CAPITULO I NOCIONES GENERALES MUERTE Y DERECHO 1. Lamwerte forma parte de la vida del hombre La muerte como acontecimiento biol6gico y por su significado es- piritual, muchas veces misterioso y desconocido, ha sido objeto de pre- ocupacién por parte de las diversas disciplinas que componen el saber humano, concentrando el interés dela filosofia, teologia, medicina, mo- ral, biologia y el arte. El Derecho tampoco ha podido escapar a esta inquietud y reco- noce en muchas normas su importancia. Basta ver que la capacidad jurfdica, Ia calidad de persona, la concesi6n de facultades, la imposi- cién de deberes y la persecucién penal del autor de un delito culmina con la muerte. En nuestro ordenamiento juridico Ja muerte determina la perdida de Id condiciérl de sujeto de derecho y el tratamiento del cadaver como un, 10. Las normas y preceptos juridicos se dirigen a los seres humanos vivos, no a los muertos. 2. Lamuerte es un hecho jurfdico ‘La muerte es un acontecimiento de la naturaleza del cual el hom bre participa y que el ordenamiento juni nm cias normativas, ya sea para el propio hombre o para terceros, Frente a 3Jost Lus Camo Ava Denko PENAL Pare ESCA: | mismo aconteci den stx distint -ciones jurfdicas. En algunas ocasiones se considera que despliega una serie de efectos en la Srbita civil. Ast, por ejemplo, constituye e! punto cul minante do: Ja capacidad juridica que da lugar a Ta apertura ‘del der io oa la extincién de convenins jurfdicos como el extincién matrimonio, — > Enel Derecho penal, la muerte cuenta con un interés. Por un lado, sepresenta una causa de-extincicn de la accién penal, To cual implica que mas allé de la muerte no puede haber Ja pers deun delito, El ius puniendi del Estado tiene un limite en este acontecimiento biolégico. Por otro lado, y.en lo que aqui nos importa, a muerte deter- _mvna a consagacion dl delta de homicdi,s es que una persona ‘<< Sobre la naturaleza de las cosas, vide Hsxet, Heinrich, Introduccién a la Filosofia del Derecho, Taurus, Madrid, 1968, p.279; Rapsnucs, Gustav, «La ‘naturaleza de la cosa’ como for- ma de pensamiento juridicos, en Reltivismo y Derecho, emis, Bogota, 1992, pp.53y 8, LARENZ, Karl, Metodologia dela cencia del Derecho, Barcelona, Axil, 1980, pp. 414y es, quien lo considera ‘un criterio teleologico-objetivo de interpretacién; Cexe20 Mix, José, «La naturaleza de las cosas yy su relevancia juridican, en Prablemas fundamentoles det Derecho penal, Tecnos, Madeid, 1982, pp. 39 y ss. En sentido critico Cuwseanar Onoasc, Enrique, Conceplo y metodo dela ciencia del Derecho pert, Teenos, Madrid, 1999, p. 9. « Ocomo bien apunta Maccions, Giuseppe, Derecho penal trad. de Jorge Guerrero, + reimpr, Temis, Bogots, 1988, Tp. 257, en el sentido que ela voluntad del ordenamientojuril- co puede en abstracta, hacerlo todo, pero no puedeen concreto ponerseen contra dea realidad de las cosas y subvertir las leyes naturales», Esto es, no puede prohibir el hecho irreversible de toda vida, tanto humana como animal: la muert. 5 Chr Suva Sancnez,Jests Marla, Eldelitode omisién, Conceptoy sistema, Bosch, Barcelo- ‘na, 1986, p. 367. «Aunque asi parece entenderlo Roy Frever, Luis, Derecho penal peruano, Pare especial, 2° ‘ed, Lima, 1986, T.|, p. 61, cuando define al homicidio como «la acca imputable a persona fica que ‘haocesionado la muerte anlijuridica y culpable de un semejantev. Es necesario advertir, ademés de una confusién terminolégica, un grave error juridico-penal, ya que los predicados de antjuridicidad y culpabilidad son caractersticos dea accién y no de 2 iJost Lus Casmio Auva DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL i, Lo prohibido demodo genérico por el Derecho penal son aquellas conductas (acciones u omisiones) que de un modo violento, cono ssin fuerza, interrumpen el ciclo de vida de una persona. iii, Dogméticamente, en materia de proteccién a la vida (homicidioy aborto), lo prohibido por el Derecho penal descansa en las accio- nes u omisiones de una persona que atentan contra la vida de otra. No se castiga las acciones que realiza una persona en des- truccién de su propia vida. ‘Los requisitos minimos del homicidio siendo necesarios no cons- tituyen las condiciones suficientes para la imposicién de una sancién penal (pena omedida de seguridad). Debe quedar-claro, desde un prin- cipio, que no toda conducta humana que provoque de manera “objeti- vamente causal” una muerte determinard la calificacién por homici- dio. No toda causa (conducta) que genere un resultado (muerte) ten- dé relevancia en el Derecho penal. No toda conducta que provoque natu- ralmente una muerte dard lugar a un homicidio. Estas palabras que hasta hace unas cuantas décadas podia motivar mas de alguna sorpresa 0 mirada escéptica, e incluso escandalizar, hoy en dia constituyen un punto de acuerdo entre los cientificos del Derecho penal gracias al enor- me desarrollo alcanzado por las categorfas dogmaticas, en especial la teoria de la imputacién objetiva. En efecto, puede haber muertes que si bien pueden ser causa- das por un comportamiento humano, quedan excluidas del Dere- cho penal, y en particular del homicidio en cualquiera de sus for- mas, si es que ellas se ‘0 de una actividad riesgosa pero permitida, respetando los respectivas deberes de cuidado, 0 si de todas maneras se hubiesen producido (comportamiento alterna- tivo conforme a derecho) o porque el resultado se encuentra més allé del ambito de proteccién de la norma o queda fuera de los al- cances del tipo Hay muertes que si bien son causadas por conductas de terce- ros deben ser vistas no como homicidios, sino como simples desgra- cias, hechos lamentables 0 sucesos luctuosos que el Derecho penal no hubiese querido que se produzcan, pero que ante su irremediable 6 by Siw PFWHomcoo Nocrones cenenates presencia nada puede hacer. Ello se debe a que hoy se reconoce que no todo acto que causa la myerte se corresponde con un acto de ma- _tar, propio del homicidio. 1, BIEN JUR{DICO 1. Generalidades Lavida humana, de manera genérica junto a otras realidades ad- ‘T Yacentes como integridad corporal, es el bien juridico protegido en el Titulo Idel Libro Il del Cédigo Penal, referido a los delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Sin embargo, esta indicacién dista mucho de ser exacta si se pretende encontrar el bien protegido en el homicidio, pues resulta evidente que en el Capitulo II del Titulo en mencién, refe- ido al aborto, también se protege a la vida humana. Tanto el homici- dio y el aborto comparten un mismo bien juridico: la vida humana’. Por ello, resulta por i Tens Impreasosostenerque solo en el homici= dio se protege este bien jurfdico. Para salvar esta insuficiencia es necesario aclarar que se tratade una vida humana ya formada, apta para nacer o que se encuentra en condiciones de vivir de manera auténoma y cuyo inicio de protec cién comienza con el acontecimiento biolégico del parto. Ello supone reconocer a la vida humana como un proceso biolégico continuo’, pero que bas4ndose en criterias jurfdico-sociales se la valora de mane- ra distinta, segtin su grado de desarrollo o relaci6n’. En nuestro orde- namiento juridico penal esa valoracién_distinta comienza_desde el momente-del-parto. : 7 Cf Romeo CasnsowA, Carlos Maria, Los dltos coral ida y Ia integridad persona y los relatioos la manpulacitn genétice, Comares, Granada, 2004 p. 6; Sertano GOwez, Alfonso, Derecho penal, Pare especial, 5 ed, Dykinson, Madd, 2000, p. 6 # Che, FenvAnvez StcAvo, Francisco, El sistema constitucianal espaol, Dykinson, Madrid, 1992, p.197, + Clr, Gracia Maxttn, Luis, Comentarios al Cédigo Penal. Parte especial, Tirant 10 blanch, Valencia, 1997, 71, p. 39; (Den, en Diez Rrottés, José Luis y Gracia Mantis, Luis, Delitos contra bienes juridices fundamentals, Tizant lo blanch, Valencia, 1993, p. 32; Feur{ 7Jost Lus Castiuo Ava DEnEeCHO PENAL, PARTE ESPECIAL I Siguiendo una tradicién inmemorial, comin a la mayorfa de legislaciones del mundo, la ley peruana considera més reprochable la producci6n de la muerte de una vida humanalindependientl o ya formada, apta para nacer, (homicidioyique la que se ocasiona a una vida dependiente y que se encuentra atin en el claustro materno faborto)™. La protecci6n a la vida no siempre es la misma a lo largo de sus diversas etapas. La separaci6n en cuanto a la proteccién juridica de la vida humana en el homicidio y en el aborto no solo viene dado por un mejor o peor criterio politico-criminal o por una posicién personal del intérprete frente a la vida, sino que obedece, al menos en nues- tro ordenamiento juridico penal, a una enfatica referencia legal jada en la expresiOn “durante el parto”, que se utiliza en la descrip- cién del infanticidio (articulo 110), la cual debe ser vista no s6lo como el limite normativo entre homicidio y aborto, sino como el marco temporal donde comienza la tutela del bien jurfdico en el homicidio". Shnons, en Sava Shncutz, Jess Maria (dit) y Casa Patou, ‘Teresa y Racuts 1 Vasits Rae rmén (coords), Lecionese Derecho penal. Parte especial, Atelier, Barealoa, 2006, p. 26; Jonct Barto, en Roowiouez Movnutie, Gonzalo (dit), Comentrie ol Cigo Pens, Madrid, Civitas, 1997, p. 385; Hunraco Pozo, Jost, Manual de Derecho pena. Parte especial. Homicidio,2* ed Juris, Lima, 1995, p. 6 Pena Cantera, Ral, Trtado de Derecho penal. Pert especial, Edicio- nes Junidicas, Lima, 1992, 7.1 p. 62 © Cfr Hurmaoo Pozo, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homiciio, ct, p.7- * Lasiacién de nsesio Derecho contrast en este punto, por ejempla con el Derecho penal espafol cuya doctins en ausencia de un precept como el areuo 11, pero conservan- fo de manera visible Ia infencis dea antiga regulacién del infantil (areal 410® del CP derogado), que hacia referencia al ereiénnacidonconsideraba que el bien jurdico ene homi- sidio empieza desde In exstncia Ge la autonomfa de vida o desde que hay una vida humane independiente, entendiendose por esta a completa salida o separcion de clnustro matemo (Vide, al rerpect, Roonicoes Devs, José Marla y Semtavo Gout Alfonso, Derecho penal espa. fol Pare especial, 17ed, Dykinson, Madi, 199, p.22;De. Rom. JuarVRooncuez Moun, Gonealo\Gowo oat. Rosat, Manel, Derecho penal espaol Parte especial Madr, 196, p. 135; Monatss Pras, Fermin, en Quirexo Ouvanes, Gonzalo (di), Comentarios ala pre esi del Derecho penal, Araraadi Pamplons, 1956, . 27; Catoowets Maru Juan Caries y ConzAusz CusAe, Jost Lu en Comentarios al Chdgo Pera de 1985, Tiant lo Bach, Valonc, 1996, 1p 3% ‘Gaaca Masti, Comentarios al Ciigo Penal Pert spec ct, Ip 43; Cowes, an Jose, «en Coro on. Rosai, Manuel (die), Curso de Derecho penal esp. Parte speci, Mada, Maral Pons, 1996, T. , p. 21. 8Kowece Nocioves Generates 2. Lavida humana como bien juridico primario En el homicidio se tutela la vida humana ajena™®. La vida humana no es solo necesaria para la existencia del indjyi- duo como centro de interferencia is subjetiva, sino es fundamento insustituible de la colectividad y la organizacién juridico-politico. La is ja base fisica y bio-psiquica imprescindible en la construcciénde tutela también a esta, aun cuando se tenga presente y reconozca la di. versa definicion civilista y su construccién eminentemente normati- va. Desde la perspectiva constitucional se destaca que si bien todos Jos derechos constitucionales requieren en cuanto a su titularidad el ser persona, ello no ocurre con el derecho a la vida, en la medida que atin no siendo persona se puede gozar del derecho a la vida. Lawida humana es un bien fin primaria', fundante y personalisi- mo” que es el centro y presupuesto de todos los valoresi#y que repre- senta el sustrato material sobre el cual se levantan los dems derechos dela personalidad” y es una condicién para su ejercicio®. La Comisién 1 Ctr. Sincitez Tomas, José Miguel, Derecho penal. Parte especial, Universidad Complutense de Madrid, 1998, Vo. I, p.3. % Ciz Roy Faevne, Derecho penal peruano. Pare especial, ct, T.1,p. 50. \ Cl, FeswAnosz Sesaneco, Carlos, Derecho dels Personas, 9 ed, Grey, Lima, 2004, pp. 2y ss; Esmnoza Esrwoza, Juan, Derecho de es Personas, ed, Rodhas, Lima, 2006, pp. 170 y ss. Cie Péxez Rov, Javier, Curso de Derecho consttucional,$# ed, Marcia! Pons, Madzid, 2008, pp. 330 y ss: «Del derecho a Ia vida se es titular por el simple ejercicio dela vida, antes de ‘ser juridicamente persona, es decir, antes de haber franqueado la puerta de acceso al mundo del derecho». ™ Cle Mantovans, Ferrando, Ditto penale. Parte speciale, Delt conto lapersona, Cedar, Padova, 1996 [2005], p. 143, Sreano Licaro, Silvana, en Cass, Alberto/Sreica, Federico/ZuccaLa, Giuseppe (dirs), Commentario breve al Codice Penale, 4 ed, Cedar, Padua, 2008, p. 1768. Ci. Sacds, Nestor Pedro, Elementos de Derecho consttucionnl, 3* ed, Astrea, Buenos ‘Aires, 2001, T. IL p. 317, 18 Ci, Bemwatts Battestenos, Enrique, La Constitucén de 1993. Andlsis comparado, 5*ed., RAO, Lima, 1999, p.113. Cf, Pasta Caanens, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit, T. 1, p. 61; Saunas Siccita, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2004, p. 62; Ror Frevee, Derecho 9Jost Lus Casitio Ava DeRecHo PENAL. PARIE ESPECIAL Interamericana de Derechos Humanos ha sefialado que el derechoala vida es “el fundamento y sustento de todos los demds derechos”. Tal es su importancia que la integridad corporal y la misma salud no se conci- ‘ben fuera de ella al constituir derechos complementarios". Constituye el maximo patrimonio de la persona”, Una libertad sin la viva es ini- maginable por constituir un absurdo. El poder de ser libre solo se pue- de predicar del sujeto vivo*. Elejercicio de la hutonom(a personal esta supeditada a la existencia de la vida, ya que no puede haber eleccién de ideales y planes personales sin ella. Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la vida es un derecho constitucional fundamental. Su consagracién trae como correlato la prohibiciOn de matar, que es un mandato general que rige penal peruano. Part especial city T., pp. 50 y 52. En la doctrina brasilefa, Fassun! Minasere, Julio, Manual de Direito penal. Parte especial, 8 ed, Atlas, Sio Paulo, 1994, Vol.2, p.46. En la doctrina italiana: Mantovani, Dirtto penale. Parte speciale. Delitti conto la persona, eit, p. 143. Enla doctrina espatiola: Feur1 Sasori, en Suva SANCHEZ eta, Leeciones de Derecho penal. Parte ‘special, city p. 25; Roonlcusz Mouruito, Gonzalo, «Derecho a la vida y ala integridad perso- nal y abolicion de la pena de muertes, en Comentarios a ia legislacién penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, I, p. 63; Rowso Casson, Los delitos contra la vida y la integri- ad personal y los relativos aa manipuiacin genética, cit, p. 7; Carsowe Mareu/GonzAte2 Cussac, ‘en Comentarios al Cidigo Penal de 1995, cit, T. 1 p. 703; FeenAnoez Seca, El sistema consttucional ‘espatel, cit, p. 197; Roonicuez Zarata, Jorge, Teoria y prictica del Derecho consitucional, Teens, “Madrid, 1996, p.322. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sefalado, respecto al derecho a la vida, en el caso Villagrén Morales y otros versus Guatemala, que: «El derecho a la ida es un derecho humiano fundamental, cuyo goce es um prerrequsito para el difrute de todos los semis derechos humans. De no ser respelad, loos los derechos carecen de sentido, En azén del cardc- ter fundamental del derecho ala vide, no son admisiblesenfoques restictives del mismo, % Cfz, Huarapo Pozo, Manual de Derecho penal. Parte especial, Homicide, cit, p. 3 3 Clix Penez Rove, Curso de Derecho consttuciona, ci. p. 30. 2 Chr SrmavoLicaro,en Cese/SrELAZUCCALA dis), Cemtmerteri reveal Codie Pele, ity pe 1768, > Ctr Manrovane, Dirito penal. Parte speciale, Delt contro la persona, ct, p14. A Chr. Nino, Carlos Santiago, Fundanentos de Derecho consttucina, Depalma, Buenos Aires, 19, p. 221, Cis Huntaco Pozo, Manual de Dench penal Parte especial. Homie, ct, p. 4 Rooncue2 Zavava, Teoria y prctica del Derecho constituconal, ct, p. 323, Sin emberge, no falta quienes ‘legan ala vida la condicién de un derecho, situacién que no io devalia sino que le reconoce un valor previo superior a todo al sistema constitucional de derechos (Tomtes Det Motal, Anto- 1, Prncipios de Derecho consttuciona espaol, UNED, Madd, 1992, TL p, 387) 10Howeoo Nociones Generates para todos los ciudadanos y los diversos poderes del Estado*. Se lo considera como un derecho natural supraconstitucional”. Nid, Sin embargo, se debe diferenciar los derechos subjetivos del indivi- duo, entre los que se cuenta el derecho a la vida, de los bienes jurtiicos © intereses socialmente valiosos que son objeto del Derecho penaF*. Los bienes juridicos, aun cuando los individuos sean sus titulares, son inte- reses sociales y constitucionales que se distinguen del interés que pue- da tener su portador y del ejercicio del mismo que se haga de 6. El Tribunal Constitucional peruano ha sefialado respecto al dere- cho a la vida en la sentencia recafda en el Exp. N° 7320-2005-PA/TC Lima Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real SR.L. (Fandamentos N’s 69 a 71) que: e “Conforme a lo expuesto en la STC N° 2945-2003-AA/TC, ac- tualmente, la nocie ial y democritico de concreta los postulados que tienden a asegurar el minimo de posi- bilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede enfenderse tan solo como un limite al ejercicio del poder, sino fun- damentalmente como un objetivo que guia la actuacién positiva del Estado, el cual ahora esta comprometido a cumplir con el en- cargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y ala seguridad, Nuestra Constitucién Politica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona estd consagrada como un valor superior, y el Estado estd obligado a protegerla. El curnplimiento de este valor supremo supone la: igen irestrita del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccian; Cte. Manrovan, Dirittopenale, Parte speciale. Dlitti contro la persona, ct, p. M4, 7 Clr Sachs, Elemenios de Derecho consttuciondl, ct, T. IL, p. 317. Ci Rouso Casnaow, Los deltos contra la vida y la integridad personaly os relative ala manipulecin genética, cit, pp. 13 y 14. Che. Gracia Manrtn, Comentarios al Cidigo Penal. Part especial, cit, T: Lp. 27. uJost lus Casio Awa Deneco PENAL. PARE ESPECUL | resulta el de mayor connotacién y se erige en el presupuesto ontolbgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sen- tido o deviene inttil ante Id inexistencia\de vida fisica de un titu- lar al cual puedan serle reconocidos. En anterior oportunidad ~STC N° 0318-1996-HC/TC- este Tri- bunal también ha expuesto que la persona humana, por su digni- dad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes asf misma, los cuales han sido progresivamente reco- nocidos hasta hoy en su legislacién positiva como derechos huma- nos de carécter universal, entre los cuales el derecho a la vida resulta ser de primerisimo orden e importancia, y se halla protegi- inclusive atravts de tratados sobre derechos humans gic OF que obli- ‘gan al Pert. Como es de verse, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamen- tal; es, a decir de Enrique Bernales Ballesteros, el centro de todos tos valores y el supuestobsico de aexistencia de un aera ‘mo_en la sociedad (La Constitucién de 1993-Andlisis Comparado, Lima, ICS Editores, 2° edicién, 1996, p. 88)”. 3. Laubicacién sistemética privilegiada La tutela de Ja vida como bien juridico intangible e inalienable. tiene un enorme sentido, tanto préctico como politico, al ser “la su- prema realidad del Derecho”, “el supsemo bien del individuo, pero asimismo bis "La vida humana es la condicién esencial para la existencia de la personalidad y re- presenta el valor menos abstracto de los protegidos por el ordena- miento jurfdico™ y es la fuente de los demas derechos®., La vida es 7? 2 Cir. Axrousts, Francesco, Manual di Dirittopeuale. Parte speciale, bajo el cuidado de Luigi Cont, 14 ed,, Giuffré, Mili, 2003, Vol. lp. 44; Gaxorou, Roberto, Manuale df Diritto Penale, Parte specitk, Giuftré, Milin, 2005, . 1, p. 58. % Cir. Bao Fexwhnoez, Miguel, Manual le Derecho penal. Parte especial, Delitos conten las personas, Ceura, Madrid, 1986, p. 7. 8 Cr. Peva Cantina, Tratao de Derecho penal, Parte especial cit, T.1, p. 61; SAuNASSICCHA, Derecho penal. Pare especial, ct, p. 62. 12Howicoo: Nociones Genenaues el valor més concreto y tangible entre los derechos existentes y a stt vez constituye la latitud més cercana al polo de la absolutez valorativa y que ocupa el puesto de més'a iologia ‘constitucional®, La vida es un bien juridico merecedor de protecci6n, toda vez que posee un valor intrinseco, es decir, vale por sf mismo, al mar- gen de cualquier otra calificaci6n, a la par que es portadora también de un valor de referencia, al constituir la base material para el ejer- cicio y existencia de los dems derechos inherentes de la personali- dad. Sirve también como orientacién en la clasificacién y valoracién de los bienes juridicos relacionados y el restante grupo de bienes juridicos, La ubicacién privilegiada del derecho a la vida en la sistemética del Cédigo Penal refleja la asuncién de una determinada concepcién ideolégica personalista acorde con nuestra mAs genuina tradicién ju- ridico-penal (exceptuada por el Cédigo Penal de 1863) y constitucio- nal que se opone a los sistemas transpersonalistas imperantes en co- dificaciones de tanto arraigo e influencia, como la legislacién penal es- pajiola derogada’. Refleja el condicionamiento de un determinado tipo de ordenamiento (democratico, totalitario individualistico 0 colectivo) que, ademés patentiza un modo de concebir al hombre. Ge La concepcién biolégica y valorativa de la vida humana A nivel doctrinal se plantea una ardua discusi6n respecto a cémo debe comprenderse el bien juridico y el sentido que tiene, lo cual impli- 8 Ctx. Manrovan, Dirtto penale, Parte speciale. Dlit contro la persona, cit, p. 144; Sati as cca, Derecho penal, Part especial, cit, p. 63. 3 Ce. SALINAS SiccHA, Derecho pena. Parte especial, cit, p. 61. De manera distinta: Roy Fanvag, Derecho penal peruano. Pate especial, cit, T. Ip. 52, quien considera que la ubieacién de las infrecciones en el Cédigo solo posee un valor indiciario, 2% Sin embargo, la preferencia valorativa en a sistemstica legal no implica la presencia de ‘un mayor @ menor injusto 0 1a mayor o menor gravedad de una escala valorativa. Et legislador tiene para elegir entre varias opciones axiclogicas dentro de las posibllidades que se le presenta. 4 Cir Maxrovan, Dirito penale, Parte speciale, Deiti conto la person, cit, p. 29. 13Jost Lus Casniio Ava DenecHo PENAL, PARIE ESPECIAL | ca asumir una serie de consecuencias. Una posicién de base, se podria decir, ontologicista considera a la vida desde un punto de vista fisico- biolégico, mientras que otra la capta en un sentido valorativo. El planteamiento Hsico-biologico entiende a la vida desde un punto de vista naturalistico”, y excluye cualquier tipo de valora- ‘cién social ojuriien que pueda indicar qué debe entenderse por vida humana. Se. ide como la prc biolé- gic del ser humano*. Se renuncia a criterios de itilidad o de cual- quier otra indole que no’sea los de cardcter fisico-biolégico en la delimitacién de lo que es o no es ‘a vide. No supe estado, _ cgndicién y cay acidad del individuo, ni la calidad, racion lad 0 viabilidad de dicha vida. Solo interesa la preservacion de ese de- <_ recho desde el comi de la vida hasta su terminacién®. enel hecho queno: se podria tolerar una despenalizacién del: aborto, se negarfa toda relevancia jurfdica a cualquier clase de eutanasia, como no se podria despenalizar la colaboraci6n al suicidio'®. Por » Vide Jonce Barreto, en Roonlcuez Mourvt.o (dit), Comentarios al Cidigo Penal, ct, ‘p-385; Rooaicuez Mourutto, «Derecho alla vida y ala integridad personal y aboticién dela pena de muertes, cit, p. 63; Conzéutz Rus, en Coao ba. RosAt (dir), Curso de Derecho penl espaol ‘Parte especial, cit, T.1,p. 15, QuenatrJouésez, Joan Josep, Derecho penal espafl. Parte especial, 3 ‘ed, Bosch, Barcelona, 1996, p.5. Chr. RowED Casasowa, Los delitos contra le vide y la integried personaly los relativos ala manipulacion genéticn, St, p. 6. 2 Ampliamente al respecto, Romeo Casasona, Carlos Maria, El Derecho y Ia Bioétcn ante los limites de a vida humana, Ceura, Madrid, 1994, pp. 27 40, quien apunta que pese ala impre- sién de esta postura, conocida también como principio de santidad de vida, se esti de acuerdo con los siguientes puntos: «a) la vide humana es preciosa y es digna de respeto y proteccién, el valor delo humano no esté determinado por interases subjetivos o utilizar, b) la vida humana, ‘no puede ser tomada sin una justficacin adecuada, y la naturaleza humana no puede ser radicalmente modificada,c) el principio de santidad de la vida es bisico para nuestra sociedad, ¥ su rechazo pondeia en peligro toda la vida humana (sc)», También Ese, Albin, «Entre la ‘santidad’ y le ‘calidad’ de la vide», en Derecho pena, medicinay genética, Idemsa, Lima, 1998, pp. 65yss. “© Chr. Gracia Masih, Comentarias al Cédigo Penal. Parte especial, cit, Tp. 28. En la octrina nacional: VAsquez SkIMAJUKO, Carlos Shikata, «La vida humana independiente: Conte- rnido y limites de su proteccin juridico-penalv, en Reviste Peruana de Doctrina y Jursprudencia Penaes, NP 3, Lima, 2002, p. 372, 14eens 2 Noiones Geveaates Hoseo0 otro lado, marcarfa la sustentacién de la vida jerecho abso- luto que no ceder ante la justificacién de [> tine defense on camplimiento de un deber Asimismo, la polé- Tica acerca del momento sobre Ta muerte se verfa influenciada por esta posicién, pues como dice Eser: “Silo sinico determinante de a naturaleza humana es la vida fisico-biolégica, entonces la Gbligaci de prolongar Ia vida [y de respetarla, decimos nosotros] se extier(le tanto tiempo como exista una chispa de aquella”™, ii, La concepeién_yalorativa parte por considerar a la vida como un valor relativo, susceptible de ser sometido a una pondera- cién de intereses y de ser limitado por otros valores 0 bienes de ihterés social o jurfdico. La vida no aparece més como un bien absoluto que avasalla a los demas valores del ordenamiento juridico®. El ordenamiento juridico tendria un interés de pro- tecci6n desde el momento que la vida, mas que una realidad fisico-biolégica, posea cierto nivel de calidad, el cual se mani- fiesta en la capacidad del individuo de sostener su autoexperiencia y relacién y comunicacién con los demas o de asumir los propios actos. Ello no supone, como correctamente apunta Romeo Casasona, que existan vidas humanas de dife- rente valor o “calidad”, pues se considera que todas son igua- lest, Este planteamiento no considera a la yida como inviola- ble incapaz de ser sometida a diversas valoraciones, sino como algo cualitativamente graduable, 0 en todo caso, no excluido a priori de toda ponderacién con otros intereses. Una expresi6n dela concepcién valorativa lo expresa la aceptaci6n de la muerte sessbral como instante en donde cesa Ta Vidar Las objeciones a las que se encuentra sometido este criterio son diversas. Se le critica, en principio, el estar sometido a manipula- ibn ideol6gica y a criterios politicos cambiantes que poseen, mu- —= © Boer, «Entre la‘santidad’ y la ‘calidad’ dela vida, cit, pp. 101 y ss. © Cir. Kaurman, Arthus, «:Relativizacién de la proteccién juridicn de le vida, en (Cuadernos de Politica Criminel, N°31, Madrid, 1987, p. 40. © Roweo Casasowa, El Derecho y la Bioticu ante ls limites de la vida humane, i, p. 41. « Esa ‘la’calidad! de la vida», cit, pp. 101 y's. 15Jost Lus Casttio AWA DenecHo PENAL, PARTE ESPECIAL chas veces, cortes totalitarios. Prueba de ello fue lo que sucedi6é en Ja Alemania de Hitler, que arras6 con més de seis millones de vidas de judios a quienes ss consideaba portadares de una {inferior “calidad de vida”, De asumir esta posiciOn se daria cabida a.un profundo resquebrajamiento de uno de los valores més im- portantes para las sociedades de todos los tiempos, convirtiéndo- Ia en un bien absolutamente disponible para su titular, lo cual abrirfa también mayores brechas de intervencién eimpunidad para terceros. El Estado que tiene el deber de respetarla y protegerla, yasseaa través de las normas juridicas o por medio de una amplia politica social de prestaciones que la fomenten y desarroilen, ve- fa hondamente recortado sus obligaciones de tutela con este bien, juridico, lo cual marcaria una grave desestabilizacién en su pro- ‘grama preventivo y en la vigencia de los derechos humanos. 5, Postura personal Los dos puntos de vista glosados poseen serias limitaciones y carencias que hacen imposible su adopcién de manera unilateral. En su lugar es necesario partir de un criterio que al preocuparse por centrar correctamente la discusién los abarque y evite incurrir en posiciones radicales, las cuales, como dice Eser, si bien son imaginables como posturas teéricas nunca se han realizado histéri- camente como alternativa excluyente. Por ello, la pregunta por la proteccién absoluta o relativa de la vida, solo puede tender a averi- guar si el ordenamiento jurfdico de una época est més inclinado a una consideracién sagrada (biolégica) 0 por el contrario, cualitativamente, de aquella”, Hasta donde alcanzamos a ver no existe legislacién en el mundo que haya asumido un criterio pura~ mente fisico naturalista o un criterio puramente normativo. © Cie VAsquez Sunuaiuro, «La vida humana independiente: Contenido y Kites de ou proteccién juridico-penale, ct, p. 374, 45 Chr, Pesaranoa RaMos, Enrique, Compendia de Derecho penal, Parte especial, Ceuxa, Ma- Cts. Maxrovas, Dirito penate, Part speciale. Delt contro lapersona, cit, p. 144; BeRNALES Bautesrenos, La Consttucin de 1953. Anilisiscomparado, ct, p. 113; Roonicutz Mourutto, «Dere- cho ala vida y a la integridad personal y abolicién de la pena de muerte», cit, p.€4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sefialado respecto al derecho a Ia vida en el caso Villagrin Morales y otros versus Guatemala que: «En esenca, el derecho fundamental a la vida ‘comprende, no slo ¢l derecho de todo ser humane de no ser privado de la vida arbitrariamente sino lambién el derecho a que no se le impida e acceso las condiciones que le garanticen una existencia igre. Los Estados tienen la bligacién de garantizar la creacgn dela condiciones que se requieran para (que nose protean violacones te ese derecho basic y, en particular, el deber de impedir que sus agentes Atenten contra de Cir, Rooaicuez Mounutto, «Derecho ala vida y a la integridad personal y abolicién dela pena de muerter, ct, p80, 21 'eAL Jost Lus Casniio Aiwa DéRECHO PENAL. PARTE ESPECIAL EI Estado, pues, no ha actuado ni arbitraria ni injustificada- mente, sino que, por el contrario, ante la problemdtica presenta- da, que ponta en riesgo la seguridad y la vida misma de los usua- rios, las imperfecciones del mercado y la falta de soluciones de parte de los agentes econdmicos y Tos grupos sociales, designd reviamente av comis@N-Er aque THclaso participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la obligacién de pa- sar una inspeccion técnica estructural y otorg6 un plazo pru- Feng ven > dencial part su permanenciaen el servi. Tabactuain jut an 'u infervencion en la medida que, por un lado, de por medio estén otros. nalores constitucionales, y, por otro, su acci Cn materia de Lmnonortes estd orientado al resguarda de las condi- ciones de seguridad y ta vida misma de_los usuarios, razones, todas, por las cuales la demanda no puede ser estimada”. (_ Eldeher del Estado de proteger la vida no se presenta como la \Spligacion deeliminar por completo todos los riesgos que puedan aten- tar contra este bien juridico, més atin si en las sociedades actuales es comtin la proliferacién de peligros de diversa indole que pueden afec- tar los diversos bienes juridicos, entre ellos la vida y que por lo comin adquieren niveles altos, vgr. tréfico motorizado, empleo de nuevas tecnologias, desarrollo industrial, etc.” No es posible que se prohiban y erradiquen los diversos riesgos contra la vida, habida cuenta que ello \plicaria incurrir en una grave disfuncionalidad social e, incluso, en la paralizacién de la misma, Sin embargo, ellono debe entenderse como més atin si puede lograr que se mantengan dentto de los limites tolera- LZ el Estado renunciara a la regulacion y contrelde-dichos peligros, bles y permitidos’ ya sea recurriendo a prescripciones administrati- vas o Nis Tenltzrcgh de labores de supervisién y control periédica de las diversas fuentes de peligro, 7 Cfz. PeRananon Rawos, Compendio de Derecho penal. Parte especial, city Vol. I, p. 26; Roorlcvez Mouruio, «Derecho a la vida y a la integridad personal y abolicién dela pena de muerte», it, p. 63; GonzAtez Rus, en Coso on. Rosat (dir), Curso de Derecho penal espa Parle especial cit, T.1,p. 15, % Cir. Rooalcuez Mourutto, «Derecho ala vida y a la integridad personal y abolicin de la pena de muerte, cit, p. 63; PeRaRaxoa Ramos, Compendia de Derecho penal Part especial, it, Vol I p. 27. 22Houcoo Nociones Generates Los comportamientos prohibidos por el delito de homicidio no se mantiererrinal ‘eMpre son los musmos desde Ta perspectiva deldesarrollo dela soceilad y la configuracién de los diversos peligros. Las: (as lesivas varian de acuerdo con la aparicién de nuevos me- dios, procedimientos, técnicas 0 instrumentos disponibles para el ser hu- mano, segtin cada momento y situaciénhistirica”, __ La proteccién del bien jurfdico “vida humana” debe despojarse de cualquier atisbo 0 resquicio moral, religioso 0 ético, por més que haya preocupacién compartida por su vigencia y respeto en otros 4m- bitos. La prohibicién y castigo del homicidio responde a la necesidad de proteger Jos tereshos fundamentales, garantizar la paz social y lo- grarla convivencia pacifica, mas que aplicar errettampo del Derecho lanorma “no matards al préjimo"”®. Por otro lado, la protecci6n dela vida en el homicidio no tiene nin- guna relacién, al menos desde el punto de vista constitucional, con la tutela directa 0 mediata del interés demogréfico del Estado” 0 con el aumento o disminucién de la tasa de natalidad 0 mortalidad. El que haya una poblacién numerosa no convierte al homicidio en menos gra- ve o, ala inversa, una poblacién escasa no hace al homicidio mas grave. También la persona condenada a muerte”, el anciano, el desahu- ciado, el enfermo terminal* el herido de muerte tienen derecho ala vida, asf que toda accién que se despliegue en su contra manera violenta supondra Ia co! de hor 7 Che, Romeo Casasowa, Los delitos contra le ie y la integridad personal y ls relatoas a la ‘manipulaciin genética, cit, p. 11. 7 Demodo distinto: Rov Peeve, Derecho penal peruano, Parte especial cit, Tp. 50. ” Ibidem, p.5t. "© Cf Anrouse, Manuale di Dirito penal. Pare speciale, ct, Vol, p45. © Che, Mausacn, Reinhart y Zier, Heinz, Derecho penal, Parte general, tad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, T. I 18/54, p. 324; Ruoo.t, ‘Hans Joachinm, Causalidadeimputaciénobjetiog, trad. Claudia Lépez Diaz, Universided Extemado de Colombia, Bogoti, 1996, p.21; Gracia Martin, Comentarios al Cig Penal. Parte especial, cit, TL p46. 8 Cl, Ruvowes, Causal e imputaién objeroa, cit, p. 20. © Chr. Avrousts, Manuale di Diritto penate, Parte speciale, cit, Vo. I, p.45. 23Jost Lus Casnio AWA DéRECHO PeNAL. PARIE ESPECIAL 7. Vida humana y el principio personalistico ong incipia.personaistico que rige la visién del ser humano por el ordenamiento jurfdico™ despliega también su influencia en el terre- no del Derecho penal'® y en particular ena clasificacién de las diversas infracciones penales. Esta ideologia plantea la consideraci6n del hombre valor y del hombre como fin en sf mismo que no es instrumentalizable en base a onal, situacién que arrastra tres consecuencias™: ) la centralidad de Ia persona humana que erige la conservaci6n de la di dad_y el desarrollo de la personalidad el fin primario y ultimo Gel ordenamiento juridico; b) Ja distincién entre hienes fines (vida, salud, honor, libertad) y bienes juridicos medios (patrimonio, administracién ptiblica, etc.) que wdquieren configuracién y reconocimiento juridico en la medida que sean instrumentos idéneos para la conservacién y desarrollo de la personalidad, tanto en su dimensién individual y so- cial; c) la centralidad de los delitos contra la persona humana que debe ir tanto la ubicaci6n, tratamiento einterpretacin de los diversos Eelitos que conforman la parte especial del Derecho penal, incipio personalistico se diferencia y distingue del utilitaris- _mo que termina por concebir al hombre como un medio, como un obje-_— ‘fo que puede ser instrumentalizable por razones estatales, colectivas, g, ‘por razones de la felicidad de las mayorias 0 por criteriosindividualistas egoistas y que en la regulacién de los delitos y de los bienes juridicos consagran un especial énfasis e interés en las infracciones que afectan o ponen en peligro bienes juridicos supraindividuales”. La Constitucién peruana, como piedra angular del ordenamiento juridico, consagra también el principio personalistico (artfculo 1° de la Clie Saabs, Elementos de Derecho consttucional, cit, TU, p. 318, 4 Cir, SmanoLicaro, en Cresr/SteuLAVZuccAta (dirs.), Comentario breve al Codie Penle, it, p. 1768 Por todos Maxrouant, Diritto pense. Parte special. Delt contra la persona cit, p. 29. 1 Vide Maxrovant Diritt penne, Parte speciale Delt contro tn persona, ci, pp. 30 y 41. 24 oWES300 Nociowes Genenaiss Constitucién), circunstancia que orienta y promueue su influencia di- recta en los diversos sectores del ordenamiento juridico, en especial el Derecho penal, decantandose por la primacia de aquellas ihfracciones que afectan los bienes juridicos per y que guardan relacién di- resta.con Ia dignidad de Ta persona humana. 8, Vida humana y regulaci6n juridica Sobre la base de la evidente importancia que manifiesta el dere- cho a la vida, el ordenamiento jurfdico acuerda su reconocimiento en forma plena dentro de las diversas disciplinas que la componen**. Asi, por ejemplo, en el Derecho constitucional se consagra en el articulo 2° inciso 1 dela Constitucién. El articuleS*det Gédige Civil es una mues- tra palmaria de su recepcién. El Derecho penal no podfa ser la excep- cin pues reserva la mas amplia proteccién al derecho a la vida a lo largo de catoree articulos, sistematizades, cn los dos priméros capitu- los del primer titulo del Libro II del Codigo Penal y que comprende el homicidio y el aborto. Su importancia queda también reflejada en los diversos textos internacionales reconocidos por el Pera y en los més trascendentes documentos juridicos de los diferentes ordenamientos del Derecho comparado. Respecto a los primeros, vale citar el caso de la Declaracién Uni- versal de los Derechos Humanos que en su articulo 3° prescribe que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. E] artfculo 4° del Pacto de San José de Costa Rica, sefiala que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estard protegido por la ley, y en general, a partir del momenta dela concepeiin, Na- die puede ser priondo de la vida arbitrariamente”. Asimismo, Ia Declara- cién Americana de los Derechos del Hombre, prescribe en su articulo 1° que "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ya la seguri- dad de su persona", Cie. Baawonr-Anias Tonass, Luis y Garcta Cavrizano, Maria del Carmen, Manual de Derecho penal. Parte especial, 4¥ ed., Sen Marcos, Lima, 1998, p. 35; Hurtano Pozo, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homicidi, cit, p. 4; SAUNAS Siccua, Derecho penal. Parte especial, ct, P-6. 25Jost Lus Casmuo AWA DsRecHO PENAL PARTE ESPECUA I IIL LIMITES TEMPORALES DE PROTECCION 1. Generalidades La vida es un continuo ¢ incesante proceap que te ica con Ia concepcién y solo culmina con la muerte”. Sus limites estén marcados por el cardcier temporal que le es inmanente™. Ella es protegida en cuan- foa su desarrollo, crecimiento y formacién biolégica por La tutela legal de la vida, si bien es oben co permanency continia durante las di- varaas eapss que conprénde, su proteaion ¢s dilerenciada, protein dled, Spin a ley, por el hecho biol6gico del carte yporla aparicién de la vida numa or la aparick mA, ibe na independiente”. Una es la tutela concedida a la vida nacimiento _delnacmiano (eborio y otra esTa fa después de él trom) , “En ambos casos el fraccionamiento y GisunCION en cuanto a la ruteta jar ica de la vida, viene impuesta por el hecho firmey radical dl arto”. En el Derecho penal peruano la vida esta protegida en sus diver- sas etapas de desarrollo, ya sea en el intervalo de formacién biol6gica (aborto) 0 ya en el lapso de su plena constitucién biol6gica y psiquica (homicidio)®. Se alude aqui a una protecci6n continuada de la vida* que solo se extingue con la muerte”. 4 Asitambitn por ejemplo lo reconoce de modo expistola sentence Tribunal Cons- tiucional espaol del It desbril de 1985, que considera que la vida humana es un deve un proces, un continuo desarrollo sometido por efectos del tempo a cambios culittvos, BAD Foevinoez Manual de Derecho penal. Parle espetl. Delos contra es persons, ct, pp. 4 #8. ‘Cf Peta Tat de Drecopoal Parte epecl ct, Tp. 62 Fassoc Sesaco, Derecho dels Pons, ct pp 5S Eseozn Eswora, Derecho deas Prone, pp. 7Oy 38. Che Roweo Casares, Los dlitos contra le ide ya ntegrided personaly or reltoos ala smanipuacon genes cy p11 © Cle Sous, Sebastén, Derecho peel agentin 3 ed, 7 ein, Ten, Buenos Ares, 1976, ‘LIM p16 Rooatez Dees, Jk, Derecho penal expal. Pat expec, ated Dykneon, Madd 1964, pp. 21s. quiensostene que wel distinto grado de perfeciin dela personalidad que esto entre Ia vida inwauternay la vids extrauterna Hene una marfiestarepercsion en ls leyes penales, easigindoce con menos severidad el abore que Ia destruccién de una vida humana [dependents del sero meter Cir Fast Tash, Elena «Sobre el concepto de sbortoy su delimitacién delos deltos contra la vida humana independiente, en Comentario la jurispraencin penn de Tbunal Sux prema J. NBosch Barcelona, 199, p. 251. % Cte Petaranoa Rewos,eLa proteccién dela vida yl salud humanas entre su fases prenatal y posnatal de dessrolon, it, p. 180, 1 Cle. Gena Matris, Comentarios al Cilio Penal Parte especil it, Tp. 35. 26 ‘ADO cy CY< Howcoe Noctones Genenaues a vida humana es laconcepeién y durante sujlesarrollo intrauterino® y posnatal. La vida riunca deja de estar protegida juridico-penalmente”. Los atentados que tienden a causar dafio (matar) al feto configuran el tipo de aborto. Sin ‘embargo, es a partir del parto en donde Ja proteccién ala vida se vuel- ve mas integral y completa, ya que antes de esta etapa la proteccién ala vida det @mbrién no es tan amplia y rigurosa®, Basta citar el hecho de la completa impunidad del aborto imprudente. Elparto-o en su caso el nacimiento-representa elinise dena protecein gfpesaga en donde se castiga no solo los atentados sos contra la vida, sino también los “atentados culposos Con razén, se afirma que la vida fetal termina con el nacimiento”. La mayor severidad de la sancién del homicidio reside en la le- sion a una vida humana plenamente formada y constituida que se ex- presa ineludiblemente desde el inicio de la afloracién del infante, via los primeros dolores del parto o el posterior contacto del ser humano con el exterior Empero, la raz6n socionormativa mas importante resi- de en el hecho que el parto supone la incorporaci6n del ser hui la vida social en aha forma quowie end posible ners sc oncentrabe. enel interior de su madre™., % Ctr. Feuir 1 Sasonur, en Sia SAncuez eta, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, Git, p. 26; Romeo Casasona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relatvos a la ‘manipulacén genética cit, p. 11. Enla doctrina civil peruana: FernAnokz StssaRtco, Derecho de at Personas, cit, pp. Sy 85; EStNozA EspwazA, Derecho de las Personas, cit, pp. Oy Cz. Quanaar Jtnez, Derecho penal espafil. Parte especial, cit, p. 6. % Cir. Roxy, Claus, «La proteccién de la vida mediante el Derecho penal», en Lorez Bawa 0€ QuutooA, Jacobo y ZuCALOIA EseIvaR, José Miguel (coords), Dogmtoay ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid, 2004, Vol. I, p. 1196. En el caso de la ddocirina espafila, ampliamente: Petaranoa Ranos, «La proteccién de la vida y la salud huma- znas entre sus fases prenatal y posnatal de desarrollo», cit, p. 166, Por todos, Roweo Casaacna, Los delitos contra la vida y la integridad personal y lo relti- ‘v0 ale manipulacién gendtice cit, p. 13. ‘We Ampliamente, PERARANDA RaMos,eLa proteccién dela vida y la salud humanas entre ‘sus fases prenatal y posnatal de desarrollo», ct, p.215, 27Jost Lus Casto Ava DeRecio PENAL. Paste ESPECIAL La distinta protecci6n a la vida humana que se asume en el homi- cidio y en el aborto si bien constituye una decisién normativa que se funda en razones de politica juridica, no es una tarea que corresponda resolver y desarrollar a los juristas, sino que es consecuencia de los valiosos aportes que prestan el avance y las investigaciones de las cien- las médicas”. Por tanto, resulta imprescindible la necesaria colabora- én y auxilio reciproco que debe haber entre la ciencia jurfdica y las Giencias médicas en la determinacién de los limites de la vida humana, més atin si una diferencia de centimetros 0 de segu ca el limite entre un homicidio o un aborto"®. Si bien se reconoce que el derecho no tiene por qué estar vincula- do estrictamente a los conceptos médico-biolégicos'®, ello no quiere decir que sea absolutamente libre para determinar los contornos y If- mites de la protecci6n a la vida. Por el contrario, las variables normati- vas deberan mantenerse dentro de los parémetros de valoracién traza- dos por los conceptos médicos!™, Si la vida humana es un proceso cuyas etapas fundamentales vie- nen impuestas por la vida intrauterina y por su posterior aparicién (par- to) es l6gico que si se protege a una se cautele también a la otra, debido a que no puede afirmarse la consecuencia sin reconocerse previamente la causa. La vida no aparece por azar, albur 0 caso fortuito en el parto, sino que es producto irrefutable de un largo y complejo proceso que tiene su fase més exquisita y misteriosa en el periodo intrauterino. El fundamento racional para una diferenciaci6n en la imposici6n de una mayor o menor penalidad de los atentados contra la vida hu- mana (homicidio) estriba no solo en el inconfundible acontecimiento fisiol6gico del parto, o de la separacién posterior del seno materno, 58 Cr. Raweo CasAsowa, Los delitos contra la vie y la integridad persona y lo relativos In smanipulecion genética cit, p. 11. 88 Clr, GonzAvez Rus, en Covo oe. Rosat (diz), Curso de Derecho penal epaficl, Parte espe- cial cit, TY, p. 2. "8 Cf. Musoz Conve, Derecno penal. Parle especial, ety p. 31. "8 Cfe. Gracia Mastin, Comentarios al Cédigo Penal. Perte especial, city 1 p. 41; Musoz (Conve, Derecho penal. Parte especial, cit, p. 31, 28Homo Nociones cenenates sino en el hecho de configurar unalesi6n a una unidad de vida humas na ya formada de manera definitiva que puede valerse por s{ misma" (atin de modo parcial) e interrelacionarse en y con el mundo soz octal, La vida, se afirma, es un proceso continuo, pero al que socialmente se leatribuyen valoraciones diversas en funcién a su grado de desarrollo y relacién’”, Tomamos distancia de aquellatesis de neto corte fisioldgico o “Iumingso” que a enduesite a! Eandaewenodsieamgttprutiane df homicidio respecto al aborto en la maduraci6n plena del feto gomo ser humano plenamente constituido, sino en la percepcién visual dela persona”. Ello se debe al hecho que es inaceptable que el delito sea mends reprochable por la sencilla raz6n que no se ve a la victima directamente™. : Nos alejamos también de quienes consideran a la vida humana atrauterina como una simple esperanza de vida", dado que esta ai N\emcan no solo est4 de espaldas a las leyes y al Derecho, sino se opone e ignora las verdades cienttficas que Tecorocen la existencia de vida humana en el feto. Xs Esta nocién de ser humano planamente constituido se compadece con las raices stimolégicas del homicidio (homus » hombre, nedes = muerte), que no os otra cosa que matar a tun hombre, esto es, a un hombre ya formado, La referencia a un ser humano bioldgicamente constituido no excluye dela tutelajuridica a personas que por desgracia de su nacimiento o por 1 aciago destino presentan malformaciones 0 esconden limitacionesfsicas, porlo que, seha de entender como ser humano formado aquella vida que goza de las condiciones bioldgicas mini- ‘mas que se manifiestan de modo inexcusable durante el parto. "86 Romeo Casasona, Los delitos contra la vida y la integridad personaly tos relatives a la manipulacén genética, cit, p. 16, alude a una dimension socal dela vida human. 18 Por todos, Gaacia Marni, Comentarios al Cédigo Penal, Parte especial cit, T. 1, p. 39. 1% Esta posicién al margen de Ia notoriedad cientifica de su formulacién puede acarrear ‘raves consecuencias pricticas como el hacer depender la configuracién de homicidio oaborto dela _mayor o menor, escasaointensa visbilidad que el sujeto activo tenga del objeto material del dlito: Ja persona que nace. Esta tesis -como bien apuntan algunos jurist tiene la vrtud de convertir un problema cientifico sero en un simple problema de huminosidad que muchas veces depend de las ‘vaiadas condiciones ambientales y de las peculiares percepciones de las personas. 1 Cie, PeSARanoa Rass, «La proteccién de la vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y posnatal de desarrollo», cit, p. 222. No De este modo, sin embargo: Husrva Toco, Susana, en Hutxra Toctoo, Susana y ‘Quva Gancia Hore, Aboro con resultado muerte o lesions, Universidad Complutense, Madrid, 29Jost Lus CAsmuio Ava DERECHO PENAL, PARE ESPECIAL | La delimitacién del inicio de la proteccién de la vida en el homi- cidio no solo reviste una importancia hermenéutica de innegables con- secuencias précticas sobre la base de la distinta penalidad que se esta- blece a una y otra figura, sino que responde también al hecho de preci- sar el alcance y émbito de cobertura de las causas de justificacién espe- cificas del aborto y que serén inaplicables una vez que el nifio nazca"™, 2. Elinicio de la proteccién a la vida en el homicidio a. Laregulaci6n del Derecho comparado y la legislaci6n nacional La proteccién y tutela de Ja vida humana en el homicidio suele fijarse comtinmente, en cuanto a su limite minimo, desde el parto o en los momentos inmediatos. Al respecto emergen a grandes trazos dos grandes criterios legislativos que asumen perspectivas diferentes en raz6n a la tutela de la vida en el homicidio. Uno de ellos considera el inicio de la proteccién penal en la fase terminal del alumbramiento, esto es, al producirse el desprendimiento total y completo del infante del sro. Este criterio emplea una terminologia legislativa diversa. Se alude, por ejemplo, al recién naci- do, inmediatamente después del parto, (articulo 578° CP italiano) o en la forma legal tan simple como lacica referida al “recién nacido” (ar- ticulo 410°.CP espafiol derogado). Otro criterio legislativo consiste en construir la figura del homi Sio desde las primeras contracciones 9, hechos fisiold- {gicds qué denunciarfan la inminente salida del producto de la concep- ion. En la formulacién de este punto de vista se utiliza la extendida y 1977; toe, «Criterios para la reforma del delito de aborto», en VV.AA, Le despenalizacion del aborto, Universidad Auténoma de Barcelona, Bellaterra, 1984; Antwan DE Castno, Lolita, «Siste- ‘ma penal y sistema social. La criminalizacién y descriminalizacién como funciones de un mis- ‘mo proceso» en Memoria del Segundo Encuentro Nacional de Abogados Penalisias,Cali, 1981, quien ‘considera primero al eaborio como un delito sin vctimas [sic] para luego afirmar que el fetoes una prolongacién del cuerpo de la madres y que wa vida no comienza sino con el nacimiento y que lo que existe en el seno materno es més que una esperanza de vida» [sc]. 1 Por todos, GRacia MARTIN, Comentarios al Cédigo Penal. Pare especial, it, T. 1p. 37. 30owe £0 Nociones ceneaaues comuin expresi6n “durante el parto” (articulo 110° CP peruano; articulo 217 del CP. aleman; articulo 81° CP. argentino; articulo 116° CP, suizo, etc). Respecto al primer criterio legislativo no es pacifica, ni menos uné- nime la doctrina a la hora de encontrar y desentrafiar una interpreta cid untvoca dela fSrmula “recién nacido”. Asf,en lalegislacién espa- ola derogada a esta expresién se le imprimié sentidos y requisites diversos como “a posibilidad logica de que el feto pueda sobre sin ulterior dependencia de Ia madre”™, que tenga “autonomia de “Vida"™, se haya produc "Ta tolal y completa separacién del claus- tro materno”", “el mismo momento del nacimiento’"*, tal vez.sea “po- sible la percepcién visual”””, “que se haya iniciado la separacién del vientre materno”"o que finalmente cumpla con el requisito de la “res- piracién pulmonar". Este tiltimo planteamiento logra también repro- Mt No obstante, destaca sus ventajas: PESARANDA Rawos, «La proteccién de a vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y posnatal de desarrllo», ct, p.226. 3 Cf, Quenacr Jivvez, Derecho penal espa Parte especial, ct, p. 6 1M Vide Bustos Rawinez, juan, Manual de Derecho penal. Parte especial, 2 ed, Ariel, Barce- ona, 1991, p.22- NS Cle. Pastasanon Rauos, Compendio de Derecho penal. Parte especial, cit, Val. I, p. 39; ‘Gracia Makin, Comentarios al Codigo Penal Parte especial ct, 71, p. 43; Farsé Tatrar, «Sobre el ‘oncepto de abortoy su delimitacion de los delites contra la vida humana independiente», P.224, nota 18; Bal FeRwAnoe, Manuel de Derecho penal. Parte especial. Delites conta ns personas, ct, p. 22; Roorlcuez Devise, Derecho penal epaiol. Parte especial, ct, p. 2; Fp 1 Sagonr, er Suwa SAncuez eta, Lecciones de Derecho penal. arte especial cit, p.25; Monacts Paars, en QUIN exo Ouvanes (dir), Comentario ala part especial del Derecho penal, cit, p. 26; JORGE BARRED, en Rooricuez MouRuti0 (dir), Comentarios al Cédigo Penal, it, p. 385; SAncuEz Touis, Derecho penal. Parte especial, ct, Vol, p.3. 16 Ci, ALONSO DE EscaMitta, en LAMAaCA Péxtz, (coord), Manual de Derecho penal. Parte especial, ct, p. 46. 17 Gaaennat Onoeic, en notas a Quytano Rurouués, Antonio Tatado dela Parte Especial del Derecho penal, 2+ ed, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, . I, p. 505. BE Custio Cate, Eugenio, Derecho penal, Parle especial, 14" ed., Bosch, Barcelona, 1980, TIL p.524y Sraura Braun quien habla de la xexpulsién motivada del partow; Sersano Gomez, Derecho penal. Parte especial, it, p. 8. 1 Ceiterio ms claro y préctico segtin Qutano Rirotts, Antonio, en Nueva Encilope- ia Juridica Seis, p. 130. Igual: CaLoeRGN Canezo/CHocLAN Mowatvo, Derecho penal. Pate especial, Git, p. 18; Canons. Mateu/Gonzitez Cussac, en Comentarios al Cidigo Penal de 1995, cit, T. 1, p. 704; Coo0 vet Rosal, Manuel y Carsowect Mareu, Juan Carlos, Derecko penal, Parte especial, 3d, Tirant lo blanch, Valencia, 1990, p. 510; y Dat Rosat/Rooricuez Mourico/Covo vet Resat, Dere- cho penal espaol. Parte especial, cit, p. 135, quien hace la salvedad «que en casos marginales a1José Lus Casto Ava DérecHo PENAL. Parte ESPECU ducirse en Italia de modo generalizado™. Pese a todo, y frente al variopinto panorama, los inconvenientes no desaparecen alli, dado que elempleo de la frase “recién nacido” acarrea la presencia de una “zona -neutra” o “sector libre” de proteccién dela vida que se manifiesta en la etapa inicial e intermedia del parto. Enefecto, en caso se presenten atentados contra la vida durante las primeras contracciones y dolores del parto, no seria posible configurar el homicidio, situacion que lleva a la doctrina a sustentar la impunidad o en su defecto extender de modo ficticio los alcances del aborto hasta los momentos avanzados del parto™. Sin embargo, resulta evidente quenos encontramos frente a inexcusables hipétesis de homicidio. Eno que atafie al segundo sistema legislativo en virtud al empleo de la f6rmula “durante el parto”, se logra evitar la problemética, des- crita en el pérrafo anterior. Sin embargo, no por la asuncién de la frase “durante el parto” logran desaparecer y se eliminan algunos otros pro- blemas de hermenéutica que surgen de dicha formulacién. Es més, los inconvenientes interpretativos se complican y amplfan por la sutileza delas diferencias y lo venial de los contrastes, cuestiones que imponen desentraftar sus limites y fronteras™. Sin embargo, a caballo entre estas posiciones surge una tesis que plantea-en general de lege ferenda— como inicio de la proteccién dife- renciada entre el homicidio y aborto la existencia de viabilidad extrauterina, es decir, desde el momento que el feto alcanza el desarro- Ilo suficiente para vivir independientemente del organismo de la ma- dre, aun cuando requiera del apoyo de medios técnicos y la dependen- Ga vital subsista hasta la expulsion del seno materno™ tal como ocu- rre, por ejemplo, en el Derecho holandés y anglosajén. ‘como los casos de vida apneica extrauterina se estard porla manifestacién de vida en cuanto a la persistencia después de la separacién del claustro matemnos. Este criterio es insatisfactorio para explicar el posible homicidio cometido a través de la asfixia o del impedimento de la respiracién pulmonar de quien comienza a ser expulsado. "Bt fr. Maccions, Derecho penal. Parte especial, cit, TV, p. 312, Cz, Cono net Rosat/Caroonu, Mare, Derecho penal Pare especial cit, p. 510. "De modo eritico; Peraxanoa Rawos, «La proteccin de la vida y la salud hurmanas entre sus fases prenatal y posnatal de desarrollow, cit, p. 226, 2 Vide los planteamientos de Esex, Albin y Kocu, Hans-George, «lnterrupeién del em 32were Nociones Generates by. Los problemas interpretativos de la expresién “durante el parto” En el Perti, como parte del sistema que asume “el criterio del par- to”, surgen tres enfoques multiformes y diversos cuya trascendencia jurldica, en la determinacién del Ifmite minimo de protecci6n a la vida, no corre pareja con la leve distincién biolégica existente entre las eta~ pas o periodos comprendidos en el parto™ (ver infra). 4, __ Una primera posicién considera que la frontera minima de pro-r/ oy. jeccidn a la vida en el homicidio viene representada por el hecho fisio-~ Nw logico del nacimiento o de la autonomia de vida. Para ello se acepta el. ——— criterio de Ia percepcién visual™. La proteccién juridica comenzaria asf en la fase terminal y tiltima del parto, cuando el producto de la concepcién ha sido expulsado. Las objeciones que se dirigen contra esta tesis es que valora un contex- to limitado y muy circunserito de casos, en particular aquellos en los que fectivamente se logra visualizar al producto de la concepcién, pero deja fuera de punicién casos indiscutibles de homicidio solo por inconvenientes ircunstanciales carentes de valor como sa visibilidad, el sijelo es invidente"* 0 cuandonO se vea la victima directamente™”, S.. Unsegundo criterio interpretativo de la expresi6n “durante el par- to” reduce a un limite intermedio la proteccién de la vida en el homi io, Aqui deja de exigirse la completa separacién del infante del seno de ‘baraz0 bajo tna comparacién internacional. Descubrimientos, resultados, recomendaciones. Informe de un proyector, en Citedra, Ao V, NPS, Lima, 2001, p. 110y de Grorr en Alemania en rsitavon Rawtos La protecciGn dela vida la salud humanas entre sus fasesprenaialy posnatal de desarrollos, ct, p. 171; QuenatrJoudvez, Derecho penal espafl. Pare especial cit, p. 6. 1 En el caso del derecho espafol: PeSataNoA Rance, «La proteccién de la vida y la sslud humanas entre sus fases prenatal y posnatal de desarrollon, cit, p- 168. "2 Deeste modo: BraMowr-Anuas TortestGarcta CaNmZaNo, Manual de Derecho penal. Parte ‘special ct, pA. Ctr. Vasquez Suimanixo, aL vida humana independiente: Contenido y limites de su roteccién jurdico-penal», cit, p. 378. ™ Cr Pesaranon Rawos, Compendio de Derecho penal, Pare especial cit, Vol, p- 36. 33Jost Luis Casmiio AVA DéRECHO PENAL. PARTE ESPECIAL | Ja madre o la autonomfa de vida, para asumir que la tutela penal esta ‘satisfecha desde el instante qué el ser humano ha nacido (abandono to- tal del vientre materno, aun cuando subsistiera el cordén umbilical), e inclusive desde que esta naciendo (expulsién del feto). Roy Frevae™, sustentador de ests posctnramibaesta conclusion luego de equiparar “interpretativamente” la frase “durante el parto” como sinénimo de “du- rante el nacimiento”™. Considera que “se supera de esta manera, me- diante una interpretacién restrictiva, el error de técnica que se ha incu- rrido al recepcionar en la norma penal un concepto perteneciente a la medicina que dice més de lo que quiere la voluntad de la ley” (;?). La ventaja de este punto de vista reside en el hecho que se puede verificar que la agresi6n incide directamente en el recién nacido y no en el cuerpo dela madre; de tal modo que ‘aconduca propia hamisidio aparece cuando es posible matar directamente all produichd de 1K concepcicer?, 3. Finalmente, aparece un ultimo criterio sustentado por Hurtapo Pozo", quien observa la necesidad politico-criminal y la urgencia de una adecuacién de la interpretacién a las palabras de la ley, fundada en la tan aludida y conflictiva frase “durante el parto”. Este autor con- sidera, como limite minimo de protecci6n a Ja vida en el tipo de homi- .cidio a la etapa inicial del parto que se manifiesta en los primeros dolo- “res provocados por “las contracciones del iitero, involun! cas que se hacen mds vigorosas, insistentes y frecuentes hasta la expulsién del nuevo ser”®?, Esta nocién, tal como se reconoce, es la més compatible con la medicina legal y la obstetricia'®. 1% Roy Frey, Derecho penal peruan, Parle especial, cit pp. 70y 208 2 Aun esando de modo sorprendent inexplicable reconoce que el part es un pro- ceso més amplio que el nacmientoel eval se halla incuido en aque "% Vide GonzAusz Rus, en Covo 06: Ros (ir), Curso de Derecho penal espaol. Parte speci ct. Tp. ‘8 Hurrano Pozo, Manual de Dereco panel. Prt eseca, Honcti ct, pp. 7y som, Mana de Derecho perl Parte especial. Homi y abort, Bai, Lima, 1982, p-23; Poda Cane. 1 Tintado de Derecho pene. Parte especial cit, Tp. 63. 1 Cte Huraoo Pozo, Manual de Derecho penal. Pare especial, Homi it, p. 8. Tame bids en est sentido: Vasqutr Shia], «La vids humana independiente: Contenido y times de su proteccin juridio-penaby, ct, p80. 5 Videa respec: Pana Ras Compe d Derecho penal. Pate Gt VoL p34. 34Howcioo Noctones cenenwues Revisemos: mientras una posicién sittia la tutela de la vida en el io en el momento én nO homicidi materno, ofta considera tinicamente como requisite de-péoteccién el inicio de ectiva afloracién al exterior del organis- mo ode algunas de sus partes (pies, cabeza, etc). Finalmente, el tercer criterio no asume la exigencia de las dos posiciones anteriores, le basta nic imeras contracciones, las cuales cobran nivel de sig- nos sensibles con la aparicién de los primeros dolores. Dentro de esta ultima variante se ha de citar aquella perspectiva que asume la apari- cin del homicidio cuando se produce la dilatacién caracterizada “por los primeros dolores y el ensanchamiento del cuello uterino”™. ¢. Los alcances de la expresién “durante el parto” Creemos que el planteamiento correcto es el tercer criterio, no tanto por respetoy confianza en las palabras de tan autorizados autores, sino més bien por ‘epreseatarla la interpreta que cubre con mayor fideli- dad el sentido de k Un primer argumento que viene a respaldar nuestra afirmacién Jo constituye la misma definicién de parto natural que se entiendecamo proceso" de orden temporal" donde concurren y fluyen mecanismos fisicos™”, quimicos™ y psicolégicos'™ cuyo momento inicial se fija en las primeras contracciones musculares del titae;desencadenantes de "5 Che. Visancenco Tensenos, Felipe, Delito de homicidio, Gis, Lima, 1991, p. 38. 135 Che. Gracia Maxttn, Comentarios al Cidigo Penal. Parte especial, cit, T.I,p.38: «El nad- :iento no es bioldgicamente ningzin hecho instanténeo, sino més bien un proceso que se iniia con los dolores del parto y culmina con la total expulsion del fetow. Quezatr Javtnez, Derecho penal espa. Parte expecal, it, p. 6. «El parto tiene un period prolongado de duracién por lo general de 13 a 16 horas en las mujeres nuliparas y de 7 a 8 horas en las mujeres multiparas, Sin embargo, ha de resaltarse {que el parto en ocasiones esta supeditado a diversos factores como Ia posicin yal tamaiio del {eto la dimensidn de I pelvis matema y de la misma tensiGn y ansiedad de la muje 1 Como el tamaiio cada vez mayor del producto de la concepcién que extiende las ‘bras musculares y la correspondiente distensién del segmento uterino inferior a rafz del co- smienzo del encajamiento feta, '31 Como cambios hormonales complejos, sociados con el envejecimiento dela placenta y porla produceién del principio oxitécico por la hipéfisis, Como las noticias perturbadoras y las emociones fuerte. 35Jost Lus Casmiio Ava DDERECHO Penal, PARTE ESPECIAL | sensaciones dolorosas™ que permiten la dilatacién del cuello uterino y la posterior expulsion del producto de la concepcién hasta el momento que la placenta y las membranas logran desprenderse o ser expulsadas del cuerpo de la mujer embarazada. No obstante, se debe precisar que no todo dolor en el proceso fi- nal de gestaci6n es sefial inconcusa del parto (recuérdese sino el su- puesto de falso parto)"", a tal efecto se debe enfatizar que las contrac- ciones han de ser tan frecuentes como periédicas' y deben estar pre- cedidas, como etapa anterior al parto, por cambios y sefiales que indi- can y anuncian la inminencia del mismo™*. Son justamente estos signos evidentes, los dolores de la embara- zada, que han de atestiguar Ja presencia del parto y la posibilidad de la comisién del homicidio. La consideracion del parto como proceso de orden temporal es compatible con la expresién legal “durante el parto”. El legislador cons- Giente que crea una regulacién juridica (homicidio) a partir de un he- cho biolégico, es que asume su tratamiento tal como aparece y emerge en la realidad, esto es, como un proceso dindmico y activo poseedor de un momento inicial_n modo de fosién biol6gin (contagciones uterinas) y psiquica dolores del parto), y una fase terminal caya caspi- demés notable viene a ser representada por la expulsi6n definitiva del, producto de la concepcién del seno de Ja madre. En tal orientacién y Mo En contraste con una extendida percepcién que contempla la manifestaci6n del dolor ‘en el parto a través de quejdas o gritos, debe resaltarse que nada obsta para que el dolor sea ‘sordo», a modo de eélico 0 de ealambre 18 Aceptando la plenitud de los dolores del parto: Hurrano Pozo, Manual de Dere- cho penal Parte especial. Homicidio, cit, pp. 8 y 112, quien los considera wun buen punto de referencia». '© La ciencia médica sefala la inmminencia del parto cuando las contracciones ocurren ‘eada diez minutos en un intervalo de una hora. ¥9 Como aligeramiento {el feto comienza a asentarse en la pelvis], expulsién del moco por la vagina, miceién frecuente yrotura dela membrana amaiética, Cit. Havatron, Persis Mary, Asistencia raterso infantil en enfermieria, Interamericana, México, 1978, pp. 11By ss. Pest Case a, Tata de Derecho penal. Parte especial ct, TI, p. 97, equivocadamente sostiene como inicio del parto la sola ruptura de la membrana amnistica 36nowero: Nocioves ceneasues como argumento principal que sustenta al tercer criterio, se debe sefia~ lar el reconocimiento por la ciencia médica de tres periodos o etapas conformantes de la unidad del proceso del parto™. A% _Unprimer periodo esté constituido por la etapa de dilatacién que se ini Pre las contracciones uterinas'* causantes de los dolores del parto y se extiende hasta la cilataclon cervical completa. Esta fase es la etapa mas larga y tediosa del parto dado que llega a prolongarseen un promedio de ocho a doce horas. Las contracciones son de dos clases: a) las contrac- ciones dilatantes que se manifiestan en el periodo de eS las contracciones del parto que se dan durante el periodo de expul- SiGetas primera marean el inicio del trabajo del parto y se caracte- rizan por abrir el canal hasta alcanzar plenamente la posibilidad de atravesar dicho conducto. No es necesario que las contracciones de expul- sin hayan empezado™fUna vez que se produzcan las contracciones de dilataci6n se inicia la tutela del bien juridico “vida” en el homicidio. \ fe Elsegunda periado se encuentra marcado por la etapa de la expul- sin o del nacimiento, a la saz6n la més importante, que arranca con la paulatina salida del producto de la concepcién, Su duracién suele ser por lo comiin entre una a diez horas. Latiltima etapa viene a denominarse periodo placentario 0 alum- britftiento, en donde las membranas suelen desprenderse y son expul- sadas del cuerpo. A efectos dela relevancia penal, solo el primer y segundo periodo gozan de importancia, toda vez. que determinan tanto el inicio del par- 1 _A mayor abundamiento ver Booxwitizs/Bowes/CareenteR, Enfermeria obsttrica, Interamericana, México, 1968, pp. 154 y 55; Hato, Asistencia mater infantil cit, pp. 122 se. 5 Las contracciones tienen tres fases: La primera fse de las contracciones es la fase la- tente,y es cuando las contracciones empiezan a wolverse mas frecuentes (cada 5a 20 mintstos) Algo mis intensas, El cuello uterino se dilata y se borra (adelgaza). La segunda fase es In fase activa, en Ia que el cuello uterino se dilata de 4 a7 centimetros. Las contracciones se vuelven ‘mas prolongadas, intensas y frecuentes (normalmente cada 3 6 4 minutos). La terera fase se llama transicin y en ella, el cuelo uterino pasa de 8. 10 centimetros. Las contracciones suelen ser muy intensasy ritmicas y duran entre 60 90 segundos. Me Vide Ronn, eLa proteccién dela vida mediante el Derecho penal», it, T-Il,p. 1197. a7Jost Lus Casnuo Alva DeREcHo PENAL, PARTE ESPECIAL | tocomoladefinitiva separaci6n del producto de la concepeién del seno 10 el consiguiente comienzo y configuracién del delito del ho- micidio. Poco le interesa al Derecho en la proteccién de la vida, la sepa- racién y desprendimiento de la placenta y las dem4s membranas. Solo importa fijar el comienzo del parto (contracciones uterinas causantes de los dolores del pay y la culminaci6n del mismo en el hecho irrefregable de la expulsi6n definitiva. Por tanto, queda efectuada una nitida distincién, que consiste en delimitar los alcances y la relacién entre parto y nacimiento. Asi, mien- tras el primero es un proceso amplio que comprende los tres periodos _ yaenunciados, | clnacimiento-essolouna de sts res tapas y sereduce a la expulsién del infante al exterior. Cuando la ley alude al término “Garante eparto”, ademés de referir un proceso de orden temporal (ver supra), comprende también al hecho biol6gico del nacimiento, pero Fo se complaseo FesUinge a 8, Gago qUe abarca tambien ge @ I, dacio que abarca también las contrac- ciones y los dolores del parto. En el Derecho comparado, propiamente en aquellas legislaciones en donde se levanta la proteccién a la vida humana desde el instante del parto, existe un mayoritario criterio de aceptar como inicio del ho- micidio el momento de los primeros dolores y contracciones intrauterinas”, mientras un muy reducido numero de opiniones se inclina a plantear como el comienzo del parto el inicio delaexpulsion SS del producto de la concepcién™, En el Pert, el criterio de los dolores del parto y las contraccio- nes intrauterinas causantes de dilatacién tiende a imponerse (ver supra). Asien Alemania: Dreher, Dressler, Naundorf, Merger, Welzel, Schonke- Shoroeder, Frank, Lisat- Schmidt. En Argentina: Soven, Derecho penal argentina, city T. I, p. 18; FoxtAN Batestaa, Carlos, Tratao de Derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, T IV, p. 74; NOXe2, Ricardo, Derecho penal argentino, T. IV, p. 23; Caaus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6 ed, 2* zeimp, Astrea, Buenos Aires, 1999, .1, p. 11 Mt Asi en Alemania: Binding, Gerland y en Argentina: Levent, Ricardo (h), Menual de Derecho penal Parte especial, 2 ed, Victor de Zavalia, Buenos Aires, 1978, p. 13. 38Howcoo Nociones ceneraes Es necesario que el nifio durante el parto se encuentre vivo", si- tuaci6n que no ocurre con los acéfalos que poseen un proceso biol6gi- co incompatible con la vida humana o con quienes mantienen una fun- cidn vital residual'®. La asuncién de la tesis del inicio de protecci6n a la vida en el ho- micidio en las contracciones de dilatacién puede llevar consecuente- mente a afirmar la presencia de esta figura ~y no la de aborto- en el caso de que la mujer pese a lo avanzado de su dilatacion se retrasa imprudentemente de acudir a un centro médico -o a recibir atencion— raz6n por la cual se produce el deceso del nito™, siempre que se realice un andlisis pormenorizado de las circunstancias del caso concreto. d. La critica de la tesis que equipara el parto al momento del nacimiento El planteamiento del “inicio de expulsién” o del inicio de protec- ci6n a la vida en el homicidio con el nacimiento se encuentra sometido allas siguientes objeciones: i. Roy Frevre, principal sustentador en nuestra patria de dicha posi- ci6n, llega a sostener una equiparacién entre parto y nacimiento, como si tales palabras fueran conceptos sinénimos, incurriendo en una clara contradiccién cuando momentos antes, dentro de su misma exposici6n, resalta que el parto es mas amplio que el naci- miento. Si esta titima premisa, ademés de valida en el campo de lamedicina, es cierta en el contexto juridico, observamos con alar- ma y no llegamos a comprender el por qué de la equiparacién, Cle, Gracia Martin, Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, cit, T.1, p. 42; Mutioz ‘Cone, Derecho penal Parte especial, cit, p. 32, En la doctrina italiana: ANTOLSE, Manualedi Diritto penale. Parte special, cit, Vol. p. 44. 1 Ampliamente, Rosteo Casasona, Los deltos conta la vida y la integra personaly los ‘elatioos a la manipulacién genttica, cit, p. 17; lon, El Derecho y ta Bodtica ante los limites del vida uaa cit, pp. 174 $8. "De modo distinto: PesARANDA RaMos, Compendio de Derecho penal Parte especial, cit, Vol. p. 39. 39Jost Lus Casttio AWA DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL | més atin si biolégicamente el parto y el nacimiento son hechos diferentes, que el autor reconoce, pero luego, termina negando. ii, El fundamento de esta forzada sinonimia, objetable desde cual- quier perspectiva, logra encontrarse ~segiin el autor citado- en virtud la apelacién de una interpretaci6n restrictiva, merced a la cual “logra superarse el error de técnica en que se ha incurrido al recepcionar la norma penal un concepto perteneciente a la medi- cina que dice més de lo que quiere la voluntad de la ley”, Frentea ello el intérprete de las palabras de Roy Frevre debe pregun- tarse vafias cuestiones como: :cudles son aquellos procedimientos hermenéuticos, que a otros estén vedados, los cuales conducen a ver una supuesta, pero ficticia, voluntad de la ley?, zacaso el espiritu de la norma, diverso a su letra, escoge el presentarse solo a los iJumina- dos?, 20 es tal vez, como parece, una renuente posicién e infundado ctiterio de no aceptar y comprender que el Derecho penal también puede brindar cobijo a términos del lenguaje médico sin necesidad de alterar su sentido? Si esto fuera ast, dicho proceder del legislador y del Derecho no seria el primer caso, ni tampoco el tiltimo. Enton- ces, zpor qué la alarma y la restriccién seméntica? Pese a todo, y sea cual fuere la segura brillante respuesta de Roy FRevae, evocamos algunos principios que por lo obvio desu formul: Gién suelen pasar desapercibidos, como aquel que sefiala que el in- térprete no puede enmendar la plana y el escrito al legislador"®, Sila ley tiene una formulacién lata y un contenido amplio, de la misma magnitud ha de ser la interpretacién, respetando siempre el sentido literal posible. Si la ley habla de “parto” no puede entenderse esta referencia como orientada tinicamente al nacimiento, asi como no puede entenderse como solo alusiva a mujer casada o mujer soltera Ja innominada y genérica formula inscrita en el infanticidio referida a“unamujer”. La asuncién deun mecanismo distinto deinterpreta- cién puede conducimos a terrenos resbaladizos y peligrosos como a resultados nada satisfactorios. Por otro lado, cuando el intérprete 1 Rov Frewns, Derecho penal peruana Part especial, et, Tt, p. 209, 29 Recuérdese las tan famosas palabras de Soler: «El mejor tratado de derechono puede erogar la peor leys 40novcee Nociones cenenates discrepe dela redacci6n y semantica legal puede elevar en una obra, on un articulo, su disentimiento y discrepancia, pero nunca ha de atreverse a sustituir y preferir su voluntad a la dela ley, més atin si el sentido de ella es clara e irrecusable. Ademés, se debe indicar la ne- cesidad de conservar y distinguir en sus justos términos la critica de lege ferenda y el necesario respeto a la lege lata, La cquiparaci6n forzada de los términos parto y nacimiento olvi- da, y tal vez désconoce, que el parto no solo es el pracesa.externa y visible (nacimiento) mediante el cual un nifio viene al mundo, sino que también es un proceso interno'™ y que en virtud de este desarrollo de contracciones uterinas y dolores de parto, logra manifestarse luego, como hecho exterior. Uno es causa del otro, y no se llega a comprender, sin descubrir un grave contrasentido, que aceptindose la consecuencia se ex iv, Latesis que identifica parto y nacimiento de modo incorrecto, incor pora tinicamente a la esfera de proteccién del homicidio los intera- losmedios-y-méximos-dol-parto (comienzo de expulsién y completa separacién) y no abraza el limite minimo, esto es, las contraccio- nes uterinas y los dolores del parto. Olvida dicha posicion, que la leyatemplenrla exp Ta expresi6n “durante el parto”, comprende no solo a tun proceso de orden temporal (de alli la apelacién al adverbio “durante”), sino que abarca también tanto al mite minimo de este proceso biolégico. Por ello, tiene sumo _acierto aquel criterio que comprende también en el inicio del parto, las contracciones — uterinas y los dolores que anuncian la inminencia del nacimiento. e. El lfmite minimo de proteccién a la vida en la cesarea Hasta ahora hemos detenido nuestro examen en Ia fijacién del Limi- te minimo de proteccidn a la vida, ubicdndolo en eLhecha hialdgico del Barto natural. Sin embargo, no es esta la tinica via por la cual la vida humana ya formada en el seno materno puede manifestarse al exterior. 1% Cir Hurtano Pozo, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homicidio, eit, pp. 30y 58. 4JOSE Luis Casteio Auva DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL Desde el punto de vista médico puede recurrirse también ala via del parto inducido o cesérea. Aqui también es posible que se cometa un homicidio. En el parto artificial o cesdrea no es aplicable, por lo extrafio y ajeno a su naturaleza, el criterio de las contraccio- nes uterinas y de los primeros dolores propio del parto natural. Es més, no puede sostenerse sin grave contradiccién, como comienzo del_homicidio, por un ladp-las contracciones de dilatacién (parto natural) y por cee lado ef comichao dela expulsion 0 | yettrarcién de la criatura (cesdrea) tal como es desarrollado este tema por un sector de la doctrina‘®; dado que se incurrirfa en una asistemicidad reprobable. Tampoco se requiere el inicio de la extraccién del feto del seno materno™, Enel inicio de la proteccién a la vida dentro del supuesto del par- to inducido no existe un criterio univoco y pacifico. Por el contrario, aparecen tesis disimiles de dificil articulacién y acuerdo. Para algunos, el momento consumativo aparece no desde que se aplica la anestesia, sino desde que se inicia la intervencién quirirgica misma™’ 0 desde que se abre el titero™, En ladactrina nacional Vasquez StoMajUKO expresamente seha pronunciado al respecto y sostiene como inicio de protecciéna la vida en el homicidio si es que se realiza en una _sosdtea a partir debcone del saco ae supone que di- cha incisi6n [produce] una interrupcién irrevgrsible del embarazo; in- terrupcién que no se produce con el corte del vientre ni com.Jaincisisn enel titero™”, Nosotros, sin desconocer el debate y la condicién de tema polé- ico, consideramos la posibilidad del homicidio desde el momento en 189 Asis Fortin BaLesran Tata de Derecho penal et, T. I, p. 75; Nose, Ricardo, Dere to pene argentino, Bibliogrifca Omeba, Buenos Aires, 1960, I, p.24 "Cle Musox Conor, Derecho penal Parte especial et, p. 3. 17 fz Huntano Pozo, Manual de Derecho penal Parle espectl, Homie et,p.32, quien cit aStraterwerth; Anrous, Menuale di Dirto penal, Parte speciale, cit, VoL Lp 61. 186 Vide Rox, «La protecién de le vide mediante el Derecho penal, ct, TI, p. 1198 1 Visquez Suauno «La vida humana independiente; Contenido y Mmits desu pro- teceié jurdico-penal, ct, p. 382. 42Nociones cenenaes nowceo “vige que se produce la primera incisién en la apertura de! en’, toda vez que alli comienza de modo inequivoco el proceso del parto, tendiente a producir el nacimiento de la criatura y la subsiguiente se- paracién del seno materno. Creemos que cualquier opinién que se construya alrededor del inicio de la protecci6n a la vida en la cesérea debe partir de los mismos presupuestos conceptuales y hermenéuticos que se emplean para de- terminar el inicio de proteccién en el parto natural, sin que ello impli- que olvidar las diferencias estructurales entre ambos. En tal sentido, si se afirma que el inicio a la protecci6n a la vida debe alcanzar los limites minimos dela expresi6n legal durante el par- to, tanto si se trata de un parto natural como de parto cesdrea, en la medida que solo asf se brinda una tutela més integral ala vida huma- na, lo coherente en este aspecto es que se sostenga que en la cesdrea debe tomarse como su limite minimo el inicio de dicha intervencién u ‘Dperacion quirdrgica, lo cual se inicia dé manera irremediable con la primera incisi6n. Resulta llamativo y contradictorio que se sostenga, por un lado, que el inicio de proteccién a la vida en el parto natural sean las con tracciones intrauterinas ~y en concreto las contracciones de dilata- cién- descart4ndose la tesis del inicio de expulsion o de la percep- cién visual; y, por otro ladd;seplantes queen la cesérea clini de la protecci6n ala vida comienza en el corte del saco amnistico™™. Una tesis coherente y arménica en este ambito deberia llevar en todo caso a sostener que en el parto natural el inicio de la tutela comien- 2a bien con la expulsi6n del feto 0, en su defecto, con las contraccio- nes de expulsién. En realidad, el corte del saco amniético o el abrir el titero son actos que se realizan dentro y cuando ya la intervenci6n de cesérea se ha MC, Lurrcen, Medicina y Derecho pend, p89. 18 Sin embargo, asi: VAsquez Siumajuno, oLa vida humana independiente: Contenido y limites de su protecci6n juridico-penal», cit, p. 378. 43José Lus Casto Auva Derecho PENAL. Pante ESPECIAL | iniciado. Son actos posteriores a Ja primera incisi6n. En estos casos la dindmica de la cesdrea ya se eché a andar y su aparicién ocurre cuando ya @sta se encuentra bien avanzada, por lo que n iente su Inte minimo, fal como ocurre, por ejemplo con el parto natural. Finalmente, debe aclararse e] hecho que la determinaci6n del ini- cio de protecci6n a la vida en el homicidio, ya sea partonatural o cesdrea, no tiene mayor relacién, o no por lo menos en todos los casos, con la posible configuracién de los actos preparatorios y su diferencia con los actos ejecutivos"®, ya que la delimitacién del inicio de proteccién nose realiza para cubrir tal fin y debido a que puede haber inicio de protec- Gi6n a la vida en el homicidio y no concurrir alguna tentativa o figura similar. Prueba de ello lo da el hecho que la tentativa de homicidio en la cesdrea no surge cuando el cirujano realiza la primera incisi6n, 0 si se quiere se produce la ruptura del saco amniético, sino cuando el ter- cero realiza los actos ejecutivos tendientes a matar, situacién que pue- de producirse antes o después del corte del saco amniético. f, Naturaleza del problema de fijacién de los limites minimos de proteccién a la vida en el homicidio La fijacién del limite minimo de protecci6n a la vida en el homici- dio representa tanto un problema de justicia material como de correcta labor hermenéutica por parte del intérprete. Asimismo, se toma partido por una determinada posicién de po- Iitica juridica y en concreto de politica criminal. Y ello no solo corres- ponde al legislador cuando elige y adopta una determinada formula- cién normativa que alude bien al parto, al nacimiento, a la ruptura de las aguas, entre otras, sino también al intérprete (juez o dogmatico) que sobre la base de la interpretacién de la ley determina su signific: do ya sea respetando de la manera mas amplia su sentido literal posi- ble o realiza una restriccién de sentido sobre variables sisteméticas 0 1 Empero, ast: VAsQuE” SaMajuko, wL.a vida humana independiente: Contenido y imi- tes de su protecciSn juridico-penals, cit, p. 381. Cir, Hunrapo Pozo, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit, p. 29. 44Nociones Geneaaes de otra indole. Esta tiltima labor es mucho més esforzada y encomiable (n aquellos casos en donde la legislacién no aporta tna respuesta nor- sativa que orienta la demarcacién entre homicidio y aborto. En todo caso, la inclinaci6n par un determinado punto de vista su- pone [a asunci6n de una postura valorativa a favor (0 en contra) de una {ie las diversas etapas del parto como inicio de proteccién ala vida en el homicidio™, Dicha eleccién no puede ser arbitraria, Por el contrario, debe respetar el sentido de la ley, vincularse al mayor o menor marco de pro- tecci6n de la vida humana y aportar razones que la justifiquen. La interpretaciGn literal si bien es un método admitido y titil en este Ambito, debe ser complementada necesariamente por otros méto- ide interpretacion coma.el sistematico y sobretodo el teleolégico'®. g- El problema del cambio de objeto de la accién. Incidencia de Ia accién sobre el feto que termina con la produccién de la muerte durante o después del parto Uno de los problemas mas importantes en este émbito consiste en averiguar el titulo de la imputacién, o tal vez la impunidad, que ha de ostentar el autor cuya conducta ha sido dirigida sobre un concebido; pero el resultado (muerte) se alcanza ya sea durante el parto o después de él. En breves términos: ¢l problema se resume en que la acci6n se cjecuta sobre el feto, pero el resultado muerf® Se produce durante o luego del parto'?. Se produce un cambio de estatus juridico-penal, dado aque dela esfera de proteccién.del aborta de lesionen al fla ge aa, la esfera de proteccién del homicidio y lesiones comunes"®, 4 Ce. Geaca Marti, Comentarios al Cbigo Penal, Pare especial, cit, T: 1 pp. 38 y 58 "Che: Shnciez Tews, Derecho penal, Parle especial it, Vol. I, p. 3. 1S Adviéetase que en aquellas legislaciones, como el Cédigo Penal espaiiol derogado, donde el homicidio se configuraba cuando se atentaba contra el recén nacido, la muerte de un ser que esté nactendo, sea por parto natural o cesérea, determina ia presencia del aborto y node hhomicidio (Ct. Coso o&t Rosat/Cansonett Mareu, Derecho penal. Parte especial, cit, p. 504), por lo due en el ejemplo propuesto en dicha legislacién, el homicidio ha de plantearse desde la exis tencia del recién nacido hacta delante, no comprendiendo al lapso de duracién del parto, © Cle Swwa SAncrer, Jess Maris, «La dimensién temporal del deitoy los cambios de ‘sta- ‘us jurico-penal dl objeto dela cciéne, en Estudios de Derecho pena, Gril, Lima, 200, p. 171. 45José lus Casto AVA DeRécHO PENAL. PARE ESPECIAL Las respuestas.a tan sugestivo e interesante problema son muchas y variadas, La primera de ellas considera que se esté ante la presencia del delito de homicidio consumado o e de lesiones consu- madas™, No interesa que la accién se haya realizado sobre el feto 0 concebido, dado que: “La presencia eectioa del objeto de la accién pertenece la dimensi6n de Ia lesividad, no a la del resultado, pero no al desvalor de Ia acci6n, La norma protege la indemnidad del bien frente a agresiones probables, de modo que lo tinico cuya presencia se requiere en el momento de la accién es el valor o la pretension de vigencia del bien juridico (la expectativa en otros términos) el riesgo penalmente relevante y los elementos de imputacién subje- tiva’™®, El riesgo que tiene que concurrir al momento de la accién es simplemente probabilidad. Lo importante es la cualidad del objeto de la accién al momento de la afectacién. En la doctrina nacional VAsquez ‘Seansayuxo ha suscrito en su integridad este planteamiento" Desde el prisma de la teorfa de la imputacién objetiva se sostiene queno solo debe contemplar un juicio objetivo ex ante que se esté crean- do un riesgo penalmente relevante para un.suijeto-con-vide humana dependianss Sa ane para la vida o salud de un sujeto con vida humana independiente. La perspectiva normativa obligaria a tomar en cuenta que lo decisivo es la naturaleza del riesgo (0 de los riesgos) creados por la accién, su dimensién objetiva 0 subjetiva y si el resulta- do da cuenta de dichos riesgos, los explica”®. La norma prohibe crear riesgos pata objetos de accién probables y es irrelevante el hecho del cambio del estatus del objeto de la acci6n tenga lugar antes 0 incluso después de la incidencia de la accién sobre el mismo. 8 Cz, Sensano Gouez, Derecho penal Parte especial it, p. 134; Siva SANevE2, «La die ‘mensién temporal del delito y los cambios de status jurfdico-penal del objeto dela accidrw, ct, p.l74, 18 Che, Suva Skncez, «La dimensién temporal del delito y los cambios de’status’juridi- ‘co-penal del objeto dela acciénm, cit p. 178 1 Vésquez SuMAuEO, «La vida humana independiente: Contenido y Kimites de su pro- teccién juridico-penaly, ct, pp. 385 y 88. "Cli, Suva Sncuez, «La dimensién temporal dl delito y los cambios de’status'juridi- co-penal del objeto della accién», cit, p. 178. 1 bidem, p. 179. 46mowe oe Nociones Generales Se concluye que el elemento tfpico objeto de la acci6n “en sus ele- mentos constitutivos” al igual que el resultado, solo es necesario que concurra ex post. Ex ante, lo tinico preciso es que haya un sujeto cuya accidn encierra el riesgo de producir el resultado lesivo del bien jurfdi- co. Sujeto y accién tipica son elementos que deben concurrir ex ante, pues son los presupuestos para la infraccién de la norma”. Se distingue entre los casos en donde el agente, pese a actuar so- bre el concebido, tiene la intencién de producir su muerte durante 0 luggo del parto. En el primer caso estaremos ante un homicidio doloso cousumado™, mientras que en el segundo o bien ante un homicidio culposo o bien ante un homicidio preterintencion: Aste punto de vista se le critica que bajo esta légica, cualquier conducta tendiente a practicar un aborto puede terminar siendo subsumida en el delito de homicidio. Solo seria necesario que la muer- te se produzca fuera del claustro materno. Asimismo, dicha califica- cién dependeria peligrosamente de factores aleatorios e inesperados que no se relacionan con la voluntad del autor”, tal como ocurre con la especial resistencia y fortaleza de la victima, la escasa eficacia del me- dio, la ayuda médica oportuna que prolonga el tratamiento. Se estarfa premiando injustificadamente a quien tiene la suerte que su victima muera en el vientre materno™, Incluso, deberfa llegarse al acuerdo de que el autor que se represente altamente el peligro de que su accién produzca la muerte durante o des- pués del parto, aun el resultado sobrevenga después, deberd responder tanto por tentativa de homicidio doloso como por aborto consumado!”, % Tbidemy pp. 281 y 182, ag EgBAD Pashto, Monal de Dect pa. Parte pec Deltes contra pron, dt, PP.24y ss. SC Faas TRepa, «Sobreel concepto de abortoyy su delimitacién de los delites contra {a vida humana independiente», cit, p. 232. Loe. cit. 7 Cz Pesaranoa Ramos, «La proteccién de la vida y la salud humanas entre sus fases ‘Prenatal y posnatal de desarrolon, cit, p. 235; Fanné Trerar, «Sobre el concepto de aborto y su Aelimitacién de los deitos contra la vida humana independiente» cit, p. 232. 47Jost Lus Casniio AWA DenecHo PENAL. PARTE ESPECIAL Empero, el argumento més contundente sefiala que de levarse al extremo y siendo consecuente este criterio terminaria por unirse como homicidio culposo todas las maniobras imprudentes que realice la madre (consumo de alcohol, drogas, alimentacién deficiente, enferme- dades contrafdas por falta de higiene 0 de cuidado en el aseo, exceso de trabajo o de ejercicio fisico) que determinan la muerte de su hijo duran- te o después del parto™*. La impunidad 0 el eventual castigo ala madre depende del mo- mento ~sumamente discutible, aleatorio y cargado de incertidumbre~ en donde se produce la muerte de su hij A aborto, si es durante 0 después del parto la calificaci6n seré de homici- _-dio. Incluso, se estaria tendiendo inexplicablemente un puente de pla- ‘ta y un beneficio injustificado a quien en la ejecucién del aborto de- muestra una mayor y més intensa energia criminal y quiere a toda cos- ta llegar al resultado (muerte del concebido). En cambio, a quien no termina su accién 0 acabandola deja lesiones con secuelas futuras se le termina castigando por homicidio. Por iltimo, se insiste que no realiza la prohibicién del homicidio quien despliega su acci6n en la etapa prenatal. Actuar sobre el feto no es todavia una conducta homicida, Del mismo modo que la finalidad delanorma prohibitiva del aborto no es evitar conductas encaminadas a producir Ja muerte a un recién nacido” 2” Una segunda posicién califca el hecho como aborto consuma- do™. Esta tesis, dominante en Espafia y Alemania, considera que una “accién calificaré como homicidio y aborto segtin la cualidad que tenga ~eLobjeto material en e] momento en qua acaon baie ponte ‘accidn incida o comience Cli, PeRaranoa Rawts, «La proteccién de la vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y posnatal de desarzollon, it, p. 253; Fant Taevat, «Sobre el concepto de aborto y su Aelimitacién de los delitos contra la vida humana independientes, cit, p.233. Vide Fane Treras, «Sobre el concupto de aborto y su delimitacién de los delitos con- tra la vida humana independienten, cit, p. 226. ME Loc.eit; Quntano Rirowés, Tratado de la Parte Especial de Derecho penal, TI, p. 617; ‘Bustos Rawikez, Manual de Derecho penal Pare especial, cit, p. 85; Romeo Casatona, Carlos Marfa, El médic y el Derecho pena, Bosch, Barcelona, 1981, 1, p-279. 48