Asbitraje: ‘ Provias Descentralizado (MTC) - Consorcio San Miguel “Contato N° 278-2012-MIC/21" NJ, C Lima, 18 de febrero de 2016 - US - Sefiores: PROVIAS DESCENTRALIZADO- Casilla N° 3094 del Colegio de Abogados de Lima, sede Palacio de Justicia Ceres Lim Atencién: Procuraduria Publica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Referencia: Atbitraje Provias Descentralizado ~ MTC con el Consorcio San Miguel Asunto Notifica Resolucién N° 35 que contiene el Laudo de Derecho emiti mayoria y el voto singular De mi consideracién: Tengo el agrado de dirigirme a ustedes en relacién con el proceso arbitral de la referencia para notificarles la Resolucién N° 35 de fecha 18 de febrero de 2016 que contiene el Laudo de Derecho emitido en mayoria el 18 de febrero de 2016 por el Presidente del Tribunal Arbitral, doctor Juan Manuel Revoredo Lituma y el érbitro doctor Victor Huayama Castillo. Asimismo, se remite el voto singular emitido en la misma fecha por el érbitro, doctor Juan Huamani Chavez. @e notifico a usted conforme lo previsto en el Acta de Instalacién. [Atentofnente, [ Tt a C. ANTONELLA QUISPE VALENZUELA Secretaria Arbitral Arbitre Soluciones Arbitrale: \ x AK | ® Cé 1 ct} eeu sO? Sede Arbital Calle Rio de la Piata N° 167, Oficina 102, San sidro ~ 4214063; Anexo 105 Secretaria Arbitral: Carmen Antonella Quispe Valenzuela E-moit aquispe@arbiire;pe - Celular: 972552466 Pagina | de 1LAUDO ARBITRAL DE DERECHO oro SINGULAR DEL SEOR ARBITRO JUAN HUAMANL CHAVEZ ARBITRAJE SEGUIDO POR EL CONSORCIO SAN MIGUEL CONTRA PROVIAS DESCENTRALIZADO TRIBUNAL ARBITRAL PRESIDIDO POR EL ABOGADO, JUAN MANUEL REVOREDO [ITUMA E INTEGRADO POR EL ABOGADO VICTOR HUAYAMA CASTILLO Y EL ‘ABOGADO JUAN HUAMANI CHAVEZ Con el debido respeto que merecen las opiniones de mle coarbitros, el suscrito, Suan Huamani Chavez, integrante del Tribunal ‘Arbitral Colegiado encargado de Tecolver la presente controversia, respecto al Lauda Arbitral emitido en mayoria en rere veto, expedido con fecha 18 de febrero de 2016, express Ke desacuerdo con el rjamo, tanto en lo concerniente al andlisis efectuado en la parte considerativa, asi Como respecto de la decisién final contenida en la parte resolutiva del citado laudo, razon por la cual procedo a emitir el presente voto singular, en tanto a juicio del arcrite, el andlisis y decisién final a recaer en el proceso ‘debe responder a los siguientes fundamentos: 1c! e 35 Lima, 18 de febrero de 2016.- R PUNT! 10 “peterminar si corresponde 0 no declarar nula e Ineficaz la Carta N° 036-2013-CSM-RBA-RL/CONT de fecha 02.08.13, con la cual el Contratista decide resolver el Contrato de Obra N° 278-2012-MTC/21 celebrado el 14.09.12, para la ejecucion de la Obra: Rehabilitacién de! Camino Vecinal San Juan ~ San Juan de Yanac, L=56.95 km. ubicado en el departamento de Ica.” En relacién al Primer Punto Controvertide, el Arbitro deberd determinar si corresponde 0 no declarar la nulidad e ineficacia de le Resolucién del Contrato de Obra N° 278-2012-MTC/21 realizada por el Contratista; © decir, corresponde determinar si la carta notarial emitida por el Contratista de fecha 2 de agosto de 2013, carece de efecto legal. De ese modo, atendiendo a las controversias advertidas en el parrafo precedente, el Arbitro considera pertinente tomar en cuenta lo establecido en Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislative No 1017 (en adelante,f™ la Ley) y su Reglamento aprobado por Decreto Supreme No 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento) en lo que se refiere a la resolucién del contrato. Asi, las causales para que se dé una Resolucién de Contrato son las dispuestas en el Articulo 168° del citado Reglamento: fer le. r nt La Entidad podré resolver el contrato, de conformidad con el inciso °) del Articulo 40° de la Ley, en los casos en que el Contratista: 1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. 2) Haya llegado a acumular ef monto maximo de penalided por mora o el monto maximo para otras penalidades, en la ejecucién de la prestacién a su cargo; © 3) Paralice 0 reduzca injustificadamente la ejecucién de la prestacién, pese a haber sido requerido para corregir tal situacién. El Contratista podré solicitar la resolucién de contrato, de conformidad con el inciso c) del Articulo 40° de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales a5 mismas que se contemplan en las Bases 0 en ef contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el articulo 169°.” (Resaltado es nuestro). De Io sefialado en la normativa acotada, podemos advertir que, para que und resolucién de contrato proceda, es necesario que ésta se encuentre enmarcada en una de las causales de resolucién que establece la ley, siempre y cuando, ésta haya sido solicitada de conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 169° del Reglamento. En ese sentido, el articulo 169° del Reglamento sefiala expresamente lo siguiente: ‘A 69°.- Lim olucién di VY(...) Si alguna de las partes falta af cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberé requeriria mediante carta notarial para que les satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) dias, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticacién de 1a adquisicién o contratacién, la Entided puede establecer_plazos _mayores, pero en_ningtin caso_mayor_a quince (15) dias, plazo este ditime _que_s¢ otoraard i el ‘Si vencido dicho plazo e! incumplimiento continda, la parte perjudicada resolverd el contrato ‘en forma total o parcial, mediante carta notarial la decisién de resolver el contrato.” (El resaltado y el subrayado es nuestro). Tal como podemos advertir de la norma indicada en el parrafo precedente, la formalidad determinada para la Resolucién de Contrato sera conforme a lo siguiente: (i) Alguna de tas partes requeriré a la contraria el cumplimiento de la obligacién que se considera no ha sido ejecutada. (li) El requerimiento para el cumplimiento de obligaciones deberé efectuarse mediante Carta Notarial, en la cual deberé indicarse expresamente "bajo apercibimiento de resolucién de contrato". (ili) En el caso de contratos de Bienes y Servicios, el plazo pare el cumplimiento de lo requerido en la Carta Notarial sera hasta por un plazo no mayor de cinco (5) dias; dicho plazo podré ser mayor en caso la Entidad asi lo considere conveniente, debido a temas de complejidad o envergadura. En el caso de Contratos de Obra, el plazo para dicho cumplimiento seré de quince (15) dias. (iv) Vencido el plazo otorgado, sin que se haya cumplido con lo requerido, la parte requirente podra resolver el contrato.(v) La decisién resolutoria deberé ser aprobada por autoridad del mismo 0 superior nivel jerarquico de aquella que haya suscrito el contrato, en caso fad. jicha decisién sea realizada por la Ent De lo manifestado, podemos apreciar que el cuestionamiento principal en relacién a lo advertido en el parrafo precedente corresponde a lo siguiente: .” Ahora bien en relacién a los dafios y perjuicios irrogados, la Entidad presenta una pericia de parte, en la que se establece lo siguiente: Fea possi tare . a eal ii Como se puede apreciar de la conclusién arribada por el perito de parte de la Entidad, éste establece que existié una afectacién a las partidas de afirmado y transporte de afirmado, puesto que el Contratista colocé en la carretera canteras diferentes que no cumplian con las condiciones de calidad requeridas en el expediente técnico. En cuanto a este punto es de traer a colacién el andlisis técnico en torno a las pericias actuadas en el proceso en orden a determinar si las canteras del Contratista en realidad no cumplian con las especificaciones técnicas. ‘nttp://blog.pucp.edu.pe/item/89441/lucro-cesante 42utados En este punto, cabe precisar que en determinadas ocasiones los arbitros, estando a la naturaleza técnica de una controversia, requieren la opinién de un perito para ilustrarse respecto de aquello que carece de un sustento netamente juridico, a fin de crear certeza y conviccién en su decisién. En el presente caso, la propia naturaleza técnica de la controversia fue advertida y abordada por las partes, quienes presentaron cada una su pericia de parte. Al respecto, cabe precisar que /a pericia es aquel medio de prueba que puede ser ofrecido por cualquiera de las partes para que una persona ajena al proceso arbitral y/o entorno de los sujetos de la relacién contractual emitan su opinién calificada respecto de alain punto 0 materia que escapa al entendimiento del drbitro y que debe necesariamente formar conviccién en aquel"®, Asimismo, el doctor Jai Parra establece que: “EI dictamen pericial es un medio prueba que consiste en la aportacién de ciertos elementos técnicos, cientificos o artisticos que Ja persona versada en la materia de que se trate, hace dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos.”*” De la misma manera, el profesor Rioja Bermiidez sefiala que: “La actividad a realizar de! perito designado tiene por finalidad obtener certeza con relacién a las afirmaciones respecto de los hechos alegados por las partes y por lo tanto consiste en Ia verificacién de los hechos controvertidos en el proceso, por ello se sefiala que la actividad del perito no esté destinada a la busqueda de Jos hechos ni de fuentes de prueba, los peritos no investigan. ALVAREZ PEDROZA, Alejandro. El arbitraje Ad Hoc en las Contrataciones del Estado, En: Instituto Pactico S.A.C., Lima, 2010. Pag. 182. % PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Sétima Edlcién. En: Ediciones Libreria, 1997. Pag. 180. \ 43Cualquier materia de especializacién se encuentra sujeta a la realizacién de la revision pericial."*° Igualmente, el doctor Gémez Lara pronuncidndose sobre la utilidad de una pericia sostiene lo siguiente: “La prueba pericial se hace necesaria en el proceso cuando en el proceso, para observar, para examinar el hecho que se trata de demostrar, se requieren conocimientos cientificos, 0 bien, la experiencia de la practica cotidiana de un arte o de un oficio. La prueba pericial es el medio de confirmacién por ef cual se rinden dictémenes acerca de la produccién de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad.""* Finalmente, Liebman respecto a la finalidad de la pericia establece que: “Tiene por finalidad de integrar los conocimientos def juez en los casos en los que para percibir o valorar una prueba son necesarios conocimientos técnicos de los cuales no esté provisto. Cuando en un proceso se presentan problemas de tal naturaleza, el consultor técnico es llamado a asistir al juez en su actividad con dictémenes 0 relaciones no vinculantes.”” Como se puede advertir el perito al momento de emitir su dictamen pericial, tiene que ser objetivo e imparcial, ello con la finalidad de colaborar con el érgano Jurisdiccional en la bisqueda de la verdad acerca de los hechos o factores puestos a su conocimiento. Es imprescindible entonces que el perito garantice la objetividad en la actuacién pericial, pues su funcidn es contribuir a formar la conviccién judicial © arbitral, razén por la cual se estaria vulnerando la objetividad de la pericia siempre que se ponga de manifiesto alguna circunstancia que comprometa la imparcialidad del experto, situacién que en el presente caso no ha sucedido. % RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Ei nuevo proceso civil. Editorial Adrus. Pég. 585. 2 GOMEZ LARA, Cipriano. Derecho Procesal Civil. En: Editorial Trllas. México, 1989. Pag. 104. ® LIEBMAN, Tullo Enrico. Manual de Derecho Procesal Civil. En: Ediciones Juridica Europa ~ América, 1973, Pa. 300, 44En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en los parrafos anteriores, los Informes Periciales constituyen herramientas adecuadas para que el Arbitro que resuelve tenga certeza sobre las materias controvertidas puestas a su conocimiento. En ese sentido, la Entidad presenta una pericia de parte, elaborada por el Ingeniero Luis Alberto Condori Hospina, quien tenia como objeto de pericia lo siguiente Asimismo, el perito contratado por la Entidad concluye, luego de su anélisis, lo siguiente: nas bite ave eet ee 45En este extremo considero irrelevante efectuar ningin tipo de ensayos de calidad de las canteras del proyecto, ya que nunca fueron objetadas por e! contratista durante el desarrollo de la obra, ni consultadas, es més, como ya lo hemos demostrado de la visita a campo, se ha detectado que no las utilizs. Ademés dichas canteras cuentan con los estudios aprobados por Provias Descentralizado. Por su parte, el Contratista presenta su pericia de parte elaborada por la empresa LEMSAC SRL, por el Ingeniero Civil Angel Hugo Vilchez Pefia y el Ingeniero Walter Gutiérrez Arones (responsable del laboratorio), el objeto de dicha pericia es la siguiente: “El presente informe técnico pericial tiene por objeto calificar las caracteristicas geotécnicas de! material de la cantera km. 9+000, proyectadas en el expediente técnico de la obra Rehabilitacién del 6.95 km. Camino Vecinal San Juan - San Juan de Yanac, L Provincia de Chincha, Regién Ica, mediante trabajos de campo a través de apertura de calicatas, excavaci6n a cielo abierto, toma de muestras, auscultacién de rocas, ensayos de laboratorio y labores de gabinete; en base a los cuales se definen perfiles estratigraficos de! subsuelo, sus principales caracteristicas fisicas, mecdnicas sus propiedades de resistencia y deformacién, los que nos conducirén a determinar si el material de las canteras cumplen con las especificaciones técnicas para material de afirmado de acuerdo a lo establecido en el expediente técnico de la obra. Luego de practicada la pericia, el perito de parte del Contratista concluye lo siguiente! 466 CONCLUSIONES Yi Y RECOMENDACIONES > La cantera veriicada de la obra "Rehabitacin Carino Vecinal San Juan ~ Sen Juan de Yanac’, se encuentran ubicado dentro del tramo Km 9+000, en el distrito de San Juan de Yanac, Provincia de Chincha, Regién Ica. » Durante el reconocimiento geolégico del 4rea de la cantera y alrededores no se han apreciado riesgo geologico por procesos de geodindmica externa que pudiera afectar la vulnerabilidad y seguridad de los lugarefios y del medio ambiente. A si mismo se fealizaron prospecciones geotécnicas en cada cantera, con la apertura de tres calicatas, ubicados convenientemente de acuerdo al crterio de los tecnicos. La cantera del Km. 94000; Depésito coluvial y residual de origen roca granito meteorizada, acumulados en las zonas bajas de los cerros, conformado por arena limo arcillosa con poco 0 nada de grava y presencia de bolones y bloques de tamatios variados, que facil se desintegran en arena con maquinarias o golpes, ciasificado por SUCS como "SW-SC, SC-SM", con LL=22.48%, IP=6.29%, finos 6.84%, CBR al 100% = a 39%, desgaste por abrasion 51%, conformado por grava menor a 4.00%, arena mayor a 74%, finos pasante malta N'200 mayor a $.00%. > Vetificado las caracteristicas geotécnicas de la cantera, no cumple para afirmado, debido a que no tiene gravas mas de 15% (<4%), x (39%) y abrasién es mayor a 60% (51%). indicados en las espec expediente, tampoco cumple con las especificaciones técnicas peruanas vigentes EG-2000, por lo que no se recomienda afirmado. vt ¥ mezclando co > 7% < 12%, ‘solo asi podria cumplir con las esp ‘afirmado en zona drida y de ésta manera obtener re de afirmado y no produzca contaminaciones al medio 3 pecan ha comprobado en obras similares, Para este re itta de 2, 940 m? y con una eficiencia de 95% se obl mm, Luego subyace roca granites cor roo-ospds apropiado para afirmado. Le te a7> Elresumen de las condiciones de la cantera evaluadas son las siguientes: Cantera Km. 9+000: No debe utlizarse como material de afirmado. Granulometria; no cumple con las espectficaciones técnicas para material de afirmado del expediente técnico aprobado y de la norma técnica EG-2000. LL=<30%, IP=<6,5%, Abrasién=51% y CBR al 100% del proctor modificado es 39%. Gravas <4%, Arena > 85%, finos >5% Recomendaciones Adicionales. > Lacantera Km. 94000. Solamente se debe utilizar mezclando con otras canteras previo disefio con material granular y que tenga el IP > 7% < 12%, con fo cual cumplira las especificaciones técnicas y podrd obtenerse resultados muy ‘buenos en durabilidad y no produzca contaminaciones al medio ambiente con polvaredas, todo esto de u j experiencias realizados en obras similares. Las conclusiones y recomendaciones incluidas en este generalizada del peril de| suelo que se presenta, estan exploracién de campo descrito en la seocién respectiva. D de Ingenieria de Suelos, dicho programa se considera sondajes como en la profundidad de estos, para lac fisico mecanico de las canteras, su potencia y el tipo de > Las conclusiones, recomendaciones y resultados te Técnico, son solo aplicables para elareaestudiada, 1 i y — 48.Teniendo a vista ambas pericias, este Arbitro considera conveniente tomar en consideracién las conclusiones tanto de la pericia presentada por la Entidad como la presentada por la demandada. Siendo ello asi tenemos que, por un lado, el perito de parte de la Entidad sostiene: i) Que las canteras de las progresivas 2+350 y 9+000 no fueron explotadas y por tanto tiene la potencia suficiente para cubrir la partida de afirmado; Que el Contratista no siguié los procedimientos contractuales debidos para la aprobacién de nuevas canteras; y iii) Que no se realiz6 ningtin ensayo de calidad de las canteras por cuanto ello no fue objetado ni tampoco utilizadas por el Contratista. Al respecto, este Arbitro advierte que inicialmente se establecié en el Acta de Acuerdos, suscrita por las partes y la supervisién, el agotamiento de las canteras; sin embargo, ello es cuestionado por la pericia de parte de la Entidad, en la que se sefiala que las canteras del proyecto no habrian sido explotadas. Es asi que, en relacién a este punto, este Arbitro considera no solo la validez del Acta de acuerdo del 3 de junio del 2013, sino también el hecho de que la supervisién no realiz6 cuestionamiento alguno a los trabajos ejecutados sino hasta después del requerimiento de resolucién de contrato por parte del Contratista, Asimismo, siendo que el anidlisis de los procedimientos contractuales corresponden a un anélisis juridico y no de parte de la pericia, este Arbitro precisa que en el contrato no se establecié como tal un procedimiento debido para la aprobacién de nuevas canteras; razén por la cual, considera que se debe analizar dicha problematica de acuerdo a la buena fe contractual. Es asi que, en relacién a lo sefialado por los peritos, este Arbitro considera indicar que el procedimiento por el cual el Contratista requirié a la Entidad solucionar el problema del agotamiento de canteras se efectué mediante cartas y del mismo modo estuvo avalado por el Acta de Acuerdo asi como la anotacién en el cuaderno de obra por parte de la supervision. 4Por otro lado, la pericia de parte presentada por la Entidad indica como conclusién que el Contratista no habria utilizado las canteras del proyecto; sin embargo, este Arbitro advierte una contradiccién, pues conforme se puede apreciar de los documentos presentados, el supervisor y la Entidad a través del Acta de acuerdo verifican el agotamiento de las canteras del proyecto. Hasta este punto, este Arbitro advierte que, la pericia presentada por la Entidad no determina fehacientemente el no agotamiento de las canteras, ni efectia el analisis técnico de! material de cantera que sustenta la posicién de la Entidad. Del mismo modo, este Arbitro debe resaltar que la Entidad no ha podido demostrar durante el desarrollo de todo el proceso arbitral que la supervisién o dicha parte hayan observado los trabajos ejecutados con el material colocado, toda vez que es el mismo supervisor quien manifiestamente da su conformidad conforme se advierte del citado y analizado asiento N° 210 del cuaderno de obra. En tal sentido, el Arbitro advierte que los trabajos se fueron ejecutando de acuerdo a las especificaciones contenidas en el expediente técnico para el afirmado, hasta una vez presenciado el agotamiento de las canteras, Ahora bien, en contraposicién, este Arbitro anota, de la pericia presentada por la Entidad, que la misma carece de un anilisis geolégico y de laboratorio que permita determinar especificamente si el material de las canteras proyectadas en el expediente técnico cumplia con las especificaciones para el material de afirmado de acuerdo a lo requerido por la Entidad en el expediente técnico aprobado. De esta forma, dicha pericia sélo se limita a indicar que el Contratista no habla cumplido con los procedimientos establecidos contractualmente para la aproba de nuevas canteras (hecho que a decir de este Arbitro debe considerar un andlisis juridico conforme se desarrollé anteriormente), debido a que no se explotaron las canteras del proyecto, sefialando también que fue irrelevante realizar algiin tipo de ensayo de calidad de las canteras del proyecto puesto que éstas no fueron objetadas por el Contratista, al no ser utilizadas. Teniendo ello presente y, visto el estudio realizado por ambas pericias, el Arbitro considera analizar los estudios técnicos realizados a la calidad de las canteras del 50proyecto presentados por la pericia de parte presentada por el Contratista, andlisis que se enfoca a continuacién. Se observa que dicho profesional calificd las caracteristicas geotécnicas del material de la cantera km. 9+000, concluyendo técnicamente que la cantera de la progresiva $+000 no cumplia como material de afirmado "“debido a que no tiene gravas de mds de 15% (<4%), CBR menor a 40% y abrasién mayor a 50%, indicadas en el expediente técnico”. De este estudio pericial antes expuesto, se puede concluir que la cantera del proyecto no cumplia con los requerimientos técnicos de expediente técnico para material de afirmado. Asi, de los documentos analizados por este Arbitro, se puede advertir fehacientemente que la supervisién observé la calidad del material de afirmado colecado, siendo que como se indicé anteriormente se contradice mediante carta posterior sefialando la existencia de deficiencias en el material y canteras utilizadas por el Contratista en la ejecucién de dichos trabajos, ‘Sin embargo, este Arbitro resalta, del andlisis de la pericia de canteras presentada por el Contratista, que dicho dictamen establece de manera precisa y técnica, a la luz de los resultados de estudios geograficos, analisis geolégicos y resultados de laboratorio, que las caracteristicas geotécnicas de la cantera del proyecto (contemplada en el expediente técnico) no cumplian los requisites establecidos en el expediente técnico para material de afirmado. Al respecto, este Arbitro tomando como referencia la conclusién arribada por el perito, determina quelas caracteristicas geotécnicas de la cantera no verifican lo indicado en las especificaciones técnicas del expediente técnico de obra aprobado, para material de afirmado, La Entidad sostiene que se habria infringido el cumplimiento del expediente técnico debido a la colocacién de afirmado proveniente de canteras no autorizadas que no cumplen con las especificaciones técnicas; al respecto, conforme indicamos precedentemente, el Onus Probandi, (0 carga de la prueba) sefiala que, quién alega determinado hecho, esta obligado a probarlo, 51