TATIANA VARGAS PINTO MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO TEORIA DEL DELITO CON CASOS SEGUNDA EDICION ACTUALIZADATATIANA VARGAS PINTO MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO TEORIA DEL DELITO CON CASOS SEGUNDA EDICION ACTUALIZADASEY Basados en la legislacién chilena vigente y de acuerdo a la ley 17.336 del afto 1972 y su modificacién del 04 de mayo del 2010, acogiéndonos al Titulo III de las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor ya Jos Derechos Conexos que indica en su Articulo 71 C: "Bs lcito, sin remunerar ni obtener autorizaciéin del titular, todo acto de reproduccién, adaptacién, distribucién o comunicacién al pibico, de una obra licitamente publicada, que se reatice en beneficio de personas con discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilizacién guard relacin directa con la diseapacidad de que ‘se trate, se leve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la diseapacidad y sin fines comerciales. En los ejemplares se sefalaré expresamente la circunstancia de ser realizados bajo a excepeién de este artteulo y la prokibieién de su distribueién y puesta a disposicién, a cualquier titulo, de personas que no tengan ta respectiva iscapacidad." Por tanto damos cumplimiento al ineiso 2 de la norma citada MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO ‘© Tatiana Vargas Pinto ' ediciin abil 2010 2 edicién septiembre 2011 Tira: $00 cjemplares IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILEADPCP. C. DEAP. CIM. COT. CP. CPP. CPRDP. CPR. cs. DFL. JC. JM. Lec. RPPJ. SAP. STS. TC. TOP. VIF. ABREVIATURAS Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Corte de Apelaciones Cédigo de Justicia Militar Cédigo Organico de Tribunales Cédigo Penal Cédigo Procesal Penal Cédigo de Procedimiento Penal Constitucién Politica de la Republica Corte Suprema Decreto con Fuerza de Ley Juzgado del Crimen Juzgado Militar Ley de Quorum Calificado Riesgo Permitido Responsabilidad penal de las personas juridicas Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal del Juicio Oral en lo Penal Violencia Intrafamiliarinpice PAGINA PRESENTACION Y ADVERTENCIA ... 1 Leccion I TEORIA DEL DELITO Y ESTRUCTURA DE ANALISIS 3 1. RESPONSABILIDAD PENAL: DELITO, PENA Y DERECHO PENAL... 3 1.1. Generalidade: a 1.2. Delito y pena 4 1,3. Estructura del delito 6 2. TeoriAS DEL DELITO 7 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accion.. 7 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accién.. 10 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcién so- cial de conducta 13 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta... 14 3. PERSPECTIVA DE ESTUDIO 16 4, NIVELES DE IMPUTACION Y ESTRUCTURA DE ANALISIS ..... 19 4.1, Pares de enjuiciamiento.. 21 4.2. Esquemas de la estructura del delito 22Nn w w . ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO .. . SITUACIONES DISCUTIBLES 0 DUDOSAS. . NOcION ¥ SENTIDO. . ELEMENTOS DEL TIPO. . ATRIBUCION AL TIPO OBJETIVO .... Tatiana VARGAS Pinto. Leccion II CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACION 1. Comportamiento externo 1.2. Comportamiento voluntario... EXCLUSION DEL COMPORTAMIENTO .. 2.1. Fuerza fisica irresistible o absoluta. 2.2. Actos reflejos. 2.3. Estados de inconsciencia 3.1. Inimputables ... 3.2. Suefio hipnético..... 3.3. Actos habituales y pasionales 3.4. Embriaguez letargica .. Casos.. Leccin IL TipicipaD: La ATRIBUCION TiPICA 1.1. Ley y norma 1.2. Contenido del tipo. 2.1. Elementos descriptivos y normativos .. 2.2. Elementos positivos y negativos... 2.3. Elementos genéricos y especificos .. 2.4, Elementos objetivos y subjetivos.. 3.1. Sujetos. 3.2. Verbo rector 3.3. Modalidades de la conduct: }. CLASES DE TIPOS PENALES O DE DELITOS SEGUN LA DESCRIP- CION TIPICA OBJETIVA... 4.1. Delitos simples 0 basicos, calificados y privilegiados. 4.2. Delitos simples y delitos complejos ... 23 25 25 26 27 27 29 30 31 31 31 32 32 34 37 37 37 38 39 39 40 41 42 43 45 46 47 47 48Manvat pé Derecuo PENAL PrAcTico 4.3. Delitos singulares y delitos con pluralidad de hipotesis 4.4, Delitos instantaneos y delitos permanentes.... 4.5. Delitos de mera actividad y delitos de resultado material . 4.6. Delitos de accién y delitos de omisi6n .. 4.7. Delitos de lesion y delitos de peligro.. 4.8. Otras figuras tipicas.... 5. ATRIBUCION OBJETIVA DE CONDUCTAS EN LOS TIPOS DE OMISION. 5.1. Problema de constitucionalidad 5.2. Posicion de garante y sus fuentes 6. ATRIBUCION OBJETIVA DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE RE~ SULTADO MATERIAL... 6.1. Principales teorias de la 6.2. Teoria de la imputacion objetiva.. 7. ATRIBUCION AL TIPO SUBJETIVO...... 7.1. Dolo... 7.2. Elementos subjetivos del tipo 7.3. Culpa o imprudencia... 8. CAUSAS DE EXCLUSION DEL TIPO: ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA ...... 8.1. Atipicidad objetiv: 8.2. Atipicidad subjetiva 9. Casos. 10. RELACION ENTRE TIPICIDAD Y ANTIURIDICIDAD Leccion TV ANTUURIDICIDAD: IMPUTACION DE LO INJUSTO 1, CONCEPTO Y CONTENIDO: DESVALOR DE CONDUCTA Y DESVALOR DE RESULTADO.. 2. EXCLUSION DE ANTIURIDICIDAD Y JUSTIFICACION PENAL ... 2.1. Causas legales de justificacion 2.2. Causas extrapenales.... 3. Casos..... ML 101 117 117 118 126 127 131 133 136 137 157 1584. FALTA DE CULPABILIDAD 0 CAUSAS DE EXCULPACION . TEORIAS DE LA CULPABILIDAD ..... . FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD... . ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD... |. CASos.... . CONDICIONES (OBJETIVAS) DE PUNIBILIDAD.. - EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.. . CIRCUNSTANCIAS ATENUANTE: . CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE: ‘Tartana VARGAS PINTO Leccion V CULPABILIDAD: IMPUTACION PERSONAL 1.1. Teoria psicolégica de la culpabi 1.2. Teoria normativa de la culpabilidad . 1.3. Teoria normativa restringida 3.1. Imputabilidad o capacidad penal 3.2. Conciencia de antijuridicidad .. 3.3. Normalidad de circunstancias: Exigibilidad de una con- ducta conforme a Derecho |. IMPUTACION PENAL A LAS PERSONAS JURIDICAS ... 5.1. Caracteristicas principales del modelo 5.2. Requisitos de imputacion penal y modelo de pre- vencion de delitos (MDP).. 5.3. Exclusion de responsabilidad y MPD... Leccion VI REQUISITOS DE PUNIBILIDAD Leccion VIF CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL. 1.1. Eximentes incompletas 1.2, Atenuantes pasionales o relativas a los méviles del autor. 1.3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable ... 1.4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente 2.1. Alevosia... 2.2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa . 161 162 163 163 164 165 167 168 173 181 194 194 195 196 198 202 207 208 209 211 211 212 217 224 225 229 229 232MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO v . GENERALIDADES... . AUTORES.... 2.3. Por medio de inundacién, incendio, veneno u otro ar- tificio que pueda ocasionar grandes estragos 0 dafiar a otras personas. 2.4. Ensafiamiento. 5. Premeditacién conocida o emplear astucia, fraude 0 disfraz ... 2.6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerza: . Cometer el delito con abuso de confianza Prevalerse del caracter publico que tenga el culpable . Ignominia. 0. Cometer el delito con ocasién de incendio, naufragio, sedici6n, tumulto o conmoci6n popular u otra cala- midad o desgracia ... 2.11. Cometerlo con auxilio de gente armada o de perso- Nas que aseguren o proporcionen la impunidad. 2.12. Ejecutarlo de noche o en despoblado.. 2.13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad publica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus fun- ciones . 2.1416. Reincidencia (N°s. 14, 15 y 16 2.17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Republica... 2.18. Ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso. 2.19, Fractura o escalamiento de lugar cerrado... 5 2.20. Porte de armas de fuego o aquellas referidas en el articulo 132.. 2. 2. 2 2. Sood . CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (AGRAVANTE Y ATENUANTE). Leccion VIII PERSONAS PENALMENTE RESPONSABLES: AUTORIA Y PARTICIPACION 2.1. Determinacion de la calidad de autor 2.2. Clases de autores..... 233 233 235 237 239 241 242 243 243 245 246 247 253 254 254 256 257 261 261 262 263 265VL Tariana VARGAS PINTO w - PARTICIPACION .... 3.1, Clases de participes.... 3.2. Principios que rigen la participacion Leccion IX GRADO DE EJECUCION DEL DELITO (/TER CRIMINIS) . PROPOSICION Y CONSPIRACION N . ACTOS PREPARATORIOS.... » TENTATIVA Y FRUSTRACION..... 3.1. Tipicidad del delito frustrado y la tentativa.... 3.2. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa Leccion X CONCURSOS DE DELITOS Y DE LEYES. 1, GENERALIDADES... 2. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS .. 3. CONCURSO IDEAL DE DELITOS.... 4. CONCURSO APARENTE DE LEYES..... Leccion XI CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL « MUERTE ... nv - CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA...... oa AMNISTiA, INDULTO Y PERDON DEL OFENDIDO. 3.1. Amnistia... 3.2. Indulto.... 3.3. Perdon del ofendid 4. PRESCRIPCION ... Leccion XII AALEGACIONES Y DEFENSAS Bipuiocrafia..... 273 273 278 283 285 286 287 288 293 305 305 306 306 306 307 307 308 311 315PRESENTACION Y ADVERTENCIA El objetivo y estructura de la segunda edicidn de esta obra no cambia. Ella procura ilustrar al estudiante acerca de la nocidn de delito, sus elementos y los principales problemas que se discuten. Trata los requisitos comunes a todo delito, desarrollados por la teoria general del delito, que coincide con la Parte General del Cédigo Penal, y que mira a la persona natural como su principal agente. A pesar de ello, se incorpora un apartado que examina las exigencias del delito frente una persona juridica segin el modelo de responsabilidad penal que establece la Ley N° 20.393. De igual forma, se suma la nueva circunstancia genérica que exime de responsabilidad sobre la base de un estado de necesidad particular. Se mantiene la exclusién del estudio especifico de la respuesta penal y s6lo se expone frente a las caracteristicas del Derecho penal, para fijar la perspectiva de analisis de los temas que se examinan. Esta precision no es irrelevante, pues las decisiones sobre la construccién y contenido de los diversos elementos dependen del punto de partida que se adopte. Por ejemplo, segun la nocion y estructura de norma penal que se tenga puede interesar solo la lesion de ciertos estados valiosos, como la vida, la salud, la intimidad 0 el patrimonio o puede ser relevante también la exposicién de ellos a ciertos riesgos importantes, como disparos que fallan, incendios o conducciones de vehiculos en estado de ebriedad 0, simplemente, cabe la posibilidad de que baste la infraccién de un mandato o prohibicion sin que tenga relevancia que exista en concreto alguna lesién o puesta en peligro. La explicacion de la parte general se aborda no solo tedricamente, sino que se citaran sentencias para graficar los principales problemas dogma-2 ‘TaTIANA VARGAS Pato ticos. Asimismo, se contemplan esquemas para la comprensién de las diversas categorias o elementos del delito y se acompajiaran casos para el analisis y aplicacion de los problemas tratados. En sintesis, se presenta un manual general que aborda la nocion y caracteristicas del delito con un sentido practico, que incorpora sentencias, esquemas y casos. Por su calidad de manual, dirigido a la concrecion de problemas dogmaticos, se hara referencia a tesis y opiniones de autores tnicamente cuando se estime pertinente para expresar algun problema u orientacion fundamental. Los que se nombren no incluiran citas referenciales, pues se opté por dejar su consulta al estudiante, quien debera revisar la bibliografia que se registra al final del texto. A su vez, ella incluye obras que se consideran basicas para el tratamiento de Jos temas que aqui se exponen, sin perjuicio de otras valiosas que el lector puede consultar y que no se contemplan. El Manual se divide en doce lecciones. La primera dedicada a la teoria de] delito y su estructura de andlisis, como punto de partida para el estudio que se realiza. Este se centra en el examen de los elementos del delito, de la segunda hasta la quinta leccion. En las siguientes lecciones se tratan brevemente circunstancias y requisitos anexos al delito, fundamentales para la imposicion y determinacién de penas. Asi, se comienza con los Ia- mados requisitos de punibilidad, en la leccién sexta, para luego abordar las circunstancias modificatorias de responsabilidad; las personas penalmente tesponsables; los grados de desarrollo del delito; los concursos de delitos y leyes y las causas de extincion de responsabilidad penal, en las lecciones séptima, octava, novena, décima y undécima, respectivamente. En la leccion final se reunen las distintas causas 0 elementos que sirven para fundar la responsabilidad penal 0 para negarla en “alegaciones”, que permitan imputar el delito, y “defensas”, cuando tal imputaci6n 0 atribucién no es posible.Leccion I TEORIA DEL DELITO Y ESTRUCTURA DE ANALISIS. 1, RESPONSABILIDAD PENAL: DELITO, PENA Y DERECHO PENAL 1.1, Generalidades {Qué es un delito y qué consecuencia tiene? Todo comportamiento tiene consecuencias, visibles 0 no, incluso aquellos que parecen imperceptibles, como el dormir, que descansa y repara. La responsabilidad supone asumir las consecuencias de las conductas realizadas, aceptarlas y cumplirlas. Cuando se habla de responsabilidad penal se atiende a una consecuencia especialmente dura: la pena (también existen medidas de seguridad), que se impone o se ha de imponer a una conducta grave, un delito. De modo que la determinacién de la responsabilidad penal implica establecer la existencia de un delito, de sus elementos, para asignar la pena que para él se sefiala segun el caso concreto. Asi, la muerte de Juan por el disparo de Pedro se describe en el homicidio simple (art. 391.2) que sefiala una pena de privacién de libertad entre 5 afios y un dia y 15 aiios (presidio mayor en sus grados minimo a medio) y su imposici6n no es igual si Pedro estaba jugando con el arma, si la uso para impedir el ataque del propio Juan, si disparé en ven- ganza de un ataque anterior de Juan, si creia que se estaba defendiendo, si tenia miedo, si estaba deprimido o sufria de alguna alteracién mental 0 si slo tenia 5 afios de edad, etc. La imposicion de una pena o la punibilidad de un comportamiento pasa por examinar y determinar los elementos del delito como presupuesto. Si falta alguno de esos elementos que impide su constatacién e imputacién no cabe aplicar una pena como consecuencia. El Derecho penal se ocupa de4 Tatiana VARGAS PIxTO ambos conceptos: delito y pena. Describe conductas delictivas y les asigna una respuesta penal. El contenido de esta nocién meramente formal depen- de de la concepcién que se tenga de delito y pena. La gravedad de ambos marca sus caracteristicas frente a otras ramas del Derecho y determinan su funcion y misiOn, pues una pena como Ja privacion de libertad en la earcel, ademas de brindar seguridad y mandar mensajes a la poblacion, exige que se aplique frente a comportamientos graves y no como primer recurso, sino ultimo (ultima ratio). 1.2. Delito y pena La gravedad de la consecuencia exige que se delimiten los comportamientos por los que procede y aplica. La descripcién de conductas como delitos es una garantia basica para la imposicion de este castigo. Se destaca el principio de legalidad, que es basico en el ambito penal y tiene rango constitucional (art. 19 N° 3, incisos 7° y 8° CPR.): la ley es la unica fuente de delitos y penas, y se precisa en el principio de tipicidad como la descripcién especifica de la conducta. Asi se sefiala en la practica, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, “la legalidad se cumple con la previsién de delitos e infrac- ciones y de las sanciones en Ia ley, pero la tipicidad requiere de algo mas, que es la precisa definicién de la conducta que la ley considera reprochable, garantizandose asi el principio constitucional de seguridad juridica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta” (C. de Ap. de Concepcién, 15 de junio de 2009, Rol: 978-2008). Esta descripcion brinda seguridad y muestra la primera exigencia del delito, que sea un com- portamiento descrito por el legislador. La doctrina habla de “tipo penal” para expresar esta descripcion y alude a la “tipicidad” para referirse a la cualidad de una conducta que coincide con la descripcién del tipo. Nuestra ley contempla una definicién de delito, como “toda accién u omision voluntaria penada por la ley” (art. 1° del CP). Dos elementos son claros en esta definicién: que se trata de una conducta, una accién 0 una omisi6n, y que esta en la ley. Conducta y pena estan descritas en la ley. La expresion “voluntaria” se ha interpretado de diversas maneras. Algunos han entendido que se refiere al dolo, como elemento subjetivo que importa conocer la conducta y realizarla o querer realizarla, Sin embargo, la mayo- ria rechaza esta interpretacién por la declaracion del inciso 2° del art. 1°,MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 5 que supone su presunci6n (“las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”). El dolo no Se presume, aunque se consagre una presunci6n legal, porque no sdlo estan prohibidas constitucionalmente las presunciones de Derecho. La admision de prueba en contrario implica que si no se logra acreditar que se actud sin dolo se entiende que existe y se imputa, lo que habilita para aplicar la pena si se dan los demas elementos del delito, infringiendo otro principio elemental: in dubio pro reo, si existe duda no se ha de castigar. Segun esta regla “nadie puede ser condenado, sino cuando: a) se haya rendido prueba en el procedimiento incoado al efecto, b) se la haya producido con sujecion a las garantias del debido proceso, c) sea objetivamente incriminatoria, d) se la aprecie conforme a los paradigmas de la sana logica y la experiencia, y e) produzca en el juzgador la conviccién de culpabilidad” (C. de Ap. 22 de abril de 2008, Rol: 2.546-2006). No se admite esta interpretacion de la palabra “voluntaria” porque tam- bién se entiende que la conducta humana, como expresion de facultades intelectuales y volitivas del hombre, contempla ya elementos subjetivos. Se entiende, entonces, que este término no es el conocimiento y voluntad de realizar la conducta descrita en la ley, sino el conocimiento de que ella esta prohibida. Apunta a lo que en doctrina se llama “conciencia de antijuridici- dad”, que se examina al reprochar la conducta al sujeto, en la culpabilidad. No hay mayor problema para aceptar su presuncién, después de haber probado la conducta descrita en el tipo, pues normalmente los supuestos descritos estan prohibidos, son antijuridicos. El delito se suele definir por sus elementos, una conducta tipica, antijuridica y culpable. “La hipotesis legal referida es sdlo parte de una descripci6n tipica, sujeta a completarse con la antijuridicidad —y con la culpabilidad— para configurar el delito” (C. de Ap. de Rancagua, 9 de marzo de 2007, Rol: 60-2007!). Dos de ellos apa- recen claros en nuestra ley: conducta y tipicidad. La antijuridicidad, como contrariedad a la norma juridica, se supone normalmente de la tipicidad y la culpabilidad se deduce de la palabra “voluntara” y apunta al juicio que se dirige al sujeto para establecer su responsabilidad por la conducta tipica y antijuridica realizada. ' En general. C. de Ap. de Santiago, 4 de septicmbre de 2006, Rol: 1.507-2006; 4° TOP de Santiago, 25 de mayo de 2007, Ruc: 0500672502-5: C. de Ap. de La Serena, 15 de febrero de 2008; TOP de Puente Alto, 22 de diciembre de 2007, Ruc: 0600488648-6; TOP de La Serena, 31 de diciembre de 2007, Ruc: 060071 2392-0.6 Tariana VARGAS PINTO. — Asi: “el concepto de delito requiere copulativamente de una conducta que puede ser activa u omisiva, que ha de encuadrarse en un tipo penal determinado por la ley, que tal conducta debe ser antijuridica, de manera tal que no exista respecto de ello, una circunstancia que permita realizarla, y finalmente que concurra la culpabilidad, esto es, que se haya realizado con dolo o culpa” (C. de A. de La Serena, 15 de febrero de 2008, Rol: 8-2008). —“En efecto, el articulo 1° del Cédigo Penal seijala que ‘es delito toda accion u omisién voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito seri responsable de él ¢ incurrird en la pena que la ley sefiale,...’, lo que relacionado con lo preceptuado en el articulo 19 N° 3 de la Constitucién Politica de la Reptiblica en cuanto establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal, transforma a ‘voluntariedad’ de que trata la norma del articulo 1° del Cédigo Penal referida, en una presuncién simplemente legal, Io que en la practica se traduce en que si bien se presume la conciencia de ilicitud de una conducta, se puede probar lo contrario” (TOP de Ovalle, 25 de marzo de 2008, Ruc: 0700106334-5). Conducta 0 comportamiento humano Tipica De.iTo Antijuridica Culpable 1.3. Estructura del delito Los elementos del delito y sus contenidos pueden cambiar, pueden ser tres en vez de cuatro (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) o dos (injusto, cul- pable), y pueden construirse sdlo con aspectos objetivos, sdlo con subjetivos o ambos. Desde un punto de vista global, se distinguen dos grandes juicios: uno que recae sobre la conducta realizada para determinar la gravedad que permite la aplicacién de una pena, se integra normalmente por la tipicidad y la antijuridicidad (injusto penal), y otro sobre el sujeto que la realiz6, la culpabilidad. Ambos se pueden estructurar de diferentes maneras. Por eso no se rechaza una construccion binominal, a modo de injusto culpable. De hecho, hasta la mitad del siglo XIX se hablaba de imputatio facti, como atribucion de la conducta como obra de un sujeto, e imputatio iuris,a modoMawuat. & DERECHO PENAL PRACTICO 7 de asignacion de responsabilidad. Sucede que esos juicios no sdlo tienen objetos distintos, conducta y sujeto, sino también elementos y etapas. El objeto valorado siempre es la base y la realidad que se analiza, pero su va- loracién no es automatica, cambia segun cl aspecto analizado, por ejemplo, si se observa lo que describe el legislador se puede determinar si el com- portamiento coincide © no con tal descripcidn y si se mira la prohibicion se verificara si hubo alguna circunstancia que lo hizo tolerable o permitido, como un disparo para impedir que un sujeto mate a otro (legitima defensa de terceros). Antes del examen particular de las distintas categorias 0 elementos del delito, conviene exponer cdmo ellas se han estructurado precisamente a partir de la nocién de conducta que se tenga. 2. TEORIAS DEL DELITO Se ha desarrollado una teoria general del delito respecto de los requisitos que debe tener toda conducta para ser calificada de tal, con independencia de las distintas figuras delictivas en particular (parte especial del Cédigo Penal y leyes especiales). Las grandes doctrinas relativas al delito se de- sarrollan en torno a la accion humana, pues son los comportamientos del hombre los que se describen y castigan. Hay un sustrato de la realidad que el Derecho toma, recoge y no crea. Esto no supone que toda realidad ha de tener relevancia penal, sino inicamente aquélla objeto del Derecho penal, de la norma penal. Es por eso que los elementos del delito y su estructura cambiaran no solo segun la idea de accién que se tenga, sino también de Derecho penal. Si bien se expondran las principales teorias del delito a partir de la accion, y de cierta nocion de norma. Se hablara de comportamiento o conducta y no de accidn, pues ésta tiene una connotacion restrictiva que deja fuera la forma de omision, pero que se explica justamente por concep- ciones naturalistas que ven el comportamiento del hombre como un mero movimiento corporal. 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accion Para estas teorias lo mas importante era la produccién de un resultado, una modificacion del mundo exterior, muertes, heridas, lesiones a la propiedad, etc. Inspiradas por criterios naturalistas, se concibié la accién como un mero movimiento corporal que “causaba” un resultado, un efecto fisico separado8 Tartana VARs PINTO espacio-temporalmente de ella. El comportamiento se reduce a una relacién causal y la voluntad humana es un simple impulso, querer moverse. El tipo, la ley penal, describe un movimiento que causa un efecto o resultado. Por otro lado, la norma penal se constituye sdlo por valoraciones de re- sultados, es decir, por la valoracién negativa (desvalor) de resultados. De modo que ella se infringe y la conducta es antijuridica, contraria a la norma juridica, cuando se produce esa consecuencia desvalorada. La antijuridicidad se construye tinicamente con desvalores de resultado. El principal exponente de esta corriente es Franz von Liszt, que destacaba que la base de lo prohibi- do 0 injusto era la lesion o puesta en peligro de bienes juridico-penales. Los imperativos y determinaciones de conductas se dejan para el juicio posterior de culpabilidad 0 reproche al sujeto, pues supone que los destinatarios pueden motivarse por sus prohibiciones y mandatos. Asi, la norma imperativa 0 sub- jetiva se deja a la culpabilidad y no al juicio de la conducta que determina su antijuridicidad. De modo que el juicio de la conducta solo considera aspectos objetivos, mientras que el juicio de atribucién al sujeto, la culpabilidad, reunia todos los elementos subjetivos. Semejante nocién de accion destaca el aspecto objetivo de la causacién de resultados externos. Prima el nexo causal entre el movimiento y el efecto. El tipo, a su vez, describe una conducta objetiva. Tipo y tipicidad comprenden s6lo elementos objetivos o externos. Todas las circunstancias subjetivas quedan fuera del tipo y se dejan a la culpabilidad. También se considera que el tipo tiene un caracter descriptivo y no valorativo. Se en- tiende que la simple descripcién de un hecho por el legislador todavia no implica valoracion. Asi lo entendié quien establecié este elemento, Beling. La antijuridicidad 0 prohibicién del comportamiento también es objetiva, solo que valorativa. Unicamente se valora la parte externa. Son los resultados externos los valorados negativamente. Sin embargo, la antijuridicidad se concibe como un juicio formal, pues basta con constatar la causacion de un efecto externo tipico y la falta de causas de justificacién para entender que la conducta sea antijuridica. No interesan realmente contenidos materiales, que se afecten o perturben las situaciones tuteladas, a pesar de la influencia de Von Liszt respecto de su lesion o puesta en peligro. La culpabilidad, que reune todos los aspectos subjetivos, internos, se concibe también de modo descriptivo, como comprobaci6n de un nexo oManual DE DERECHO PENAL PRACTICO 9 relacion psicoldgica entre el autor y su hecho, sin valoraciones. La diversa intensidad del vinculo da lugar a distintas formas de culpabilidad. El dolo es el mayor nexo psiquico. Es mas dificil de hallar en la culpa o imprudencia, porque no supone un conocimiento directo de la conducta injusta realiza- da. El sujeto puede conocerla, pero si no lo hace podria (deberia) haberla conocido. A estas consideraciones subjetivas, se suman a la culpabilidad, segun el desarrollo de las tesis que la tratan especialmente, la capacidad 0 imputabilidad del agente, el concreto conocimiento de que la conducta esta prohibida (conciencia de antijuridicidad 0 “dolo malo”) y circunstancias normales que permitan la imputaci6n del hecho injusto al sujeto, porque se le podia exigir el cumplimiento de la norma. Accién ~ Movimiento corporal que causa un resultado. |— Tipica ~ Tipo objetivo: eausacién de un resultado. Delito — Tipo subjetivo: reducido al querer moverse. |— Antijuridiea — Desvalor de resultado. L— Culpabie = Capacidad o imputabilidad = Dolo. culpa o imprudencia y, mas tarde, conciencia de antijuridicidad (0 dolo malo). ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma Ventajas: Semejante concepcidn objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar un efecto externo causado por un movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garantia a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo exterior. Criticas: En primer lugar, se critica por ser una teoria irreal. La accién no es un puro movimiento corporal que causa un efecto. Ademas, no explica la omision, que no es un movimiento corporal que produce un efecto. Como no contempla aspectos subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en la accion, el legislador no los describe ni se contienen en la prohibicion, estan fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no solo al observar la descripcién de comportamientos que incluyen omisiones, sino10 ‘Tariana VARGAS PINTO especialmente con los Ilamados “elementos subjetivos del tipo” que han de verificarse, como el animo de lucro en el hurto y el robo (art. 432). También caen al intentar explicar el castigo de conductas sin resultado, el delito frustrado y la tentativa, al igual que la diferencia de gravedad de pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes o cuasidelitos, cuando el resultado es el mismo. {Qué explica la distincién? Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La accién no podia ser un hecho natural sin valor. Se introducen elementos valorativos a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice o no la norma, y la culpabilidad del sujeto por su realizacion para determinar si ha de responder 0 no. Asi, se desarrolla un concepto valorativo de accién, como comportamiento, que si admite la inclusién de las omisiones y que va cambiando segun las diversas teorias. Si bien la accion deja de ser natu- ralista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre accion y efecto, que se vera al examinar las clases de conducta que el legislador describe como delito (tipos penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas causas: {todos son responsables? La dificultad se comprendera al estudiar e] comportamiento y los tipos penales. 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accion Parte de un presupuesto filoséfico que ensefia que la conducta humana es una realidad anterior al Derecho, es un ser que el Derecho debe recono- cer, un concepto prejuridico. Su exponente mas destacado es Hans Welzel. Todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta desde un fin predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La finalidad se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever consecuencias posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos. Se ca- racteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los fenémenos de la naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser racional, con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e intervenir- los desde determinados fines 0 metas. Dirige con su voluntad los cursos causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso fortuito 0 por imprudencia en su direccion. Esta nocién destaca aspectos subjetivos dentro de la conducta, sobre todo el dolo (conocer y querer lo realizado, los elementos del tipo). ElMANUAL De DERECHO PENAL PRACTICO u hombre se representa un objetivo o meta que quiere alcanzar y también las formas de intervenir los cursos causales para ello. El planteamiento no es tan claro en la imprudencia o culpa. Las conductas imprudentes no atienden a un fin predeterminado, aunque puede o no conocerse, lo relevante es la falta de cuidado o diligencia al realizar la conducta. Se pone énfasis en la conducta y su gravedad, justamente por la direccién que el sujeto puede darle. La ley describe, entonces, una accién que tiene elementos subjetivos, el tipo penal los incluye. Asimismo, se destaca el caracter imperativo o directivo de la norma, donde lo fundamental es la conducta mandada o prohibida. La norma sdlo tiene por objeto conductas y no resultados. Ella se infringe con la realizacién de la conducta prohibida o con la omisién de la conducta mandada. Valora negativamente (desvalora) conductas. Lo prohibido o injusto se configura por el desvalor del acto. Que se produzca o no el resultado querido o buscado por el agente es un problema que depende de otros factores, por lo que su existencia no puede ser objeto de la norma penal. De modo que la conducta es antijuridica s6lo cuando se contradice el imperativo, la orden, sin necesidad de que exista resultado alguno, pues su produccion sélo depende del azar. Tipicidad y antijuridicidad se refieren a una accién con elementos subjetivos, por lo que la finalidad ya no esta en la culpabilidad. Se produce una disminucién en el juicio de culpabilidad, al separar el dolo y la culpa de la conciencia de antijuridicidad. Como juicio de reproche al sujeto porque “podia” actuar conforme a Derecho, se compone por la capacidad del sujeto (imputabili- dad), la conciencia de antijuridicidad y la normalidad de las circunstancias que hacen exigible el cumplimiento de la norma. [—— Accién — Conducta con elementos subjetivos (dolo e imprudencia. }— Tipica = Tipo objetivo: direccién de la accién, manifestacién externa Delito ~ Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. Antijuridica —Desvalor de conducta, Culpable — Capacidad o imputabitidad. ~Conciencia de antijuridicidad. — Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. Ventajas: Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es mis real, tiene una base real. Es coherente también con la existencia de12 Tariana VARGAS PINTO. elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen ciertos animos. Se condice, ademas, con la naturaleza de la norma que sdlo puede dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con resultados. Su mayor aporte dice relacién con el traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la culpabilidad a la conducta, con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad. Asimis- mo, explica la sancién penal de la tentativa y la frustracién y la diferencia de penalidad entre los delitos dolosos e imprudentes. Criticas: Las tesis subjetivas son mas complejas, requieren probar elementos subjetivos. Ademas, el énfasis en estos aspectos puede llevar al castigo de tentativas inidéneas, un comienzo de accion en e] que basta la sola finalidad, come el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones de hierbas, manzanilla, menta, ¢ incluso la intencién de matar a un sujeto ya muerto. Excluir el desvalor de resultado permite imponer penas tnica- mente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. Asi, podrian sostenerse tesis poco garantistas. Welzel entendia que pertenece a la acci6n no sélo la causacién de re- sultados, sino principalmente la finalidad, el obrar desde objetivos 0 metas predeterminadas. No descarta la causacion de resultados como se suele entender. Slo precisa que la finalidad es parte principal de Ja accién que no cabe trasladar a la culpabilidad. No se ha de mutilar la accion. Prima el aspecto subjetivo de la accién, sin desconocer importancia al desvalor de resultado. Algunas tesis finalistas extremas si llegan a semejante conclusion: s6lo tiene relevancia el desvalor de accién 0 conducta y no consideran el desvalor de resultado. De modo que bastaria una conducta desvalorada para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno. Otro problema es cémo se entiende configurado el desvalor de accion o conducta, sdlo acciones dolosas, acciones dolosas e imprudentes 0 se sume alguna consideracién objetiva adicional. Asi, aun finalistas extremos como Zielinski, consideran cierta relaciOn con situaciones 0 estados que se protegen (bienes juridico-penales), la “peligrosidad” de la conducta como riesgo para bienes ex ante. A pesar de que la teoria finalista no ha logrado imponerse como tal, si lo han hecho sus consecuencias, principalmente una nocion de injusto con elementos objetivos y subjetivos.MaNuaL DE DerECHO PENAL PRACTICO 13 Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe una finalidad dirigida al resultado indeseado producido, sino una falta de cuidado. Ademas, la unica posibilidad de verificar la falta de cuidado o diligencia es la produccién de un resultado. Efecto que para esta forma de pensamiento no interesa. Hay dos problemas en este sentido: uno de carac- ter subjetivo, por la falta de finalidad, y otro de cardcter objetivo, por un efecto que no se considera. ,Qué sucede?, ;quedan impunes? Welzel mas adelante habla de una “finalidad potencial”, en cuanto el sujeto, de haber actuado con el cuidado debido, “podia” haber tenido la finalidad de evitar el resultado. Sin embargo, no es real. Por eso, los finalistas deben luego sefialar que también en estos delitos existe una finalidad real, sdlo que no del hecho tipico. Por otro lado, estas tesis no explican adecuadamente los delitos de omisi6n, pues falta una “conduccién” final real. No querer actuar todavia no es omision, falta lo esencial: el deber de actuar que se incumple. 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcion social de conducta Las criticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas formas de comportamiento, motivaron el desarrollo de una concepcién social de accion que las incluyera. Desde postulados finalistas, respecto de la direcci6n final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias en la imprudencia y la omisién. En ambos casos no basta una determinada direccién final: la imprudencia no se satisface con la finalidad de un hecho distinto del descrito por el legislador y requiere la infraccién de una norma de cuidado; y la omisi6n no calza con la finalidad de un no hacer u omitir y exige un deber de actuar. También existe una direccion, sdlo que se agrega un juicio de valor respecto de un comportamiento esperado y debido. Las distintas modalidades de conducta se contemplan dentro de un concepto unitario de accion desde una perspectiva que los atina. La teoria social busca un denominador comun que no obtiene del ser, sino de una perspectiva valorativa superior, la social. En este sentido, accion es todo comportamiento humano socialmente relevante 0 con trascendencia social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve. Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la “posibilidad de finalidad”. El legislador describe un comportamiento con relevancia social,Is Tariana VARGAS PIsTO de modo que su adecuacién social ya se contempla dentro del tipo penal. A su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalora la direccién misma. Ella se estructura como norma de determinacién de esos comportamientos, con valoraciones de conducta. E] juicio de culpa- bilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoria normativa, que examina su capacidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por circunstancias ordinarias. [— Comportamiento socialmente relevante ~ Accidn y omisién dolosa e imprudente con repercusién social }— Tipico ~ Tipo objetivo: Comparamiento manifestado extemamente con relevancia social Delito ~ Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. ~ Adecuacién social de la conducta, Antijuridico — Desvalor de conducta — Cuipabie — Capacidad o imputabilidad ~ Conciencia de antijuridicidad — Cireunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma, La ventaja de esta tesis es la inclusion de diversas modalidades de con- ducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona aquellas que tienen relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista Ontico siempre existe accion. En la realidad el ser humano siempre esta haciendo algo, aunque esté durmiendo, y no todo hacer interesa penalmente. Sin embargo, esta seleccién valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su valoracién. Aqui reside la principal critica a estas tesis, identificar el objeto valorado con la valoracin misma, una conducta socialmente relevante. 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta Contintia el desarrollo de otras tesis de accién por la polémica entre su concepcién causal y final. Destaca su nocion negativa, que pretende también dar un concepto unico de accion global, sobre la base de la “evitabilidad” como factor determinante. La acci6n seria la “no evitacidn evitable”, la realizacion de un riesgo no permitido por un comportamiento evitable, distinto del debido. Accién y omisidn no se distinguen, pues ambas formas suponen realizacion de una conducta distinta de la debida, infraccién de la‘MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 15 norma. El concepto de accion se normativiza de tal modo, que se ha llegado. a rechazar como elemento del delito. Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y su infracci6n explica la pena, que viene a confirmar su vigencia. Jakobs ha desarrollado esta nocién conforme a una idea preventiva general positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. Interesa destacar la tesis de Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos existen antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el Derecho penal. La seleccién de hechos juridicamente relevantes sélo puede hacerse desde este Derecho. En principio, la mera exigencia de tratarse de un hecho del hombre sélo puede fundarse en la funcién del Derecho penal, que Unicamente puede regular con éxito conductas del hombre. Afirma que el examen de la funcion de las normas penales en un Estado Social y Democratico de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir comporta- mientos humanos externos y finales. Las normas penales tienen sentido en cuanto pueden dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados. S6lo pueden castigar aquellos hechos que el hombre puede controlar, que obedecen al control final de su voluntad. Las omisiones también se incluyen como comportamientos humanos externos, pues también implican actividad, slo que se realiza una distinta de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa accién no tiene relevan- cia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisién, pero si importa en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce que la conducta es una realidad anterior, se toma por base la seleccién de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto valorado con el juicio de valoracién, incluso con mayor intensidad. Aqui resulta dificil distinguir la tipicidad de la antijuridicidad cuando se con- sidera derechamente la realizacién de una conducta distinta de la debida, de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificacién, que no permiten la conducta descrita en la ley -como la falta de legitima defensa para dar muerte a alguien-, serian elementos negativos del tipo. Prima la norma de determinacién de conductas, mandatos 0 prohibiciones dirigidos a los hombres. Semejante nocién puede conservar el juicio de culpabilidad como capacidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad, pero también puede ir mas lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el16 TATIANA VARGAS PINTO sujeto no podia determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no se pueden cumplir (deber implica poder). Asi, la “antinormatividad” podria reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. -—— Conducta = Incumplimiento de lo debido (evitacién evitable). Tipicamente Delito antijuridica = Desvalor de conducta, ~ Elementos negativos del tipo. Culpable ~ Capacidad o imputabilidad ~Conciencia de antijuridicidad. ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. 3. PERSPECTIVA DE ESTUDIO Una de las principales garantias del Derecho penal es que regula, des- cribe y sanciona conductas humanas y no formas de ser o personalidades. E] Derecho penal es de actos y no de autores. Los hombres cuando piensan también se estén comportando o estan haciendo algo, pero se distingue un comportamiento interno y otro externo. Justamente por eso, otra garantia de este orden juridico es que no se castigan pensamientos (cogitationis poenam nemo partitur, Ulpiano), sino cuando se exteriorizan. Una manifes- tacion contraria a este principio fue la sancion de los vagos y los mendigos, derogada en 1998 (arts. 305-312). Asimismo, las normas se dirigen a los hombres y determinan su comportamiento. Esta base explica, como se ha dicho, que las distintas doctrinas del delito y sus elementos se ocupen del actuar humano. Esto no significa que todo comportamiento humano, ni aun el externo, deba sancionarse penalmente. ;Qué interesa penalmente? {Como se selecciona? (Interesa solo una conducta externa determinada desde y hacia un fin o lo importante es que se cause un resultado, sin apreciar (juridicamente) la conducta? Esta pregunta se plantea en términos extremos precisamente por las tesis causales y finales de la accién. Para poder determinar qué interesa penalmente no sdlo se ha de tener en cuenta el objeto regulado, el comportamiento del hombre, sino también la clase de juicio de valoracién juridica, qué es y qué busca el Derecho penal. En general, se entiende que pretende asegurar una convivencia social pacifica, tranquila. La masMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 7 drastica sancion se explica por ataques especialmente graves a situacio- nes valiosas (bienes juridico-penales) que alteran tal convivencia. Asi, la muerte de Pedro provocada por Juan, con todos los elementos del delito, no es un problema privado que puede importar sdlo a la familia de Pedro, sino que repercute publicamente y una indemnizacion de perjuicio para la familia no se considera una respuesta satisfactoria del agresor. Por eso suele afirmarse que su misiOn es prevenir o evitar la comision de delitos (prevencion general y especial). Para que se aplique una pena deben darse todos los elementos del delito, que incluye la culpabilidad del sujeto. Este teproche de la conducta injusta realizada supone considerar su gravedad para imponer la pena, por lo que no se deja de tener en cuenta la idea de “retribucion” y “merecimiento”. Los fines que se asignan al Derecho penal se discuten y se puede en- tender que existe para castigar la conducta realizada, como respuesta al mal causado o que se aplica para afirmar la confianza en la vigencia de las normas, en cuanto la pena manifiesta que ellas siguen vigentes a pesar de la infraccion que representa el delito. La nocién desde la que se parta influira en la concepcién de delito. Por de pronto, segiin cual sea la idea de Derecho penal que se tenga, la norma penal se configura de diversos modos, pues podra tener en cuenta solo resultados, sdlo conductas 0 ambos y ellos pueden valorarse de forma distinta. Por ejemplo, una idea retribu- cionista tiende a valorar tanto la conducta como el resultado, incluso puede s6lo considerarse este ultimo, mientras que las corrientes mas funcionales privilegian la conducta infractora, independientemente de sus efectos. Las diferentes tesis de la accién influyen en la estructura del delito no sélo por su nocién, ademas de la concepcidn. De este modo, las corrientes causalistas y finalistas configuran lo prohibido o injusto sdlo con el desvalor de accion © solo con el de resultado, porque se basan en ideas limitadas de la norma penal, tnicamente como valoracion de resultados y todo aspecto directivo se deja a la culpabilidad 0 exclusivamente con base en el caracter imperativo o directivo de la norma. No se puede negar que las normas penales determinan conductas (mandatos y prohibiciones). La norma contiene un imperativo que se dirige a los hombres. Ellas no sélo contienen imperativos, sino también valoraciones. Ambos aspectos son relevantes. Prohibe 0 manda conduc- tas, pues valora positivamente ciertos estados que busca conservar y valora18 Tatiana Varcas Pato negativamente (desvalora) su afectacion. En este sentido, la norma penal desvalora, en primer lugar, la conducta humana que infringe el imperativo. Pero esto no quiere decir que no se desvalore el resultado que derechamente se opone a la situacién que valora positivamente. La doble calidad de la norma, imperativo y valoraciones, exige ir mas alla de su mera contradiccion y determinar si se produce o no el estado desvalorado (no quedarse en una antijuridicidad formal)’. {Qué situaciones se protegen penalmente y frente a cudles ataques? La respuesta viene también de la concepcién de Derecho penal. Aqui su sentido esta limitado por el objeto regulado, conducta del hombre que vive en sociedad, y la fuerza de la respuesta mas caracteristica, la pena, como restriccion o privacién de derechos. La realidad humana y social constituye aqui siempre un limite para las valoraciones y la pena reclama la selec- cin de las realidades mas graves siempre que la respuesta sea merecida y necesaria, que no haya otra medida suficiente meno gravosa. En este sentido, e independientemente de las funciones que este Derecho tenga, su existencia se explica para sancionar y controlar lesiones y puestas en peligro de situaciones individuales y colectivas fundamentales para la vida y desarrollo del hombre en sociedad, como la vida o la integridad corporal o la seguridad en el trafico viario, de homicidios, lesiones 0 conducciones en estado de ebriedad. Cabe advertir que funcién no es lo mismo que fin o misién y una no se opone a la otra, “Funcién” es lo que realmente se produce en los hechos y “fin” tiene que ver con aquello que se busca conseguir y que tiene un caracter prescriptivo, no descriptive como la funcién. Ferrajoli destaca las confusiones y los distingue precisamente porque la funcién apunta al “ser”, mientras que el fin al “deber ser”, Que la pena afirme o confirme la vigencia de las normas no se opone a consideraciones prescriptivas propias de lo normativo, del Derecho. El fin de la norma penal, disposicién concreta, no debe distinguirse del fin del Derecho penal. Es necesario tener en cuenta la gravedad de la sancién, que debe dejarse como Ultimo recurso, para situaciones que alteren gravemente el orden social y siempre que no existan otros recursos, otras sanciones, suficientes y necesarias. Asi, valora positivamente determinadas situaciones y desvalora aquellas que las afecta. El contenido de la norma penal ha de tener presente que se trate de conductas graves que alteren el orden social en forma importante, impidiendo ? Mayores explicaciones se dan al examinar la categoria de la antijuridicidad.Manuat De DrRECHO PENAL PRACTICO, 19 la convivencia social, y que no existan otros medios de control adecuados y suficientes. Aqui tiene relevancia destacar, como lo hacia Silva Sanchez, el “principio de necesidad”. Esto impediria extender su aplicacién a areas en que éste no sea requerido, ya sea porque existen otras formas de reaccién eficaces menos perjudiciales, o porque el recurso penal no es efectivo. 4, NIVELES DE IMPUTACION Y ESTRUCTURA DE ANALISIS A partir de un comportamiento personal procede seleccionar aquél penalmente relevante: cual es el comportamiento prohibido y si el sujeto que lo realiz6é ha de responder por él, si le es imputable. El hecho que sea la conducta humana la base sobre la que se determina una respuesta penal no implica que cualquiera la merezca y requiera. El juez la valora segin cada elemento del delito para establecer su existencia. Sdlo hay delito y procede, por tanto, aplicar una consecuencia penal cuando se dan todos sus elementos, los que cambiaran segun la nocion de delito y de Derecho penal desde la que se parta. Desde el comportamiento se observaran tres niveles de juicio, que corresponderan a tres niveles de imputaciOn 0 atri- buci6n: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Cada elemento se examina jerarquicamente, pues uno es base de otro, desde la misma conducta. Asi, no cabe examinar su tipicidad si no existe realmente una conducta externa, que cumpla el principio del hecho. De igual manera, No interesara examinar alguna lesion o dafio si el legislador no lo ha des- crito como una figura a la que le asigna una pena. Menos atin importara observar la culpabilidad de un sujeto si no realiza una conducta descrita por la ley penal. Los elementos 0 categorias se observan o presentan de modo jerarquico, aunque en la practica no sea necesario o se evidencia de otro modo. Primero, debe examinarse la concurrencia de un comportamiento humano; luego, si es tipico. Es decir, si coincide con la descripcion que realiza el legislador en el tipo. Si aquél falta, el examen para alli. No se sigue con la tipicidad. Si existe y es tipico, es necesario determinar si es antijuridico. Una conducta tipica es antijuridica, si ademas de realizar un tipo penal es contraria a Derecho, es decir, esta prohibida. Si no es tipica, no calza con el tipo, no se continua con el analisis de los otros elementos, antijuridicidad y culpabilidad. Sélo si es antijuridica (y existe injusto) se procede con el reproche personal, con el examen de la culpabilidad del agente. Sin embargo, los elementos pueden20 Tariana VaRGas Pixto observarse en otro orden en el caso concreto. Por ejemplo, la muerte de una persona producto del disparo de un nifio de 5 afios. Inmediatamente se constata que el nifio no es responsable, no es culpable, sin necesidad de detenerse en la realizacion de una conducta tipica, antijuridica y culpable. Esta evidencia no elimina la logica del examen. Jakobs explica el analisis por etapas, tanto por motivos didacticos como légicos, pues cada categoria depende de la existencia de otra, pero ya Welzel sefiala que “la division del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoracién estructurados uno sobre y a continuacién de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacién del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades. Mediante la diferenciacion de grados de valoracion permite un resultado final adecuado y justo”. El juez realiza diversos juicios de valor de la conducta y del sujeto para determinar la responsabilidad penal, que —segun lo expuesto- se estructuraran en tres grandes niveles desde una conducta humana. En cada uno de ellos se exa- mina la concurrencia de cada una de las categorias necesarias para llegar al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de alli que se hable de atribucién o imputacién. De modo que todos los requisitos positivos, que determinen su concurrencia en cada fase se agruparan como “alegaciones”: afirmaciones que importan un nivel de atribucién para la prueba del delito, mientras que la omisién de tales elementos se consideraran “defensas”, pues cualquiera de ellas impide asignar alguna categoria del delito, por lo que no debe establecerse. Las alegaciones importaran una sentencia condenatoria, al imputar un delito, establecer la responsabilidad de un sujeto por la conducta tipica y antijuridica realizada, y las defensas Ilevardn a una sentencia absolutoria, al impedir aquella atribucién, Cabe advertir que sdlo en el caso de la “tipi~ cidad” ocurre que aunque la conducta no cumpla o desarrolle todo el com- portamiento descrito puede haber cierta imputacion, en cuanto la ley acepta descripciones parciales, como la tentativa y la frustraciOn, si se muestran graves para la situacién tutelada. Por ejemplo, podria suceder que Pedro buscare matar a Juan con un revdlver que dispara en su direccidn y en ese momento Ilaman a Juan por teléfono, sin que la bala lo alcance. Si bien la bala no Ilegé a su objetivo y no produjo la muerte buscada, su vida si se puso en peligro, de tal forma que la cercania con el disparo expuso su vida a.una situacion de incertidumbre real, cuya lesion solo se evit6 por un factorManat Dé DerEco PENAL PRACTICO 2 ajeno al disparo de Pedro. En este sentido, ademas de estudiar los diversos elementos del delito a modo de alegaciones y defensas, se veran otras catego- rias y circunstancias que modificaran el grado o magnitud de la imputacion. Asi, no s6lo la tentativa y la frustracion importaran penas distintas de las que correspondan por la ejecucién completa de la conducta descrita por el tipo (consumacién), sino que también lo hardn el grado de participacién en el hecho (autor, cémplice o encubridor) y otras circunstancias modificato- rias (atenuantes y agravantes). Finalmente, se veran algunos factores que influyen en la imposici6n de penas, adicionales a los elementos del delito y las formas que lo gradian. Hablaremos brevemente de las condiciones de punibilidad y de las excusas absolutorias de responsabilidad penal. 4.1. Fases de enjuiciamiento Las fases de enjuiciamiento proyectadas en la forma descrita se apli- caran en el estudio de casos, que se expondran para la comprensién de cada categoria estudiada. Esta visi6n facilita la aplicacién de la teoria del delito, de la parte general del Codigo Penal, a cada ilicito en particular. De alli que las etapas se organicen con atencion a la labor judicial, que sirva de esquema general para la resolucién de casos. El juez debe hacer una primera relacién entre hechos probados y la norma aplicable. Primero, se determinan los hechos, la conducta realizada y, luego, se examinan las posibles descripciones legales aplicables, si es que existe alguna. El juez no realiza una mera subsunci6n abstracta, sino que ha de seleccionar los elementos relevantes de la conducta frente a tal descripcién (tipo penal) y comprenderla en su dimension juridico-penal. Aqui ya concurren juicios de valor, solo que gencrales, entre la conducta y el supuesto de hecho descrito en la ley. Luego se debe confrontar el hecho con la norma, lo que supone una evaluacion mas profunda o concreta, en orden a establecer alguna perturbacion relevante de la situacién tutelada (bien juridico-penal). Una vez establecida o imputada la existencia de alguna prohibicion penal cabe determinar si ella se imputa al sujeto que la realizé, si éste ha de responder por cuanto estaba realmente obligado a cumplirla en el caso concreto. Las etapas se organizaran del siguiente modo: a) Constatacion de un comportamiento humano. b) Tipicidad: Atribucién del comportamiento al supuesto descrito por el legislador.22 Tariana VaRGaS PINTO c) Antijuridicidad: Desvalor de conducta (imputacién de la conducta) y desvalor del resultado (imputacién del resultado). d) Culpabilidad: Imputacién personal de la conducta injusta a su autor. Cada una de estas categorias tiene elementos que se han de verificar y que cambiaran segtn la tesis de conducta y de norma que se siga. A continuacién se expondra un esquema general que toma por base un comportamiento humano desde una norma que no sélo impone mandatos, sino que también incluye valoraciones (mas sobre esta nocién al tratar los juicios de tipicidad y de antijuridicidad). 4.2. Esquemas de la estructura del delito Hecho punible Alegaciones Defensas COMPORTAMIENTO PERSONAL, Inteligencia y voluntad manifestados externamente TiPico Atribucién objetiva (Tipo objetivo) Attibucién subjetiva (Tipo subjetivo) ANTUJURIDICO Desvalor de conducta (IOC e 1S) Desvalor resultado (IOR) E O IMPUTABLE PERSONALMENTE idad o capacidad Conciencia de antijuridicidad Exigibilidad cumplimiento norma por circunstancias normales FALTA COMPORTAMIENTO Actos refiejos, fuerza absoluta y estados de inconsciencia ATIPICO Faltan elementos objetivos Error de tipo JURIDICO O PERMITIDO. No desvalor conducta (NIOC) No desvalor resultado (NIOR) ‘Causas de justificacion. NO CULPABLE O INIMPUTABLE PERS: Inimputabitidad o incapacidad Error de prohibicién inevitable Inexigibilidad del cumplimiento por circunstancias anormales + (Alegaciones) ~ (Detéensas) Hecho Conducta, No conducta Hecho: Hecho punible o AR, FA y El no Conducta punible punible ipl No tipica / Juridica TOs 1S Antijuridica No antijuridica Codey NoIN |_cutpabie _Nolculpable CE:ChLEPy C1Leccion II CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACION Si bien no todo comportamiento humano es relevante penalmente, si es la base que se valora e importa un limite para quien lo aprecia. Asi, no inte- resan los ataques animales, a menos que sean utilizados por hombres como objetos, como tampoco los efectos que la naturaleza produzca. El castigo tinicamente se dirige a quienes sean personas humanas. Este primer punto de acuerdo (esta base) deja de ser tan claro cuando se observa qué se entiende por conducta humana. Si la conducta se concibe como un mero movimiento corporal que causa un efecto externo perceptible por los sentidos, la modifi- cacion en el mundo exterior pasa a ser determinante. La situacion es distinta cuando se dirige la mirada hacia el comportamiento como actividad que el hombre dirige de acuerdo con sus facultades intelectuales y volitivas y se olvida su repercusi6n o efectos. La base del delito cambia y también sus elementos. El comportamiento se valora distinto en uno y otro caso, porque se toman puntos de partida diversos, también si ya se integran valoraciones en la nocién de conducta. El hecho de que no toda conducta humana tenga una respuesta penal no supone alterar la realidad, sino tomar y seleccionar aquella que interese para estos efectos, es decir, seguin el objeto del Derecho penal. Por eso también la nocion de norma juridico-penal influira a la hora de establecer cual es esa conducta valorada (positiva o negativamente) por ella, al realizar las diversas imputaciones (niveles de imputacion: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Asi, mientras el comportamiento humano apunta al “ser”, el Derecho se refiere al “deber ser”, lo correcto 0 adecuado segun el objeto valorado y la clase de valoracién (penal). El objeto valorado es un hecho del hombre y no de la naturaleza. No basta cualquier hecho del hombre, debe ser voluntario y externo. El “prin-24 Tariana VARGAS PINTO cipio del hecho” impide el castigo de pensamientos y de formas de ser o personalidades. Un Derecho penal de hechos 0 actos limita la seleccion de la base a conductas (acciones y omisiones) externas, conscientes y volun- tarias. Sdlo puede hacerse responder de hechos que sean expresién de las facultades intelectuales y volitivas del hombre. Estas facultades pueden estar disminuidas, lo que repercutira en el grado de responsabilidad, pero deben existir y manifestarse para que haya comportamiento por el que se haya de responder si se dan todos los elementos del delito. Asi, en este caso: “debe tenerse presente que en el caso que nos ocupa el acusado tuvo un cabal dominio de la situacién, escogié cuidadosamente a su victima: una mujer que caminaba sola en horas de la noche, con la cual dialogé de manera constante impartiéndole instrucciones precisas acerca de la actitud que debia mantener, enfrenté con sangre fria la presencia de una pareja en las proximidades, todo lo cual evidencia un comportamiento propio de una persona normal, por lo que se descarta que en el caso concreto hubiese actuado con alguna disminucién de sus facultades intelectuales y volitivas” (TOP de San Antonio, 15 de julio de 2006, Ruc: 0500074326-9). Esta idea de comportamiento no calza a la hora de examinar la responsa- bilidad penal de personas juridicas, que hoy existe desde diciembre de 2009. Normalmente, dadas las caracteristicas del Derecho penal —principalmente por el principio de culpabilidad y la clase de sanciones que contempla-, se rechaza tal responsabilidad. La doctrina mayoritaria entiende que no son capaces de acci6n y se acude al principio societas delinquere non potest, que era la regla hasta la Ley N° 20.393 que la niega al establecer esta responsabilidad para ciertos delitos. Solo puede ser responsable el repre- sentante o director que toma decisiones como persona natural. Esta idea se habia confirmado en las normas procedimentales actuales (art. 58 CPP). Su responsabilidad como “personas autonomas” exige que hoy nos preocupe- mos por el modelo de responsabilidad penal que existe y las exigencias de imputacién para esta clase de “sujetos”. Abordaremos esta nueva responsabilidad en términos generales al exa- minar la culpabilidad como imputacion personal (Leccién V). Por ahora, conviene hacer presente que la doctrina mas moderna tiende a aceptarla al referir el tema a un problema de decision juridica. Asi, Mir Puig precisa que el hecho que el Derecho penal espajfiol disponga que el delito deba ser obra de un ser humano no es una decisién ontoldgica, naturalista, sino unaMANuat be Dercio Peat Prictico 25 decision del Derecho positivo. Afirma que son los tipos penales los que determinan que se trate unicamente de comportamientos humanos. Jakobs, en Alemania, considera esta negativa injusta. Sefiala que tampoco para las personas fisicas se recurre a criterios meramente naturalistas. Lo importante es la determinacion valorativa del sujeto de la imputacion, “es decir, qué sistema psicosomatico se trata de juzgar por sus efectos exteriores”. Entien- de que no cabe fundar que en la determinacién del sujeto se ha de formar un sistema compuesto unicamente por personas fisicas. Si admite que es mas dificil determinar la culpabilidad de una persona juridica, y que puede contradecir principios penales basicos como el non bis in idem (prohibe castigar dos veces por lo mismo). 1, ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO Aunque no primen teorias finales ni causales y existan otras tesis, hay consenso en que sdlo se pueden castigar penalmente conductas humanas externas. De igual forma, deben ser voluntarias y se excluyen automatismos © reacciones reflejas. Independientemente de la teoria que se mantenga, la conducta importa como presupuesto de imputacién. Es decir, como base sobre la que se puede hacer responsable a un sujeto y aplicarle una pena. 1.1. Comportamiento externo EI primer elemento es la necesidad de que exista una manifestacin ex- terna. Debe existir una actividad, accién u omisiOn, externa. La nocién de “conducta” y de “comportamiento”, como maneras de comportarse 0 con- ducirse, abarca ambas manifestaciones. Desde un punto de vista puramente ontoldgico o naturalista, la accién no se distingue de la omisin, pues no se puede decir que en la omisién nada haya. También existe un compor- tamiento, si se quiere, activo. La omisién, como tal, solo tiene relevancia respecto de una conducta exigida. Frente a esa exigencia se puede observar una omisién. No cabe hablar de omisiones puras sin tener en cuenta algo, una conducta debida. Aqui ya se estan introduciendo valoraciones. La di- ferencia entre conducta positiva (accion) y conducta negativa (omisién) se observa desde la particular exigencia del tipo penal y del aspecto directivo de la norma (mandato y prohibicién). Se evidencia una diferencia estructural, una accion si se incumple una prohibicion y una omisi6n si se infringe un mandato. Cabe advertir que esta distincion vuelve a desaparecer frente a la26 TATIANA VARGAS PisTO infraccion total de la norma, con sus aspectos valorativos, al examinar la antijuridicidad de la conducta. Accién y omision se equiparan como incum- plimiento de la norma, ante Ja realizacion de un riesgo prohibido que afecte la situacién protegida juridicamente (bien juridico-penal). Se realiza una conducta distinta de la esperada por la norma, ya se infrinja especificamente un mandato o una prohibicion. Por el momento, es necesario destacar que Ja omisi6n se observa desde el punto de vista del tipo y del imperativo normativo (mandato), en cuan- to exista una obligacion de actuar. Sélo incurre en omisiones la persona juridicamente obligada a realizar determinadas acciones?. Se trata de la no.ejecucién de aquello que se estaba obligado a realizar. Algunos autores, como Etcheberry, agregan que es necesario que el agente ademas haya podido realizar la accion obligada. Ello se sostiene principalmente por el art. 10 N° 12, que dispone como causa de exencién de responsabilidad: “El que incurre en alguna omisién, hallandose impedido por causa legitima 0 insuperable”. Sin embargo, el impedimento para actuar no tiene que ver con la manifestacién consciente de una determinada direccién que pueda considerarse una omisi6n. E] impedimento por causa legitima tiene que ver con un permiso que hace tolerable la omisiOn, no estaria prohibida pero ella existe. En el caso de que el impedimento sea una causa insuperable, la direccién consciente y voluntaria que configura una omisién existe, lo que sucede es que tal direccién esta presionada por una circunstancia que no se puede resistir. Es un problema que afecta la libertad del sujeto, su culpabi- lidad, que se vera en la imputacion personal y en algunos casos discutidos de falta de conducta 0 comportamiento. “Tampoco hay omisidn por ausencia de un deber de actuar, dado que el no adver- tir a otro de sus errores no es una obligacién que emane del ordenamiento juri- dico ni menos de la /ex artis” (CS., 20 de junio de 1996, Rol: 33.393-1995). 1.2. Comportamiento voluntario Lo propio del comportamiento humano es que sea voluntario. Un com- portamiento personal lo es en cuanto desarrollo 0 expresidn de facultades 3 Otra situacién serd si es posible imputar tal omisién, que si no se describe como tal en ef tipo se requerira, ademas, que el sujeto tenga una posicion de garante. Elemento que se exami- nara al estudiar los delitos omisivosMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO, 27 propias de la persona humana: la inteligencia y la voluntad. No tiene sen- tido examinar descripciones de supuestos por el legislador ni imperativos normativos respecto de hechos del hombre que éste no conduce. Se com- parte la idea finalista que constata la imposibilidad de dirigir mandatos y prohibiciones a conductas que no pueden ser conducidas finalmente por el hombre. El conocimiento y voluntad de realizacién de un hecho es necesa- rio no sdlo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En los delitos dolosos es la realizacién consciente del hecho tipico. Los delitos imprudentes también requieren como base una conducta, una direccion consciente determinada, se represente o no el resultado dafioso no buscado pero previsible. 2. EXCLUSION DEL COMPORTAMIENTO. Si falta cualquiera de estos elementos no existe una conducta humana que deba considerarse. La falta de manifestacion exterior es mas evidente para excluir el comportamiento humano base de las valoraciones que reali- zara el juez y su grado de desarrollo (proposici6n, conspiraci6n, tentativa, frustracin, consumacién) importara distintos niveles de responsabilidad*. La dificultad mayor radica en la falta de voluntad. Hay casos en los que su inexistencia no se aprecia suficientemente y acciones o actividades apa- rentes. No existen realmente si, aunque sean externas, no son dirigidas por la voluntad del agente. De hecho, no se puede hablar de agente porque el sujeto no obra, no ejecuta una conducta verdadera. Basicamente, la exclu- sién del comportamiento en estos casos se presenta si el sujeto se “mueve” por una fuerza fisica irresistible 0 absoluta, por actos reflejos o en estados de inconsciencia. 2.1. Fuerz fisica irresistible o absoluta El sujeto que se mueve por fuerza fisica irresistible o vis absoluta, s6lo exterioriza un movimiento, pero no hay voluntad de realizar un determinado objetivo o fin. El sujeto no acta, sino que es utilizado como un objeto o instrumento de algo 0 alguien, pues la fuerza puede venir de un tercero 0 de un hecho de la naturaleza. La fuerza debe ser absoluta, es decir, de tal entidad 4 Ver mas en la Leccién VII, grado de ejecucién del delito.28 Tatiana VARGAS PINTO que elimine totalmente la voluntad. Por ejemplo, si alguien es empujado contra otro que queda lesionado o contra algun objeto que se destruye. Asi, “consiste en la fuerza fisica ejercida sobre una persona, que anula su vo- luntad y la convierte en un simple ‘medio’ o instrumento de ejecucién (empujar violentamente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y muere)” (C. de Ap. de Valdivia, 11 de junio de 2003, Rol: 115.887-02). Elart. 10 N° 9 dispone como eximente de responsabilidad: “E] que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insupera- ble”. La disposicién no distingue entre fuerza fisica y fuerza moral o vis compulsiva. Sin embargo, habla de quien “obra”. Obrar implica hacer 0 ejecutar algo, realizar un comportamiento. No alude a una presi6n absoluta que anule la voluntad, sino a una que impida una decision libre. De modo que esta causa de exenci6n no se refiere a la falta de conducta, sino a una “conducta presionada o forzada™. Esa fuerza impide imputar personalmente la conducta, pero ella existe. Incluso, se vera que cumple con los elementos de tipicidad y antijuridicidad. Sucede que el Derecho comprende su reali- zaciOn en esas circunstancias de fuerza, porque el agente no es totalmente libre. Semejante fuerza -compulsiva 0 fisica no absoluta— excluira la cul- pabilidad, no la conducta, La mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de que la fuerza fisica sea resistible, no absoluta. En tal caso no faltara la conducta, pero gcabe dentro de la eximente del art. 10 N° 9 0 sdlo funciona como atenuante? La duda se presenta porque, como se vera al examinar las circunstancias modi- ficatorias de responsabilidad, el art. 11 considera atenuantes las eximentes del art. 10 cuando no se dan en forma completa. Si el art. 10 N° 9 sélo se refiere a la fuerza moral o compulsiva, no interesa que la fuerza fisica esté incompleta para aplicar la atenuante, pues esta fuera de tal disposicién. El art. I] no aludiria a ella, porque tampoco lo hace el articulo 10. La posibilidad de aplicar una atenuante, e incluso una eximente, estaria al considerar que el sujeto obra, actiia, pero motivado por un miedo que puede ser superable o no. Si la fuerza fisica no es total hay voluntad, sdlo que esta presionada. Esa presidn puede ser total o parcial segin si el “miedo” es insuperable 0 no. En el primer caso es eximente y en el segundo caso, cuando no es in- superable, puede funcionar como una atenuante. De todas maneras, puede entenderse que se incluye Ia fuerza fisica si no es absoluta, siempre que sea inesistible (ver Leccion V).Manual DE DerEcHo PENAL PRACTICO 29 Otro problema dice relacién con la llamada “actio libera in causa” o acciones libres en su causa. La existencia de una conducta interesa en el momento en que se “realiza” un hecho tipico. En ese momento puede no constatarse una conducta y, por lo tanto, no cabe seguir examinando los de- mas elementos del delito. En la actio libera in causa se acude a un momento anterior al de realizacién del hecho tipico, en el que el sujeto se comporta y si es libre. Puede ocurrir que una accién anterior permita atribuir respon- sabilidad a un sujeto, si él buscé o se puso (dolosa o imprudentemente) en la situacién de fuerza. Por ejemplo, el sujeto busca que lo empujen para lesionar a su enemigo. En el momento en que se produce la lesion no hay voluntad ni conducta, pero esa fuerza no excluira la conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del resultado producido. Asi, no hay que confundir la voluntad en el caso de la fuerza, que se anula, con la voluntad del resultado lesivo. 2.2. Actos reflejos Los actos reflejos son reacciones 0 respuestas automaticas del sistema nervioso frente a estimulos externos. En estos casos también existe una acti- vidad externa, pero falta la voluntad de gobernar los actos. No hay voluntad de realizacion. Por ejemplo, el clasico caso del paciente que recibe un golpe en la rodilla que le hace levantar su pierna de modo reflejo. Otros automatismos podrian incluirse, aunque no sean respuestas reflejas, como supuestos de paralizacion por alguna impresion fisica 0 psiquica, como movimientos por encandilamiento o por estornudos 0 ataques convulsivos (epilepsia). La doctrina entiende que estos casos deben limitarse a aque- Ios en los que no sea posible reaccionar. No se pueden controlar porque se presentan repentinamente. Si se pudiera reaccionar, se estaria ante un retraso imprudente de accion. Por ejemplo, el conductor que maneja con el sol frente a los ojos sin detenerse, el sujeto con alergia que sabe que va a estornudar mientras maneja o corta una manzana o el enfermo que conoce que sufrira un ataque convulsivo y nada hace al respecto. También se ha de examinar la posibilidad de una actio libera in causa. Si el movimiento reflejo se hubiere buscado. Si el sujeto se pone volunta- riamente en esa situacidn puede ser responsable por su conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del hecho tipico.30 TaTiANA VARGAS PINTO —*Que, en cuanto a la imprudencia que se le atribuye al encartado, después de haber sufrido el encandilamiento, es similar a imputarle culpa por una piedra que lo golpeé en Ja cara impidiéndole reaccionar en un término de 7 segundos, puesto que se trata de una circunstancia imprevista, repentina y sobre la cual no se tiene control. Que no obsta a esta conclusién los dichos de algunos pasajeros en cuanto se- fialaron que el sol, a esa hora, en ese mismo lugar, siempre encandilaba a los conductores, asertos que carecen de sustento cientifico y empirico desde que el sol cada dia tiene una posicion distinta derivado, solamente, de la rotacién y la trastacién. Ahora bien, determinar si 7 segundos es tiempo suficiente 0 no para reac- cionar, es una cuestin que debié probarse por la Fiscalia con antecedentes cientificos idéneos y puesto que no allegé ninguno, habra que estarse a lo que ocurrid, fijado en el video tantas veces aludido, del que se advierte que entre el encandilamiento y la colisi6n, fo que ocurrié en un brevisimo espacio, no hubo capacidad de reaccion. Que, en todo caso, hipotéticamente. pareciera que el fallo de mayoria le exi- gid af conductor que en este minimo lapso, 7 segundos, hubiere realizado una maniobra evasiva hacia la izquierda, sin embargo, esta posibilidad se descarta de plano, puesto que, por una parte se encontraba encandilado y, por otra, la mas importante, {,como podia intentar esquivar un obstaculo que para él nunca existio? 0, bien, que hubiese disminuido la velocidad. Sobre este punto es me- nester razonar sobre la siguiente base, conforme a lo esgrimido por la Fiscalia en su alegato de cierre, lo esperable para un conductor profesional es que su capacidad de reaccién sea de 5 segundos, entonces, si determinaramos que en la media ese es el tiempo necesario, tendriamos que haber contado con elementos suficientes para lograr acreditar cuanto de su velocidad pudo disminuir a partir de esa fraccién de segundos, esto es, en los dos segundos siguientes y, ademas, que si con tal maniobra pudo evitarse el accidente, circunstancias todas que no fueron ni remotamente abordadas en el juicio”. (TOP de Valparaiso, 21 de junio de 2006, Ruc: 0400146609-2). 2.3. Estados de inconsciencia Estos estados se refieren principalmente a movimientos realizados du- rante el sueiio normal o sonambilico. No hay voluntad que gobierne los movimientos y sdlo existe una actividad externa. No hay conciencia ni voluntad que dirija la actividad.MANUAL DE DeRECHO PENAL PRACTICO 31 Igualmente, surge la dificultad de determinar si ese estado se buscd 0 no. Por ejemplo, si la madre buscé ese estado para provocar la muerte de su hijo recién nacido. Si ese es el caso, estariamos ante una accién libre en su causa, por lo que esa causa se puede imputar a titulo dolo o inprudencia segtn corresponda, por ejemplo, el caso del vigilante 0 guarda-barreras que tiene el deber de vigilar el cruce de un tren que se duerme durante su fun- cin o se toma pastillas para dormir y ponerse en ese estado para propiciar el choque de trenes. 3. SITUACIONES DISCUTIBLES 0 DUDOSAS Existen situaciones en que parece no existir conducta susceptible de enjuiciamiento penal, por falta de conciencia y voluntad. Esos casos son basicamente el de los incapaces o inimputables; el estado de hipnosis; los actos habituales y pasionales, y la embriaguez letargica. 3.1. Inimputables Se suele citar como posibles casos de ausencia de conducta, el de los inimputables: menores de 18 afios de edad y locos o dementes. Son personas que no tienen capacidad penal, pues sus facultades intelectuales y volitivas no estan desarrolladas 0 estan perturbadas. Tales facultades no faltan, existen y se manifiestan, pero no lo hacen de forma valida como para imputar la conducta realizada por esos sujetos. La voluntad no es relevante, pero existe. Ellos se comportan, simplemente no hay delito por falta de culpabilidad (ver Leccién V). 3.2. Sueno hipntico Se discute si existe o no voluntad en las actividades 0 movimientos du- rante el suefio hipnotico y puede atribuirse responsabilidad por un delito. Dos escuelas se han pronunciado al respecto en términos extremos: a) Escuela de Nancy. Admite la posibilidad de cometer delitos por sugestién hipnotica. La hipnosis es una funcién del comportamiento normal, por cuanto el sujeto actiia por sugestién, pero actia. Hay voluntad y el delito se puede imputar.32 Tariana VARGAS Pinto. b) Escuela de Paris. Rechaza la posibilidad de cometer delitos por hipnosis. Seguin esta escuela sdlo se puede hipnotizar a enfermos histéricos, que no tienen voluntad. Una posicién intermedia hace depender la sugestién de la personalidad del sujeto. La mayoria de la doctrina considera que la hipnosis no excluye la accion. Si existe accidn, no se anula la voluntad, pero se esta en un estado que afecta la libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Segin el grado de afectacion de la libertad sera la culpabilidad. Si la anula por completo, el sujeto no sera culpable; si la disminuye, cabria una atenuante dentro de la fuerza compulsiva (irresistible en el primer caso y resistible en el segundo, arts. 10 N°9 y 11 N° 1). 3.3. Actos habituales y pasionales También genera dudas sobre la existencia 0 no de comportamiento los actos que se repiten 0 que obedecen a respuestas casi automaticas como los actos pasionales. Cuando se presentan determinadas situaciones, las personas acttian de modo automatico, sin que haya mayor cuestionamiento. No son respuestas del sistema nervioso, sino conductas que se facilitan por costumbres 0 determinados estimulos. Existe conciencia y voluntad y, por tanto, comportamiento. Este puede ser mas o menos libre segun el estimulo o la clase de costumbre. Normaimente, no hay mayor reflexién del agente, pero hay una voluntad que lo gobierna. Los problemas de libertad afectan el grado de decision que interesa en la culpabilidad, al imputar personalmente la conducta injusta. Este nivel de imputacion puede ser mayor 0 menor no slo de acuerdo con el grado de desarrollo y normalidad de las facultades intelectuales y volitivas, sino también conforme las circunstancias que rodean la conducta. En este sentido, los estimulos y otras situaciones pa- sionales que presionen al sujeto determinan un menor grado de reproche, una atenuante (art. 11, N°s. 3, 4 y 5°). 3.4. Embriaguez letargica Los movimientos realizados en estados de inconsciencia, fruto de una embriaguez letargica, pueden considerarse como ausencia de accion, siempre § Ver Leccion VIIIMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 33 que se trate de un estado de inconsciencia plena. Si la inconsciencia no es plena, pero el sujeto esta privado de razén totalmente, afecta la culpabilidad del agente. El sujeto no es libre, porque no puede decidir con sus facultades intelectuales y volitivas completamente alteradas. Una perturbacién total semejante impide el reproche de su conducta. Cabe dentro de la causa de exen- cidn de responsabilidad del art. 10 N° 1, claro que con algunas precisiones. La privacion total de razon, fuera de la locura y demencia que son privaciones totales permanentes, exige que la causa de privacion sea inde- pendiente de la voluntad del que actua en ese estado. La embriaguez es una situacion que el propio sujeto provoca, al ingerir alcohol. De esta manera, faltaria uno de los requisitos para eximir de responsabilidad, lo que permite sélo aplicar una atenuante segun el art. 11 N° 1. Asi, una embriaguez que no genera inconsciencia plena, aunque prive totalmente de raz6n no exime de responsabilidad. Por ejemplo: “el acusado se encontraba bien fisica y sicolégicamente en la majiana del dia en que ocurrieron los hechos, de lo que se desprende que el imputado no se encontraba en un estado de inconsciencia, y en todo caso el hecho de haber consumido licor y drogas durante la fiesta, en modo alguno lo libera de responsabilidad” (4° TOP de Santiago, 11 de enero de 2006, Ruc: 0500234815-4). De todas formas, esa voluntad no es relevante y puede liberar de respon- sabilidad si se trata de una embriaguez por enfermedad, un alcoholismo. Como enfermedad, no existe una voluntad valida y se asimila al loco y de- mente, una suerte de perturbaci6n total permanente que impide el reproche al agente por falta de capacidad. En sintesis, los casos dudosos de falta de conducta obedecen normal- mente a un problema de imputaci6n personal por inculpabilidad. Aunque, también puede llegar a ser una causa de ausencia de accién si, por ejemplo, los movimientos se producen en estado de inconsciencia plena, sin que se observe una actio libera in causa. Alegaciones Defensas Comportamiento personal Falta de Comportamiento ~ Manifestacién externa, Pensamientos no exteriorizados. ~ Conduccién consciente y voluntaria, ~ Fuerza absoluta. ~ Actos reflejos. ~ Estados de inconsciencia.34 TaTIANA VARGAS PINTO 4. Casos 4.1. “Pedro se subio en una balsa para hacer rafting por un conocido rio del sur del pais, cuando una fuerte ¢ inesperada ola lo arrojé hacia otra balsa, cuyos ocupantes murieron a causa del impacto”. Al analizar los hechos, se observa que Pedro es arrojado por la fuerza de una ola inesperada contra otra balsa, causando la muerte de quienes iban en ella. La magnitud de la ola y su sorpresiva manifestacién impidieron la resistencia de Pedro. De modo que aunque el resultado de muerte pueda conectarse cau- salmente con su caida, ésta fue impulsada por una fuerza irresistible que anulé la voluntad de Pedro. Existe sélo un “movimiento” y no comportamiento al que pueda conectarse el resultado. Falta el presupuesto basico de imputacién, que impide realizar atribucién alguna. 4.2. “Juan estaba tendido en la playa tomando sol junto a unos amigos, mientras comia una manzana con un cuchillo. Carlos, con animo de moles- tarlo, fue y le echo un balde a de agua fria en la cabeza. Juan salto y como consecuencia de ello lanz6 el cuchillo que le cayé a Carlos en el torax, causandole la muerte”. De los hechos descritos se establece que Juan soltd el cuchillo con el que estaba comiendo una manzana por el balde de agua fria que le arrojé Carlos, quien reci- bié el corte mortal. Juan reaccioné ante el estimulo que estaba recibiendo —agua fria en circunstancias de extremo calor-, sin poder controlar su movimiento. Faltan los elementos basicos del comportamiento, conocimiento y voluntad de realizacién, por lo que no procede realizar juicio‘de atribucién alguno. 4.3. “Josefa conducia su vehiculo de norte a sur cuando se encandila por la cegadora luz del sol, sin poder ver lo que tenia delante y atropella a Sofia, que circulaba en moto por la vereda en la misma direccién. Sofia fallecié por el golpe”. Segiin consta del caso descrito, Josefa condujo su vehiculo cuando la luz del sol la encandil6, Circunstancia que provocé el descontrol de la conduccién que causa la muerte de Sofia. Si el efecto de la luz del sol fue constante de modo que Josefa podia haberse detenido o controlado su conduccion, este efecto no es causa suficiente para excluir la conducta, por Jo que se puede seguir con los siguientes juicios de imputacién. Distinto es el caso si el destello de luz es intenso y repentino, deManvat DE DERECHO PENAL PRACTICO 35 forma que produce un deslumbramiento tal que impide la conciencia y voluntad de Josefa respecto de la desviacién de su conduccién. Faltarian los elementos del comportamiento que permiten considerar al sujeto, Josefa, como “agente”. 4.4. “Simon, chofer de un camion, conduce de Santiago a Temuco. En plena carretera se duerme y choca frente a 5 vehiculos. Antes de dormirse, el chofer advirtid que los ojos se le cerraban, debido a un profundo can- sancio”. De acuerdo con los hechos expuestos, Simén se quedé dormido mientras condu- cia, impactando otros vehiculos. Estaba dormido cuando se produjo la colisién, por lo que falta conocimiento y voluntad con relacién al choque. Sin embargo, él advirti6 que se estaba durmiendo mientras conducia el camién hacia Temuco, por lo que conocié antes su estado y pudo haber tomado alguna medida. Asi, su estado de inconsciencia durante la conduccién fue controlable en un momento anterior (actio libera in causa). Existié un comportamiento anterior que puede ser imprudente, al seguir conduciendo a pesar de la advertencia sefialada, que cabe imputar segun los demas elementos del delito.LecciOn IIT TiPicioab: La ATRIBUCION TIPICA 1. Noci6n Y SENTIDO El concepto de tipo es reciente, fue introducido por Beling a comienzos del s. XX, como Tatbestand 0 “supuesto de hecho”. Apunta a la descripcién que hace el legislador de la conducta que se sanciona con pena en su faz objetiva y subjetiva. El tipo es la descripcion legal de los elementos obje- tivos y subjetivos de la conducta penalmente relevante. Con esta idea se incorporé otra categoria al delito, entre la conducta y la antijuridicidad, la “tipicidad”, como calidad 0 caracteristica de una conducta que calza con el tipo. Ella importa un primer juicio de atribucin que hace el juez, en el que se establece que la conducta realizada cumple con la determinacién legal. Se trata de una primera aproximacidn entre conducta y Derecho, y no cabe confundir la descripcién misma (tipo) con su atribucién (tipicidad). 1.1. Ley y norma La aproximacién de la conducta al delito parte con la ley penal, que des- taca la relevancia de esta primera categoria. A pesar de su distincion desde Beling, la tipicidad tuvo real sentido a partir de Binding, que advierte que si un sujeto realiza el tipo penal lo cumple y no lo infringe. Si Pedro mata a Juan, aquél cumple el supuesto del homicidio: matar a otro (art. 391.2 CP.). La ley penal se cumple y hay otra categoria que interviene cuando se observa la infraccion de la norma subyacente, la antijuridicidad. La ley que describe la conducta a la que asigna una pena establece un mandato directo al juez, quien debe aplicar la pena contemplada al constatar la concurren- cia de tal supuesto. Para que proceda esta obligacién, la conducta debe no38 TATIANA VaRrGas PrxTo s6lo cumplir todos los elementos contemplados en la ley, sino que también debe contradecir la norma que esta detras, la que en el caso del homicidio protege la vida frente a conductas que la lesionan. Asi, se distingue una norma primaria o de conducta que se dirige a todos los ciudadanos que se- fialan Jas situaciones tuteladas y los estados que las perturban y se valoran negativamente y una norma secundaria o de sancién que se dirige especifi- camente al juez, una vez que se cumple el hecho punible que se imputa al agente (conducta tipica, antijuridica y también culpable), La existencia de un delito es el presupuesto que lo obliga a imponer la sancidn contenida en la ley. De suerte que la norma de sancién requiere, ademas de la tipicidad, otros dos juicios de valoracién que importan niveles de imputacién cada vez mas concretos, el que determina la infraccién de la norma de conducta (antijuridicidad o imputaci6n de la conducta y del resultado, segun la nocion de norma) y el que establece al autor culpable con la infraccién total de la norma en cuanto le era exigible en concreto su cumplimiento (culpabilidad imputacién personal)®. 1.2. Contenido del tipo EI tipo no se define en nuestra ley, pero si se contiene en ta nocidn de delito del art. 1° del CP., al hablar de conductas penadas por la ley. Esta descripcién aparece en la propia CPR. El art. 19 N° 3, inciso 8° dispone que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. La descripcion no debe ser vaga, amplia, aunque no es necesario que esté toda la conducta. Debe describirse, al me- nos, el nucleo o verbo rector en forma clara. Es, entonces, la misma CPR la que establece el principio de tipicidad, manifestacién del principio de legalidad, que impide el castigo penal de comportamientos no establecidos en la ley. Todos tienen derecho a saber qué conductas se prohiben. Es una garantia. Ademas, su cumplimiento respeta el Derecho penal de actos y no de actitudes internas. Por eso se suele hablar de “tipo de garantia”. El legislador describe un comportamiento personal que tiene elementos extemos objetivos y elementos internos subjetivos. De modo que el juez debe realizar una atribuci6n objetiva y una subjetiva, que constate la concu- rrencia de todos los elementos que contempla el tipo desde una perspectiva © Asi se seguira con las Lecciones IV y V sobre antijuridicidad y culpabilidad.