de Investigaciones Juridices de la Uni versidad Nacional Auténoma de México, México, 2009, p. 40. ° Asi, Morales Prats, Fermin, La uropfa garantista del Derecho penal en la nue va “Edad Media", diciones Grificas Rey S.L., Barcelona, 2015. Fste autor frece una earaeterizacion detallada sobre la situaciGn que enfrenta hoy el Dere- ‘cho penal y analiza eémo se ha ido matetilizado la hipertrofie de esta rama del ‘ordenamicntojuridico. Segtin Moraes Prats “en la nueva Edad Media el penalista se interraga por si lus garantias del Derecho Penal, que han dotado de identidad al modelo de Justicia, stan en jaque o han emporado a sufrir un declive inexorable, {gue puede conducit a un nuevo periado de anarguis punitiva como el que presidid fl mundo anterior al pensamiento de la llustracion. Estado-nacién, legalidad y ‘seguridad juridica son conceptos y valores que no cotizan al alza en la nueva Edad Media”. Morales Prats, Fermin, La utopi.cit, p. 24 FL. LAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL a funcional de bienes juridicos, excesiva creacién de delitos de peligro abstracto y crisis del principio de lesividad u ofensividad; d) flexibilizacién del mandato de taxatividad, insito al principio de legalidad penal; e) protagonismo de Ia funcién intimidatoria del Derecho penal en desmedro de los princi pios de igualdad y proporcionalidad; f) transformacién fun- cionalista de categorias dogmiaticas clisicas», Todo ello conduce a sostener que el Derecho penal de nuestros dias muestra un panorama ensombrecido, que implica un preocupante distanciamiento de las bases del Estado de Derecho y, correlativamente, un acercamiento al totalita ‘mo; aspecto que se percibe de modo especial en sede de De- recho penal econémico, que experimenta una tendencia pel grosamente expansiva, bien porque se muestra puramente simbélico en el sentido mas negativo de la expresién, bien porque inunda areas propias del Derecho administrativo san- cionadora, Y el problema parece residenciarse en el momento de la conminacién penal, cuando se olvida quizés con dema- siada frecuencia el papel de brijula que han de jugar los principios de lesividad y fragmentariedad. Estas preocupaciones se manifiestan con especial intensidad frente a la regulacién normativa y también en la interpre- tacién jurisprudencial del delito de lavado de activos, cuya paulatina expansién ha sido denunciada por un destacado sector de la doctrina, que defiende la necesidad de establecer criterios que permitan distinguir entre la razonabilidad y Ia irracionalidad en su tipificacién y aplicacién=; pues como 2 Sobre cada uno de estos aspectos, con més detalles, Flavio Gomes, Luiz, Glo- balizacion y Derecho penal. cit passim, 2 Vid, Bajo Fernindez, Miguel, “Los delitos econémicos como manifestacién caracteristica dela expansion del Derecho penal”, en Alvarez Gare, Francisco J. et, al, (Dits.), Libro homenaje al Prof Luis Rodriguez Ramos, Editorial Virant Io Blanch, 2013, p. 416, » Précticamente toda la docttina especializada sobee la materia se muestra pre cupada y critica ante al expansionismo caracteristico de Ia regulacin del delito de lavado de activos, tanto @ nivel supranacional como en los contextos naciona- Tes, Consecuentemente se ofrecen al legislador yal intérprete un grupo de critrios2 FL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS bien ha puesto de relieve Silva Sanchez, la tipificacién del delito de blanqueo de capitales en su niicleo duro (de muy limitado alcance) representa una manifestacién de expansiéi razonable del Derecho penal, mientras que un grupo de conductas que estén reconduciéndose a esta tipicidad delictiva (y de las que no puede afirmarse en absoluto que, una por una, lesionen el orden econdmico de modo penalmente relevante) implican una expansiin irrazonable». El lavado de activos como fenémeno delictivo La reaccién penal frente a aquella estela de conductas que tienden a enmascarar la procedencia criminal de activos a fin de introducirlos en el circuito econémico legal es de cuiio reciente. El origen del tipo de lavado de dinero se ubica en la le- gislacién nortcamericana gestada bajo el periodo presiden- Cial de Ronald Reagan. A resultas de los escandalos financieros acontecidos durante su gestidn, el mandatario nor- teamericano ordené la creacién de la Comisién sobre Crime and Money Laundering, que en 1984 emitié un informe contentivo de los elementos bisicos para la criminalizacién de este fenémeno. Dicho informe constituyé el principal ante- orientados a resting el aleance de esta figura penal y reconducitla a timites raronables. Asi, Matallin Evangetio, Angela, “EI “autoblanqueo” de capitales”, en Revista General de Derecho Penal, No. 20,2013, pp. 1-47; Gutiérrez Rodriguez, Maia, “Acclera primero para frenar despugs: la bisqueda de criterios restrictives en la interpretacin del delito de blanqueo de capitales", en Revista General de Derecho Penal, No. 24, 2013, pp. 1-22; Abel Souto, Miguel, “El blanqueo de dinero: problemética actual espafiola, con anotaciones de derecho comparado estadounidense”, en Demetrio Crespo, Eduardo y Nicolas Gonzilez-Cuellar Se- rrano (Dirs.), Halcones y Palomas: corrupcin y delinewencia econémica, Eicio- nes Juridieas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp, 101-178; Del Carpio Delgado, Juana, “Sobre la necesaria interpretacion y aplicaciGn resticiva del delito de blanguco de capitales", en JnDret, No.4, 2016, pp. 1-45. 2 Vid. Silva Sinche, Jests-M., La expansién del Derecho penal..cit, p. 26. > Un anlisis sobre las circunstancias y eseéndalos que motivaron Ia atencién sobre el fenémeno del blanqueo en la realidad norteamericana de la década de los ‘chenta, con especial referencia al caso del Bank of Boston, puede verse en Villa, “A critical look at Bank Secrecy Enforcement and the Money Laundering Statu- ELLAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL 2B cedente de la Comprehensive Crime Control Act, de 1984, de la Anti Drug Abuse Act, de 1986, y de la Money Launde- ring Control Act, también promulgada en el afio 1986, siendo este bloque de disposiciones la génesis del esquema del delito de lavado de activos que hoy se ha impuesto a nivel global, Pero a pesar de su “tardia aparicién™, el delito de lavado de activos posee un nivel de incidencia alarmante a escala mundial. La estrecha relacién que existe entre este fenémeno criminal y la delincuencia organizada ha traido como consecuencia que el blanqueo de dinero adquiera dimensiones pre- ‘ocupantes y se destaque como uno de los delitos a los que la comunidad internacional concede especial atencién; pues, como se sabe, el crimen organizado requiere ce mecanismos que garanticen a las élites de las “empresas del crimen” poder disfrutar libremente de los ingresos originados en sus actividades ilicitas, y el tinico modo de lograrlo es borrar todo ras- tro de su fuente oscura. De ahi que el blanqueo de capitales adquiera un papel preponderante dentro de las complejas tra- tes", in Catholic University Lavw Review, Vol. 37, 1988, p. 487 y ss. En general, sobre la oleada de escéndalos econdmico-financieros:desencadenados 1 nivel ‘mundial ene! curso de los tiltimos alos, y su impacto en el fenémena do la armo- nizavion del Derecho penal econémico, FofTani, Luigi, “Eseindalos econémicos y reformas penales: prevencién y represion de las infracciones societarins en la era de la globalizacién”, en Revisla Penal, No. 23, 2008, pp. 33-39, + Vid. Nieto Martin, Adin, ;Americanizaciin o europeizacion del Derecho Pe- nal econémico?, en Revista Penal, No. 19, 2007, p. 130, nota 63; Blanco Cordero, Usidoro, 6 delto.citp. 98. ® Vid, Blanco Cordero, Isidore, “Principios y recomendaciones internacionales para Ta penalizacién de! Lavado’ de Dinero. Aspectos sustantives", en Blanco ‘Cordero, Isidoro, Eduardo Fabin Capareés y Javier A. Zaragoza Aguado, Combur te del lavado de activas desde el sistema judicial, 3ra Edicion, O8A-CICAD-biO, ‘Washington D.C., 2006, p. 99. De la “reciente aparicion” de este iliito penal, de 4a mano de fa legislacién norteamericana, también da cuenta Aringuez Sache, Carlos, “Concepto, tipotogia y bien juridico en el dete de blanqueo”, en Armin: ta Hemindez, Gonzalo, et a. (Coords.), Bl lavado de dinero en ef siglo XX1. Una visién desde fos instrumentosjuridicas internacionales, a doctrina y las leyes en ‘América Latina y Exparsa, Editorial Universidad AutGnoma de Sinaloa-Unijuris, Sinaloa, 2015, p:1214 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS mas urdidas por la criminalidad econémica organizada, de la que, ademés, constituye una tipica manifestacién. Dada su adscripcién al esquema de la delincuencia organi zada, la mayoria de las manifestaciones de lavado de activos poseen una dimensién transnacional~. Ello, junto a la evalua- cién de las nocivas consecuencias econdmicas, sociales ¢ incluso politicas que generan las conductas blanqueadoras, ha traido consigo que la comunidad internacional concientice la gravedad del fenémeno y se preocupe por adoptar medidas encaminadas a su enfreniamiento y control; y en razén de su cardcter transnacional se ha concluido, con razén, que las decisiones gestadas a nivel local o nacional devienen inefic: ces, y que lo que verdaderamente se impone es una estrategia de dimensiones globales a la que deben sumarse todos los Estados en aras de prevenir y reprimir tal fenémeno de forma conjunta y homogénea La comentada preocupacién de los distintos organismos internacionales, tanto globales como regionales, se evidencia en los pronunciamientos contenidos en un grupo de inicia vas que regulan las directrices programéticas en materia de prevencion y enfrentamiento al blanqueo de dinero, y que imponen y/o sugieren a los Estados parte la implementaciin de esos contenidos al interior de sus ordenamientos juridicos ‘Asi, el esquema punitivo basico con el que se hace frente a 7 Ly nota internacional dl lavado de activos es resaltada, entre ottos, por Fa- ‘aldo Cabana quien apunta que “tanto los delitos de los que provienen los bienes ‘como las actividades blanqucadoras no se circunscriben, por regla generel, a un finico pais sino que traspasan las fronteras nacionales". Paraldo Cabana, Patecia “Aspectos bisicos del blanqueo de bienes en el Cadigo Penal de 1995", en Est dios Penales y Criminoldgicos, No. 21, 1998, p. 121 2 Esta idea, que constituye bisico presupuesto de patida de las estategias preventivas y represivas disenadas frente al Fendmeno eriminal asociatvo, resulta dfendida lundnimemente por la dociina, Vid, a modo de referencia, Ielesias Rio, Miguel A., "Criminaidad organizada y delinevencia eeonémica: aproximacién a su incidencia slobal”, en Quintero Olivares, Gonzalo y Fermin Moraes Prats (Cootds.), mew Derecho penal espaiiol. Esnidios penales en memoria del profesor José Manvel Valle Muniz, Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1467; Arias Holguin, Diana P., Aspects poltico-eriminalesy cgmdicns del tipo de comisiin doloso le blanqued de capitales (art.301 CP), lustel Publicaciones, Madrid, 2011, p. 60. EL LAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL 2 las conductas legitimadoras de capital ilicito se ha ido configurando desde el ambito supranacional a partir, fundamen- talmente, de la influencia global ejercida por los instrumentos, emanados de Naciones Unidas y por las Cuarenta Recomen- daciones del Grupo de Accién Financiera Internacional sobre Blanqueo de Capitales; lo que constituye una expresién clari- sima del fendmeno de interlegalidad 0 internacionalizacién que caracteriza al sector del Derecho penal que reacciona contra las manifestaciones de la criminalidad organizada. El delito de lavado de activos es, en consecuencia, un “tipo internacionalizado”: su regulacién es muy similar en todos los ordenamientos juridicos, independientemente de que en unos se enfatice su naturaleza socioeconémica y en otros se acentite la perspectiva encubridora. Y precisamente por tratarse de una figura construida “a golpe de Tratados Intemnacionales”», los distintos Estados exhiben en la parte especial de sus Cédigos penales (0 en sus leyes penales especiales) un tipo penal préct camente idéntico, de cuanto se deriva que, aun en distintos es- cenarios geogrificos, los penalistas manifiesten preocupaciones comunes respecto a los fundamentos politico-criminales y dogmaticos que subyacen a dicha incriminacién. IIL. Fisonomia del lavado de activos Casi todos los autores que han prestado atencién al fendmeno del lavado de activos intentan coneeptualizarlo, con mAs o menos originalidad, al tiempo que se lanzan a la discu- sign de escaso rendimiento prictico» sobre cual ha de ser la denominacién adecuada entre las tantas propuestas». » Femnindez de Cevallos y Torres, José, Blanqueo de capitales y principio de lesividad, Ratio Legis Ediciones, Salamanca, 2014, p, 239. % Valaa reconoeer, sin embargo, la precision terminolégica propuesta por Blan- co Cordero para distinguir, sep la fuente del dinero o bienes, entre conductas de blanqueo” y “lavado". Segin este autor “si el dinero es nogro hay que blanquear- Joy si estésucio hay que limpiasio © lavaro (...) dinero negro es el que se origina en actividades comerciales legales, pero que elude las obligaciones fscales, y dinero sucto es el que procede de negocios delictives, tales como el contrabando, tritico de drogas, trifico de armas, wifico de nos, ee.” Blanco Cordero, Isido-i! 2% EL DELI DE LAVADO DE ACTIVOS ‘Aqui se ha preferido emplear el término “lavado de activos”, por ser la expresién mas difundida en los paises de habla hispana del continente americano, cual traduccién literal de la frase inglesa money laundering»; aunque hay que aclarar que para hacer referencia a este fendmeno, siempre bajo la concep- cidn que sobre él se dejara sentada seguidamente, se utilizaran igualmente otras alusiones empleadas tanto en las diversas iniciativas internacionales como por parte de la doctrina (blanqueo, legitimacién, reciclaje, etc.). Una definicién acertada del lavado de activos, comprensiva de os elementos que caracterizan este fendmeno criminal, es la asumida por aquellos autores que lo conceptualiza como “el proceso 0 conjunto de operaciones mediante el cual los bienes 0 el dinero resultantes de actividades delictivas, ocultando tal procedencia, se integran en el sistema econdmico y financiero”». 10, Bl delito..clty p. 84, Lo interesante de esta clarificacién de términos que tsualmente se emplean como sindnimos es que permite distingur, de inicio, ene ddos manifesiaciones delictivas absolutamente independientes y auténomas: el lavado de activos (0 blanguco de expitales)y la evasion fiscal (0 delito fiscal). 5 Dentro de la doetrina, el fendmeno que se investiga ha sido designado de las mis variadas formas: blanqueo de capitales, lavado de dinero o activos,legitima- cidn de capitales, regularizacion, reconversién, naturalizacién, recielae, reintro- ‘duceidn, normalizacion, Vid. por todos, Vidales Rodriguez, Caty, Los deli de receptacién y legitimacién de capitales en el Cédigo penal de 1995, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 74 ® Blanco Cordero, Isidoro, El delito..cit, p84 2» Diaz-Maroto y Villaojo, Julio, BI blangueo de capitales en el Derecho espat fol, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 5, En esta misma linea sostiene Gomez Iniesta que el blanqueo tiene lugar ante “aguella operacidn a través de la cual e} dinero de origen siempre iicito (procedente de delios que revisten especial gra vedad) es invertido, ocultado, sustituidoo transformado y restituido a tos circutos ‘ceonémico-financieros legales, incorporindose a cualquier tipo de negocio como 5 se hubiere obtenido de forma lita”. Gémez Iniesta, Diego J, BI devo de blan- ‘queo de capitales en Derecho espaol, Editorial Cedees, Barcelona, 1997, p. 21 ‘Asimismo, Blanco Cordero, quien lo define como el "proceso en virtud del cual Jos bienes de origen delitiva se integran en el sistema econémieo legal con ape: rieneia de haber sido abtenidos de forma lita". Blanco Cordero, Isidoro, Ef del- {oct 92. Desde una perspectiva del andlisis econémico del Derecho, Berme- jo lo concibe “como un proceso mis 0 menos complejo (dependiendo de las ct ‘cunstancias) que trata con bienes de origen delictivo y que tiene la finalidad de | LAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL 2 Dos aspectos de medular influencia para la interpretacion del tipo penal se derivan de esta definicidn. En primer lugar, que se trata de un proceso conformado por varias etapas 0 fases dirigidas a un fin; y, por otra parte, que la finalidad per- seguida se concreta en un doble objetivo: inmediatamente se busca la ocultacién 0 el enmascaramiento del origen ilicito de los bienes (esconder su fuente originaria), en tanto el fin ilti- mo que persigue el comisor consiste siempre en dotar a los bienes de una apariencia de legitimidad que garantice su ac- ceso’a la economia legal para, de ese modo, poder disponer libremente de ellos. Si bien en la doctrina se han delineado varios modelos ted- ricos orientados a sistematizar las fases que componen el proceso de lavado de activos, actualmente se asume de forma consensuada el esquema disefiado por el GAFI, que reconoce tres etapas 0 fases, a saber: la colocacién o insereién (place- ment), el encubrimiento 0 ensombrecimiento (layering) y la integracidn o reinversién (integration). Durante la fase de colocacién tiene lugar la desaparicién de Ja enorme cantidad de dinero en metalico derivado de actividades delictivas mediante el depésito del mismo en manos de intermediarios financieros, a través de la adquisicién de titulos al portador, ete, Una vez. superada aquella se pasa a la fase de conversion, que se materializaré a partir de las miltiples operaciones de fas que seran objeto las fracciones resultantes del incorporar dichos bienes en la economia legal para transformar el poder de adqui- sicién potencial que tiene el capital de origen lito en poder de adquisicion eiec- tivo, lo que implica ocultar dicho otigen ilicito”. Bermejo, Mateo G., Prevencidn y castigo del blanuen de eupitaes. Un andiisis juridieo-econdmieo, Editorial Mai= cial Pons, Madrid, 2015, p. 107 » Esta necesidad de recurtr ala economia al por menor, o ineluso a trasladar fuera de las fronteras nacionales las grandes eantidades de dinero en efectivo generadas por Ja actividad delitiva, esté determinada inmediatamente por el riesgo que sienten los delineuentes de que sus actividades eriminales sean dese- bierias por las autordades ante la acumulaciin de eapitales: y asimismo por el peligro constante de que les sean sustaidas. Vid, Blaneo Cordero, Isidoro, ED elias oct, p66,EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS ingente capital delictive con el propésito de distanciarlas y desvincularlas de su origen oscuro. Por tiltimo, se aleanza la fase de integracién cuando la riqueza, ya enmascarada es in- ‘roducida en el circuito econémico legal; asi, para alcanzar este estadio sera preciso lavar una y otra vez. ese capital sucio hasta que la riqueza haya sido alejada Jo suficiente de su procedencia ilegal como para que las diferentes instancias de control no puedan identificar su verdadera naturaleza, IV. La prohibicién penal de lavar activos. Justificacién La criminalizacién del lavado de activos, tal y como se exhibe hoy dia en la mayorla de los paises, esta rodeada por intensos debates politico-criminales asociados al modelo que se va configurando, a remolque de las lineas trazadas por los organismos e instrumentos internacionales, para solventar los problemas asociados a los graves fendmenos delictivos de cardcter transnacional. Con independencia de que la normalizacién 0 legalizacion de los fondos originados en el marco de las actividades ilicitas no constituye un fenémeno nuevo», su morfologia actual y sus niveles de desarrollo estin determinados por las oportu- hnidades y ventajas que para este tipo de actividades genera la liberacién financiera que rige la economia globalizada, en +» Of. Fabidn Coparnis, Eduardo A. £2 delto de blangueo de capuates, Elo rial Colex, Madrid, 1998, p, 51; Blanco Cordera,Isidoro, 1 delito..cit. p. 7S. En in interpretacién del proceso de blangueo conviene tener presente fo acotado por Blanco Cordero en cuanto a que ests etapas ...pueden levarse a cabo separada © simultinemente, aunque a menudo se superponen, La estrategia, sto es, (a ele ‘dn de alguna de estas tes etapas fundamentales, dependent de los mecanismos {de blanqueo disponibles en un determinado momento y de las necesidades de I “organizacién criminal”. Blanco Cordero, Isidor, Bi delito..ct, p. 6 % Fabidn Caparnés, Eduardo A., EI defito.citp. $0. Tal y como apuntan Alvarez Pastor y Eguidaza Palacios, “en todas las épocas fos delincuentes han intentado ocultar los frutos de sus acciones delictvas, en la Tgiea suposiciOn de que el descubrimienta de tales fondos por parte de ls autor dlades conduciria obviamente al descubrimiento de los delitos que los generaron". ‘Alvarez Pastor, Daniel y Femando Eguidazu Palacios, Maal de Prevenciin del Blanueo de Capitaes, Editorial Marcial Pons, Madtid, 2007, p. 15. EL LAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL, » tanto ello ha permitido la introduccién al sistema econémico de alarmantes sumas de ganancias ilicitas™, Un rasgo esencial de este delito es su caricter transnacional, Las conductas blanqueadoras nacieron para satisfacer una necesidad basica del narcotrafico y, por extensién, asumieron ipologia transfronteriza de esta forma de la delincuencia organizada, La conereeién del blanqueo como figura delictiva nace en el marco de la estrategia criminolégica trazada a nivel internacional para enfrentar el fenémeno del narcotrificon: i cialmente se castigaba el aprovechamiento de las ganancias * Sobre fa liberacin de los mereados para la cireulacén de capitals, expla Arias Holguin que debe entendrse como es entrada slid a esinossstemas financieros estando awente la intervencion estat es dey, sin que se verfiquen es sub el Myo de eapitaes: ademas exo supone alta Taposibildad de Que Tos agentes exonémicos patcipen en ls mercadosintemacionles sin mayo- fet condilonarientos u obeliculos”, Arias Holgutn, Diana Pr “La respuesta poltico-crimial al blanqueo de captaes como fendtneno delicivo econtmico. Eire la ambigedad y fa expansion, en Pérez Alvarey, Fernando (Edit) 9 Lin Mariola Disz Cones (Coord), Temas’ actuals ve inestigacion en clenclas pen {es “Memorias de! | Congreso tnteractonal de Jovenesinvesigadares en Clenclas ‘Penafes Ediciones Universidad de Salamanes, 2011, p. 377, En esta misma tinea, 4 propésito del favorecimiento que supone la apertura econdmica y Ta liberacion financieta de cara a cieno lipo de dellacuencia,y en especial frente al delta de Iavado de tives, reflexiona Martinez-Bujin Pérez ene sentido de que puede consttarse ie os process de obalizacion evonémca einegractin sips ‘acional no solo han tide as ventajas de a celriad la seguridad en las ane $aeciones financeras, sino que han meigkdo decisivamente en a expansion de la delincuenciaecondmica en general yen la expansion de las conducts de blanquco de dinero en particular, Yio asia el punto le uc esa dima actvided puede Ser considerada inliso como el ejemplo mds claro para Hustrar fos. procesos deseritos, oda ver que quienes pretenden encubrir el ongen de las ingentes cane tadex de dinero que poseen encontardn el teeno mejor abonado elvan Meteado tlobal caracterizato por Ia elevadavolalidad de los movinientes de captales El potencil tecnolosico moderne", Martine Bujén Parez, Carlos, “lnsiromentor Juldios ffene ala globlizacion de los meres (en ef empl del Ulanguea de tapitales), en Zitiga Rodrigues, Laura del Cy Cristina Mendes Rodrigues y Maria del Rosario Diego Digz Santo, 6! Derecho penal cme la globllsacion, Editorial Colen, Mads, 2002, p. 88 > Gh. Articulo 3.1, inciss a,b) y ), apariado i; dela Convencién de Viens ‘Asi Io reconocen expresamente, ene cos, Alvare” Pastor, Daniel y Fernando Eguidaou Palacios, Manua..cit, p. 16; Bajo Fernandez, Miguel Prologo aa cobra de Bajo Femindee, Miguel y Silvina Bacigalupo Sageese (Edis), Politica Criminal yblanquco de captales, aittial Marcial Pons, Madi, 2009, p, 830 FL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS procedentes del trifico de drogas, en el entendido que tal de- cisién politico-criminal constituiria un arma para luchar contra dicho fendmeno habida cuenta de su utilidad para impo- sibilitar la materializacién de las ingentes ganancias origina- das en esa actividad criminal». Sin embargo, ante el auge de los comportamientos blanqueadores a la par del desarrollo de la criminalidad organizada, la comunidad de naciones comprendié que el lavado de actives ¢ un fenémeno criminal distinto del narcotrafico que, por mis que puedan retroalimentarse entre si, de modo que la concep- cidn originaria ha evolucionado, y actualmente se concibe la criminalizacién del lavado de activos como una iitil herramienta dentro de la estrategia politico-criminal trazada para reaccionar contra toda manifestacién de criminalidad organizada transfronteriza animada por la obtencidn de lucroe, + Gf: Antculo 3.1, incisos a,b) y e) aparia i); de Ia Convenei6n de Viena {Asi lo reconacen expresanens, ene otos, Alvarez Pastor, Daniel y Fernando Equidacn Palacios, Manualcit,p. 16; Bajo Femandez, Miguel, Prologo ala cobra de Bajo Fernindez, Miguel y Silvina Bacigalupo Saggese (Edis), Politica {riminal y Dlanqueo de captaes, Editorial Marcial Pons, Madi, 2009, p.& «La propia existencia de las organizacones criminals depend de que las neal calabiesyanances generals por ls sass sctividadesdeictivas pueda soceder {os circtitosfinaneieos lis, puss de otro mado no podran disfuar de elas y la “empresa” no sera rentable: de manera qu el reciclae o lava de ess benficios ilios corse un fendmeno inherent al erimen organiza que, a su vez, puede Hogar a constiuir una de sus manifestaciones, ples desde haee ya algin tempo ‘existen grupos criminales,erganizads en base a crteros de empresa, que solo se ‘ledicans presto serviios de lavado a esto de orgnizacionesenminales mediante tGonieas de langue altamenteespecializades. Esta tendencia hacia Is profesional zac de la aetividad blangseador ha leva Blanco Cordero a sostener queen ia ‘ctuafidad se ha pasado de lavar& mano a sistema de tntoreia Lannederete). Ch Blanco Cordero Isidore, £1 elit. pp. 58-6. © Las respuestastadicioales del Derecho penal (privacion de libertad y mula) se mmiesran inetieaes por si slas para hacer frente a ls manfesacons dk ‘elineneta orsaniaaa,y ello ha motivado el surpimicnto de una Politica cx nal enenminada a afetr el nile duro de as esteutraseriminales su capacidad {condinie. Los tres piares sobre los qe se asienta eta estategia son: a) el com so de los bienesprocedents de Ia actividad delciva,b) la tipicaion del blan- ‘queo de dinero como delito, y c) gravar imposiivamente los bienes de origen ‘elictivo, so pena de incur en delito contra lt Hacienda Publica; siendo la ex nalizaign del blanquco el aspesto que més desrollo ha aleanzado toda vez que EL LAVADO DE ACTIVOS COMO FENOMENO CRIMINAL, A Desde esta perspectiva, la incriminacién internacional del blanqueo tiende a impedir toda forma de aprovechamiento derivada de la ejecucién de conductas delictivas cometidas por estructuras criminales, con el marcado propésito de debi- litar la capacidad econémica de aquellas mediante un ataque taetico a su niicleo duro». Esta estrategia, cuya esencia se resume en la idea de per- seguir el dinero de origen delictivo para evitar la materializa- cién del lucto (follow the money), parece hallar justificacién criminolégica en la teoria de la eleccién racional#. Se toma en cuenta que los delincuentes son seres racionales, que deci- den actuar luego de haber afrontado un proceso decisorio en ‘el que evaliian riesgos y resultados, y al dirigir todos los esfuerzos contra el patrimionio criminal se busca disuadirlos del propisito de delinguir, envidndoles el mensaje de que su esfuerzo no se vera recompensado por cuanto se les privard de toda ganancia derivada del delito. Ello ha conllevado a que el tipo de blanqueo sea valorado como un eficaz medio disuasorio frente a la comisién de las {encuentra apoyo y complemento en la amplia regulacién administrative orientada 1 impedir que el dinero sucio acceda a Ia cconemia legal. Vid., por todos, Blanco Cordero, Isidore, ET delito et, pp. 894-895, * La estrategia eriminolégica trazada a nivel interacional para hacer frente al crimen organizado se centra, bésicamente, ene establecimiento de medidas preventivas y en medidas orientacas ala persecucin del patrimonio de las organiza ciones criminales. Bajo esta perspectiva posee una mayor preponderancia la ab- sorcidn de las ganancias y beneficios del delito -con el eonsecuente protagonismo de las figuras del comiso y la confiseacibn- en el entendido de que en realidad la ‘afectacién del “capital empresarial” constituye el nico punto débi de la asocia- ‘i6n eriminal; por lo que, en este tipo de det, el casto del autor va quedando releyado toda vez que se tata generalmente de una pieza ficilmente reemplazable dentro de la estructura eriminal. Vid. Manso Porto, Teresa, “E] blangueo de copita- les entre la dogmitca y ln politica eriminal internacional: resultados desde una perspectiva de derecho comparado”, en Estudios Penales » Criminoligicos, Vol. XXXL, 2011, pp. 306-308, “Esta teoriaasume que cualquier persona que decide delingur lo hace tras una va- loracidn de costes y bencfcios, de modo que “os sujetosracionaleselijarin comteter un elite cuando perefban qu los beneficios derivados de mismo son superiores alos que conlleva no cometerlos”. Morén Lerma, Ester, “El peti criminoldgico del detineuen- te econmieo”, en Garcia Arén, Mercedes (Dir), La delinevencia ecomdimica. Prevenir .sancionar Editorial Tirat lo Blanch, Valencia, 2014, p. 482 EL, DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS infracciones subyacentes o principales, en el entendido de que “si el delincuente no pudiera beneficiarse del producto de su delito, la comisién de este careceria de sentido" Pero si bien parece incuestionable que la incriminacién del lavado de activos cumple efectivamente aquellos propésitos, en modo alguno cabe entender que estos, por mas importantes que resulten, justifiquen por si solos la naturaleza delictiva de tales conductass, Mas alld de las razones politico-criminales anotadas, la prohibicién penal de lavar capitales solo se legitima con motivo de las nocivas consecuencias que generan los actos de blanqueo para un interés digno y necesitado de tutela penal, cuestién que se abordara con miis detenimiento en otro lugar de esta obras, Lombatdero Expos, Luis Manuel, Blongnen de Capitals. Prevencidn y re presiin del fendmeno desde la perspective penal, merccortil, administrative y fributaria, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, yp. 33-34. AL vespecto apunta Tetra- dillos Basoco que sin el delle lavado de activos “posibiemente fuese nviable, por fo rentable, la eriminalidad econémica orpanizada". Terraillos Basoco, Juatt M., ‘Sistema penal y eviminal ‘en Arroyo Zapatero, Luis A, ¢ Iynacio B, Goiner de la Torre (Cootds.}, Homenaje al Dr. Marino. Barbero Santas "in ‘memoriam, Volumen |, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 760. En esta linea de pensamiento se inscribe ademis Fabian Caparrs, y frente esta contrastante realidad sostiene que el blangued de capitales constzuye un eemplo paradjamstico de la nueva detin- ceuencin de nuestros dias: un fendrmeno que se desarolla al abrigo de ese mereado pluridimensional ¢ interacivo en el que nos enconiramos, pero que al mismo tiempo stents contra su propia existencla, Caria deci, por tanto, que el layado de taclives e un hijo parr dl sistema. Caparros, Eduardo Fabién “La fenome~ ‘ologia del Lavado de Dinero, sus efectos sobre ia economia y el bien juridico protegido”, en Blanco Cordero, Isidero, Eduardo Fabién Capamés y Javier A, Zarazora Aguado, Combate..cit, p. 1}. Asimismo, Cassani, quien cal ‘nlanqueo como el “alin de Aquiles” de ls organizaciones eriminales, Citado por Alvarez Pastor, Daniel y Femando Eguidaru Palacios, Manta..ctp. 17 4 Como bien resalta De Faria Costa, “la incriminacién de conductas penalmente relevantes se fundamenta en una serie de razones que no se deben confundir con Tas “flacas” razones que eventualmente procedan de motivos colaterales de la ‘mera cficacia del sistema. Crear un tipo legal de delito para, de este modo, des- frrollar mejor 0 ms fécilmente, de manera legal, euslquier tipo de actividad persecutoria corstituye una actitud politico-legislaiva poco clara que, ademis de {s0, pede toner efectos perversos”. De Faria Costa, José, “El blanqued de Tes (Algunas reflesiones [a luz del Derecho penal dela politica criminal), en AA.WV., Hacia un Derecho penal econémico eurapeo. Jornada en honor del profesor K. Tiedemann, Boletin Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 668. © id. Capitulo Il, Apartados Il y 1V. Capitulo II La politica criminal frente al lavado de activos. Perspectiva internacional |. Configuracién supranacional del tipo penal de lavado de activos. Pautas de politica legislativa La doctrina especializada suele identificar diversas etapas en la evolucién del modelo internacionalizado de reaccién penal frente al lavado de activoss, Los primeros antecedentes se ubican en la conocida Bank Secrecy Act de los Estados Unidos de América, dictada en 1970, precursora del sistema orientado a la prevencién del blanqueo en tanto imponia al sector bancario medidas relacionadas con la conservacién de documentos y comunicacién de operaciones. sospechosas; mientras que una segunda etapa est marcada por la criminalizacion de las conductas blanqueadoras de la mano de la Ley de control de blanqueo de capitales (Money Laundering Con- rol Act), promulgada en ese propio pais en el allo 1986+ 4 Vid, por todos, Blanco Conlero,Isidoro, El delito..cit, p. 98. 4 la biisqueda de antecedentes histérico-normatives que evidencien las pri ‘eras muestas de I preaeupacién internacional sobre este fendmeno, los autores suelen identfiear dos insteumentos internacionales gestados en el seno de la Orga nizacién de Naciones Unidas: ¢1 Convenio Unico sobre estupefacientes, frmaco fen Nueva York el 30 de marzo de 1961; y el Convonio sobre sustancias psicotrd= pica, firmado diez afos después, en Viena, e1 21 de febrero de 1971. ¥ ello asi porque en virud de tales instrumentos que se abligaba a las partes a considerar ‘elictivas las operaciones financieras relacionadas con el mundo de ta droga. Sin tembargo, se ha sefalado con razén que el objetivo de tales regulaciones no se dirigia a reprimir las operaciones financieras que se realizaban con el dinero procedente de ls drogas, sino que se limitaba a la incriminacién del momento desen- teadenante del trifico, Aclara asi Abel Souto,siguiendo a emasconi ela doctrina ‘alemana, que estos convenios no abarcaban os capitales procedentes del treo de estupefacientes, sino solo los destinados a dicho tifieo. Vid. Abel Souto, Miguel, FF blanqueo de dinero en la normativa internacional: Especial referencia a los faspectos penales, Servicio de Publicaciones ¢ Intercambio Cientifieo de la Unie versidad de Santiauo de Compostela, Santiago de Compostela, 2002, p. 77.4 EL DELITO DE LAVADO DB ACTIVOS Pero el verdadero proceso de internacionalizacion de los tandares normativos configuradores de esta infraccién penal, absolutamente influido por la impronta norteamericana, tiene su punto de partida en la Convencién de las Naciones Unidas, contra el Trifico Hlicito de Estupefacientes y Sustancias Psico- tropicas de 1988, que pautd tas lineas basicas del modelo represivo diseftado para enfrentar el blanqueo de dinero, cuya esencia es asumida luego por el Grupo de Accién Financiera Internacional (GAF1), que es el principal organismo intergubernamental encargado del desarrollo y promocién de politicas piiblicas sobre el fenémeno en cuestin a través de sus conocidas Cuarenta Recomendaciones, que vienen a conformar el modelo integral de tratamiento del lavado de dinero. Hay que destacar que el modelo represivo del blanqueo de capitales, complementado y perfeccionado a posteriori por otros instrumentos emanados también de Naciones Unidas. fue el primero en surgir; y luego es que se va generando la concienciacidn sobre la necesidad y conveniencia de regla- mentar e implementar los sistemas preventivos. Tomando en cuenta la absoluta influencia que han tenido estas iniciativas internacionales en la configuracién de este delito en los ordenamientos juridicos de los Estados parte, conviene analizar ahora los aspectos mas relevantes de estos instrumentos en lo que a la perspectiva penal concieme. En esa linea se abordarn primeramente aquellos instru- ‘mentos que poseen una repercusién global, ya se trate de hard law 0 soft law», por ser estos los que mas han influido en la * Los instrumentos internacionales pueden dividirse en dos categorias: inst snentos vinculantes, también llamadas hard law, y documentos no vinculantes 0 soft law. Los primeros, compuestas por Tratados (que pueden presentarse en Forma de Convenciones, Pactos y Acuerdos) suponen para los Esiados parte la asuncidn de obligaciones legales; mientras los documentos no vineilantes, con uestos en su mayoria por Declaraciones y Recomendaciones, proporcionan direc trices y principios dentro de un marco normativo y crean solo obligaciones mora: les, en estrieto sentido téenico, Tanto los instrumentos vineulantes como los no vinculantes pueden tener un alcance internacional, regional 0 nacional, Para una visién general sobre esta especial naturaleza de los instrumentos internacionales, LA POLITICA CRIMINAL FRENTE AL LAVADO DE ACTIVOS 35 configuracién del tipo en cuestidn; y Iuego se prestara aten- cidn a las iniciativas europeas, asi como a las gestadas en la region americana, Cabe anticipar que el anilisis de cada una de estas iniciativas se concretari exclusivamente a los aspectos represivos, puesto que las cuestiones asociadas a la dimension preventiva, de la que también se ocupan estos instrumentos, exceden Jos objetivos de este trabajo, Il, Instrumentos globales A nivel global, las principales iniciativas configuradoras del modelo represivo disefiado para hacer frente al lavado de activos son las convenciones emanadas de la Organizacién de Naciones Unidas, asi como las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Accidn Financiera Internacional sobre el Blan- queo de Capitales. IL.1. La Convencién de Viena de 1988 No existe ninguna duda de que la iniciativa mas seria adoptada a nivel internacional con la finalidad de impulsar la lucha contra el lavado de activos se concreta en la Conven- cidn contra el Trafico Hicito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrépicas, de 20 de diciembre de 1988, mundialmente conocida como Convencién de Viena. Uno de los méritos importantes que se le atribuye a esta con- vencién, y quizés el de mayor relevancia en el orden politico- criminal, es que expresa la voluntad de incidir penalmente sobre el producto de los delitos relativos a las drogas. Su gestacién en vid. Escudero, Rafuel, “El eoncepto de soft law”, en Moreso, José Ian y José Luis Matti (Eaits.), Coniribuciones aa Filosofia dei Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 97-116 Al decir de Blanco Cordero, “este es el insirumento internacional vineulante ‘de mayor relevancia en la materia, debido a que todos los posteriores tienen coma base tal Convenciéa’”. Blanco Cordero, Isidoro, "Prineipios y reeomendaciones imtemacionales para la penalizacin del Lavado de Dinero, Aspectos sustantivos”, en Blanco Cordero, lsidoro, Eduardo Fabién Caparrés y Javier A. Zaragoza Agua’ do, Combaie...cit, p. 129.36 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS el marco de las Naciones Unidas evidencia la toma de concien- cia generalizada por parte de la comunidad internacional sobre Ja gravedad de comportamientos respecto a los cuales, hasta ese momento, solo se habjan emitido simples recomendaciones que en modo alguno obligaban a los Estados. El alcance de su contenido, de eficacia vinculante, impone a los Estados Parte el mandato de criminalizar el lavado de bienes procedentes de delitos relativos a las drogas, ofrecién- doles para ello un esquema tipico modelo, contentivo de todas las caracteristicas relevantes». Asimismo, este instrumento internacional pauta las principales lineas programaticas que informan la estrategia politico criminal diseflada en el contexto internacional para hacer frente al narcotrifico, y es expresién de las originarias con- cepciones que se barajaban en ese momento respecto al lavado de activos, al que se le consideré entonces como una til herramienta en el combate contra el flagelo de las drogas en tanto se dirigia a acabar con los incentivos financieros del trafico ilicitos, Las principales criticas que rodearon la Convencién, en lo concerniente a la regulacién del blanqueo, se centraron en dos aspectos fundamentales: de una parte, se’le sefialé como una importante limitacién que solo se proyectaba hacia el castigo del blanqueo de bicnes procedentes de delitos relacionados con las drogas, soslayando asi que los beneficios generados por el narcotrifico, por més importantes que resulten, no constituyen mas que una parte del dinero sucio globals;'y la = Lombardero Exposito, Luis Manuel, Blanguco..cit, p. 66 Abel Souto, Miguel Esta finalidad aparece expresamente confesada en ef apartado 6 del Predmbu- Jo, y asimisino en el Articulo 14, apartado 4 % Cpr. Artculo 3.1, incisos a), b) y ©), apartado i); de la Convencién de Viena En opinién de Abel Souto, la comentada Timitacién se jusifca por razones de coherencia, yen esa linea argumenta que “la referencia a otros dlitos previos para producir cuantiosas ganancias hubiese sido inoportuna tanto sistemaicamente como si atendemos alos objetivos y fines de ese instrumento internacional”. Abel Souto, Miguel, blangueo..cit, p. 84. Le sigue, Martinez-Bujin Pérez, Carlos, Blanguco cit, p. 82 LA POLITICA CRIMINAL FRENTE AL LAVADO DE ACTIVOS a otra objecién que se le dirige a este cuerpo legal y no de me- not enjundia, sino muy por el contrario, guarda relacién con la deficiente técnica legislativa que resuman sus normas, a las que Diez Ripollés les atribuye una “compleja formulacién y detestable técnica juridica”™, producto de la influencia de la legislacion estadouinidense sobre esta iniciativa, Pese a todo, el texto vienés signified el motor impulsor de la reaccién penal contra el lavado de activos. Su repercusién mundial puede comprenderse a partir de una afirmacién com- partida por un importante sector de la doctrina que sostiene, con acierto, que se trata del instrumento internacional vinculante de mayor relevancia en la materia, debido a que todos Jos posteriores le tienen como base y sus normas consagran el prototipo de injusto internacional de blanqueo asumido por la mayoria de las legislaciones nacionales IL.2. La Convencién de Palermo Con motivo de! auge alcanzado en las postrimerias del siglo Xx por la criminalidad organizada, cuyas manifestaciones se han ampliado y diversificado considerablemente, la comunidad internacional se planted la urgente necesidad de disefiar ‘La dimensién internacional del blangueo de dinero", en Garcia Ani, Mercedes (Dir), BI fenimeno de la inrernacionalizacién dle la delincuencia econdmica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, pp. 191-192, % Diez-Ripollés, José L., “Tendencias politco-criminales en materia de dro- as”, en Diez Ripollés, José L., Politica eriminal y Derecho penal -Estueios, 2° Ficién, Editorial Tiant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 874, El predominio de la técnica legislativa norteamericana ha sido resaltado, de modo especial, por Abel Souto, quien adem cita las apiniones eoncordantes de Colombo y Zanchett, en Ta doctrina italiana; y de Lampe, Pieth y Holzinger de- nro de la ciencia penal alemana. Vid. Abel Sosto, Miguel, EV blanyueo cil. p 79. En cuanto a los defectos de tSenica-egislativa, ha apuncado Martinez-Buja Pérez que éstos “resultaban inevtables en un texto internacional (..) que aspiraba 4 conseguir el mayor nimero de firmas entre Estados que presentaban una gran lisparidad en sus sistemas juridicos". Martinez-Bujin Pérez, Carlos, Lar dimen sin... p19, De esta opinin: Blanco Cordero, tsidoro, Principios.. et p. 28; Abel Soulo, Miguel, £1 blanqueo..cit, p. 116; Alvarez Pastor, Daniel y Fernando Eguidaza, Palacios, Manual..cit, pp. 60 y 62; Capartés, Eduardo Fabiin A., I delito..cit, . 198, nota 9738 EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS estrategias eficaces de cara a su prevencién y enfrentamiento. Los Estados mas afectados, y asimismo la ONU, comenzaron a reconocer al crimen organizado como una fuente de contami- nacién de la actividad econémica, de corrupcién estatal, asi como un atentado a la soberania y a la democracia». La idea de concertar un acuerdo mundial sobre las pautas a seguir en el enfrentamiento a las nuevas y peligrosas formas delincuenciales comenz6 a mostrar solidez a partir de la aprobacién, en 1994, de la Declaracién Politica y el Plan de Accién Mundial de Napoles contra la Delincuencia Transna- cional Organizadae. En diciembre de 1998 la Asamblea Ge- neral de la ONU ordené la creacién de un Comité Especial encargado de elaborar una convencién contra la delincuencia_ organizada y tres protocols adicionales sobre trifico de mu- jeres y nifios, transporte ilicito y contrabando de migrantes y fabricacién y comercio ilicito de armas de fuego, y fruto de esos trabajos es la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Asamblea General el 15 de noviembre del aio 2000, y conocida mundialmente como Convencién de Palermos © Sobre los eondicionamientos intemacionales y los antecedents de esta impor tante iniiaiva, ofr: Rubio Pardo, Mauricio, “La Convencion de Palermo contra la fdelincuencia organizada”, en Cinadernos ce lar Guardha Civil: Revista de segurt daa piblca, No. 25, 2001, pp. 93-102. ® La Declaracién Politica y el Plan de Accién Munalal de Napoles contra la De~ Tincuencia Transnacional Organizada fueron aprobados en la Conferencia Ministe- rial Mundial sobre la Delincueneia Transnacional Organizada, celebrada en Népo- les det 21 af 23 de noviembre de 1994, en virtud de fa Resolucién 49/159 de Is ‘Asamblea General de la NU. Coneretamente en el apartado 34 de ese Plan de ‘Accién se insté a la Comisién de Prevencién del Delitoy Justicia Penal de la ONU el inicio de un proceso encaminado a la elaboraeion de una convencion conta la delincuencia oryanizada transnacional. Vid, Naciones Unidas, DeclaraciGn de principios y programas de accin del Programa de Naciones Unidas en materia de prevencion del deito y justicia penal. Disponible en: htips:/fvww.unodc.ore/pdt? ‘compendiumn/compendiim2006espart0202 pa. Consultado ct 06/10/2016, a las 11.00 pam. 1] hecho de que a este instrumento internacional se le econozca como Con- vencién de Palermo se debe @ que la firma de la Convencion y sus Protecolos complementarios tuvo lugar en el marco de una conferencia de alto nivel celebrada en Palermo, Italia entre los dias T2y 15 de diciembre del ho 2000, LA POLITICA CRIMINAL FRENTE AL LAVADO DE ACTOS » Vale destacar. en lo que aqui interesa, que una de las lineas basicas asumidas por este instrumento es la armonizacién de las legislaciones nacionales en cuanto al modelo represivo diseftado para hacer frente a las formas de la criminalidad organizada. Bajo esta dptica, la Convencidn propuso aue en las lesislaciones nacionales se tipificaran cuatro fenémenos delincuenciales: participacién en grupos armados organiza- dos, lavado de dinero, corrupeién y obstruccién a la justicia, El esauema de incriminacién del lavado de activos fiiado por esta iniciativa se corresponde en términos generales con cl originario de! texto vienés. No obstante, la evolutiva con- cepcion politico-criminal que ya se tenia en ese momento sobre a utilidad del blanaueo para hacer frente a cualauiera de las manifestaciones de criminalidad organizada, condujo a la readecuacién del modelo en el sentido de ampliar el ambito de los delitos previos. Asi. tras cl convencimiento de que otras manifestaciones delictivas distintas del narcotrafico también generan ingentes gananciass. y de que la penalizacién del blanqueo representa una de las vias para enfrentarlas», la Convencién de Palermo comprende como infracciones predeterminantes, en términos generales. a aguellas cuyo marco sancionador prevea como limite maximo una pena de prisién aue sobrepase los 4 afioss ademas de un grupo de conductas esnecificas relacionadas con la participacién en gruno delietivo orzanizados, actos de corrupcién« y constitutivas de obstruccién a la justiciae, * De conformidad con la detinicion que se oftece en el Anfulo 2, neisoh), de le Convene de Palen, hte qu entender or “dso dtr od deco del que se derive un product que puta pasr a constr materia de un {elito de lvade de actives Una az prs acta gunn ampli aloo de deltas previo: faiteuliad de probar el vine ( procedeneia) des bens con of wilco de dross en aquelies casos, muy Mesuentes, gue los Involterados paniipan en usa amplia sama de actsidales deietiva. V2 Naciones Unidas, Comentarios a la Convencion de las Naclones Uncas conta el Trafic Meo de Estunfaciener » Sustancias Sicotrdpicay, Publieaion de las Naciones Unidas, ‘Nueva Vouk 1999, p37 pur 3.53. Cf. Anticla 2 de la Convencion de Palermo, "© Gf. Anticulo 3° de la Convencién de Palermo «Gf. Anieulo 8° de la Convencién de Palermo.} 0 EL DELITO DELAVADO DR ACTIVOS En lo que respecta a las conductas tipicas cabe destacar que esta iniciativa esclarece aspectos sobre los que no se pro- nuncié la Convencién de Viena. Asi, tomando en cuenta la transnacionalidad habitual de las conductas blanqueadoras, el comentado instrumento solventa Ia cuestién relacionada con el lugar de comisién del delito que origina los activos objeto de lavado, decantindose por el respeto al principio de doble incriminacién#. En otto orden, se hace expresa mencidn a los supuestos que la doctrina denomina “autoblanqueo”, y deja en manos de los Estados parte la decisién de incriminatlos, a condicién de que con ello no se vulneren los principios fundamentales informadores de! ordenamiento juridico de cada naciéne. Con independencia de las fundadas eriticas de las que pue: de ser objeto el modelo de tipificacién penal del lavado de activos instaurado por esta iniciativa, vale la pena destacar su acierto politico-criminal en lo que respecta a la amplia com- prensidn de los delitos previos generadores de ganancias: se supera asi la concepeién de que solo el narcotrifico posee la capacidad de producir ingentes cantidades de dinero sucio, imponiéndose la idea, més ajustada a la realidad contempori- nea, de que existen otros negocios delictives cuya rentabi dad es asimilable a la que ofrece el mundo de las drogas. Asimismo, parece razonable el estindar de punicién condi- cionada del autoblanqueo (que luego es retomado por la Con- vencién de Mérida contra la corrupeién), pues efectivamente en ciertos casos resulta problematica la compatibilidad de esta modalidad del blanqueo con el principio de non bis in idem, 1.3. La Convencién de Mérida En el afio 2003 la Organizacién de Naciones Unidas apro- bd la Convencién de Naciones Unidas contra la Corrupcién, sin dudas el esfuerzo més serio gestado a nivel internacional 2Cfr, Anticulo 23 de la Convencién de Palermo. 4 Gf, Articulo 6°, apartado 2, inciso b), de Ia Convencién de Palermo, 1 Cf. Amticulo 6°, apartado 2, inciso e), dela Convencién de Palermo. LA POLITICA CRIMINAL FRENTE AL LAVADO DF ACTIVOS a para enfrentar ese nocivo flagelo social. Tal iniciativa fue sancionada mediante la Resolucién 58/4 de la Asamblea Ge- neral, de 31 de octubre de 2003, y quedé abierta a la firma en conferencia politica de alto nivel celebrada en la ciudad mexicana de Mérida el 9 de diciembre de ese propio afio; de ahi que se le reconozca como Convencién de Mérida. Los vinculos entre los fenémenos de la corrupeién y el lavado del producto de! delito son incuestionables. La propia Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito ha eseflado que “para poder gozar del fruto de sus actividades citas, los funcionarios corruptos deben esconder la procedencia de sus fondos”», de cuanto se deduce que la materializa- cidn del affin de lucro que caracteriza a la gran mayoria de las manifestaciones de corrupcién demanda el empleo de téenicas de blanqueo que concedan apariencia de legalidad a los activos procedentes de actos de corrupeién y garanticen a los funcionarios deshonestos la libre y total disposicién sobre aquellos. En materia de represién del lavado de activos este instru- ‘mento sigue las lineas trazadas por las convenciones de Viena y Palermo, ¢ impone a los Estados parte la obligacién de in- ‘riminar el lavado del producto del delito de conformidad con el modelo configurado por dichas iniciativas: se insiste en que los Estados velen porque el catilogo de delitos previos sea lo més amplio posible”; se retoma, en los propios términos en que lo hace la Convencién de Palermo, lo relativo a la vigen- » Naciones Unidas, Guia Legivlativa para la aplicacién de la Convencion de Naciones Unidas contra la Corrupcién, 2 Edieién, Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Nueva York, 2012, p. 46, marginal 127. Sobre la interconexién que se establece entre Ia corrupeidn y el blanqueo de actives, vid. Capatrés, Eduardo Fabidn, “Relaciones entre blanqueo de capitales y corrupcién: algunas Valoraciones a propésito de las prevsiones contenidas en ia convencién {de la OcDx sabre soborno de funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones ‘comerciales internacionales (1997)", en Ferré Olivé, Juan C. (Edit), Blanqueo de dinero y corrupetin en el sistema fnanciero: deltos fnancieros, fraude y corrup- ‘idn en Europa, Volumen Il, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, pp. 103-110. Cf. Articulo 23, apartado 2, incisos a) y b), de la Convencion de Mérida.2 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS cia del principio de doble incriminacién cuando el delito previo que origina los activos se cometa fuera del Estado donde ticne lugar la conducta legitimadora; y se mantiene el estindar de represién potestativa del autoblanqueo para las naciones firmantes”. La Convencién de Mérida, en suma, no aftade ningin aspecto nuevo al esquema represivo del delito en cuestion. En lo relacionado con la dimensién que aqui interesa, quizas su mérito esté en mostrar y alertar a la comunidad internacional sobre las interconexiones que se establecen entre el fenémeno de la corrupeidn y el delito de blanqueo de activos, y cémo la lucha contra este puede representar una pieza clave en la pre- veneién y control de las manifeestaciones de corrupeién. IL4. Las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Accién Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales. EI modelo de reaccién penal trazado por la Tercera Recomendacién El Grupo de Accién Financiera Internacional (GAFI) es un organismo intergubernamental que desarrolla y promueve poli ticas para proteger cl sistema financiero mundial contra el blanqueo de dinero, la financiacién del terrorismo y la finar ciacién de la proliferacién de armas de destruceién masiva. Los niveles que mostraba ya el fendmeno de la droga a fi- nales de la década de los afios ochenta, motivé serias preocupaciones en los representantes de los paises mas industriali- zados del mundo, confraternados en el conocido G-7; lo que condujo a que en el marco de la 15* Cumbre anual de los Je- fes de Estado y de Gobierno se decidiera crear el GAF! para estudiar medidas de lucha contra el blanqueo de capitales*. ® Cf Articulo 23, apariado 2, inciso ), de ta Convencion de Mérida, "fr. Articulo 23, apartado 2, inciso ), de la Convencion de Mérida, % Vid, Abel Souto, Miguel, El blangueo...clt, p. 117; Diaa-Maroto y Villarejo, Julio, “Recepeidn de las propuestas del GAFI y de las Diretivas Europeas sobre el blanqueo de capitales en cl Derecho espatio!", en Bajo Fernandez, Miguel y Silvina Bacigalupo Saggese (Edits) Poltica criminal..cit, p30 [LA POLITICA CRIMINAL FRENTE AL LAVADO DE ACTIVOS 8 EI Grupo, compuesto por mas de 130 expertos pertene- cientes al G-7 y a otros paises», presento en el mes de febrero de 1990 un informe (Task Force Report) cuyo contenido esencial se concretaba en las conocidas Cuarenta Recomen- daciones, aprobadas en el mes de mayo de ese propio afio por todos los miembros del Garr. Actualmente el GAFI retine un total de 34 paises miembros” y 2 organismos regionales, que son la Comision Euro- pea y el Consejo de Cooperacién del Golfo», Ademas, cuenta Da cuenta Abel Souto que desde su composicidn, el G-7 invit6 a otros paises -Succia, Holanda, Belgica, Laxemburgo, Suiza, Austria, Espafia y Australia- para ampliar sus expertos y tomar en cuenta las opiniones de otros Estados preocupa- dos respecto al blanguco, o con experiencia en el combate conta este Fenémeno. [Abel Souto, Miguel, £1 Blangieo..cit, p. 119. % Las Ciarenta Recomendaciones, inspradas por una vocacién de aplicacién universal, constituyen el nicleo duro de los esfuerzos antiblangueo de capitales Se elaboraron el afo 1990 como una iniciativa para combatir el mal uso de fos sistemas financieros por los blanqueadores de! producto del narcorafico. En 1996 fueron sometidas a revision, por primera vez, a fin de reflejar la evolucién de las tendencias de blanguco de eapitales y sus téenicas. y para ampliar su aleance mis alld de blanqueo de eapitales procedente de la droga. Asimismo, a partir de la ‘Similitud que se aprecia entre estos mecanismos y los empleados para prevenir el terrorismo, en el 2001 se adicionaron ocho recomendaciones que de conjunto con ftra afiadide en 2004 conforman las Nueve Recomendaciones: Especiates para combate el Financiamiento del Terrorismo, Las Recomendaciones del GAP se revisaron por segunda vez en 2003 y, junto con las Recomendaciones Especiales, hhan sido respaldadas por més de 180 paises y son universalmente reconocidas ‘como e! estindar internacional contra el blangueo de capitals y la lucha conta la Financiacién del terrorismo (AML/CFT), Ademas de las aludidas recomendaciones, las noemas del Gatt incluyen las Notas Inverpreuativas de estas -de muchisimo valor en tanto manifestaciones de interpretacidn auténtica-y el Glosario, eontenti- vo de las definiciones aplicables. Vid. Diaz-Maroto y Villargjo, Julio, Recep- cidn..cit, p31 7 Bstos paises son: Argentina, Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Co- nadé, Dinarmarea, Espa, Estados Unidos, Finlandia, Franca, Grocia, China, Ilan- fia, Frlanda, Ili, India, JapOn, Luxemburgo, Mico, Holanda, Hong Kong, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, Federacién Rusa, Korea, Singapur, Sudiftica, Suecia, Suiza, Turquia y- Reino Unido. Vid. hpeliwww faif-galiore/pages/aboutusimem bersandobserverstd.en.3147 Consultado el 26/09/2017, alas 12.07 pm, ™ El Co-operation Council forthe Arab States ofthe Guif (cc) engloba los seis paises siguientes: Bahrain, Kuwait, Omen, Qatar, Arabia Saudi y Emiratos Arabes Unidos; sin embargo, estas naciones no forman parte del GAF“4 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS con miembros asociados, que son los organismos regionales tipo Gari designados por este Ultimo para participar en su labor; y con los organismos observadores*, que igualmente respaldan las recomendaciones y contribuyen con sus politicas a combatir el lavado de dinero, el financiamiento de! terrorismo y la proliferacién ‘A pesar de que el GAFI no forma parte de ningun organismo internacional, y de que cuenta con un patrimonio y estructuras muy reducidas, constituye el nico organismo especiali- zado y dedicado exclusivamente a la lucha contra el blanqueo de capitales; de ahi que sus Cuarenta Recomendaciones, aun cuando en el orden formal carecen de eficacia vinculante, gozan de una estimable consideracidn en los foros internacionales y son tenidas en cuenta a la hora de legislar y arbitrar medidas contra el blanqueo de dinero». El imperio material de las Cuarenta Recomendaciones viene determinado, indudablemente, por el hecho de que en el afio 1999 este organismo presento un importante proyecto conocido como la Iniciativa de los Paises y Territorios no Cooperantes (PTNC), en el que se dejaron sentados los criterios para identificar los paises o territorios carentes de un sis 7 Son miembros asociados del Gari: Grupo sobre Lavado de Activos de Asia y Pacifico (ara), Grupo de Accién Financiera del Caribe (crAtr), Grupo Euroassti- ca de Lucha contra el Lavada de Activos.y ei Financiamiento del Terrorismo (CAG), Grupo Anti Lavado de Dinero del Africa del Este y del Sur (Esaawit0), Comité de Experts sobre la Evaluacién de Medidas Anti de Lavado de Activos y 4el Financiarmiento del Terrorism del Consejo de Europa (MONEYVAL), Grupo de ‘Acciin Financiera de Latinoamérica (GaFi.at), Grupo de Accién Interguberna- ‘mental contra el Lavado de Activos en Attica Gecidental (GiauA), Grupo de AC cin Finaaciera del Medio Oriente y Norte de Affica (MENAGatt). dem. * Dentro de los principales organismos observadores figuran el Banco Mundial yet Fondo Monetario Internacional, la ONU e Interpol. idem * La doctina ha insistido en que estas Recomendaciones son solo eso: recomen daciones, y en razin de sw naturaleza juriica de soft lave no generan para los miem> bros del Gar ninguna obligacin juridica internacional, En estictos teminos juri- £08 no constituyen més que una declaracin de intenciones en lo politico que tiende 1 garantizar la trasposicidn de sus directrices al Derecho intemo de le mejor manera posible. Vid, por todos, Abel Souto, Miguel, Ei blangueo..cit, p13. LA POLITICA CRIMINAL FRENTE Al LAVADO DE ACTIVOS 45 tema normativo orientado a ta prevencidn y represién de este fenémeno criminal en concordancia con sus estindares, ¢ incluso aquellos que, pese a contar con una base legal, mues- tren deficiencias regulatorias o aplicativas. De esta iniciativa surgié lo que podria denominarse como sistema de listas, elaborado desde el afto 2000 cual mecanismo del que se vale el GAFI para ejercer el control sobre el grado de cumplimiento de sus estandares por parte de la totalidad de los paises del orbe. Periédicamente, los grupos de evaluacién del Gart efectian revisiones sobre el grado de cumplimiento de las jurisdicciones, y a partir de los resultados de dichas evaluaciones se procede a identificar las jurisdicciones consideradas de alto riesgo y no cooperadoras, que son incluidos, segin su nivel de incumplimiento, en unos listados publicos denominados Declaracién Ptblica (conocida como lista negra) y Documento de Cumplimento (denomi- nada lista gris), difundidos en la web oficial del GaFt para conocimiento de toda la comunidad internacional: En Ia primera de ellas se enuncian las jurisdicciones de al- to riesgo y no cooperantes, asi como las jurisdicciones con deficiencias estratégicas en sus sistemas internos de preven- cin y represién del lavado de activos y financiamiento del terrorismo que no han aleanzado suficientes progresos en el tratamiento de las mismas, 0 no se han comprometido a des- arrollar un plan de accién con el GAF! para abordar dichas deficiencias (PTNC); mientras que en la segunda se relacionan aquellos paises o territorios que aun presentando deficiencias cstratégicas se encuentran en proceso de implementacién de un plan de accién disefiado por el GAFI en aras de solventar- las, frente a cuyo cumplimiento han mostrado un alto com- promiso politico. Sobre el sentido, evolueién y actuaidad dl sistema de lstado asumido por et Coan, vid, Winter Etchebery, Jaime, "La regulacion intemacional del lavado de actvos y el financiamiento del terrorismo”, en Ambos, Kai, Dino C. Caro Coria y Ezequiel Malarino (Coords), Lavado de actvas y compliance. Perspeciiva interna clonal y Derecho comparado,JursiaEditores E.LR.L., Lim, 2015, pp. 120-12646 EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS La inclusién de alguna nacién dentro del grupo de paises que presentan deficiencias en sus sistemas antilavado entrafia una exigencia por parte de este organismo para que aquella adecue sus legislaciones y/o practicas internas a los comenta- dos estandares en el menor tiempo posible, y a tales efectos les ofrece ayuda técnica en lo relacionado con Ia elaboracién © readecuacién del disefio y puesta en prictica de un sistema que se adecue a los estindares fijados en las Cuarenta Reco- ‘mendaciones. Vale destacar, y esto quizas sea lo més importante, que en Jos casos en los que los PTNC mantuvieran sus reglas y précti- cas perjudiciales, el GAF! podria emplear varias contramedi- das que van desde requerir a los miembros de este organismo un escrutinio mas estrecho de las transacciones de los PTNC, hasta prohibir las transacciones financieras con las jurisdic~ ciones que no coopera. Si bien se insiste en que las Cuarenta Recomendaciones (asi como el resto de las decisiones que acuerde el GAF1) no poseen eficacia vinculante en estrictos términos juridicos, en tanto se enmarcan dentro del denominado soft law, conviene no perder de vista que en virtud de la ascendencia politica de los miembros del Grupo y de las consecuencias financieras que pueden derivarse de las medidas adoptadas contra los paises incumpli- dores de los estdndares trazados por aquel, estas constituyen un importante elemento de presién politica con capacidad de influencia sobre cualquier nacién«. Incluso se ha llegado a plan- * Las medidas financieras que pueden arbitrarse contra estos paises ealiicados 4e alto riesgo comprenden, ene otras: rechazatylo peohibir de fials, sucursales u oficinas de representacin de las instituciones financieras del pais en cuestin; Timitar las relaciones comerciales w operaciones financieras con el pais identifica do o con personas en ese pals, asi como requerir & las instituciones financieras para revisar y modiicaro si es necesari terminar las relaciones de corresponsalia fen instituetones Financieras en el pais. Cj, Recomendacién 19 del GAFI y st correspondiente Nota Interpretativa st Cf, Roldin Alegre, José M., “La cooperacién en materia de lucha contra el blangueo a nivel intsracional: ci GaFt (Grupo de Accién Financiera Internacio- nal)", en Zaragoza Aguado, Javier A. (Dir), Prevencian y represiin del Mangueo de capitales, Estadios de Derecho Judicial, No. 28, 2000, pp. 203-212 LA POLITICA CRIMINAL FRENTE AL LAVADO DE ACTIVOS a tear, con acierto, que las comentadas recomendaciones poseen en la prictica mayor influjo sobre la legislacién interna de los Estados que los propios convenios intemacionales Del contenido de las Cuarenta Recomendaciones se distin- guen los tres planos basicos sobre los que se estructura la estrategia politico-criminal que hace frente al lavado de activos: uno de corte preventivo, que se concreta en el sistema de control sobre la circulacién monetaria y los intermediarios financieros; otro de naturaleza represiva que conecta con la creacién de tipos penales; y la tercera, de marcado contenido patrimo- nial que opera post factum y tiene como eje central a la figura del comiso de jas ganancias de origen delictivos La dimensién penal o represiva del fenémeno, que es la nica que aqui interesa, tiene su expresién conereta en la actual Recomendacién Tercera, complementada por su correspondiente nota interpretativa, En este sentido, el GAFI tuvo como original fuente inspiradora a la Conveneién de Vienav; sin embargo, tras la revision a que fueron sometidas las Cuarenta Recomendaciones en el aito 1996, el comentado instrumento superd uno de los escollos del texto vienés al desvincularse del anticuado modelo que solo comprendia al lavado de ganancias derivadas de la droga para entender susceptibles de blanqueo los bienes o ganancias procedentes de cualquier delito graves, ' Vid. Abel Souto, Miguel, El blangueo..cit. p. 144 Alvarez Pastor, Daniel y Fernando Eguidazu Palacios, Momua..cit, pp. 68- 79, 411-422, "Ello se constata del propio tenor de la Recomendacién cuarta en tanto remite cexpresamente a dicha Convencion * Este aspecto se dej6 claramente establecido en el primer punto de la Nota In- lerpretatva de la Recomendacion Terceru -luego de la segunda revision a que fue sometido este instrumento en el ao 2003-, que indiea de forma expresa que: “Los paises deben tipifcar el lavado de activos con base en Ia Convencién de las Na- clones Unidas contra el Trico Micito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrop- eas, 1988 (Ja Convencién de Viena) y la Convencién de las Naciones Unidas conira la Delinevencia Transnacional Organizada, 2000 (la Convencidn de Paler- mo)". Vid. Garisun, Las Recomendaciones del Gart, Estindares internacionales sobre la lucha contra el Lavado de Actives, el Financiamiento del Terrorism y de a Proliferacion, castsup, 2012, p35.4s BL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS Ill, Iniciativas del Consejo de Europa y de la Unién Europea En el escenario europeo se destacan varios instrumentos relacionados con el modelo represivo del blanqueo de capitales, que igualmente reafirman el cardeter internacional de esta figura penal y pautan las lineas basicas a trasponer en el interior de los ordenamientos nacionales de esa region Dentro de la produccién normativa del Consejo de Euro- par se han gestado dos instrumentos que, entre otros aspectos, prestan especial atencién al enfrentamiento del blanqueo de activos: el Convenio de Estrasburgo, primero; y luego su sucesor: el Convenio de Varsovia. Asimismo, la Union Eu- ropea, en el marco de sus competencias, ha dictado varias Directivas reguladoras de aspectos preventivos y penales sobre el blanqueo de capitales, siendo la iiltima de ellas la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevencién de la utiliza- cién del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiacién del terrorismo. IIL1. Los Convenios de Estrasburgo y Varsovia El Convenio relativo al blangueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito fue aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en septiembre de 1990, y abierto a la firma en Estrasburgo el 8 de noviembre de ese propio afiow. Uno de los objetivos basicos que persi £1 Consejo de Europa es una onganizacion internacional que tiene como objetivo principal Ia defensa y proteccién de Ia democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos, en particular los civiles y politicos. Se tata dela institucién de este tipo mis antigua del continente europeo, surgida en 1949, y engloba a la totalidad de las naciones europeas con Ia sola excepei6n de Bielortusia. Tiene $i sede en la ciudad! francesa de Estasburgo y su Organo mis activo es el Tribunal Furopeo de Derechos Humanos. Sobre e origen,onganizacion y competencias del Consejo de Europa, vid. Montes Perninde7, Francisco José, “El Consejo de Euro: pa, en Anuario Jurdico y Econémico Eseurialense, XW, 2014, pp. 57-92. Disponible en: htp:/www boe esiboeldias/1998/10/21/pdfs/A34713-34726.p
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