Fideicomiso en El Código Civil y Comercial

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Título: Fideicomiso en el Código Civil y Comercial

Autor: Lisoprawski, Silvio V.
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril),
21/04/2015, 510
Cita: TR LALEY AR/DOC/1073/2015
Sumario: I. Características y sentido de la reforma.— II. Definición del contrato. Contenido. Objeto.— III.
Plazo y condición del Fideicomiso.— IV. Forma.— V. Registro de contratos.— VI. Objeto del contrato.— VII.
El Beneficiario.— VIII. El Fideicomisario.— IX. Aceptación del beneficio.— X. Acciones contra el Fiduciante
y el Fideicomisario.— XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gravámenes. Acción de fraude. El
Fiduciario-Beneficiario.— XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fiduciaria.— XIII. Rendición de cuentas.
Reembolso de gastos. Retribución.— XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento de sustitución.— XV. Extinción
del Fideicomiso. Causales. Efectos.— XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad.
Responsabilidad. Seguros.— XVII. Dominio fiduciario.— XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.
Liquidación judicial.— XIX. Fideicomiso en Garantía. El Fiduciario-Beneficiario y acreedor garantido.— XX.
Cesión de Crédito en Garantía y Fideicomiso en Garantía.— XXI. Fideicomiso testamentario.— XXII.
Fideicomiso de planificación patrimonial sucesoria. La prohibición del pacto de herencia futura y la novedosa
excepción.— XXIII. Fideicomiso financiero. Oferta pública de títulos valores. Autoridad de control.
Asambleas.— XXIV. Reflexión final.
I. Características y sentido de la reforma
1) La explicación que dio la Comisión de Reformas (dec. 191/2011) en lo que hace al tratamiento que le dio
al contrato de Fideicomiso, en el Anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo —base del CCyCN sancionado—,
aún siendo mínima contiene la síntesis del espíritu y sentido que guió a los redactores. Poco pero útil. Por esa
razón las reproduciremos a seguido:
"La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998
propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la
modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria. El
régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y
aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación. Por ello proponemos mantener la sistematización y el texto
del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y
la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber: Se aclara que
las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto
a herencias futuras. Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar
cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes. Se aclaran las
facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía. Se
determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial. Se determina la
responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil. Se
deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con
respectos a terceros contratantes con el fideicomiso. Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus
efectos".
2) Los nuevos textos son —con cambios— un mix entre las normas de la aún vigente Ley 24.441 (la LF en
adelante), disposiciones del Proyecto de Reforma de 1998 y disposiciones o adecuaciones novedosas. (1) No se
produce un cambio profundo en la regulación del instituto, como hubiera ocurrido si los redactores hubieran
virado —por ejemplo— a sistemas más extremos como los de la legislación de Québec o de Ecuador, arquetipos
en regulaciones de fiducia latina en base a patrimonios autónomos que son sujeto de derecho. (2) El legislador
criteriosamente opto por la continuidad del régimen con mejoras, muchas de ellas reclamadas por la doctrina y
otras derivadas de la jurisprudencia existente. (3) Por ese motivo la nueva normativa no generará inseguridad en
los operadores, durante la transición, ni desazón hacia el futuro con un régimen que de otra manera la hubiera
provocado, como sucede con numerosas normas del nuevo Código.
3) En lo que toma de la LF, en el CCyCN se advierte la corrección de deficiencias técnicas que van desde
los errores de sintaxis hasta el reordenamiento y sistematización del articulado en lo metodológico. En general
los artículos tienen —en comparación con la LF— una redacción más clara, accesible y mayor precisión. Hay
muchos aciertos, algunos aspectos criticables, cuestiones sin resolver y nuevos interrogantes.
II. Definición del contrato. Contenido. Objeto
1) Definición del contrato
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1.1) La definición en el CCyCN (art. 1966 — vid art. 1º LF) continua ubicando al Fideicomiso dentro del
marco contractual —lo hace expresamente—. Mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u
originado en una disposición de última voluntad, es decir por la vía del Fideicomiso Testamentario (vid arts.
1699 y 2493 CCyCN.) como otra causa fuente de la fiducia, de génesis no contractual. Queda descartado el acto
unilateral de voluntad como fuente de existencia del Fideicomiso, como alguna vez lo reglamento la Comisión
Nacional de Valores. (4) Es bilateral, en cuanto a que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(art. 966, CCyCN).
1.2) En otro lugar ya dijimos que es necesario diferenciar al negocio fiduciario del dominio fiduciario. (5) El
primero está configurado por la relación contractual, mientras que el segundo es el derecho real que surge de
aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. No hay que olvidar que
mediante el contrato de Fideicomiso el Fiduciante puede transmitir al Fiduciario un derecho de dominio sobre
una cosa u otra clase de derecho patrimonial (v.gr., un título de crédito); sólo en el primer caso se puede hablar
de dominio fiduciario. Esta idea se halla plasmada en el nuevo Código, cuyo art. 1682 dice que "sobre los bienes
fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que
correspondan a la naturaleza de los bienes". Aunque el asunto no es tan sencillo, el límite estaría dado en el
objeto: si el negocio fiduciario tiene por fin transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario; si se
transmiten al fiduciario otra clase de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza, cuestión
que habrá que examinar en cada caso. La solución es coherente con la teoría general de los derechos reales, pues
éstos sólo pueden tener por objeto cosas ciertas, determinadas, actualmente existentes, y que estén en el
comercio. No se concibe el derecho real sobre cosas inciertas o futuras. Claro que, excepcionalmente, el objeto
del derecho real puede ser un "bien", si una norma específica así lo prevé (ver art. 1883, segundo párrafo,
CCyCN). A partir de la sanción de la LF, y ahora en el Código Civil y Comercial, al darse una regulación legal
al contrato de Fideicomiso, el dominio fiduciario responde a una causa-fuente "típica". Así como la
compraventa, la donación, la permuta, etc., son causas-fuente de la transmisión del dominio perfecto, el contrato
de Fideicomiso será el destinado a generar la existencia del dominio fiduciario.
1.3) La existencia del dominio fiduciario puede coincidir o no con la celebración del contrato de
Fideicomiso. En el primer caso requerirá escritura pública si la transmisión del dominio de un inmueble —por
ejemplo— se efectiviza en el mismo acto no así si es posterior a la celebración. En este último caso la única
exigencia de constitución del Fideicomiso es la forma escrita, sin necesidad de instrumentos público. Habrá
entonces un contrato de Fideicomiso donde el Fiduciante se obliga a transmitir el dominio de un inmueble en el
futuro.
1.4) Es un contrato consensual, es decir que queda concluido para producir sus efectos propios, desde que
las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento, salvo existencia de formalidad solemne
(arts. 957, 971 y concs. del CCyCN). El contrato existe desde la celebración, ya fuere que los bienes fueren
transmitidos en ese acto o bien con posterioridad. Sigue siendo consensual y no real o con efectos reales, como
sostuvo alguna opinión minoritaria. Si bien el nuevo Código elimina la categoría de los contratos reales (arts.
1140, 1141 y 1142 del Código de Vélez), ello no obsta a que podamos afirmar que estamos frente a un contrato
que no requiere la tradición de la cosa (como por ejemplo la donación manual prevista en el art. 1554 del
Código Civil) ya que es una obligación que puede cumplirse con posterioridad a la celebración del contrato.
1.5) El contrato de Fideicomiso conlleva una "estipulación a favor de tercero" —Beneficiario(s) y/o
Fideicomisarios(s)—; en consecuencia resulta aplicable la doctrina de los arts. 1027 y 1028 del CCyCN. No
obstante ello, debemos recordar que el Fiduciante (parte del contrato) puede ser, por vía convencional o por el
sistema de sustituciones previstos en la ley (art. 1671), Beneficiario y/o Fideicomisario. En cambio no puede
legalmente haber identidad entre el Fiduciante y el Fiduciario, porque de ser así no habría contrato. (6)
1.6) Para el perfeccionamiento del contrato se requiere la aceptación del Fiduciario (art. 971, CCyCN) como
evidencia del consentimiento. Esta aclaración dentro de nuestro marco jurídico parecería innecesaria. Sin
embargo, la mención se justifica para evitar confusiones y creaciones al margen de la ley, porque en el derecho
anglosajón —a diferencia de nuestro régimen— un trust puede ser constituido por el settlor (Fiduciante) por
acto intervivos unilateral. Si bien para ser trustee (Fiduciario) se requiere la aceptación, ésta no es asimilable a
la aceptación de una oferta contractual, porque el trust puede existir sin designación del trustee en el acto de
constitución.
1.7) El negocio fiduciario después de formado no puede ser modificado, en principio, por la voluntad
individual de cada uno de los contratantes. Sí, en cambio, podría ser alterado por acuerdo de todas las partes.
1.8) Siendo un contrato, salvo las excepciones establecidas para la especie, el Fideicomiso queda sujeto a la
normativa general —en particular las indisponibles (art. 962) — del genero contrato contenidas en el Título

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II.— (Contratos en general) del CCyCN. Aunque esto último parece obvio suele ocurrir que las características
particulares de la especie provocan en alguna práctica el olvido de ese principio básico, como si el Fideicomiso
fuera una isla ajena al orden jurídico general. Así, por ejemplo, no es extraño que se lo imagine como un sujeto
de derecho, cuando solo es un contrato. Por esa razón valga entonces esta aclaración. En consecuencia no es
necesario revisar aquí lo que corresponde al género. Por esa razón nos remitimos —brevitatis causa— a esa
normativa general, salvo que alguna cuestión merezca alguna observación o sea una excepción. Sin perjuicio de
ello, deberá tenerse especialmente en cuenta las normas tuitivas relativas a los contratos celebrados por adhesión
a cláusulas generales predispuestas (arts. 984/989), las que rigen la interpretación (arts. 1061/1068), la relativa a
las cláusulas abusivas (arts. 1117/1122), la existencia de una categoría doctrinal incorporada por el nuevo
Código en los arts. 1073/1075 sobre los contratos conexos (7), y por supuesto las de protección del consumidor
(arts. 1092/1116).
III. Plazo y condición del Fideicomiso
1) El art. 1667 del CCyCN, siguiendo con la impronta del legislador, aclara y también reordena la redacción
del art. 4° de la LF, autorizando la posibilidad de no identificar inicialmente al Beneficiario y/o al
Fideicomisario estableciendo para ello la manera de cómo determinarlo en el futuro (vid arts. 1671 y 1672), y el
inciso e) donde se exige la individualización del Fideicomisario (o la manera de determinarlo) como destinatario
de los bienes a la finalización del Fideicomiso.
2) El art. 1668 del CCyCN trae una mejora sustancial respecto de los arts. 4° y 26 de la LF, sin modificar los
treinta años como plazo máximo de existencia. Lamentablemente no contempla la posibilidad de una mayor
extensión para Fideicomisos constituidos con un fin de interés general o público, especialmente de carácter
cultural, educativo, filantrópico, religioso o científico que —por su objeto y finalidad— requieren una mayor
extensión del tiempo de vida. (8) Cumplida la condición o pasado ese plazo, a falta de estipulación los bienes
deben transmitirse al Fiduciante o a sus herederos.
3) La ley contempla que la extralimitación convencional del plazo legal no provoca la nulidad del contrato,
sino la reducción al plazo máximo legal. Si la condición no se cumple dentro del límite provoca la reducción al
referido máximo, excepto que el Beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el cese de su
incapacidad, o su muerte. La nueva redacción suma a los incapaces los sujetos que tuvieran "capacidad
restringida"(9) (vid. arts. 23, 26 y 32 CCyCN).
4) Respecto de la extensión del plazo máximo legal (treinta años) aparentemente queda sin solución expresa
el supuesto en que habiendo más de un Beneficiario uno de ellos fuere un incapaz o con capacidad restringida,
En ese caso ¿el contrato también se prorroga respecto de los Beneficiarios que no sufren incapacidad...?.
Tampoco resulta clara la significación del "podrá" que emplea la norma. (10)
5) Por último el citado art. 1668 dice que "...Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato
sin haberse cumplido, cesa el Fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el Fiduciario a quien se designa en
el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al Fiduciante o a sus herederos".
IV. Forma
1) Aun cuando en el régimen de la LF no había duda que el contrato de Fideicomiso es consensual y no real,
el CCyCN en el art. 1699 introduce la regulación expresa de la forma del contrato, tratamiento ausente en el
régimen anterior.
2) No hay cambios en cuanto a que el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto
cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público, si en ese acto se
transmiten los bienes.
3) Un acierto de la citada norma es establecer que vale como promesa de otorgarlo cuando por la naturaleza
de los bienes debe formalizarse por instrumento público. Si la transmisión fuera posterior, bastará que en el
instrumento público se transcriba el contrato.
4) Puede otorgarse por instrumento privado, sin perjuicio de que cada adquisición se efectúe según las
formalidades indispensables para la válida transmisión de la propiedad fiduciaria que —por supuesto— puede
ser posterior a la fecha de celebración o constitución del Fideicomiso. Recordemos aquí lo dicho más arriba
respecto de la diferencia entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. Reiteramos que el dominio
fiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilización de negocios fiduciarios. Estos
últimos están configurados por la relación contractual, mientras que el dominio fiduciario es el derecho real que
surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario.
V. Registro de contratos

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1) Cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, es menester la

inscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidad a terceros
interesados de buena fe. Esto es lo propio del régimen general y sigue siendo así en relación al Fideicomiso.
2) Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, el nuevo Código trae una novedad importante. El legislador
del CCyCN, apartándose del Proyecto de la Comisión Redactora, inserto un escueto agregado en el art. 1699:
"Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,...". No hay más que esa
imposición, sin más detalles y efectos —una lamentable omisión—, pero evidentemente dispone la existencia de
un "Registro de Contratos de Fideicomiso", no de transmisiones de bienes. No obstante lo escueto de lo
adicionado, entre comas, haremos a seguido algunos comentarios para ubicarnos y entender sus implicancias, en
la medida que lo permite la pobreza de la disposición.
2.1) No aclara cuál es ese Registro, ni si se trata de uno ya existente (v.gr.: Registro Público de Comercio) o
a crearse en el futuro. Tampoco sabemos si el asunto será objeto de alguna reglamentación futura, por lo que
seremos prudentes por el momento en nuestras conclusiones. Sí podemos anticipar algo elemental: si se regula
mal y/o se implementa en la práctica con el mismo signo, sin lugar a dudas el referido agregado dañará el
instituto.
2.2) Como es sabido, cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, es
menester la inscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidad
a terceros interesados de buena fe. El problema se presenta y tiene interés en la transmisión fiduciaria de bienes
no registrables. Así, por ejemplo, el Código Civil determina que la posesión de buena fe de una cosa mueble
hace presumir la propiedad. Es así casi imposible saber si quien celebra un contrato que implique disposición
patrimonial es propietario pleno o fiduciario. De ahí que, para evitar posibles fraudes, el legislador considero
conveniente crear registros de los contratos de Fideicomiso. (11)
2.3) Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, la doctrina destaco la inseguridad generada por falta de
registración del Fideicomiso. Los efectos que genera la ausencia de publicidad se observan fundamentalmente
en los Fideicomisos comunes y en los Financieros sin oferta pública. Los últimos (art. 19 y sigtes., LF) que se
ofrecen al público cuentan con un sistema de control estatal (Comisión Nacional de Valores) y la publicidad
propia del régimen de la oferta pública que, de modo indirecto, evita en buena medida los problemas que la falta
de registración obligatoria produce en los Fideicomisos comunes y los Financieros que no ingresan al régimen
de la CNV. La ley 26.831 de Mercado de Capitales —que reemplaza la 17.811— mantiene, a través de la
reglamentación contenida en las Normas de la nombrada Comisión, el referido régimen de publicidad de los
contratos de Fideicomiso Financieros. Se justifica aclarar que el régimen informativo ("disclosure") de la oferta
pública hace a la esencia del mercado de capitales. Es una de sus columnas, en toda la línea de instrumentos y
productos de inversión, con miras a la protección del público inversor particularmente. Mientras que el de
registración de contratos de Fideicomiso que viven fuera de ese ámbito, apunta a la oponibilidad con relación a
terceros de cualquier naturaleza y la protección de usuarios en general.
2.4) Como anticipamos, parte de la doctrina reclamó la creación de este tipo de registro, proponiendo que en
el futuro una reforma legislativa impusiera la registración forzosa. (12) Tempranamente Bressan propuso la idea
(13) y luego, siguiendo con más desarrollo, Junyent Bas y Molina Sandoval (14) consideraron conveniente su
creación. Le asignaron efectos en diversos tópicos y etapas del desarrollo de un Fideicomiso: seguridad,
oponibilidad, modificación del contrato, actuación del Fiduciario y su sustitución, la contabilidad del patrimonio
fideicomitido, determinación de los Beneficiarios, liquidación del Fideicomiso, fiscalización estatal, entre otros.
Expresan que "Por ello, la inscripción del Fideicomiso (teniendo en cuenta el régimen local) tendría varios
efectos primordiales a tener en cuenta: i) No se puede obligar a un tercero si éste no ha dado su consentimiento
y éste es hecho conocer antes de su revocación; ii) El tercero no podría escudarse en su buena fe ni
desconocimiento del contrato de Fideicomiso, dada su inscripción y publicidad del contrato; iii) El contrato de
Fideicomiso (aun el celebrado en instrumento privado) tiene valor de fecha cierta". Molina Sandoval aclara que
la exigencia de inscripción registral del contrato sería al solo efecto de la oponibilidad frente a terceros, ya que
para las partes, e incluso terceros intervinientes, el contrato tendría plena validez desde su celebración. (15)
2.5) La ley francesa de Fideicomiso, 2007—211 del 19/02/2007 (16), introducida en el Código Civil de
Napoleón y también la regulación uruguaya de Fideicomiso del 27/10/2003, ley 17.703 (17) y decretos
reglamentarios 516/2003 y 46/2004, contemplan la registración de Contratos de Fideicomiso en general. (18)
2.6) La legislación uruguaya estableció esa especie de registro de contratos de Fidecomiso, sin embargo por
su déficit regulatorio e incongruencia con el régimen registral de trasmisiones domínales del propio país (ley
16.871), no es un buen ejemplo a imitar. La doctrina de nuestros vecinos lo critico. Uruguay no tenía
experiencia en Fideicomisos y eso se vio reflejado en la calidad de la reglamentación de la ley de Fideicomiso,

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formulada a poco tiempo de su sanción. Para no extendernos en este ejemplo, recomendamos la lectura de los
trabajos de Machado Giachero y de Hernández Maestroni en la doctrina uruguaya. (19) La deficitaria experiencia
uruguaya tiene un valor residual nada despreciable. Si atendemos sus errores y dificultades, a la hora de
implementar localmente ese registro, es posible que ese agregado no termine convirtiéndose en un problema que
lastime el instituto. La cuestión es tomar la experiencia de campo. Es decir, como ha venido funcionando en la
práctica, los problemas operativos que enfrentaron nuestros vecinos y los efectos que produjo en el empleo de la
figura, en determinados negocios y en lo general.
2.7) Una cuestión no menor gira en torno a la confidencialidad de la información que contienen los contratos
de Fideicomiso comunes, o Financieros que no están en la oferta pública, cuya divulgación podría afectar la
privacidad del negocio, sin que necesariamente esa reserva vaya en desmedro del objetivo de protección de los
terceros, que supone el régimen de publicidad. Hay un sin fin de razones licitas por las que las partes del
contrato quieren mantener la confidencialidad en uno o más contenidos del pacto fiduciario, como ocurre con
cualquier otro contrato con asuntos no solo mercantiles. Con un régimen de libre acceso al total de los
contenidos se puede perjudicar a los co-contratantes e indirectamente la figura del Fideicomiso, convirtiéndola
gratuitamente en inconveniente como instrumento de negocios, en algunos de sus mejores empleos. Este es un
aspecto de primer orden que deberá ser contemplado por el regulador, si es que se reglamenta.
2.8) Como ya dijimos no podemos avanzar mucho más dado lo escueto de la norma. Sin embargo,
ensayaremos cuales serían los efectos de ese registro. Para ello distinguiremos el contrato que no fue registrado
de aquél que cumplió el recaudo.
a) Contrato no registrado. Como es sabido los derechos reales son oponibles erga omnes, mientras que los
derechos personales no lo son, salvo disposición especial de alguna norma. Dispone el art. 959 del CCyCN que
el efecto vinculante del contrato es para las partes. Con más precisión, en lo que nos interesa, dispone el nuevo
Código en el art. 1021 "Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". A su vez el art. 1022 dispone respecto de los
terceros que "El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a
invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición
legal." Por ende, es obvio que el contrato de Fideicomiso no registrado, como cualquier otro contrato, no
aprovecha ni perjudica a terceros. Ello sin perjuicio de la situación de los bienes registrables, en cuyo caso la
oponibilidad a terceros dependerá de que se cumpla con la respectiva inscripción en el registro correspondiente.
b) Contrato registrado. Resulta por el momento complicado imaginar esta situación que aún no se ha dado,
ni sabemos si se creará un registro especial para todos o algunos de los contratos de Fideicomiso, o si se
utilizará alguno ya existente. Reiteramos que la indeterminación en la norma no ayuda al análisis. Arriesgando
una hipótesis, pensamos que creado un registro al efecto e inscripto el contrato, el acto jurídico gozará de cierta
oponibilidad, pues de lo contrario no tendría sentido su registración. En lo que hace a la transmisión fiduciaria
de derechos reales, pensamos que la oponibilidad se seguirá rigiendo por las normas generales. Así, por
ejemplo, si se trata de un inmueble, el dominio fiduciario surgirá de las constancias del Registro de la Propiedad
Inmueble, si se trata de una cosa mueble no registrable, la publicidad deriva de la tradición (ver art. 1893 y
ccdtes, CCyCN). La inscripción en el registro del contrato le dará cierta publicidad a los derechos y
obligaciones emergentes de dicho convenio; esto es, surtirá efectos en el plano personal, obligacional, mas no
en el ámbito de los derechos reales. Sin duda, tendrá repercusión — en caso de conflicto— en la valoración de
la buena fe del tercero interesado que contrate con las partes del contrato de Fideicomiso.
VI. Objeto del contrato
1) Dispone el art. 1670 del CCyCN "Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se
encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras".
2) Pueden ser objeto del Fideicomiso todos lo bienes que se encuentran en el comercio. Puede entonces
tener por objeto bienes futuros e incluso cosas ajenas, es decir, que la propiedad fiduciaria recién existiría al
hacerse efectiva la transmisión del bien prometido. (20) Esto indica claramente que la ley prescinde de la
efectivización de la prestación al momento de la constitución, sin que obste a la existencia del contrato. Hay sí
una obligación prometida por el Fiduciante/deudor, en el contexto de un contrato perfeccionado como
Fideicomiso.
3) La incorporación de un texto referido al objeto del contrato pone fin a una discusión doctrinaria, al
admitir que las universalidades puedan ser objeto del contrato —como veníamos sosteniendo—, no así las
herencias futuras. (21) Si los bienes pueden ser enunciados en forma genérica, bastando la declaración de sus
requisitos y características, no se justifica que no se admita la transmisión de una universalidad jurídica o de
hecho. Máxime cuando en el art. 2662 del Cód. Civil aún vigente y en el art. 1701 del CCyCN se suprimió la

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palabra "singular".
4) En su oportunidad Kiper dijo que existían dos clases de universalidades, tomando la explicación de Vélez
en la nota al art. 2312 de C.Civil: "una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una
unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, es
universitas facti; si por el derecho, universitas juris. El patrimonio de una persona presenta una universalidad de
la segunda especie. Una universalidad de derecho puede ser transformada en una universalidad de hecho por la
voluntad del propietario; por ejemplo, cuando un testador lega, a título singular, una parte de su sucesión".
Ninguna de las dos puede constituirse en objeto de un derecho real, el que, por regla, debe recaer sobre cosas
singulares o particulares. En el caso de las universalidades de hecho, el derecho real, la posesión y la tradición
para adquirirlos estarán vinculados a cada una de las cosas que la integran, y no al conjunto. En las de derecho,
esta imposibilidad es mucho más patente, puesto que están integradas por cosas y por bienes que no son cosas
(objetos inmateriales), es decir, por bienes, comprendiendo esta noción a los derechos reales y personales, sin
excluir tampoco a otros derechos de contenido patrimonial (v.gr., los intelectuales). (22) Cierto es que, en
materia de derechos reales, parece haber excepciones a la citada regla —en rigor no lo son—, como acontece
con ciertos supuestos de usufructo (arts. 2816 y 2827, CCiv.), donde el objeto es una universalidad. Sin
embargo, no creemos que se haya autorizado una excepción en lo que concierne al dominio fiduciario. Es claro
en este sentido el art. 11 de la LF, que aplica las normas de dicho derecho real "cuando se trate de cosas", o las
que correspondan a la naturaleza de los bienes "cuando éstos no sean cosas". Lo mismo ocurre en el nuevo
Código.
5) Ya dijimos que no se debe confundir al contrato de Fideicomiso, que sí puede tener por objeto toda clase
de derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda resultar de él, que sólo puede recaer sobre
cosas. De no tener cabida el régimen del dominio fiduciario, deberá acudirse a la cesión de créditos, cuyo objeto
lo constituyen los créditos y cualquier derecho patrimonial que resulte cesible conforme a las reglas generales.
No es necesario que el crédito o derecho de que se trate conste por escrito, requisito sólo exigible cuando se
trate de la constitución de derechos reales, especialmente el de prenda (arts. 3204, 3209, 3211 y 3212, CCiv.).
6) Al ser más amplio el objeto del Fideicomiso, dispone el art. 1667, inc. a) del CCyCN (conc. con el art. 4º,
inc. a de la LF) que el contrato debe contener "la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de
no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción
de los requisitos y características que deben reunir los bienes".En materia de derechos reales, no puede haber
transmisión de dominio sobre cosas que no estén debidamente individualizadas. Pero en el ámbito de los
derechos personales nada lo impide, pues incluso los créditos futuros pueden ser cedidos.
7) En cuanto a los pactos de herencia futura el nuevo Código continúa con la prohibición del que todavía
nos rige. El art. 1010 del CCyCN establece como principio general: "...la herencia futura no puede ser objeto de
los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa...". En el Código unificado la prohibición se
advierte en el art. 2286 que impide la aceptación o renuncia de herencias futuras. En línea con la prohibición el
art. 2449 dice que es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta. En consecuencia el
contrato de Fideicomiso sigue teniendo prohibido —ahora expresamente— los "pactos sobre herencia futura"
como objeto (art. 1670, CCyCN). Sin embargo anticipamos que la nueva legislación trae en materia de contratos
sucesorios una excepción importante en el segundo párrafo del referido art. 1010. Más adelante veremos esta
excepción cuando tratemos el contrato de Fideicomiso de planificación sucesoria o de planeamiento familiar.
VII. El Beneficiario
1) El art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el Fiduciario también pueda ser Beneficiario. Con
esta disposición se termina la discusión doctrinaria acerca de si el Fiduciario puede tener el doble rol, más allá
de si es o no conveniente la superposición, particularmente en lo que respecta a la especie del Fideicomiso en
Garantía, donde el Fiduciario funge también como Beneficiario — acreedor garantido (vid. art. 1680, CCyCN).
Más adelante cuando tratemos las normas relativas al Fiduciario y luego —por separado— el "Fideicomiso en
Garantía" nos extenderemos con respecto a la referida superposición y el debate en torno a esta especie.
2) El art. 1671 establece que si son varios los Beneficiarios designados, salvo convención en contrario, se
benefician por igual. También como novedad se admite la posibilidad de que habiendo pluralidad de
Beneficiarios, si por alguna razón (renuncia, no aceptación o inexistencia) se produjera un vacío, los demás
podrán acrecer o, en su caso, se designe Beneficiarios sustitutos.
3) En caso de ausencia de Beneficiario y de Fideicomisario —debida a la no aceptación, renuncia o
inexistencia— el citado artículo deja claro que el Beneficiario será el Fiduciante, salvo convención en contrario.
Entendemos que en caso de revocación (art. 1697, inc. b, CCyCN), si nada hubiera sido previsto

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convencionalmente, es el Fiduciante el que readquiere los bienes.

4) Igual que en el régimen anterior, se admite la trasmisión —por actos intervivos o por causa de muerte—
del derecho de Beneficiario, salvo convención en contrario. También se mantiene la posibilidad de designarse
Beneficiario futuro, como asimismo la cadena de reemplazos en caso de inexistencia, no aceptación o renuncia
de Beneficiario y/o Fideicomisario.
VIII. El Fideicomisario
1) El art. 1672 del CCyCN (vid art. 2º LF), si bien continúa con la diferencia entre Beneficiario y
Fideicomisario, llena el injustificado vacío en la LF respecto de la regulación de este último protagonista, dando
así respuestas a las inconsistencias y críticas que marcamos en otro lugar. (23) Aclaramos que la distinción entre
"Beneficiario" y "Fideicomisario" es una creación argentina, porque en el resto de las legislaciones
latinoamericanas son sinónimos. El legislador de la LF aparentemente quiso diferenciar uno de otro para
asignarle al "Fideicomisario" el derecho al remanente del patrimonio fiduciario o bien su destinatario final. El
CCyCN continúa con esa motivación. No fue un acierto en la LF y tampoco en el nuevo Código. Solo complica
y hasta llega a confundir. Tanto es así que el CCyCN debió agregar regulación para sacar de la oscuridad a este
último protagonista. Sucede que —en esencia— "Beneficiario" y "Fideicomisario" tienen la misma naturaleza
substancial en relación al contrato de Fideicomiso.
2) El régimen anterior omitía (vid art. 7° LF) al Fideicomisario en el derecho a exigir rendición de cuentas al
Fiduciario; sólo el Beneficiario tenía esa prerrogativa. En la LF tampoco el Fideicomisario era tenido en cuenta
para la remoción judicial del Fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a, LF). También
omitía al Fideicomisario en el art. 17 cuando establecía la innecesariedad del consentimiento del Fiduciante y
del Beneficiario para la disposición y constitución de gravámenes de los bienes fideicomitidos cuando lo
requirieran los fines del Fideicomiso. El texto de la LF también omitía a los acreedores del Fideicomisario ya
que el último párrafo del art. 15 LF solo se refería a los del Beneficiario. El CCyCN soluciona esos vacíos
haciendo envío a favor del Fideicomisario de los derechos que prevé para el Beneficiario (vid art. 1671,
CCyCN). Esta es la evidencia más tangible de la inutilidad de la diferenciación.
IX. Aceptación del beneficio
1) El art. 1681 del CCyCN, que no tiene concordancia con el articulado de la LF, hace expreso lo que era
implícito en el régimen anterior, esto es que la estipulación —en el contrato de Fideicomiso— a favor del
Beneficiario y del Fideicomisario requiere, para que estos se incorporen a la vinculación contractual, de la
aceptación de esos protagonistas (cf. art. 504, C.Civ. y art. 1027, CCyCN) ya fuere en el acto de celebración del
contrato o con posterioridad. (24)
2) Como novedad, el art. 1681 del CCyCN establece la presunción de aceptación "...cuando intervienen en
el contrato de Fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados
de participación o de títulos de deuda en los Fideicomisos financieros". Con ello busca una solución a la
posibilidad de la indefinición o la prolongación de un estado de incertidumbre mientras se halla pendiente la
aceptación. Por esa razón autoriza al Fiduciario a "...requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo
prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a
tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado". Por último, el párrafo final del artículo
citado dispone, en concordancia con las normas generales, que "El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la
medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados
por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena
fe". Lo saliente es que instala expresamente la acción de fraude. Al respecto, la intención del legislador del
nuevo Código parece más bien "didáctica" porque, como acreedores del Fiduciario en el régimen del C.Civil y
también en el CCyCN, en esos dos protagonistas tienen ese derecho, por aplicación de los principios generales.
X. Acciones contra el Fiduciante y el Fideicomisario
El art. 1689 del CCyCN si bien continua con la redacción contenida en el art. 18 de la LF, hace expreso lo
que se hallaba implícito en este último régimen. Que el Fiduciante y el Fideicomisario también pueden ser
sujetos pasivos de la acción del Fiduciario, destinada a defender los bienes fideicomitidos (vg. demandar aportes
o prestaciones comprometidas, cumplir actos necesarios para el Fideicomiso, etc.). Asimismo habilita también
al Fideicomisario a ejercer acciones en sustitución del Fiduciario, equiparándolo con el Fiduciante y el
Beneficiario, a diferencia de la LF en la que son los únicos autorizados.
XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gravámenes. Acción de fraude. El Fiduciario — Beneficiario
1) Respecto del Fiduciario, el art. 1673 establece que puede ser cualquier persona humana o jurídica, tal
como lo establecía la LF. También continúa en el nuevo régimen la misma limitación respecto de la amplitud

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señalada. Sólo pueden —válidamente— encabezar un Fideicomiso Financiero las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva (la Ley de Entidades
Financieras) y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores —
actualmente la Comisión Nacional de Valores—, que establece los requisitos que deben cumplir, por vía de
reglamentación (vid las Normas de la CNV).
2) Ya anticipamos que dicho artículo trae como novedad que el Fiduciario pueda ser Beneficiario. Veamos a
seguido las posiciones de la doctrina sobre este particular.
2.1) Por amplia mayoría la doctrina se inclino por la negativa en relación a la superposición de roles (25)
fundada en los argumentos que sintetizamos a seguido (26): a) Va contra la lógica jurídica; b) Es contrario al
sentido económico y funcional de la figura; c) Es contrario al deber de lealtad del Fiduciario; d) Es una fuente
potencial de conflictos de intereses y abusos por parte del Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, el
Fiduciario es propietario imperfecto en "interés ajeno" y no en "interés propio". Se estaría contradiciendo la
definición del art. 1666, CCyCN, en la que se expresa, respecto del Fiduciario, "...quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario..."; e)Es absurdo que el Fiduciario se rinda cuentas a si mismo; f) Al
Fiduciario le está prohibido adquirir para sí los bienes del Fideicomiso; g) Por su función y naturaleza el
Fiduciario no figura en la cadena de reemplazos por ausencia, vacancia o negativa de aceptación de las demás
partes del contrato; h) las desventajas superan en exceso las pocas ventajas, sin que estas —social y
económicamente— sean significativas.
2.2) Los argumentos en que se apoyaban quienes sostenían la validez del Fideicomiso, en los que coincidían
Beneficiario y Fiduciario, se fundaban principalmente en la ausencia de restricción legal y la existencia de
normas de prevención y sanción del Fiduciario desleal. (27) Nuestra posición era favorable al doble rol, aunque
con serias reservas. (28)
2.3) En general la legislación latinoamericana de Fideicomiso no admite el doble rol. Así, por ejemplo, el
art. 8º de la ley 921 de Negocio Fiduciarios de Paraguay dispone la nulidad del contrato cuando se reúnen las
calidades de Fiduciario y Beneficiario. En Panamá, una de las causales de extinción del fideicomiso es la
confusión en una sola persona de la calidad de único Beneficiario con la de único Fiduciario. El Código Civil de
Quebec (art. 1275) adopta, sobre el tema en cuestión, una posición intermedia: "El constituyente o el
Beneficiario puede ser Fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un Fiduciario que no sea ni constituyente
ni Beneficiario". Es obvio que en este último régimen se instituye un resguardo o control frente al potencial
conflicto de interés. La legislación uruguaya excepcionalmente lo admite cuando el Fiduciario es una entidad de
intermediación financiera autorizada y se trate de un Fideicomiso en Garantía como segundo requisito. Una
posición similar a la del país vecino fue la adoptada por el Proyecto de Unificación de 1998 (art. 1466).
3) Para todo Fideicomiso —sea o no en garantía— el art. 1674 mantiene la redacción del art. 6° de la LF.
Continúa el estándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al
régimen anterior. Al referido estándar propio de todo Fiduciario, depositario de la confianza de las partes
(art.1674, CCyCN), se suma el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y el de obrar privilegiando los de
los restantes sujetos que intervienen en el contrato, cuando fuere Beneficiario (art. 1673, CCyCN). Estaba
implícito en el régimen anterior evitar que un conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena
administración del Fideicomiso, más allá de si es o no Beneficiario a la vez. Lo interesante es, como veremos
más adelante, se suma el deber de "...obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el
contrato" como marca textualmente el último párrafo del citado art. 1673.
4) El art. 1688 del CCyCN sigue la línea del actual art. 17 de la LF pero con algunos agregados y con
mayores precisiones. Entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposición, se incorporó al
Fideicomisario, en forma coherente con otros artículos del Capítulo.
5) Se autoriza la cláusula de "no enajenar" superando así la prohibición del categórico texto del art. 2612 del
Cód. Civil de Vélez que impactaban sobre la LF como vimos en su oportunidad. (29) El CCyCN también
fulmina las cláusulas de no enajenar (art. 1972), pero hace una excepción en el ámbito del Fideicomiso.
6) La prohibición de constituir usufructo sobre bienes fideicomitidos que existía en el art. 2841 del Código
aún vigente, ya no rige en el CCyCN.
7) Se establece que el acto de disposición realizado por el Fiduciario a favor de un tercero queda a salvo, tal
como lo dispone el segundo párrafo del art. 2670 del Cód Civil, según el agregado que le hiciera el art. 74 de la
LF. Obviamente, si hubo alguna irregularidad, el tercero no se vería alcanzado siempre y cuando sea de buena fe
y a título oneroso.
8) Aún más trascendente es la previsión establecida en el párrafo final del art. 1681 del CCyCN. El

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Beneficiario y el Fideicomisario pueden reclamar la revocación de los actos realizados por el Fiduciario en
fraude de sus intereses, "..sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe", aclara el texto
de la norma para despejar toda sombra acerca del límite de una acción de esa gravedad. Obviamente, y como
sucede con otras normas del nuevo CCyCN, los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos del
Fiduciario no pueden verse perjudicados.
XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fiduciaria
1) Al admitir expresamente el CCyCN (vid art. 1688) la posibilidad de un condominio Fiduciario y enervar
el derecho a accionar por partición que caracteriza —salvo excepciones— al condominio corriente, como
asimismo al establecer la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del Fideicomiso, el legislador soluciona en buena medida la problemática de la copropiedad
fiduciaria en el anterior régimen, que observamos con insistencia en otro lugar por su conflictividad e
inconsistencia con el condominio o copropiedad plena del Código Civil. (30)
2) Algunas reglamentaciones, desde antes de la sanción del nuevo Código, tuvieron en cuenta la posibilidad
de la copropiedad fiduciaria. Claros ejemplos son la disposición técnico registral 4/1995 del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal, los arts. 91 y 92, del dec. 2080 (reglamentario de la ley 17.801) y las
normas de la Comisión Nacional de Valores.
3) Ya no cabe duda que a partir del CCyCN puede generarse una copropiedad o condominio fiduciario,
según la naturaleza de los bienes. La posibilidad de que pueda haber varios Fiduciarios también la prevén
algunas legislaciones extranjeras (v.gr., Quebec). Aún cuando representa una mejora, la existencia de un
condominio fiduciario no estará exenta de problema, como veremos más adelante.
4) Al preverse expresamente que puedan ser más de uno los Fiduciarios, se generará una comunidad o
condominio si se trata de cosas. En tal caso, aplicando las reglas generales del condominio (art. 1990, CCyCN),
los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos conjuntamente. Si no se respeta esta disposición, el
acto será inoponible a los restantes cotitulares, salvo que se hubiere pactado lo contrario. El nuevo texto trata de
evitar que un condómino transmita o grave su parte indivisa. A su vez, dispone que ninguno de ellos puede
solicitar la partición, de modo que hay una indivisión forzosa que evita los inconvenientes que presenta el
régimen de la LF, que no contenía semejante previsión.
5) Una cuestión que dista de ser puramente teórica es la de la existencia práctica de la copropiedad fiduciaria
y la posición de los dos o más Fiduciarios que la encabezan. Si bien se aplican las reglas de la comunidad, el
CCyCN contiene normas específicas para el Fideicomiso que constituyen excepciones a aquellas. Así, por
ejemplo, prevé que "Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en
el art. 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y
ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso" (art. 1688). Como es sabido,
cuando hay un condominio, los actos de disposición sobre toda la cosa deben ser otorgados por todos los
condóminos (art. 1990), mientras que aquí se admite que se pueda pactar lo contrario. El nuevo Código con
buen criterio, al admitir una titularidad fiduciaria compartida, ha establecido para ella un estado de indivisión
forzosa perdurable (art. 1688, tercer párrafo, in fine).
6) En cuanto a los actos de disposición sobre toda la cosa, como se dijo, prevé el Código que deben ser
realizados con la conformidad de todos los Fiduciarios (como se exige para el condominio, art. 1990), salvo que
se pacte lo contrario, en cuyo caso podrían ser decididos sin unanimidad. En cuanto a los actos de
administración, habrá que acudir a las reglas sentadas por los arts. 1993/4, en el sentido de que mediando
oposición, decidirá la mayoría computada según el valor o —en caso de empate— la suerte.
7) Dado que es factible la copropiedad fiduciaria, cada uno tendría una parte alícuota sobre los bienes
fideicomitidos. En nuestra opinión, aún contando con esa mejora legislativa, la cuestión en la práctica puede
presentar problemas que la tornan desaconsejable, porque no todas las circunstancias y consecuencias que se
generan a lo largo de la vida del contrato tienen previsión convencional, lo que por otra parte es imposible de
alcanzar aún intentándolo. Veamos a seguido, como ejemplo, algunas cuestiones que pueden presentarse.
7.1) El principal problema que puede suscitarse es si dos o más Fiduciarios no están de acuerdo con las
decisiones a tomar. Un problema en tal sentido es el régimen de administración en el condominio, sobre todo
cuando los titulares no llegan a un acuerdo acerca de los actos a realizar para obtener "los fines del
fideicomiso", que se agrava cuando se trata de actos de disposición, lo que requiere el consentimiento de todos
ellos, salvo pacto en contrario.
7.2) Como es sabido, los condóminos pueden disponer o gravar la cosa en la medida de su parte indivisa
(art. 1989), lo que consideramos altamente inconveniente para el Fideicomiso. Así, podría suceder que haya dos

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Fiduciarios, con el 50% cada uno, y uno de ellos enajena a un tercero su parte. Hay que recordar que los actos
de disposición sólo están permitidos para el Fiduciario "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", y que el
Fiduciario transmite el dominio pleno, no el fiduciario (ver art. 1688). Por ende, se configuraría un nuevo
condominio, mitad fiduciario—mitad pleno, entre el otro Fiduciario y un tercero extraño, situación no prevista
por el Código y que puede traer diversos inconvenientes. Cabe entender que, tratándose de cosas muebles o
inmuebles, esto en principio no es factible, aun cuando las partes no lo hayan previsto. Teniendo en cuenta que
el Código somete esta situación a una indivisión perdurable, cabe interpretar que —aunque no sea lo mismo—
que cada condómino no puede disponer respecto de su parte indivisa.
7.3) También, la copropiedad fiduciaria torna complicado el régimen de obligaciones legales del Fiduciario
—nos referimos a las de carácter imperativo— que ya no apuntará a un único responsable sino que deberá
discernirse o diferenciarse respecto de una pluralidad de Fiduciarios con las consecuencias que ello supone a la
relación entre más de un Fiduciario y el o los Beneficiarios y/o Fideicomisarios, a la cesación de aquel, la
remoción y la sustitución, la adquisición de bienes y la disposición de los mismos, etc.
7.4) Es evidente que la economía de la figura fue diseñada en función de un Fiduciario único. Sin perjuicio
de ello, atenuaría las dificultades un contrato que contenga un bien pensado estatuto de convivencia para la
prevención o solución de supuestos con potencialidad conflictiva.
XIII. Rendición de cuentas. Reembolso de gastos. Retribución
1) El art. 1675 del CCyCN modifica el texto del art. 7° de la LF, haciendo extensivo al Fiduciante y al
Fideicomisario la facultad de exigir la rendición de cuentas al Fiduciario que, en la ley anterior, sólo lo preveía
expresamente respecto del Beneficiario. Continua como obligación de orden público la obligación de rendir
cuentas, al menos una vez al año, y la prohibición de dispensar la culpa del Fiduciario respecto del
incumplimiento de sus obligaciones. En cuanto a la rendición de cuentas deberá tenerse en cuenta que el nuevo
Código contiene normas generales sobre la rendición en los arts. 858/864, aplicables a la referida obligación del
Fiduciario en ausencia de un régimen establecido en el contrato.
2) El art. 1677 del CCyCN mejora la redacción del art. 8° de la LF sobre retribución del Fiduciario y
reembolso de gastos. En caso de ausencia de estipulación convencional establece, como parámetro para la
fijación judicial de la remuneración, la eficacia de la encomienda y las circunstancias en las que actuó. Con ello
se busca evitar desproporciones.
XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento de sustitución
1) El art. 1678 del CCyCN está destinado a las causales de cesación del Fiduciario. Reproduce
prácticamente el art. 9° de la LF. Como novedad importante resuelve un problema cuya solución está ausente en
el régimen aún vigente. Añade la posibilidad de remover al Fiduciario, o la renuncia de este cuando no estuviere
convencionalmente previsto, por imposibilidad material o jurídica para desempeñar la función fiduciaria.
Resuelve así situaciones como la ocultación o la ausencia —sin dejar representantes—, problemas de salud,
conflicto de interés insalvable, etc. Por último, el citado artículo se inclina por la continuidad de la Fiduciaria
persona jurídica en los supuestos disolución de la sociedad por fusión o absorción, cuando la doctrina en la LF
planteaba dudas acerca de lo que correspondía.
2) En una circunstancia delicada y traumática como es la sustitución del Fiduciario la nueva previsión legal,
contenida en el art. 1679, evita las vacilaciones o la diversidad de criterios en las decisiones judiciales, cuando
el reemplazo del Fiduciario se torne conflictivo o —por las circunstancias del caso— se convierta en una
necesidad imperiosa. Es una clara expresión del legislador que provee una facultad dirigida a los jueces para
posibilitar las intervenciones tuitivas. Obviamente esa facultad juega con los principios generales relativos a las
medidas precautorias, en las leyes del rito. Veamos:
2.1) En todos los casos de cesación del Fiduciario, por las causas enunciadas en el art. 1678 del CCyCN, el
art. 1679 prevé que el juez pueda, "...a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un
acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del
patrimonio, si hay peligro en la demora" . Así, en caso de muerte del Fiduciario, "los interesados pueden
prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes". En su
momento propusimos esa solución. (31)
2.2) Según el citado artículo, en los supuestos que afectan al Fiduciario de (i) incapacidad, (ii)
inhabilitación, (iii) capacidad restringida judicialmente declaradas, (iv) disolución (que no sea por fusión o
absorción), si es una persona jurídica, y (v) quiebra o liquidación, "cualquier interesado puede solicitar al juez la
comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación,
conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local". Asimismo,

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"Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante", recaudo
que es de toda lógica dado que este último es el constituyente y quien —teóricamente— eligió el Fiduciario
co-celebrante.
3.3) Por último, la nueva norma establece que si los bienes fideicomitidos son registrables "...es forma
suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del
nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario." La disposición facilita
enormemente la continuidad. Esta temática, no resuelta en la ley anterior, fue objeto de discusión en la doctrina
existente. De ello dimos cuenta extensamente en otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones registrales que
plantea el dominio fiduciario, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad. (32)
3.4) Por último, se mantiene la designación judicial de un Fiduciario Financiero (art. 1690, CCyCN) cuando
no hubiere sustituto en el caso de cesación del Fiduciario a cargo. Al parecer estas entidades no se pueden negar
a aceptar el encargo. Esta solución no está exenta de cuestionamiento por parte de la doctrina. Como ejemplo,
dentro de una amplia casuística, podría tratarse de un "presente griego" para un Banco la designación como
Fiduciario sustituto de un patrimonio totalmente insolvente o bien de un Fideicomiso pletórico de conflictos y
sin recursos.
XV. Extinción del Fideicomiso. Causales. Efectos
El art. 1697 reitera el texto del art. 25 de la LF en lo que respecta a las causales de extinción del Fideicomiso
y agrega —en protección del público inversor— la irrevocabilidad del contrato en los Fideicomisos Financieros
después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda. En
cuanto a los efectos de la extinción, el art. 1698 del CCyCN mantiene el texto del art. 26 de la LF al cual nos
remitimos.
XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros
1) Los arts. 1.682 y 1.683 del CCyCN relativos a la propiedad fiduciaria y sus efectos, no introducen
ninguna variante respecto del régimen actual (vid arts. 11 y 12 LF).
2) El art. 1684 del CCyCN tampoco innova mayormente respecto del art. 13, LF. Se mantiene el régimen
actual. Si no se pacta algo diferente, los frutos y productos se incorporan al patrimonio fiduciario. Esto se hace
expreso en la nueva norma porque el referido artículo de la LF lo omitía. Se menciona expresamente a la
subrogación real: aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros, siguen
su misma suerte.
3) El art. 1685 del CCyCN mantiene el patrimonio separado como columna vertebral del sistema y pieza
clave de la figura, diferenciándolo del universal que corresponde a las partes del contrato.
4) El art. 1.686 del CCyCN continua, respecto del régimen anterior (vid art. 15 LF), con el efecto primordial
de la separación patrimonial: "Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor". Suma a la acción de fraude prevista en el
citado art. 15 de la LF la acción de ineficacia concursal (LCyQ) como excepción al régimen de protección de los
bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del Fiduciante. Se hace
expreso en el CCyCN lo que resulta de los principios concursales de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicables
también al Fideicomiso de la LF.
5) El citado art. 1685 asimismo recoge las severas críticas que mereció el art. 14 de la LF. (33) Se suprime la
posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al "valor de la cosa", como prevé el régimen aún
vigente. Asimismo el citado art. 4º además limita la responsabilidad si "el fiduciario no pudo razonablemente
haberse asegurado". Esta frase, poco clara, dio lugar a diversas interpretaciones, y nadie estaba seguro de su
significado. El CCyCN remedia esa situación estableciendo con certeza la obligación del Fiduciario de contratar
un seguro, así como las consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta (infraseguro).
6) El referido art. 1685 dispone que "...Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los
términos del artículo 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable
en la cobertura de riesgos o montos". (34) Si el Fiduciario no cumple adecuadamente esta obligación, será
responsable frente a la víctima del daño que cause, y también frente a las partes del contrato de Fideicomiso, por
no haber cumplido sus funciones con la diligencia esperada.
XVII. Dominio fiduciario

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1) En rigor está mal ubicado en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 30, ya que debiera estar en el Libro IV
(Derechos reales), en el capítulo 3 dedicado al dominio imperfecto. El dominio fiduciario es un supuesto de
dominio imperfecto, y lo que aquí se trata es el contrato de Fideicomiso. Sin embargo, Márquez da atendibles
razones para lo que aparenta ser un yerro del legislador. (35)
2) Los arts. 1701 y 1702 del CCyCN tratan, respectivamente, la definición del dominio fiduciario y la
normativa aplicable. La definición reproduce textualmente el art. 2662 del Cod. Civil derogado (cf. la reforma
del art. 73 de la LF), mientras que el art. 1702 declara aplicables al dominio "...fiduciario las normas que rigen
los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro IV..." del
CCyCN. (36)
3) El art. 1703 del CCyCN establece una excepción a la normativa general que resulta trascendente para el
régimen del Fideicomiso: "El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en
particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a
las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo". Como ya
dijimos, el CCyCN regula una excepción a los principios generales, ya que se permite la inclusión de cláusulas
de no enajenar o gravar, limitando las facultades del Fiduciario, dueño al fin (vid supra, comentario al art. 1688,
CCyCN).
4) El art. 1704 referido a las facultades del Fiduciario: "El titular del dominio fiduciario tiene las facultades
del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas.", no es más que la consecuencia y repetición de lo establecido en el art. 1688, que le
otorga al Fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del Fideicomiso.
5) Podría suceder que el Fiduciario realizara algún acto de disposición sin que lo requieran los fines del
Fideicomiso. Tal acto, si bien en principio sería inválido, lo cierto es que deberá ser mantenido si el adquirente
es de buena fe y a título oneroso. Por aplicación de los principios generales, si no es factible reclamarle al
tercero, el dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por subrogación real y, además, el
Fiduciario será responsable frente a las partes del daño que hubiere causado.
6) El art. 1705 del CCyCN formula una diferencia esencial entre el dominio Fiduciario y el dominio
revocable: "La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por
el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y
que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.". Se puede afirmar que este artículo, por un lado,
es consecuencia de las normas anteriores, que ya hemos comentado. Por otro lado es consistente con los arts.
1966 y 1967 del CCyCN ya que la resolución en el dominio revocable operan con efecto retroactivo. Así sucede
también en el sistema del Código Civil (art. 2670).
7) Una novedad importante es lo que el CCyCN prevé para la "readquisición" del dominio perfecto. Según
el art. 1706 "producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido
en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la
inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a
efecto de su oponibilidad". Significa que si se extingue el Fideicomiso, para que el Fideicomisario —o quien
tenga derecho a la cosa— adquiera el dominio, no es menester de la tradición, ya que el Fiduciario se convierte
automáticamente en tenedor; se trata de un caso de "constituto posesorio" (vid art. 1892 CCyCN). Una solución
similar prevé el nuevo Código (art. 1968) para el caso de dominio revocable. En el régimen del Código Civil, el
art. 1371, inc. 2º, exige la tradición. La palabra "readquisición" está mal utilizada, ya que el Fideicomisario
adquiriría por primera vez. Sería correcta únicamente en el caso del Fiduciante o de sus herederos. En cuanto a
las cosas registrables, en el caso de la inscripción registral constitutiva (v.gr. automotores), sí se hace necesaria
la inscripción para la "readquisición". En los demás casos se requiere también la inscripción registral, pero sólo
a los efectos de la publicidad.
8) En lo atinente al dominio fiduciario el art. 1707, CCyCN, repite conceptos ya comentados anteriormente:
"Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular
del dominio Fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los
actos jurídicos realizados". Es decir que la extinción será retroactiva si el Fiduciario enajenó la cosa sin que lo
requieran los fines del Fideicomiso, o mediando una prohibición, y el tercero carece de buena fe y título
oneroso. La palabra "readquiere" nuevamente está mal empleada.
XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiduciario. Liquidación judicial (37)
1) El art. 1687 del CCyCN mantiene el Fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra tal como lo
estatuyen los arts. 16 y 24 de la LF pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el artículo del
nuevo Código da una solución más racional a la problemática que produce la laguna del régimen extrajudicial
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de liquidación del patrimonio fiduciario insuficiente que establece el citado art. 16. (38)
2) La disposición aparece como una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad
extrema y la incorporación lisa y llana del Fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. En nuestra
opinión, la nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo (39) y el APE, pero permite
el acercamiento del instituto a las normas de la quiebra, como el régimen más compatible para una liquidación
forzosa. En buena medida recoge una pauta que ya tiene recepción jurisprudencial. (40) Para no dar lugar a
nuevas discusiones acerca de si el patrimonio fiduciario puede ser sujeto de concurso preventivo hubiéramos
preferido una exclusión expresa. (41)
3) En la actualidad el art. 16 de la LF establece que "...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En ese supuesto y a falta de otros
recursos provistos por el Fiduciante o el Beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su
liquidación, la que estará a cargo del Fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el
producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase de
Fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24". En cambio el art. 1687 del CCyCN
dispone que "...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la
declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario
según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe
fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente."
4)De acuerdo a ese último artículo, frente a la insuficiencia y a falta de remedio convencional que la supere,
corresponde la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra, en lo que fuere pertinente, sin
que la figura quede incorporada directamente al régimen de la ley 24.522 (LCyQ).
5)Es claro que la crisis por "insuficiencia" afecta el patrimonio Fiduciario de que se trate, pero no siendo el
contrato de Fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla es el Fiduciario en esa calidad
exclusivamente. Sin embargo la persona del Fiduciario como sujeto de derecho, en su condición personal y en
lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluido. El Fideicomiso, tal como está configurado en nuestro
sistema —que continúa en el nuevo Código—, produce esa excepcional bifrontalidad funcional. Entonces no
quiebra el Fiduciario, la ley no admite la quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del Fideicomiso; lo
último porque sencillamente es un contrato. (42) En conclusión, tanto los acreedores como las partes del contrato
sólo tendrían acceso a las acciones individuales pero no a las colectivas de la LCyQ.
6) Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, para llenar el vacío de la LF, la doctrina propuso la
aplicación —por vía de la analogía— de un "mix" normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101
y ss., LSC) y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de
créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, donde bajo ciertas circunstancias se
contempla la intervención de la Justicia. A partir del precedente "Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación"(43)
se dio cauce judicial a la liquidación del patrimonio fiduciario insolvente, para remediar el referido vacío. La
línea jurisprudencial difería en cuanto a que si se aplicaba —por vía analógica— el sistema de liquidación
societaria o un mix entre este y el régimen de la LCyQ.
7) Pese al plausible avance que implica pasar de un régimen de "extrajudicialidad extrema", que criticamos
por voluntarista e inorgánico, a otro que recepta la judicialización de la crisis por insuficiencia, entendemos que
la aplicación del régimen del art. 1687 no estará exenta de algunas cuestiones. Puntualizamos a seguido algunas
observaciones que formulamos con mayor extensión en otro lugar. (44)
7.1) Aun cuando el art. 16 de la LF aún vigente sólo veda expresamente la quiebra, en nuestro
entendimiento tampoco autoriza el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el Acuerdo Preventivo
Extrajudicial. (45) Así lo entendió la jurisprudencia. (46) Como anticipamos, aún así hubiéramos preferido una
exclusión expresa del concurso preventivo como posibilidad.
7.2) El art. 1687 vuelve a emplear —al igual que el art. 16 de la LF— el giro "insuficiencia" para
caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca "cesación de pagos" que
recepta la doctrina de la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna excepción— un consenso acerca de
asimilar la "insuficiencia" al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto
objetivo, el régimen de la falencia (art. 1º, LCyQ). Es decir — adaptando un concepto de Bonelli— el estado
general y permanente de desequilibrio del patrimonio fideicomitido que coloca al Fiduciario en la imposibilidad
de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones inmediatamente exigibles. En tal sentido, siguiendo la
doctrina concursal, no nos estamos refiriendo al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor al
activo, porque esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos, porque es bien
sabido que puede darse la insolvencia aún cuando el activo sea substancialmente superior al pasivo pero a la vez

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existe un estado de generalidad y permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligaciones
empleando medios corrientes. Al decir de Provinciali, las obligaciones se satisfacen regularmente cuando se
cumplen de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial. (47)
7.3) La liquidación procede "...a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según
previsiones contractuales..." (art. 1687). Parecería que solo existiría la posibilidad de evitar la liquidación
únicamente con el auxilio de ese origen. Sin embargo esa alternativa de rescate no debería interpretarse como
excluyente o única, porque del juego negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes del
Fideicomisario e incluso de terceros que eviten la liquidación. Aún cuando la hipótesis no es sencilla y de difícil
logro, quedaría la posibilidad de liquidar el Fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las partes
del contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por eso entendemos que lo previsto en
ese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento o bien porque la liquidación
con acuerdo unánime de todos los interesados no se produjo. Entendemos que el procedimiento de liquidación
convencional extrajudicial —por insolvencia— no sería oponible erga omnes. Es decir no podría imponerse a
quienes no fueron parte del contrato pero tienen un interés legítimo en la liquidación del patrimonio y no
prestaron su consentimiento.
7.4) La legislación falencial es excepcional y por ello en el ámbito de aplicación —un proceso concursal
abierto— sus normas prevalecen sobre la legislación común. Por esa razón en la jurisprudencia que se produzca
y en cada situación concreta podremos comprobar cuales normas del régimen concursal habrán de emplear los
jueces, en detrimento de la normativa común aplicable. En definitiva, estamos frente a un proceso de
liquidación judicial propio de la figura, sin quedar sometido al régimen falencial. Se suscitarán dudas en una
buena cantidad de cuestiones; esto es si resulta "pertinente" o no aplicar ciertas normas propias de la quiebra. A
simple título de ejemplo de situaciones dudosas, tenemos el desapoderamiento, la determinación de la fecha de
cesación de pagos y la aplicación de las acciones de revocatoria (arts. 115 a 119 LCyQ) destinadas a la
recomposición del patrimonio.
8) Opinamos que la liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido del
Fiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de las partes: Fiduciante, Beneficiario y Fideicomisario, o
bien por requerimiento de acreedores del patrimonio Fiduciario; estos últimos son los que, sin ser parte del
contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido. Demás está decir que deberán
acreditarse los extremos que evidencien la insuficiencia y la necesidad de la liquidación judicial, teniendo en
cuenta que se está frente a un remedio extremo. Aquí cabe hacer una distinción: si nos referimos a la promoción
de una acción de liquidación judicial entendemos que no hay identidad de presupuestos o de rigor exigibles al
Fiduciario —frente al Tribunal— con los exigibles y que deberían exhibir las restantes partes del contrato
(Fiduciante — Beneficiario — Fideicomisario) y aún con más exigencia los terceros acreedores que pretenden
la liquidación. Lo mismo ocurre entre estos últimos y los Beneficiarios y/o Fideicomisarios. Por razones lógicas
las exigencias para los Beneficiarios (y/o Fideicomisarios) y acreedores debería ser mayor a la del Fiduciario
—comparativamente hablando— porque aún siendo interesados no tienen el lugar central que ocupa el
Fiduciario como principal protagonista y responsable que además —se supone— cuenta con los elementos de
juicio necesarios para exhibir ante el Juez. Entendemos que procede la aplicación del recurso de reposición (art.
94, LCyQ) a pedido del Fiduciario, cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, o de
Beneficiario y/o Fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no se
agotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los Beneficiarios). También procede el
recurso de incompetencia (arts. 94, 100 y 101, LCyQ).
9) No es de descartar —por su frecuencia— que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea,
de alguna o todas las partes del contrato, para la toma de decisiones que —por lo general— refieren a
situaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como —por
ejemplo— la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. (48) En tal caso debería agotarse esa posibilidad, por
vía extrajudicial o judicial si fuere el caso, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistas
establecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación.
10) El art. 1687 envía genéricamente a la LCyQ "...en lo que sea pertinente". Aunque el sentido común
explica cual fue la voluntad del legislador, aún así se justifica indagar acerca de su alcance. El adjetivo
pertinente en sus tres acepciones significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y
3. conducente o concerniente al pleito. Empleando esas tres acepciones, el Juzgador deberá discernir o
distinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que corresponde aplicar en cada situación o
circunstancia de la liquidación, con especial atención respecto de la especie y características del Fideicomiso
que se halla en trance de liquidación.
11) Entendemos que no debería aplicarse linealmente la normativa de la LCyQ, porque la figura no fue
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incorporada lisa y llanamente a ese régimen, aún cuando se autorice la aplicación de sus disposiciones "...en lo
que sea pertinente". De lo contrario, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada o lineal, sin
diferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la norma y la voluntad del legislador que no
quiso incluir el patrimonio Fiduciario dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así, aunque suene elemental.
12) Relacionado con lo dicho en el punto anterior hacemos el siguiente comentario. La variedad de
Fideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo de la característica vehicular de la figura, aún
cuando a través de algunas de sus conformaciones se canalizan emprendimientos comerciales a la manera de
una empresa o de otros sujetos pasibles de quiebra, no permiten afirmar de manera general que la liquidación de
un Fideicomiso en todos los casos guarda identidad con las características y necesidades que impone la quiebra
de alguno de ellos, conceptualmente hablando, aún cuando presenten elementos comunes. La señalada
diversidad funcional impone un tratamiento diverso —o de adaptación en cada caso— en materia de
liquidación. La "pertinencia" es, en tal sentido, un buen criterio para aplicar el régimen de la LCyQ, que bien se
puede complementar con el art. 159 de la LCyQ: "En las relaciones patrimoniales no contempladas
expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida
protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el
interés general.". Presumimos que esa fue la motivación del legislador para no incluir el patrimonio fiduciario
como sujeto de quiebra.
13) Con los límites que impone un nuevo régimen, acerca del cual no ha habido sino una escasa experiencia
pretoriana de aplicación analógica, ensayaremos a seguido una aplicación teórica del sistema del CCyCN
revisando en una síntesis la "pertinencia" de las normas de la LCyQ en el proceso de liquidación de un
patrimonio fiduciario en abstracto. Veamos:
13.1) Entendemos que se aplican los principios generales de la legislación concursal a la liquidación judicial
del patrimonio fiduciario. La legislación concursal en buena medida es imperativa, en el sentido de que sus
normas prevalecen sobre las convenciones de los particulares. Asimismo contiene una doble calidad de normas:
substanciales y procesales. Las primeras contemplan derechos de fondo de quienes son alcanzados por sus
disposiciones, modificando el derecho común de los distintos ordenamientos (civil, laboral, comercial, etc.).
Asimismo caracterizan el proceso concursal las notas de universalidad relativa, unicidad e inquisitoriedad
también relativa.
13.2) Decretada judicialmente la liquidación no dudamos acerca de que correspondería aplicar al proceso de
liquidación —como anticipamos— el principio de "universalidad", tanto con relación a la totalidad de bienes
que integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a los acreedores
del mismo (arts. 125 y ss., LCyQ). Asimismo tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de
"igualdad de trato de todos los acreedores" (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todos
los acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia.
13.3)Una cuestión nada menor es quien oficia como liquidador. Sin duda se requiere especialización para el
análisis del negocio a fin de determinar las causas que llevaron a la insuficiencia (o insolvencia según nuestro
criterio), la determinación de los pasivos, entre otros a través de los registros contables y demás documentación,
el capital existente, la situación fiscal, los pasivos previsionales, la existencia de actos de cuya calificación de
fraude dependan las acciones de recomposición del patrimonio o de los activos, y como una cuestión nada
menor la responsabilidad del Fiduciario en la crisis (arg. art. 1687, 2º párrafo, CCyCN). La asistencia de
profesionales en Ciencias Económicas resulta necesaria, de la misma manera que la existencia de letrados que
coadyuven en el imprescindible análisis jurídico. Los síndicos concursales, por su especialidad, parecen ser los
más indicados para esta labor. La cuestión pasa entonces por elegir entre un funcionario designado por el juez a
la manera de un interventor judicial o lisa y llanamente recurrir a los profesionales que son propios del sistema
concursal, es decir los síndicos. Por último, el liquidador designado judicialmente tendrá las funciones que
caracterizan las intervenciones judiciales, con la amplitud de facultades que establezca el juez.
13.4) Por el contrario, somos de la opinión que el Fiduciario es la persona menos indicada para llevar
adelante ese encargo. Sin considerar, como argumento, la posible falta de especialización, no parece congruente
que quien condujo un Fideicomiso que llega a un estado de insuficiencia patrimonial prima facie pueda ser
calificado como "buen hombre de negocios". Podrá no ser el responsable de un actuar culposo o doloso en el
cumplimiento del encargo, pero eso resultara de una investigación posterior pero no al inicio mismo del proceso
de liquidación. Entendemos que devenida la liquidación queda pendiente la responsabilidad del Fiduciario que,
por culpa o dolo, pudo haber llevado el patrimonio fideicomitido a la insuficiencia. Si fuera así deberá resarcir
con sus bienes el daño que produjo la conducta de un "mal hombre de negocios". En tal supuesto, se hace aún
más evidente la incompatibilidad de este sujeto con la función de liquidador. Otra buena razón para evitarlo
como liquidador es el potencial conflicto de interés que suscita la función. Basta pensar en que el Fiduciario
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puede llegar a ser deudor del patrimonio fideicomitido por diversas razones (vg. fondos no rendidos), o bien
acreedor del mismo por su remuneración o anticipo de gastos, o bien ser Beneficiario como lo autoriza la ley
(art. 1673, tercer párrafo, CCyCN), como simples ejemplos.
13.5) En el decreto de liquidación el juez adoptará las directivas del art. 88, LCyQ y dentro de él la fijación
de la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de créditos ante el liquidador y la de
presentación de los informes individual y general, respectivamente. Se abrirá así el período informativo en el
que todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración de liquidación, deben formular al liquidador
el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios.
13.6) Respecto de la causa no hay razón para apartarse de los celebres plenarios "Translínea S.A."(49) y
"Difry S.R.L."(50) que tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos entre
el concursado y sus acreedores de favor. Se trata de evitar el abultamiento del pasivo a verificar, impidiendo así
que el resultado de la liquidación termine en las manos de prestanombres.
13.7) Respecto del período informativo, se aplicaría el art. 200 de la LCyQ, reiterándose el esquema
procedimental contenido en los arts. 32 a 40 de la misma ley, en cuanto a las facultades de información del
liquidador, la formación de legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de sus
créditos, el período de observación y su mecánica, y por último el informe individual del art. 35 y el general del
art.40 de la citada ley. El Juez deberá resolver acerca de la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas
por los acreedores (arg. art. 36, LCyQ). El crédito o privilegio no observados por el liquidador, el Fiduciario o
los acreedores, es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez
debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. También entendemos aplicable el art.
37, LCyQ, en cuanto a los efectos de la referida decisión judicial.
13.8) Declarada la liquidación, todos los acreedores quedan sometidos a su régimen (art. 125, LCyQ). Los
acreedores con hipoteca o prenda (por ejemplo), pueden reclamar en cualquier momento el pago mediante la
realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada
por el art. 209, sin necesidad de verificar previamente.
13.9) La declaración de liquidación produce la caducidad de los plazos. Las obligaciones pendientes de
plazo se consideran vencidas de pleno derecho a la fecha de la sentencia de liquidación (art. 128, LCyQ) del
Fideicomiso. Es fundamental la cristalización del pasivo o de los créditos individualmente considerados (art.
129, LCyQ), es decir la suspensión del curso de los intereses de todo tipo, a la fecha de la declaración de
liquidación. Cuestión dudosa es la imposibilidad de compensar cuando no se ha operado antes de la liquidación,
de conformidad con lo previsto en el art. 130 de la citada ley. Entendemos que la "cristalización" se aplica a la
liquidación del patrimonio Fiduciario porque es absolutamente funcional a sus fines y supone que los bienes a
liquidar serán escasos en relación a la posibilidad de satisfacer todos los créditos y sus accesorios. Sin embargo
opinamos que así como deberá respetarse el rango de los créditos —privilegiados, quirografarios, etc.— en la
distribución también, para ser consistentes con el ordenamiento jurídico, debería respetarse la previsión del
segundo párrafo del citado art. 129: "...los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a
créditos amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado
después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la liquidación y el capital".
13.10) En cuanto a las acciones judiciales iniciadas contra el Fideicomiso (en rigor contra el Fiduciario que
lo encabeza y en relación al patrimonio fideicomitido), entendemos que la liquidación provocará el fuero de
atracción debiendo radicarse ante el juez a cargo de ella. La ejecución de las garantías reales (vg. hipotecas,
prendas) sobre bienes que corresponden al patrimonio Fiduciario se rige por los arts. 126, párr. 2º, y 209 de la
LCyQ.
13.11) El liquidador está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas
patrimoniales establecidas por el Fiduciario antes de la liquidación del patrimonio fideicomitido (art. 142,
LCyQ).Cuando se trate de contratos con prestaciones pendientes se estará a lo dispuesto en los arts. 143 y 144
de la LCyQ, en cuanto al trámite de continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes.
Entendemos que la liquidación resuelve entre otros contratos los de ejecución continuada, los normativos, y los
mandatos (art. 147, LCyQ).
13.12)Si el Fiduciario hubiera otorgado poderes, nos preguntamos si el decreto de liquidación provoca la
caducidad automática de los mismos. Sobre este particular no vemos una diferencia substancial si comparamos
la situación del fallido y las razones por las que se produce ese efecto extintivo. Sin embargo, ese efecto que es
característico de la quiebra requerirá, como en otras tantas circunstancias, decisiones jurisprudenciales que lo
avalen por la incidencia que tiene la caducidad automática y los graves efectos que se producen sobre los actos
cumplidos por el mandatario con posterioridad al decreto de liquidación. Siendo consecuentes con nuestra

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afirmación de que no es prudente anticiparnos o ir más allá de una opinión, habrá que esperar el criterio judicial
sobre este particular.
13.13) Entendemos que continúan los contratos de seguro de daños patrimoniales; el asegurador es acreedor
de la liquidación por el total de la prima impaga (art. 154, LCyQ).
13.14) Respecto de los Boletos de Compraventa de inmuebles, supuesto que puede darse en los
Fideicomisos inmobiliarios, consideramos aplicable el art. 146 de la LCyQ. Es decir aquellos que fueron
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la liquidación si el comprador hubiera abonado el
25% del precio, cualquiera sea el destino del inmueble. Una hipótesis aún más frecuente será la de los
Beneficiarios, de un Fideicomiso inmobiliario con característica "asociativa", que efectuaron aportes para
adquirir una unidad en un emprendimiento. (51) En estos casos, si bien no estamos frente a un Boleto de
Compraventa, como en el caso anterior, sino que se trata de la relación personal que vincula al Beneficiario y al
Fideicomisario con el Fideicomiso, pensamos que esa relación y el objeto hacen asimilable la situación al
supuesto del art. 146 citado. En este caso resultaría aplicable lo previsto en el art.159 de la LCyQ: "En las
relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que
sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su
empresa, el estado de concurso y el interés general". La norma a su vez prevé que el juez deberá disponer que se
otorgue al comprador, o en su caso el Beneficiario o Fideicomisario, la escritura traslativa de dominio contra el
cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. Obviamente nos estamos refiriendo a obras que,
por su grado de avance, estuvieran en condiciones de ser escrituradas.
13.15) Deberá decidirse si el sistema de que dan cuenta los arts. 115 a 124 de la LCyQ será aplicable en
materia de Fideicomiso. No es una cuestión menor. Recordemos que el estado de cesación de pagos que precede
a la quiebra incide sobre las relación jurídicas contraídas por el deudor en un período anterior a la sentencia de
falencia. Ese lapso es el denominado "período de sospecha" (art. 116, LCyQ) que esencialmente incide en las
acciones de recomposición patrimonial por actos de simulación o fraude. Molina Sandoval, en el régimen del
art. 16 de la LF, opina que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (periodo de
sospecha) no es aplicable al proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y que la
aplicación analógica no llega al extremo de autorizar un régimen tan severo como el de las ineficacias
concursales. (52) En los escasos procesos de liquidación judicial de Fideicomisos en el régimen actual, los
juzgados intervinientes no ordenaron establecer la fecha inicial de cesación de pagos ni los actos susceptibles de
revocatoria. (53) Si bien es un argumento de peso que el criterio sobre este particular debía ser restrictivo,
tratándose de una aplicación analógica de las normas de la LCyQ por vía pretoriana en el régimen de la LF, ello
no conduce necesariamente a que los jueces lo mantengan en el sistema del CCyCN, donde expresamente está
autorizada la aplicación de las normas de la LCyQ "en lo pertinente". Ya no estaríamos frente al vacío de la LF
como en la actualidad, sino de una lectura que la ley autoriza a los jueces. Sin duda la adopción de ese régimen
posibilitaría una vía de recomposición patrimonial más eficiente que la revocatoria ordinaria para el fraude, que
—además— puede coexistir sin problemas con las ineficacias concursales, como ocurre en la LCyQ (art. 120).
Sin perjuicio de ello, es innegable que un régimen tan severo introduciría en los negocios de Fideicomiso un
factor de incertidumbre que hoy no existe. Intuimos que —por esa razón— esta cuestión generará opiniones
contrarias a la aplicación del sistema de revocatoria de la LCyQ. Si la jurisprudencia entendiera que no procede
aplicar el régimen específico de ineficacias concursales en la liquidación de Fideicomisos, amén de la
simulación quedará únicamente la posibilidad de la revocatoria ordinaria —acción pauliana— de los arts. 338 y
concs. del CCyCN.
13.16) En cuanto a la liquidación y la distribución serían aplicables los arts. 203 a 218 de la LCyQ. Las
distintas formas (en conjunto, enajenación singular de todo o por partes) dependerá de la especie de bienes que
integran el patrimonio separado.
13.17) Presentado el informe, el juez regula los honorarios del liquidador. No resulta claro que deba hacerlo
conforme las pautas de la LCyQ (arts. 265 a 272) o bien con sujeción a las pautas del art. 15 la ley 21.839 en lo
que respecta al profesional que revista la condición de abogado y a las del decreto ley 16.638/57 si se tratara de
contadores públicos. Obviamente los parámetros de las dos últimas son más ventajosos que la regulación de las
normas concursales, sobre el particular. La cuestión es opinable, porque en definitiva estamos frente a una
liquidación y no una quiebra "strictu sensu". De algo estamos seguros siendo realistas: una retribución
deficiente desalienta a quien oficia de liquidador ("if you pay pinuts you get monkeys")
13.18) Respecto de los créditos laborales opinamos que corresponde la aplicación del pronto pago (arts. 16 y
183 LCyQ), a través de los fondos que ingresen como consecuencia de los actos de liquidación de los bienes.
Entendemos que la calidad alimentaria de los fondos requeridos y el propósito tuitivo de la norma determinan su
aplicación. En tal sentido no hay al respecto diferencia substancial entre una liquidación como la prevista en el
Documento
art. 1687 del CCyCN y una quiebra.

13.19) También tenemos una opinión favorable respecto del pago preferente de los "gastos de conservación
y de justicia" (art. 240, LCyQ). Estos créditos son los individualizados en distintas normas de la citada ley (vg.
arts. 138 in fine, 154, 182, 192, 198, 273 inc. 8º) y los que se conceptualizan como de "conservación,
administración y liquidación" por el juez. Hacen a la preservación de los bienes sujetos a liquidación y a la
viabilidad económica del proceso de liquidación. Su atención en definitiva resulta en beneficio de todos los
acreedores. Su misma condición de preferencia respecto de los demás créditos, postergados únicamente por los
privilegiados especiales, y la circunstancia de que no deban esperar a la distribución general de los bienes
liquidados habla de su importancia.
13.20) Otra cuestión central es la de los privilegios en el proceso de liquidación. El art. 1687 del CCyCN a
la vez que alinea la liquidación del patrimonio Fiduciario a las normas concursales —sin incluirlo en su
régimen— suprimió por innecesario el párrafo del art. 16 de la vigente LF que dispone la distribución del
producido entregándolo "...a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra...". Sin
lugar a dudas en el régimen del CCyCN se conserva esa inteligencia. En consecuencia deberá observarse la
prelación impuesta por los arts. 239 a 250 y concs. de la LCyQ. La aplicación de los principios que en esta
materia informan el régimen concursal son absolutamente compatibles con una liquidación de patrimonio cuya
directiva legal es la de aplicarle esa normativa "en lo que sea pertinente", amén de que obedecen a principios
generales. Nos referimos a los principios de "autosuficiencia" ( art. 239, párr. 1º, LCyQ) y de "legalidad", es
decir que los privilegios nacen solamente de la ley. La interpretación acerca de su existencia es restrictiva, no se
admite la analogía; en caso de duda debe estarse a la inexistencia. Como principio el privilegio cubre al capital,
salvo excepciones como la del art. 242, LCyQ.
13.21) Queda por dilucidar si los Beneficiarios y/o Fideicomisarios, a los que asiste solo un derecho
personal, tienen un tratamiento en la ley distinto a cualquier otro acreedor del patrimonio Fiduciario. Sobre este
particular la normativa del CCyCN no les da ningún tratamiento especial por esa sola calidad, ya sea para
mejorar su posición o para relegarlos frente a acreedores del patrimonio Fiduciario que no son partes como
aquellos. Salvo que el mismo contrato establezca una subordinación de las partes para —por ejemplo— mejorar
el perfil de crédito de los terceros o bien resulte de subordinaciones establecidas convencionalmente con alguno
o todos los acreedores, no vemos una expresión en la ley que nos oriente respecto de un derecho mejor o — a la
inversa— una postergación del derecho de los Beneficiarios y/o Fideicomisarios respecto de aquellos.
13.22) Se aplican los arts. 230 y 231 de la LCyQ: realizado totalmente el activo, y practicada la distribución
final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. Pasados dos años desde la resolución que dispone la
clausura del procedimiento sin que se reabra, el juez pude disponer la conclusión de la liquidación. En el
supuesto de falta de activo deberá disponerse la clausura por esa causal (art. 232) con las consecuencias que
prevé el art. 233: presunción de fraude y comunicación a la justicia penal.
13.23) Las prescripciones contendidas en los arts. 273 a 287 de la LCyQ sobre las reglas procesales
aplicables en los concursos son compatibles con el proceso de liquidación del patrimonio fiduciario. No se ven
razones para considerarlas impertinentes.
XIX. Fideicomiso en Garantía. El Fiduciario — Beneficiario y acreedor garantido
1) Introducción. La admisión expresa
1.1) El CCyCN trae como novedad la admisión expresa del Fideicomiso en Garantía por medio del art.
1680. (54) No lo hace como especie diferenciada, como lo es el Fideicomiso Financiero o el Testamentario.
Teniendo en mira su constitución con esa finalidad, se limita a preveer brevemente, en esa sola norma, las
facultades extrajudiciales de disposición del Fiduciario con respecto a los bienes fideicomitidos, en la hipótesis
de incumplimiento de la obligación garantizada.
1.2) Es importante no confundirse. No hay una especie diferenciada en la ley con el nombre "Fideicomiso en
Garantía". El legislador no quiso dotarlo de un status específico con una regulación más extensa o diferencia
completamente del resto de configuraciones. Entendió que los principios generales son más que suficientes. De
hecho en el régimen de la LF la figura ha venido funcionando sin mayores inconvenientes, sin siquiera tener una
mención expresa. En consecuencia, las reglas a las que se debe someter, en el régimen del CCyCN, son las que
corresponden a cualquier otro contrato de Fideicomiso, con ajuste a la finalidad primordialmente de garantía por
la que fue constituido.
1.3) En nuestra opinión el objetivo principal del codificador más que regularlo fue poner punto final a la
discusión que promovieron pocos —muy pocos— autores acerca de su ilicitud como mecanismo extrajudicial
de liquidación de garantías. (55)

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1.4) El legislador con ese solo artículo recogió el consenso, prácticamente unánime, de la doctrina (56) y la
jurisprudencia (57) acerca de la licitud de la fiducia de garantía como especie o configuración implícitamente
existente en la LF.
1.5) Asimismo el art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el Fiduciario también pueda ser
Beneficiario. Con esta disposición el legislador termina también con otra discusión doctrinaria: si el Fiduciario
puede tener el doble rol y sí —además— es conveniente esa superposición, particularmente en lo que respecta al
Fideicomiso en Garantía (vid. art. 1680, CCyCN).
1.6) La cuestión en el nuevo Código no pasa por el "Fideicomiso en Garantía", porque en esto la discusión
doctrinaria estaba prácticamente terminada, sino la admisión expresa de que el Fiduciario pueda ser a la vez
Beneficiario y con ello la posibilidad de que aquel sea el acreedor garantizado. Es ahí donde, de ahora en más,
se centrará la crítica y la polémica.
1.7) A esta altura hay un punto indiscutible: por ley el Fiduciario también puede ser Beneficiario. Esto en
poco tiempo estará vigente, guste o no. La idea que anima nuestro análisis no es sumarnos a las criticas ni
argumentar a favor de esa superposición sino intentar ubicarnos y como mejorar, a través de un modesto aporte,
lo que ya "es". Para ello revisaremos los argumentos críticos y los contrarios, para luego seguir con una
perspectiva que busca una conciliación entre los extremos. Trataremos de tranquilizar las aguas. Lo demás
dependerá de cómo se desarrolle la figura en la vida de los negocios y si —en esa praxis— se concretarán en la
realidad los malos augurios.
2) El doble rol de Fiduciario — Beneficiario
2.1) La Doctrina
2.1.1) Así como la amplia mayoría de la doctrina recepto el "Fideicomiso de Garantía", con el mismo
énfasis se inclino por la negativa en relación a la superposición de roles (58) fundada en los argumentos que
sintetizamos a seguido (59): a) Va contra la lógica jurídica; b) Es contrario al sentido económico y funcional de
la figura; c) Es contrario al deber de lealtad del Fiduciario; d) Es una fuente potencial de conflictos de intereses
y abusos por parte del Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, el Fiduciario es propietario imperfecto en
"interés ajeno" y no en "interés propio"; f) Se estaría contradiciendo con la definición del contrato en la que se
expresa, respecto del Fiduciario —y la propiedad fiduciaria—, "...quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra
llamada beneficiario..."; g) Al Fiduciario le está prohibido adquirir para sí los bienes del patrimonio fiduciario;
h) Es absurdo que el Fiduciario se rinda cuentas a sí mismo; i) Por su función y naturaleza el Fiduciario no
figura en la cadena de reemplazos por ausencia, vacancia o negativa de aceptación de las demás partes del
contrato; j) las desventajas superan en exceso las pocas ventajas, sin que éstas —social y económicamente—
sean significativas.
2.1.2) Los argumentos en que se apoyaban quienes sostenían la validez del Fideicomiso, en los que
coincidían Beneficiario y Fiduciario, se fundaban en la ausencia de restricción legal en la LF, en la comparación
con otros contratos en los que habiendo potencial de abusos no obstante ello están admitidos sin mayores
reparos, así como la existencia de una batería de recursos legales para evitar o castigar el abuso del Fiduciario.
(60) Como anticipamos, nuestra posición era favorable al doble rol, aunque con serias reservas. (61)
3) El derecho comparado
La legislación latinoamericana de Fideicomiso en general es contraria al doble rol Fiduciario —
Beneficiario. Cuando lo admite lo hace condicionada y limitadamente. Así, por ejemplo, el art. 8º de la ley 921
de Negocio Fiduciarios de Paraguay dispone la nulidad del contrato cuando se reúnen las calidades de
Fiduciario y Beneficiario. (62) En Panamá, una de las causales de extinción del Fideicomiso es la confusión en
una sola persona de la calidad de único Beneficiario con la de único Fiduciario. (63) Perú lo prohíbe salvo que se
trate de operaciones de titulización. (64) México lo admite para instituciones autorizadas solo si sirven como
instrumento de pago. (65) El Código Civil de Quebec (art. 1275) adopta, sobre el tema en cuestión, una posición
intermedia: "El constituyente o el Beneficiario puede ser Fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un
Fiduciario que no sea ni constituyente ni Beneficiario". Es obvio que en este último régimen se instituye un
resguardo o control frente al potencial conflicto de interés. La ley uruguaya (art. 9°, inc. b, ley 17.703), a
diferencia de la nuestra, adoptó una posición intermedia: prohíbe como principio general, bajo pena de nulidad
absoluta, el Fideicomiso en el cual se designe Beneficiario al Fiduciario, salvo en los casos de Fideicomiso en
Garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera autorizada por el Banco Central del
Uruguay. La política en el país vecino fue la estimular el crédito, dotando a los Bancos con instrumentos de
garantía más eficientes. El proyecto de Código Civil Unificado de 1998 (art. 1446) también tenía ese criterio de
limitación, aunque más estricto en lo que respecta a los mecanismos autorizados para la realización de los
bienes. (66)
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4) El Fiduciario — Beneficiario y acreedor en el CCyCN

4.1) El art. 1671 del CCyCN dispone que "...Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el
fideicomisario...." y el art. 1673 (67) lo reitera "...El fiduciario puede ser beneficiario....".
4.2) El art. 1674 del CCyCN mantiene la redacción del art. 6° de la LF respecto del Fiduciario. Continúa el
estándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al régimen anterior.
Al referido estándar propio de todo Fiduciario, depositario de la confianza de las partes, se suma el deber de
evitar cualquier conflicto de interés y el de obrar privilegiando los de los restantes sujetos que intervienen en el
contrato, cuando fuere Beneficiario (art. 1673, CCyCN). Estaba implícito en el régimen anterior evitar que un
conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena administración del Fideicomiso, más allá de si es o
no Beneficiario a la vez. Lo interesante, como veremos más adelante, es que el CCyCN suma al Fiduciario,
cuando también es Beneficiario, el deber de "...obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en
el contrato" como marca textualmente el último párrafo del citado art. 1673. Creemos que este "plus" es de
alguna manera la clave para tranquilizar a los detractores, aunque no pregonamos de que sea el "gran remedio".
4.3) Lo cierto es que —como dijimos— el doble rol de Fiduciario — Beneficiario tuvo el rechazo
mayoritario de la doctrina y con razones de peso. No obstante ello el legislador adoptó una política legislativa
contraria. No dudamos que la doctrina mantendrá la crítica. En los comentarios al Anteproyecto se puede
anticipar la reacción. (68) Volverán los pocos que rechazan el Fideicomiso en Garantía "per se"(69), los que
admitiéndolo entienden que el doble rol del Fiduciario — Beneficiario— resulta nocivo en general o
particularmente en el Fideicomiso en Garantía, y por fin —suponemos que en minoría— los que no lo ven como
un retroceso, sino como algo positivo o como un sinceramiento que va acompañado con una buena cantidad de
recursos para —llegado el caso— evitar o sancionar el abuso del Fiduciario — Beneficiario. (70) Como anticipo
de lo que vendrá, Scoccia comentando el Anteproyecto del CCyCN sostuvo que no solo no es recomendable la
coincidencia sino que dejar la ejecución privada de bienes en manos del acreedor que sólo mirará su acreencia,
sin importar la existencia de un remanente, es peligroso. Para el nombrado autor con esta redacción, ahora sí
sería recomendable la ejecución por vía judicial. Afirma que si bien es loable traer el fideicomiso en garantía a
la codificación, debería haber dispuesto de qué manera se debería realizar la ejecución de los bienes
fideicomitidos para evitar abusos. La sola mención que se hace referente a que el administrador deberá asegurar
"un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes" no es suficiente, ya que siempre
queda al arbitrio del ejecutante entender cuál es, a su criterio, el mejor método. Papa (71), con una posición
favorable al Fideicomiso en Garantía, comentando el doble rol de Fiduciario — Beneficiario en el referido
Anteproyecto, también se muestra contrario a la superposición de roles. En el caso del Fideicomiso de Garantía
opina que tal coexistencia sólo podría circunscribirse a los casos en los que el Fiduciario se haya posicionado
como acreedor y se haya optado por la constitución de un vehículo Fiduciario para asegurar el repago de su
crédito, vía afectación de un emprendimiento en marcha, el cual sería liquidado, a partir de las previsiones
contractuales, ante el incumplimiento del Fiduciante—deudor a su obligación de pago. Nosotros opinamos que
no surge del texto normativo esa limitación.
4.4) Frente a un escenario de tanta critica, para nosotros el legislador debió ir por una solución intermedia
como la adoptada por la legislación uruguaya si —como política legislativa— quería admitir un Fiduciario que a
la vez pueda ser Beneficiario acreedor. Limitando asimismo tal posibilidad solo para el Fideicomiso en Garantía
y como Fiduciario a las Entidades Financieras autorizadas, por las siguientes razones:
a) En primer lugar estas últimas tienen un status profesional y recursos incomparablemente superiores a los
de un Fiduciario del común, particularmente si a la vez de Fiduciarios asisten con el financiamiento empleando
Fideicomisos en Garantía. A su vez están sujetas a un serio control de Superintendencia del Banco Central, con
graves responsabilidades en general. No es que sean "ángeles" pero a fuerza de controles, sanciones cuando
cometen infracciones y la necesidad comercial de guardar el prestigio, la probabilidad de abusos disminuye
drásticamente.
b) Aun cuando lo anterior pudiera considerarse insuficiente, estas entidades suponen la existencia de una
solvencia tal como para afrontar responsabilidades funcionales por mala praxis. En cambio un Fiduciario común
—persona física o jurídica— puede no tener solvencia para cubrir su responsabilidad si le ocasiona un perjuicio
al deudor. A fuerza de decir verdad, en nuestro medio y en la práctica, raramente la tienen.
4.5) Tampoco es cuestión de obviar la realidad. Yendo a la práctica advertimos la existencia de una amplia
mayoría de Fideicomisos en los que el Fiduciario cobra su remuneración con fondos del patrimonio separado e
incluso participa en las utilidades. Esta última situación se presenta en los Fideicomisos con finalidad
productiva. Suelen tener un "básico fijo" y luego "van a los resultados". Sin decirlo expresamente en los
contratos el Fiduciario estaría actuando como un Beneficiario. Si bien en estos casos el Fiduciario

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excepcionalmente actúa como financista del emprendimiento es evidente que con una remuneración atada a las
utilidades o dependiente de los resultados y cobrándose con fondos del patrimonio fiduciario, no puede
afirmarse que no se halle "contaminado" o sea "neutro" o que no adquiere para sí bienes del patrimonio
fideicomitido. La verdad es que sí adquiere para sí bienes fideicomitidos, cuando la ley lo tiene prohibido. No
conozco doctrinario que lo haya cuestionado.
4.6) También vemos que con la admisión en el nuevo Código de alguna manera se trasparentaran
situaciones frecuentes en los contratos de Fideicomisos comunes, donde la parte más fuerte impone a la otra
más débil o sin margen de negociación un Fiduciario fáctica o jurídicamente vinculado. En tal sentido es
preferible que se refleje la realidad a que se instrumenten ficciones. Es más difícil corregir abusos cuando hay
una mentira a desentrañar, que remediarlos cuando lo expresado es verdadero.
4.7) Un dato llamativo es que la jurisprudencia no condeno el doble rol de Fiduciario — Beneficiario. En
nuestra búsqueda no encontramos precedentes. Así, por ejemplo, en los múltiples fallos que se dictaron, por
distintas cuestiones, en una operatoria extendida del Banco Hipotecario en la que este actuó como Fiduciario y
la vez financista de emprendimientos inmobiliarios, no registramos que los decisorios hayan cuestionado esa
superposición, más allá de que el thema decidendum no fuera por cuestionamientos referidos al doble rol. (72)
En los precedentes citados —nacionales y provinciales— los jueces no hicieron referencia siquiera
tangencialmente a lo que aparentemente estaba prohibido en la LF o que —por el doble rol— descalificaran la
conducta del Banco financista y a la vez Fiduciario cuando debieron examinar responsabilidades de la referida
entidad financiera. Con esto no queremos significar que en lo personal estuviéramos de acuerdo con la
operatoria de ese Banco —en verdad nos pareció lamentable— sino marcar un dato de la realidad.
4.8) Lo que queremos advertir en el punto precedente es que el Fideicomiso en Garantía, donde el Fiduciario
es a la vez Beneficiario, no fue puesto a prueba en los tribunales con ese cuestionamiento puntual. Si bien
opinamos que desoír una amplia mayoría doctrinaria que se oponía al doble rol, con argumentos atendibles, no
fue un acierto del legislador, nos parece prematuro lapidar el criterio. En tal sentido, parafraseando al jurista
mexicano Dávalos Mejía, decimos que, mientras cualquier figura no sea impugnada o reciba sentencia, todo lo
que se haga o diga con respecto a ella es, desde el punto de vista judicial, teoría; entendiendo por teoría, en
sentido lato, la idea que no se ha puesto en práctica o no se halla confirmada. (73) Entonces esperemos ver como
se desenvolverá en la práctica y cuál será la jurisprudencia que se genere en torno a esa específica
configuración.
4.9) Por último pensamos que no es posible examinar y describir a una figura partiendo de la base de que los
involucrados actuarán en forma abusiva, irregular o ilícita. Mientras los obligados cumplan con las obligaciones
a su cargo ningún peligro se concretará. Lo anormal no puede erigirse en el rasgo saliente de la caracterización
de una figura. Recuerda Acuña Anzorena las palabras de un pensador inglés (H. Laski): "todo el mundo sabe
que la vida es imposible si los hombres no cumplen sus promesas". (74)
5) Algunas observaciones acerca del doble rol Fiduciario — Beneficiario
5.1) Tengamos en cuenta que el CCyCN no autoriza al Fiduciario a detentar el rol de Fideicomisario. Aún
cuando este último y el Beneficiario participan de la misma naturaleza, el nuevo Código se ocupo del
Fideicomisario intentando establecer una diferencia más clara entre este último y el Beneficiario.
5.2)La posibilidad legal de que el Fiduciario sea a la vez Beneficiario lleva a una excepción respecto de la
prohibición implícita contenida en el art. 1676 del CCyCN: "Dispensas prohibidas. El contrato no puede
dispensar al fiduciario.... de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". No vemos otra
alternativa. Así, por ejemplo, si se trata de un Contrato de Fideicomiso donde el Fiduciario es a la vez
Beneficiario y en este último carácter tiene derecho a las rentas de un inmueble fideicomitido, es evidente que
cobrará como Beneficiario ese producido, adquiriendo para sí fondos del patrimonio fiduciario. En un
Fideicomiso en Garantía la situación es aún más patente si el Fiduciario es a la vez Beneficiario — acreedor. Si
realiza la garantía (vg. un bien inmueble) por incumplimiento, el producido ingresa al patrimonio fideicomitido
por vía de subrogación. De esos fondos se cobraría el mismo Fiduciario — acreedor garantido, adquiriendo para
sí bienes fideicomitidos. Lo mismo si ingresan fondos líquidos provenientes del cobro de créditos que le fueron
transmitidos para conformar la garantía fiduciaria o si recibe como dación en pago un bien transmitido
fiduciariamente en garantía. Cae por su propio peso que los bienes ingresarán en el patrimonio universal del
sujeto que funja como Fiduciario
5.3) El primer párrafo del art. 1680 prescribe que "Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o
extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados...". Siendo algo
propio o natural del Fideicomiso en Garantía, causa extrañeza que la norma autorice al Fiduciario al pago

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directo al acreedor. La disposición luce innecesaria, salvo que el legislador con esa permisión tuviera en mira
aventar el estigma de la "prohibición del pacto comisorio", como veremos más adelante. Tal vez el legislador
buscó ser terminante, para no dar lugar a disquisiciones doctrinarias contrarias a lo que se entiende propio de
Fideicomisos con finalidad de garantía.
5.4) El segundo párrafo del art. 1689 dispone que "...Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la
garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en
forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes".
En relación a esta prescripción formulamos los siguientes comentarios:
a) Se trata de "otros bienes" que no sean sumas de dinero. Estamos frente a una disposición supletoria, en la
que el legislador supone que hay defecto o ausencia de una convención relativa al procedimiento, vía o forma de
disposición de la garantía con destino al pago (total o parcial) de la obligación incumplida. Es el Fiduciario que
debe decidir si opta por la vía judicial o la extrajudicial o "privada". Presumo que la disposición viene a reforzar
esta última posibilidad, remarcando la validez de la alternativa extrajudicial.
b) La cuestión es si la posibilidad de pagar directamente al acreedor con fondos líquidos ingresados en el
patrimonio del Fideicomiso sería aplicable con "otros bienes" fideicomitidos por el deudor Fiduciante; es decir
por medio de una dación en pago prevista en el contrato o como decisión librada al criterio del Fiduciario. Es
decir, si resulta válida la dación en pago de los bienes fideicomitidos al acreedor insoluto. Si por errónea
interpretación aplicáramos la "prohibición del pacto comisorio" en materia de derechos reales de garantía (art.
2198 del CCyCN, y arts. 3169, 3222,3223, 3251 y 352 del C. Civil) la solución sería negativa. Sin embargo, si
dejamos de lado prejuicios y nos sujetamos a ley veremos lo siguiente: el Fiduciario al dar en pago dispone de
bienes de "su propiedad" (fiduciaria). No son bienes prendados o hipotecados de propiedad del deudor los que
daría en pago. Los bienes que trasmitió el Fiduciante — deudor para hacer de ellos propiedad fiduciaria con
finalidad de garantía, dejaron de pertenecerle. Si el Fiduciario los da en pago lo hace por su señorío sobre esos
bienes. El acreedor que satisface así su crédito no se "apropia" de los bienes del deudor sino que recibe en pago
bienes que integran el patrimonio fideicomitido que —por definición— dejaron de pertenecer al Fiduciante —
deudor. Definitivamente el Fiduciario no es un mandatario del deudor, sino un propietario imperfecto pero
dueño al fin. Si alguna duda había, los arts. 1701 a 1707 del CCyCN nos dan la razón.
c) También nos preguntamos si "...asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de
los bienes" (art. 1689) se refiere al supuesto en que no hubiere convención acerca del mecanismo de venta (por
ejemplo) o también incluye el supuesto en que no la hubiere. Entendemos que lo que tuvo en miras el legislador
es que se halle ausente un mecanismo de realización de bienes inserto en el Contrato. No obstante ello, va de
suyo que a la hora de disponer de los bienes, con o sin mecanismo previsto en la convención, es un deber de
lealtad del Fiduciario que a través de su gestión se obtenga el mejor precio posible.
d) En cuanto a la realización por vía judicial (pactada o por la aplicación supletoria prevista en la norma) se
plantea una cuestión de neto corte procesal. Con la limitación que impone un análisis no circunstanciado de
algún supuesto concreto, la acción que corresponde al crédito incumplido dependerá de las normas de fondo y
forma, según cual fueren las características de la obligación incumplida. Así, por ejemplo, si el Fiduciario no
detenta un título que traiga aparejada ejecución (art. 523, CPCCN) no corresponde que ocurra a la vía ejecutiva
según lo previsto en los arts. 520 y ss. del citado Código, ni mucho menos a los de las ejecuciones especiales
(arts. 595/603, CPCCN). Una cosa es que el Fiduciario detente un pagaré suscripto por el Fiduciante — deudor,
como expresión instrumental del crédito garantizado y otra es el incumplimiento de una obligación originada en
una locación de obra, como ejemplo.
5.5) En general comprobamos que las Entidades Financieras son reacias y excepcionalmente se involucran
como Fiduciarios en Fideicomisos productivos o emprendimientos de la economía real que se desarrollan en el
tiempo (como por ejemplo los inmobiliarios de construcción) precisamente por los riesgos (v.g el llamado
"completion risk") y las responsabilidades que tienen que asumir. (75) A ello hay que sumar el alto costo de las
remuneraciones que deben fijar como contrapartida de lo anterior. Así, por ejemplo, en materia de Fideicomisos
Financieros Inmobiliarios de oferta pública los supuestos de emisiones fueron excepcionales.
5.6) También comprobamos la existencia de estructuraciones complejas en las que se pretendió que el
Fideicomiso opere únicamente como de garantía, donde el Fiduciario a la vez es el financista — Beneficiario o
vinculado al prestamista, en negocios con uno más contratos íntimamente relacionados o conexos (arts.
1073/1075, CCyCN) con la convención fiduciaria. (76) En algunos casos se pretendió limitar la responsabilidad
del Fiduciario a la de un simple detentador de la propiedad fiduciaria "en garantía" o en algún otro caso como
un mero recaudador y titular de una cuenta fiduciaria, cuando en los hechos este último tenía un
involucramiento mayor o una injerencia activa en todo el negocio u otorgaba actos jurídicos que no son propios

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de un Fideicomiso en Garantía liso y llano, pretendiendo desvincularse de los demás actos de gestión o
administración del "buen hombre de negocios", cuando la estructura contractual y la genuina expectativa de los
Beneficiarios y/o terceros interesados imponían una conducta o una actividad más extensa. En esos casos
debería analizarse si los deberes y responsabilidad del Fiduciario se hallan limitados a esa única función de
mero detentador dominial o simple custodio. Es decir, si la asepsia es tal —fáctica y jurídicamente hablando—
o bien el involucramiento del Fiduciario va más allá de lo declamado en el contrato, particularmente
—reiteramos— frente a Beneficiarios o terceros interesados. Si se verificara este último extremo, no puede
pretenderse que el Fiduciario se desentienda de obligaciones y de una responsabilidad más amplia.
5.7) Por último, es natural que la doctrina se concentre en el potencial de abuso que implica el doble rol de
Fiduciario — Beneficiario en el "Fideicomiso en Garantía", partiendo de que en la relación crediticia el deudor
es la parte más débil. Pero también es imaginable que los deudores litigantes —sobre todo los más duchos en
estas lides— aprovecharán como excusa el cuestionamiento de la doctrina para complicar, sin una razón
genuina, la realización del bien fideicomitido, sometiendo al Fiduciario acreedor al calvario de procesos
judiciales, intentando que se prolongue sine die la realización del bien fideicomitido. Esta es la otra cara de la
moneda, a la que podríamos llamar el "abuso del deudor" sujeto a una garantía fiduciaria. No estamos diciendo
nada nuevo en materia de litigios sobre "chicanas" y demás métodos para endiablar un expediente judicial. Solo
queremos significar que la herramienta tiene un costado negativo para el garantido y el Fiduciario —máxime si
este tiene el doble rol—, que deberá sopesar cuando lo elige como instrumento de garantía. El "miedo no es
zonzo", reza el dicho popular. En general el acreedor tiende naturalmente, sobre todo en materia de garantías, a
emplear mecanismos más previsibles por su menor potencial de conflictividad. Sabiendo que el doble rol de
Fiduciario — Beneficiario, aún estando autorizado por la ley, no está bien visto por la doctrina, imaginamos que
será un factor de desaliento que lo inclinará a elegir otras opciones, previendo que a la hora de realizar la
garantía lo atacarán —aún sin razón— por ese flanco. Es previsible que el deudor contumaz presentará al
Fiduciario/Beneficiario/ acreedor como un "Drácula" redivivo. Por ese motivo habría que ver cuanta difusión
pueden llegar a tener los Fideicomisos en Garantía en los que el Fiduciario sea Beneficiario — acreedor, en qué
clase de negocios se emplearán y que bienes fungirán como soporte u objeto de la garantía. Hasta ahora la
experiencia demostró que los Fideicomisos en Garantía no desplazaron a la hipoteca ni a la prenda y que las
aplicaciones fueron muy puntuales y en negocios específicos.
6) El Fideicomiso en Garantía es un contrato y no un proceso de "ejecución"
6.1) Sostenemos que ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario, no "ejecuta" la garantía sino que
cumple con las instrucciones y la finalidad del contrato, en una de sus alternativas. La otra sería restituirle al
segundo los bienes si cumple con la prestación garantizada. Es cierto que en la literatura jurídica es usual,
cuando se hace alusión al Fideicomiso de Garantía, frente al supuesto de incumplimiento de la obligación
garantizada, que los autores se refieran a la "ejecución de la garantía". La expresión no es técnicamente correcta
y su deficiente interpretación puede llevar a confusión. Como bien afirma Dávalos Mejía, el nudo de la cuestión
radica en que el Fideicomiso de Garantía debe ser analizado a la luz de la teoría del contrato y no desde la óptica
de la teoría de las acciones civiles. (77)
6.2) El Fiduciario no "ejecuta" la garantía en sentido procesal, sino que cumple con lo que se convino en el
pactum fiduciae: pagar la obligación garantizada en caso de incumplimiento a través de la disposición de los
bienes fideicomitidos. (78) La insistente aclaración no es vana, pues al tener la expresión "ejecución" más de un
empleo y sentido, su utilización dio pie a los detractores de la figura a asociar el cumplimiento del contrato de
Fideicomiso con la función jurisdiccional de ejecución de los bienes del deudor para el cobro de acreencias, y
con ello reprochar al Fiduciario la violación del derecho constitucional de la defensa en juicio. Aunque esta
postura tiene escasos adherentes, no está demás insistir en lo dicho.
7) El Fiduciario no debe juzgar acerca de la existencia del incumplimiento
7.1) No es difícil inferir que las características y naturaleza de la obligación garantizada son esenciales, no
solo en relación a lo que se garantiza sino —muy especialmente— en cuanto a la determinación del
incumplimiento que pone en movimiento el mecanismo de autoliquidación o liquidación extrajudicial para
hacer efectiva la acreencia. Si hay algo que el Fiduciario no debe hacer es juzgar acerca de la existencia de un
incumplimiento. Con más razón si es Beneficiario — acreedor a la vez. Demás está decir que si la liquidación
corre por la vía judicial, el problema teóricamente no debería presentarse.
7.2) Es fundamental que el Fiduciario no resuelva controversia alguna. Debería limitarse a comprobar una
situación: la falta de pago o el incumplimiento de una obligación garantizada por parte del deudor. Supuesto,
este último, previamente convenido por las partes para el desahogo del fideicomiso en una de sus alternativas de
cumplimiento. Es decir, para proceder a la realización del bien fideicomitido y pagar al acreedor. Si encuentra
una situación dudosa y no obstante ello actúa desaprensivamente, pone en juego una responsabilidad calificada.
Documento
7.3) Como dijimos en otro lugar con mayor extensión, respecto de las pautas para la estructuración y el
ejercicio de Fideicomisos de Garantía (79), es más que conveniente que en el clausulado del contrato de
Fideicomiso el Fiduciante (deudor) establezca expresa y claramente la instrucción al Fiduciario para que, frente
a la comprobación de un hecho o manifestación objetiva y externa (suficientemente descripta) del
incumplimiento de la obligación garantizada, el último disponga de los bienes fideicomitidos y pague la
obligación garantizada. Este punto es esencial, porque si el Fiduciario, por ausencia de una condición o una
determinación precisa y objetiva que provea certeza, debe hacer un juicio o recurrir a su criterio para establecer
si ha habido o no incumplimiento de la obligación insoluta, se sujeta al riesgo de que realizado el bien se lo haga
responsable por su evaluación errada o se cuestione el Fideicomiso mismo por implicar, presuntamente,
funciones de naturaleza judicial o arbitral.
8) El agravamiento de la responsabilidad del Fiduciario — Beneficiario — acreedor
8.1) Los mecanismos de realización o disposición de los bienes fideicomitidos, en la hipótesis de
incumplimiento, están directamente relacionados con la conducta que se espera del Fiduciario. Es decir una
conducta ajustada a derecho; esto es que se conduzca con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
que actúa sobre la base de la confianza depositada en él a la hora de realizar bienes para satisfacer la obligación
incumplida. El Fiduciario debe honrar la confianza que le dispensó quien debe sufrir la realización del bien.
Importa relativamente que no lo haya elegido. En ese caso, el Fiduciario deberá comportarse "como" si lo
hubiera elegido en ese delicado rol y con más esmero por esa razón.
8.2) La permisión de los mecanismos de pago no deben posibilitar el abuso, sino por el contrario el
Fiduciario deberá ser extremadamente cuidadoso, de tal suerte que llegado el momento el deudor no tenga
elementos para cuestionar una conducta desaprensiva, poco cuidadosa, o abusiva. Es decir, su conducta debe ser
diligente, cuidadosa, preocupada, etc., dentro de las circunstancias del caso. (80)
8.3) Para sosiego de los que abjuran respecto de un mecanismo de garantía auto liquidable, sin intervención
judicial, donde además el Fiduciario puede ser el Beneficiario acreedor, tengamos en cuenta que el nuevo
Código trae no pocas normas tuitivas (arts. 9º, 10, 11, 12, 13, 960, 961, 988, 1098, 1117, etc.) a las que se suma
el art. 173, inc. 12, del Código Penal, con una provisión especial aplicable a las posibles conductas disvaliosas
del Fiduciario. (81) Además será la jurisprudencia la que en definitiva validará la mayor o menor amplitud del
criterio permisivo que trae la nueva norma. (82) No dudo que llegado el caso los jueces pondrán límites.
8.4) Para nosotros es determinante, respecto de la conducta debida por el Fiduciario, la previsión del tercer
párrafo del art. 1673: "....El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de
interés y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Esta prescripción o
prevención nos merece las siguientes reflexiones.
a) La primera es que opera como principio o regla de conducta general para todo Fideicomiso donde el
Fiduciario es Beneficiario a la vez, pero con más fuerza o potencia cuando estamos frente a un Fideicomiso en
Garantía, donde el Fiduciario es Beneficiario — acreedor.
b) La segunda es que se trata de un factor "equilibrante", de "compensación" o "contrapeso" del legislador
frente a una prerrogativa que es excepcional en el sistema jurídico, porque el régimen adoptado en relación al
Fideicomiso en Garantía es de los más liberales, ideológicamente hablando. Lo que queremos significar es que a
mayor libertad entonces mayores son los deberes a cargo del favorecido, como contrapartida. Entonces decimos
lo siguiente:
(i) El acreedor puede ser Beneficiario y Fiduciario a la vez, pero "a cambio" debe "... obrar privilegiando los
de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Ya no se trata solo del patrón de conducta del "buen
hombre de negocios" que actúa con prudencia y diligencia en base a la confianza que le fue depositada por los
intervinientes (art. 1674, CCyCN) sino que llegado el extremo deberá relegar su interés a favor del resto de los
sujetos intervinientes o bien encontrar una solución de equilibrio. Para nosotros habría un plus o una especie de
agravamiento del standard normal de conducta cuando el Fiduciario es también Beneficiario. Un agravamiento
del deber de lealtad. (83)
(ii) No es casual ni gratuito que el legislador haya utilizado la expresión "privilegiar" para remarcar una
supremacía o preeminencia de intereses; una "ventaja" de los demás intervinientes del contrato en relación al
Fiduciario como contrapeso. Entendemos que el sentido de la expresión se aproxima más a la postergación del
interés del Fiduciario — Beneficiario, frente a las demás partes o la que resulte afectada. Obviamente que si el
afectado o los demás Beneficiarios —puestos al tanto de las circunstancias— lo eximen ya la cuestión pasa al
plano de lo convencional.
c) La tercer reflexión se refiere a la imposición legal de "evitar cualquier conflicto de intereses" que —dicho

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sea de paso— es propio del deber de lealtad de todo Fiduciario. (84) La prevención normativa es lógica y propia
de todo Fideicomiso, sea o no Beneficiario el Fiduciario. El conflicto de interés es una circunstancia que está
latente en las relaciones; es algo propio de la vida. La realidad es que "evitarlo" a veces es humanamente
imposible cuando, por las circunstancias ajenas a la voluntad de este último, el conflicto se hace presente. No
siempre es prevenible el supuesto concreto que desata el "conflicto de interés". Sea como fuere, lo que
corresponde es que sea expuesto abiertamente y conocido por las partes, las que pueden autorizar un
comportamiento que termine por neutralizar o eliminar el conflicto. (85) De lo contrario deberá apartarse o
encontrar una solución compatible que lo sustraiga del conflicto. Lo importante es que el acto sea equitativo,
que el Fiduciario no se aproveche de su posición, y que cuente con la conformidad de los interesados para
hacerlo. El Fiduciario sería responsable si manejó el conflicto de interés en forma oculta o disimulada, sin
suministrar información relevante para que las partes pudiesen tomar una decisión adecuada. (86)
XX. Cesión de Crédito en Garantía y Fideicomiso en Garantía
El Código Civil y Comercial, en el art. 1615, trae una novedad respecto de la "Cesión de Crédito en
Garantía", figura atípica en el Código vigente que fue objeto de una larga discusión sobre cómo caracterizarla.
Si bien no es el objeto de este trabajo analizar la "Cesión en Garantía" en el CCyCN, sucede que guarda relación
porque cierta doctrina lo caracterizo como negocio fiduciario de garantía, para algunos "puro" y para otros un
contrato de Fideicomiso de la LF, entre otras posiciones. De ahí que vemos necesario referirnos brevemente
respecto de cómo llegan algunos doctrinarios a la identificación con el negocio fiduciario y luego lo que el
nuevo Código trae sobre la "Cesión de Crédito en Garantía" que —adelantamos— ya no permitiría encuadrarlo
como una fiducia.
1) La "Cesión de Crédito en Garantía en el Código Civil
1.1) La "Cesión de Crédito en Garantía" básicamente consiste en la cesión de crédito de titularidad del
deudor, que oficia de cedente, para asegurar el pago de una obligación de su acreedor que actúa como
cesionario. Coexisten, entonces, dos negocios: uno principal (v.gr., un mutuo) y otro accesorio de garantía que
aprovecha, para este último fin, la vía instrumental de la cesión de créditos. Se trata de una figura de utilización
frecuente en operaciones financieras que fue objeto de un largo tratamiento en la doctrina extendido hasta la
actualidad y a la que —como dijimos— un sector de esa doctrina propuso tratarla como fiducia.
1.2) Kemelmajer de Carlucci (87), en un fallo emblemático, describe las características que en general
presenta el negocio: a) se produce la transferencia del crédito del cedente al cesionario; b) la transferencia tiene
por finalidad garantizar una obligación preexistente, contemporánea o futura; c) hay coexistencia entre el
vínculo obligatorio garantizado y el vínculo de garantía; d) la garantía supone que el crédito cedido, o su
producido, será restituido al deudor cedente en la medida del cumplimiento de la obligación a la que ella accede.
1.3) El Código Civil no trata la figura, sino que su existencia devino de la práctica, la fundamentación
doctrinaria y la receptividad de la jurisprudencia en torno al negocio. Precisamente en el fallo citado, la
nombrada jurista reflejo la dificultad para encontrar la coincidencia en un único encuadre jurídico o una
comprensión unívoca. (88) En síntesis, decimos que no hay en el Código vigente una solución legislativa y
tampoco una doctrina coincidente, aunque la jurisprudencia parecía inclinarse por la asimilación a la prenda de
créditos. No se trato de un debate puramente teórico sino con trascendencia práctica. Ocurre que según cuál
fuere la calificación jurídica que se adopte derivarán distintas consecuencias y efectos en relación con la
existencia misma de la garantía, los derechos de las partes y de los terceros interesados en el crédito cedido, la
incidencia del concurso preventivo o quiebra del deudor (cedente), la intensidad de los derechos, así como la vía
que resulta procedente para su ejercicio. (89)
1.4) No es ocioso volver sobre la doctrina (90) existente, bien explicada en obras y trabajos desde larga data,
porque repasarla brevemente nos ayudará a entender un poco más la posición del legislador del nuevo Código,
en lo que hace al encuadre y sus consecuencias respecto de la fiducia. En apretada síntesis las posiciones son las
siguientes:
a) La doctrina mayoritaria en nuestro país, siguiendo a Lafaille, admite la Cesión de Crédito en Garantía
dándole tratamiento de prenda sobre crédito. Rivera sostenía la validez de la prenda de crédito aun cuando no se
encontrara incorporada en un título de crédito. (91) Estaríamos —según este autor— frente a una prenda civil, en
los términos del art. 3209, CCiv. También así lo trata el art. 1039 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial
de la Comisión del dec. 468/1992. En el derecho argentino, la prenda de créditos —sostienen los que admitían
su existencia— se apoyaría en los arts. 3204, 3205 y 3209 (particularmente este último), CCiv.; el dec.-ley
5965/1963, relativo a la letra de cambio y el pagaré; y art. del 587, Cod. Com. A su vez, tanto entre nosotros
como en los países con ausencia de legislación específica, se discute si la prenda recae sobre el instrumento o
documento, o bien sobre el crédito incorporado en él o que lo refleja. Por eso un punto central del diseño radica

Documento
en la clase de documento que instrumenta el crédito para quienes limitan la validez de la prenda sobre crédito.
b) Entre los autores que se dedican a la materia cambiaria parece haber consenso en que el "endoso en
garantía" de una cambial es una prenda de crédito a favor del endosatario, a quien no se transmite la propiedad
del crédito sino el ejercicio del derecho cambiario incorporado en el documento endosado, como derivación y
consecuencia de que ha prendado el documento. Pensamos, por nuestro lado, que esa es la doctrina que surge de
la letra del art. 20, dec.-ley 5965/1963. Tanto es así que el endoso "valor en prenda" o "valor de garantía" no
implica transmisión de la propiedad. Por ello, como derivación lógica, el citado artículo prevé que los
posteriores endosos valdrán sólo a título de mandato.
c) Hay quienes admiten la cesión en garantía partiendo del principio de que se trata en rigor de una vía
instrumental por medio de la cual se canalizan otros negocios; es decir, que la cesión en sí misma es un esquema
incompleto y de causa variable: una de ellas sería la de garantía. Dentro de esa corriente, hay quienes para salvar
el obstáculo que impone el art. 3212, CCiv., esto es que no se puede dar en prenda el crédito que no conste de
un título por escrito por razón de la especialidad del derecho real, propugnan la aplicación lisa y llana de las
normas de la cesión.
d) Otra doctrina visualizó en la Cesión de Crédito en Garantía una especie de negocio fiduciario "puro", es
decir atípico o innominado, que tiene su antecedente en el "fidecomissum cum creditore" de los romanos. (92)
Aclaramos que el Fideicomiso de nuestra ley es, para la doctrina mayoritaria, la especie tipificada o "impura"
del género de los "negocios fiduciarios". (93) A su vez estos últimos son una categoría de la doctrina que recibe
la calificación de "puros", cuando no están reglamentados o tipificados. Al limitar la ley las potestades del
fiduciario se impurifica el negocio fiduciario, porque no solo luce evidente sino que, por sobre todo, ya no todo
está librado a la confianza del Fiduciario. Para mayor claridad, puede haber múltiples negocios fiduciarios
"puros" (atípicos), como por ejemplo —para algunos autores— la "cesión de crédito en garantía" en el Código
Civil. Cuando reciben regulación o tipicidad, como el Fideicomiso de la LF, pasan a ser "impuros". Por último
esto último no significa que dejen de existir los "negocios fiduciarios puros". (94) El negocio fiduciario se
calificará de típico o atípico en la medida en que esté previsto en el régimen legal. El negocio "fiduciario puro"
o "atípico" dependerá la mayor o menor confianza que se tenga en el fiduciario para el grado de pureza de la
fiducia, además de la ausencia de tipificación. Cuando el Fiduciario puede ser compelido por acciones legales, y
no se depende solo de su lealtad , para obligarlo a cumplir con el encargo que le fue confiado, entonces se está
frente a un negocio fiduciario impuro. (95) En nuestro medio hay jurisprudencia reciente en la que se juzgó una
"Cesión en Garantía" reconduciéndola a un "negocio fiduciario puro". (96) Aclaro que en esos casos no había un
Contrato de Fideicomiso de la ley 24.441, ni la jurisprudencia citada se refirió a esa especie regulada.
e) Carregal entiende que con la Cesión de Derechos en Garantía se constituye un verdadero Fideicomiso de
la ley 24.441, reduciendo linealmente la figura a ese encuadre. (97) Entre los argumentos que esgrime cita una
doctrina de Belluscio (98) y trabajos de Guastavino. (99) Tanto uno como otro sostuvieron que la "Cesión de
Crédito en Garantía" configuraba una relación fiduciaria no regulada (pura), en línea con lo que dijimos en el
punto anterior. Sin embargo, tengamos en cuenta que los dos últimos nombrados se expidieron con anterioridad
a la tipificación del Contrato de Fideicomiso en la LF [1995]. Por nuestro lado no vemos inconveniente con el
encuadre que da Carregal siempre y cuando el contrato reúna los elementos que requiere el tipo para su
existencia. De lo contrario, como es obvio, si no los reúne habrá otra especie de convención pero no un
Fideicomiso regulado (típico), es decir "impuro".
1.5) Kemelmajer de Carlucci, para poder establecer el encuadre en cada caso, propuso como herramienta de
análisis e interpretación, lo siguiente (100): "...apoyada en la doctrina nacional y extranjera (especialmente
italiana), los modos como los créditos pueden transmitirse en la práctica bancaria son numerosos y variados.
Adelanté que se trata de negocios atípicos, surgidos de la necesidad de la vida, que no siempre se presentan con
la forma clara y nítida que tienen los negocios típicos, mucho más simples. Por eso, muchas veces, es difícil
distinguir, caso por caso, qué cosa quisieron las partes y bajo qué tipo de negocio debe subsumirse el caso
concreto (...). En la mayoría de los casos, se trata de supuestos análogos, pero no idénticos, por lo que no es
prudente generalizar las conclusiones, debiendo tenerse en cuenta en cada caso los acuerdos específicos de las
partes. En suma, tratándose de un acto de voluntad, de un negocio bilateral, es necesario analizar cuál ha sido la
voluntad común de los contrayentes...". La trascripción abreviada de lo dicho por la jurista es la expresión más
acabada de la enorme dificultad que enfrentaba nuestra doctrina en el régimen del Código Civil para subsumir la
"cesión de crédito en garantía" en una única figura o tipo contractual.
2. La cesión de créditos en garantía en el Código Civil y Comercial. Envío limitado a la prenda de créditos
2.1) El art. 1614 del CCyCN define: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según
que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un
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bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo." El art.
1615 del citado Código a su vez nomina expresamente la "Cesión en Garantía" y dispone a su respecto que "Si
la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y
cesionario."
2.2) Respecto de la "Prenda de Créditos" el art. 2232 (Título XII Derechos reales de garantía) del CCyCN
prescribe lo siguiente: "Créditos instrumentados. La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier
crédito instrumentado que puede ser cedido. La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre
incorporado a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con
el crédito prendado. Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas." El art. 2233 a su vez dispone:
"Constitución. La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del
crédito prendado". El citado art. 2232 transcripto regula la prenda de créditos instrumentados poniendo fin a las
dudas existentes en el Código Civil vigente: no requiere que el crédito esté incorporado al instrumento ni que la
tenencia del instrumento sea necesaria para ejercer los derechos vinculados con el crédito prendado. Tanto cosas
como derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía (art. 2188) y que el objeto del
derecho real puede consistir tanto en cosas como en un bien taxativamente señalado por la ley (art. 1883).
2.3) Si bien es cierto que el art. 1615 citado envía a la normativa de la prenda cuando se trata de una "Cesión
de Crédito en Garantía", no es menos cierto que sólo es a los efectos de la relación interna entre cedente y
cesionario, y no frente a los terceros. No está incluida dentro de los derechos reales de garantía. No está tratada
como una prenda a todos los efectos, sino en la relación interpartes. Siendo con ese solo efecto, entonces no
goza del privilegio propio de los derechos reales. Entendemos que por esa razón hay por delante un importante
desarrollo que deberá hacer la doctrina —que ya comenzó (101) — respecto de esa y otras consecuencias en las
distintas situaciones, que exceden el objetivo de este trabajo.
2.4) Teniendo la "Cesión de Crédito en Garantía" un status legal propio pierde sentido la doctrina que la
asimila o trata como un Fideicomiso en Garantía, salvo que esto último resulte de la intención de las partes y
que el contrato reúna los elementos esenciales del tipo legislado en los arts. 1666/1707 del CCyCN. Asimismo
tampoco es un "negocio fiduciario puro" por la misma razón, es decir está tipificado con una regulación propia
que lo contiene.
2.5) Pensamos que es plausible que el legislador haya incorporado al nuevo cuerpo legal la regulación de la
"Cesión en Garantía" en el CCyCN. La cuestión pasará por la suficiencia de la regulación y su potencia para
contener la variedad de supuestos que se dan en la práctica.
XXI. Fideicomiso testamentario
1) El CCyCN mantiene la posibilidad de constituir el Fideicomiso por testamento (arts. 1699, 1700, 2448,
2493, entre los principales). (102) Supera el nuevo Código la escueta norma contenida en la LF (art. 3º). Hay una
clara mejoría regulatoria para la especie, especialmente para la protección de la familia y de los herederos
incapaces (103), aun cuando no pone fin a algunas cuestiones y disidencias planteadas por la doctrina en relación
a la regulación anterior. (104) La comprensión del alcance de esta especie requiere la lectura —en la normativa
del CCyCN— de los arts. 2445 ("Porciones Legitimas)", 2448 ("Mejora a favor de heredero con discapacidad"),
y 2493 ("Fideicomiso testamentario") del Título X.
2) No trataremos la especie en este trabajo porque no estamos frente a un "contrato". Nos remitimos al
tratamiento que le diéramos en otro lugar, apropósito de la normativa del nuevo Código. (105) Solo daremos las
razones por la que lo excluimos del régimen de las convenciones, con algunas breves referencias a la figura que
nos parecen importantes, como —por ejemplo— el arts. 2448 sobre la mejora de heredero con discapacidad.
Esto último porque está relacionado con el Contrato de Fideicomiso con finalidad sucesoria o de planeamiento
familiar —que veremos más adelante—, donde sí estamos en el escenario contractual y con novedades en el
CCyCN.
3) Los Fideicomisos testamentarios permiten designar al Fiduciario para que, a la muerte del causante,
reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de una o más
personas. Decimos todo o parte pues, además de la voluntad del causante, debe respetarse la porción legítima de
los herederos forzosos. Al concluir el Fideicomiso, los bienes deben ser transmitidos a quien se hubiese
designado en el testamento, o bien a quien supletoriamente indique la ley. Es una manera de respetar la voluntad
del causante, de ahí que el art. 1699, prevea que en el supuesto de que el Fiduciario designado por testamento no
acepte se le designará un sustituto, para lo cual remite a lo dispuesto en los arts. 1679 y 1690 del CCyC. Claro
que mientras el Fiduciario no acepte no hay Fideicomiso; la aceptación puede ser tácita.
4) Una vez aceptado, el testamento tiene aptitud de acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posterior
entre los órganos de la sucesión y el Fiduciario designado o su reemplazante. (106) De lo contrario, la única
Documento
causa fuente del Fideicomiso sería el contrato, a pesar de la clara alusión al testamento como otra alternativa
válida. Así, el art. 1699 expresa que "el Fideicomiso también puede constituirse por testamento". También el
texto del art. 1701, CCyCN. al definir el dominio Fiduciario, se refiere al "fideicomiso constituido por contrato
o por testamento".
5) La constitución de un Fideicomiso por testamento no desnaturaliza tampoco el carácter mortis causa que
tiene el testamento en sí. Como negocio mortis causa, de última voluntad que es por excelencia, en el
testamento no es posible compartir su génesis con otra persona. Es la voluntad del testador la ley suprema en
materia sucesoria. (107)
6) Dispone el art. 1699 del CCyCN, que el testamento "debe contener, al menos, las enunciaciones
requeridas por el art. 1667". La expresión "al menos" revela que las enunciaciones exigidas por el art. 1667 para
el contrato de Fideicomiso son el contenido mínimo, pero que puede haber otras adicionales. De la técnica
legislativa puede inferirse que, en cuanto sea pertinente, las soluciones previstas para el Fideicomiso contractual
son aplicables al testamentario, como se desprende del segundo párrafo del art. 1699 citado.
7) Otra novedad es que se dice que el Fiduciario es "heredero o legatario". La doctrina actual tiene muchas
dificultades en ubicar al Fiduciario que recibe bienes por vía testamentaria. El CCyCN, aunque la cuestión sea
opinable, se inclina por una de las tesis existentes.
8) El art. 1700 del CCyCN expresa claramente la prohibición de la "sustitución fideicomisaria", lo que
también sucede en el régimen de la LF, en concordancia con el Cod. Civil de Vélez.
9) Mejora especial a favor de un heredero con discapacidad.
9.1) Prevé el art. 2448, CCyC, que "el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente,
incluso mediante un Fideicomiso, además de la porción disponible, de UN tercio [1/3] de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos,
se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral". (108) Este artículo sigue la tendencia doctrinaria que postula
la flexibilización y reforma del sistema de legítimas dirigido fundamentalmente, desde un punto de vista
cuantitativo, a disminuir el monto de las cuotas, ampliando la libertad de testar y, desde la perspectiva de la
solidaridad familiar, a emplear las legítimas como fórmula de tutela o protección de las personas discapacitadas,
permitiendo que se vulnere la intangibilidad de las cuotas cuando se trata de proteger a descendientes o
ascendientes discapacitados, a través de institutos como las mejoras especiales o el Fideicomiso testamentario.
El movimiento responde a la nueva percepción y sensibilidad que tiene la sociedad frente a las cuestiones que
suscitan las personas vulnerables, menores o personas mayores que padecen disminuciones físicas o mentales.
(109)
9.3) Dice que el causante puede por el medio que estime conveniente (v.gr.: donación, legado), "incluso
mediante un Fideicomiso", dejarle al ascendiente o descendiente con "discapacidad", además de la porción
disponible, un tercio de las porciones legítimas. Se puede agregar, entonces, un tercio a la porción. La porción
legítima de los descendientes es de dos tercios, y la de los ascendientes de un medio (art. 2445).
9.4) Como se puede apreciar, el concepto de "discapacidad" no coincide con el de incapacidad o de
capacidad restringida previsto en el art. 32, del CCyCN. Es más amplio, abarca más situaciones. Para
beneficiarse de esta forma no es preciso ser incapaz, sino algo menos, basta con estar en la situación de
desventaja que prevé la norma. Es un avance notable porque refleja en la norma lo que se evidencia en la
realidad en una gran cantidad de casos. En el CCyCN, dicho concepto es mencionado también en los arts. 48,
455, 526, 707, 2041, 2048, 1737, aunque no todos con el mismo alcance o significado. Como crítica, no se
entiende el motivo por el cual se ha excluido al cónyuge. Bien puede ocurrir que el causante tenga motivos para
querer aumentar la protección de su cónyuge en circunstancias como las apuntadas. Por esa razón la exclusión
nos resulta inexplicable.
XXII. Fideicomiso de planificación patrimonial sucesoria. La prohibición del pacto de herencia futura y la
novedosa excepción
1) Aunque el contrato de Fideicomiso puede llegar a guardar contacto con el derecho sucesorio, según cual
fueren las estipulaciones y previsiones contenidas en el pacto fiduciario, en la práctica hay quienes lo confunden
con el Fideicomiso Testamentario por la sola circunstancia de una denominación —de uso corriente— que
califica al contrato de Fideicomiso como "testamentario" teniendo en cuenta su objeto. Lo cierto es que hay una
clara distinción genética: una cosa es el "contrato de Fideicomiso con finalidades testamentarias" y otra muy
distinta es el "Fideicomiso Testamentario". La diferencia es substancial. El Fideicomiso con finalidad
testamentaria se constituye por contrato y en las cláusulas el Fiduciante manifiesta su voluntad sucesoria, la que
Documento
será cumplida por el Fiduciario a la muerte de aquel, sin necesidad de iniciar diligencias de sucesión legítima o
testamentaria; es decir, no requeriría la intervención del órgano jurisdiccional.
2) Desde hace tiempo, en el campo de los contratos de Fideicomiso con finalidad "post mortem", dentro de
la denominada "planeación familiar" o "planificación patrimonial sucesoria", encontramos una abundante
doctrina en cantidad y calidad. (110) Sin embargo sostenemos algunas desavenencias doctrinarias acerca del
alcance de la ley, cuando se discute si algunas de sus configuraciones se enfrentan o no con la prohibición de los
pactos sobre la herencia futura.
3) La que nos importa es analizar si el nuevo Código despeja el disenso y si —además— abre posibilidades
inexistentes en el Código de Vélez, extendiendo sus fronteras. Anticipamos que el CCyCN dispone como
principio general en el art. 1010 lo siguiente: "Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los
contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa...." A seguido la norma hace una excepción
importante que impactará positivamente en lo que respecta a Contratos de Fideicomiso de "Planificación
Sucesoria", también llamados de "Planificación Familiar". Dice ese segundo párrafo del citado art. 1010 "...Los
pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". Es aquí donde el nuevo Código introduce
una posibilidad inédita en nuestro sistema sucesorio al que nos referiremos más adelante, luego de formular una
breve referencia acerca de la prohibición tradicional de los pactos de herencia futura que continua vigente en el
nuevo cuerpo legal.
4) Un pacto sobre herencia futura supone un contrato. A su vez, "herencia futura" significa una sucesión
mortis causa no abierta o no deferida. Los recaudos necesarios para la existencia de estos pactos son: (i) una
sucesión no originada; el causante está con vida; (ii) que el objeto del contrato sea parte del acervo sucesorio;
(iii) que el pacto se celebre sobre un derecho hereditario, ya sea que lo disponga el causante o el heredero. El
objeto de los "pactos sucesorios" —según Guastavino citado por Zannoni— "...es el todo o parte de una
herencia futura y cuyo contenido concierne a su organización, por referir a disposiciones o transferencia de
derechos sucesorios eventuales o a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias". (111)
Como dice Zannoni, el Código ha prohibido los pactos cuyo contenido refiera al conjunto de potestades,
facultades, derechos o deberes que las partes se otorgan respecto de la herencia futura. (112)
5) En el Código de Vélez como principio están prohibidos los pactos sobre herencia futura como fuente de
vocación hereditaria (arts. 1175, 848, 1449, 1790, 3311, 3599). La violación de la prohibición engendra una
nulidad absoluta, por razón de orden público, no permitiéndose ni siquiera el pacto con el consentimiento del
futuro causante. Hay algunas excepciones como, por ejemplo, la partición por donación hecha por el
ascendiente (arts. 3514 y ss.), el pacto de reconocimiento de onerosidad de la transferencia de dominio entre
legitimarios con reserva de usufructo o la carga de renta vitalicia (art. 3604, CCiv.), el art. 1980 que hace
excepción a la extinción del mandato por muerte del mandante, en el caso de que el negocio encomendado deba
ser cumplido o continuado después de la muerte de aquel. En la L.S. 19.550 vemos las excepciones en los arts.
90 y 155. En estas soluciones se advierte que, para cierto tipo de sociedades comerciales, la muerte de un socio
no es óbice para continuar la sociedad con sus herederos si así se ha pactado en el contrato social. Con lo cual,
en definitiva, ello implica el reconocimiento de pactos sobre la herencia futura del socio fallecido.
6) El nuevo Código (art. 1010) mantiene el principio tradicional, con algunas excepciones. La prohibición se
advierte en el art. 2286 que impide la aceptación o renuncia de herencias futuras y el art. 2449 que declara
irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta En consecuencia el contrato de Fideicomiso
sigue teniendo prohibido —ahora expresamente— los "pactos sobre herencia futura" como objeto: Art. 1670 —
"Objeto. Pueden ser objeto del Fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso
universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras". El legislador se ocupo de sumar, a la prohibición
general del pacto sobre herencia futura, una disposición específica en el capítulo dedicado al contrato de
Fideicomiso. No es un dato menor ni creemos que sea casual ese énfasis. Sabiendo que la fiducia tiene potencial
para intentar elusiones, el legislador se preocupo de reforzar específicamente la prohibición en el citado art.
1670. El art. 387 del CCyCN sanciona con la nulidad absoluta los pactos sobre herencias futuras. Dicho sea de
paso, al mismo tiempo puso fin a las vacilaciones que exhibía la doctrina en el régimen de la LF dejando
sentado que las universalidades también pueden ser objeto del contrato.
7) Veamos ahora la problemática del "pacto de herencia futura". Dentro de los contratos de Fideicomiso de
"planeamiento familiar" o "patrimonial" hay estructuraciones que contienen una finalidad testamentaria, única o
Documento
concurrente con otras finalidades. Los que no tienen esa finalidad testamentaria son los menos traumáticos. Las
dudas y la mayor potencialidad conflictiva se presentan cuando la "planeación patrimonial" se organiza por
medio de un contrato de Fideicomiso que tiene en mira la muerte del Fiduciante, más aún cuando lo sucesores
forman parte del pacto Fiduciario como Beneficiarios y/o Fideicomisarios. Sostuvimos —junto a Kiper— que
estas configuraciones con finalidad "post mortem", presentaban problemas cuando enfrentaban la limitación del
art. 1175 del C.Civ. que prohíbe los pactos sobre herencia futura. (113) Dijimos que la cuestión no era nada
simple y que debía extremarse la prudencia en Fideicomisos cuyo objeto se contamina con pactos de esa
especie, donde el Fiduciante emplea el contrato como un medio para programar su sucesión, ya sea
excluyentemente o en concurrencia con otras finalidades. (114) El problema mayor lo visualizamos en los
supuestos de fiducias donde además de finalidades sucesorias, coexisten otros encargos yuxtapuestos,
concurrentes o relacionados que están destinados a ser cumplidos en vida del Fiduciante sin un propósito "post
mortem" que de alguna manera hacen difusa la existencia concurrente de un "pacto sobre herencia" futura
prohibido. En ese contexto podría estar "entreverado" un pacto sobre la herencia futura, sin ser evidente en un
examen superficial. Hayzus, por el contrario, afirma que los referidos Fideicomisos se encuentran al margen de
la restricción, dado que el Fiduciante está disponiendo de sus propios bienes, determinando el destino "mortis
causa" en virtud de las instrucciones impartidas al Fiduciario. Según el nombrado autor la "herencia futura" es la
que él está en camino de transmitir, y el causante dispone de lo que le pertenece, con lo cual el contrato de
Fideicomiso celebrado conforme a las prescripciones de la ley es tan válido como cualquiera. (115) Comentando
el art. 1457 del Proyecto de reformas de la Comisión del dec. 695/1995, fuente del art. 1670 del nuevo CCyCN,
Hayzus supone que la prohibición del pacto sobre herencia futura previsto en aquella norma, como objeto del
contrato de Fideicomiso, versa sobre una herencia que el Fiduciante espera recibir, pero no sobre la que él
mismo transmitirá como causante. Por lo que venimos diciendo, es evidente que no estamos de acuerdo con el
nombrado autor.
8) Nuestro principal argumento, para sostener la posición que defendemos, se basa en un principio que
contempla la naturaleza vehicular del Fideicomiso. La fiducia, como cualquier otro negocio jurídico, no puede
utilizarse para obtener con ello resultados que estarían prohibidos, de contratar el Fiduciante en forma directa.
(116) En definitiva, es perfectamente atacable el empleo del Fideicomiso como una pantalla, o más gráficamente
como una "mampara" destinada a disimular los vicios, ineficacias o censuras que merecería una actuación
directa. El art. 12 del nuevo Código es la expresión más acabada de ese principio: "Orden público. Fraude a la
ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el
orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".
9) Al caracterizarlo como vehicular o instrumental cae el argumento de que al transmitir los bienes del
Fiduciante al Fiduciario se opera una disrupción que hace indiferente la causa o motivo por el cual aquel
constituyo el Fideicomiso, como si este hiciera desaparecer la motivación subyacente del Fiduciante, esto es
programar su herencia. Esa motivación puede no ser evidente en contratos de Fideicomiso que suman otras
finalidades en su objeto y que se entreveran con un disimulado "pacto sobre herencia futura". El Fideicomiso no
nace ex nihilo, no viene de la nada sin motivación. Por el contrario, en el análisis más profundo podrá
descubrirse que en ciertas configuraciones el Fideicomiso opera como pantalla distractiva para dar a la vía
empleada una entidad legal inaceptable. De lo contrario el instrumento serviría para fines inconfesables.
10) No comulgamos con el viejo sistema sucesorio de Vélez en muchos aspectos y nos parecen plausibles
los avances en el régimen del nuevo Código, como el que comentaremos en los párrafos siguientes, que mejoran
las posibilidades del contrato de Fideicomiso de planeación patrimonial sucesoria. Sin embargo tratándose de
una materia tan delicada, donde el Fiduciante supone que el contrato de Fideicomiso le dará una solución que lo
trascenderá y no una fuente de conflictos que se desatarán con su muerte, se impone entonces extremar los
cuidados y plantear —por lo menos— las situaciones dudosas.
11) El nuevo Código Civil y Comercial, continúa con la prohibición. El art. 1010, establece como principio
general: "la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa". El referido párrafo reza: el referido párrafo: ".....los pactos relativos a una explotación productiva
o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos
hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no
parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros". Acá está la novedad de una importante excepción que sin duda le dará un vuelo

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importante a los contratos de Fideicomiso de planeamiento familiar o patrimonial "post mortem", a los que
sumamos la mayor amplitud dispositiva que trae el art. 2445, en lo que a las porciones legítimas respecta, y la
posibilidad de la mejora a favor del heredero con discapacidad (art. 2448) como vimos más arriba.
12) Subrayamos que la referida excepción no tiene antecedentes en ninguno de los proyectos nacionales que
precedieron al nuevo Código. En el derecho comparado, las incorporaciones más recientes de "pactos
sucesorios" de esa naturaleza con tinte familiar, pueden verse en el Codice, luego de la reforma del año 2006, en
el denominado "patto di famiglie" y en la reforma al Código de sucesiones Catalán del año 2008.
13) La novedosa permisión va desde algo tan amplio como una "explotación productiva", concepto
económico más que jurídico, a diferencia de la ley 14.394 donde la expresión es la de "establecimiento
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica".
Asimismo incluye "participaciones societarias de cualquier tipo", es decir que no lo limita a un tipo societario o
forma jurídica determinada. La finalidad del pacto debe buscar "la conservación de la unidad de la gestión
empresaria" o bien "la prevención o solución de conflictos". Esas expresiones hablan por sí solas acerca de la
amplitud del arco permisivo y de objetivos plausibles. Aunque a fuer de decir verdad, una parte significativa del
sistema jurídico contractual está destinada a la "prevención o la solución de conflictos". Este condicionante de
validez no parece que requiera una prueba fuera de lo común. La norma de excepción es de una amplitud tal que
supera con creces lo que se hubiera esperado en esta temática. El causante y su cónyuge pueden o no ser parte
de esta especie de pactos autorizados, siempre que no se afecte la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge
ni los de terceros. Permite la inclusión de disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones a favor de otros legitimarios. Lógicamente la norma resguarda así principios básicos del
derecho sucesorio.
XXIII. Fideicomiso financiero. Oferta pública de títulos valores. Autoridad de control. Asambleas
1) Del capítulo 30 (Fideicomiso) del CCyCN, las secciones cuarta, quinta y sexta están dedicadas a la
especie del Fideicomiso financiero. En general puede decirse que el articulado que le dedica (arts. 1690/6) no
trae novedades substanciales sino que —en lo general— recoge con mejor redacción el plexo actual de la LF
(arts. 19 a 22) con pocas novedades, salvo cuestiones que actualmente son objeto de la reglamentación de la
Comisión Nacional de Valores. A su vez incorpora, como novedad, instrumentaciones operativas propias del
mercado de capitales y la oferta pública.
2) En síntesis, la LF regulo el Contrato de Fideicomiso común, luego específico lo que denominó el
Fideicomiso financiero y brevemente —fuera del campo contractual— el Fideicomiso testamentario. El CCyCN
mejoro la normativa de esas especies y suma ahora una —también breve— regulación del "Fideicomiso en
garantía".
3) Las nuevas normas sobre Fideicomiso financiero mantienen lo fundamental.
3.1) Al igual que en la LF la especie se sigue rigiendo por la normativa general y los principios que el
CCyCN dedica al Fideicomiso sin distinción de especie. Así resulta del art. 1690 del nuevo Código al establecer
que "Fideicomiso financiero es el contrato de Fideicomiso sujeto a las reglas precedentes...". Demás está decir
que lo "precedente" son las normas que comienzan en el art. 1666 del CCyCN. La regulación no difiere respecto
de la que le corresponde al contrato de Fideicomiso común. No hay en el CCyCN, igual que en la LF, otro
género (salvo la distinción entre la especie contractual y la testamentaria). Sin embargo, como consecuencia de
su especificidad, "...además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de
Fideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para
la adopción de decisiones por parte de los Beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia
o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del Fideicomiso
financiero" (vid art. 1692 CCyCN). Sin perjuicio de lo dispuesto en este último artículo, llegado el extremo, el
Fideicomiso Financiero —ya sea que se halle o no autorizado por la CNV— también está sujeto al régimen de
liquidación judicial previsto en el art. 1687 del nuevo Código. Si los interesados no acuerdan una solución
convencional, el patrimonio fiduciario tendrá el destino previsto en esta última norma.
3.2) Continúa sujeto a la supervisión de la autoridad de contralor estatal: la Comisión Nacional de Valores,
cuando se hace oferta pública de valores negociables Fiduciarios, y el Banco Central de la República Argentina
en sus respectivas competencias.
3.3) Se mantiene la especificidad funcional o la profesionalidad calificada del Fiduciario en cuanto a que
debe ser "...una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los
mercados de valores..." (art. 1690, CCyCN).
3.4) Continua la posibilidad de ofrecer al público (ley 26.831), lo que en la LF se denominan certificados de

Documento
participación y títulos representativos de deuda (art. 19), "...en los términos de la normativa sobre oferta pública
de títulos valores..." (art. 1691 CCyCN) y "En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de
valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los Fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas
reglamentarias, incluyendo la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como Fiduciario" (artículo
citado).
4) Como novedad el art. 1693 del CCyCN, a la vez que reproduce el art. 21 de la LF, admite la posibilidad
de que el Fideicomiso Financiero sea vehículo para la emisión o respaldo de títulos valores atípicos (vid art.
1820 en el CCyCN sobre "libertad de creación de títulos valores"), que no son estrictamente valores negociables
fiduciarios como lo son las especies de los certificados de participación y los títulos representativos de deuda
nominados en el régimen anterior.
5) El art. 1694 del CCyCN reproduce el art. 22 de la LF: "Pueden emitirse diversas clases de certificados de
participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar
los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series." Sin embargo agrega un párrafo final que si es una
novedad importante: "...Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía
ejecutiva". Con eso se cierra toda discusión acerca de si los valores negociables fiduciarios de deuda cuentan
con esa prerrogativa procesal. No es ocioso aclarar que los valores fiduciarios de participación están
lógicamente excluidos de ese beneficio.
6) Los valores negociables fiduciarios tienen, amén de la reglamentación delegada en la Comisión Nacional
de Valores, a partir de la unificación el tratamiento que el CCyCN le da a los títulos valores en el Libro tercero,
Capítulo 6 (arts. 1815 a 1881), en lo que corresponda a la especificidad que tienen los nominados Certificados
de Participación y Títulos Representativos de Deuda.
7) El art. 1695 trata las Asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de
participación, ya no como un medio de deliberación de los tenedores de títulos fiduciarios con oferta pública
frente a supuestos de insuficiencia patrimonial, como lo hace el art. 23 de la LF, sino como reunión de esos
sujetos para la adopción de decisiones colectivas "...a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum,
funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del
patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los Beneficiarios. En este último supuesto, se
aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin
el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación". La disposición tiene carácter
supletorio en ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de
contralor (la CNV). A diferencia del régimen actual que no lo prevé, hay en el texto un envío general a la ley de
sociedades respecto de las asambleas, a diferencia de la LF que solo hace envío a la ley de obligaciones
negociables para tratar únicamente los títulos negociables fiduciarios en cuanto a sus formas, pero no en cuanto
al régimen completo de funcionamiento de la reunión de socios.
8) Por último el art. 1696 del CCyCN prevé, como novedad, que ... "En el supuesto de existencia de títulos
representativos de deuda y certificados de participación en un mismo Fideicomiso financiero, el cómputo del
quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin
embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del
patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los Beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres
cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluyendo a los títulos
representativos de deuda subordinados".
XXIV. Reflexión final
1) Tengamos en cuenta que contrato de Fideicomiso en nuestro sistema, regulado en la LF [1995],
constituyó una novedad y aún con defectos importantes en el texto de la ley el crecimiento de su empleo fue
exponencial, así como su divulgación. Ello significa que la figura vino a cubrir una necesidad preexistente y fue
adoptada —funcionalmente— de manera espontánea por el público, más allá de las deficiencias legislativas. Lo
patético es que si hubo una utilización desviada no fue en el ámbito privado, sino que el uso (mejor dicho
"abuso") de la figura lo práctico el Estado en los llamados "Fideicomisos Públicos". (117)
2) Evaluando lo acontecido hasta la actualidad, afortunadamente el empleo del contrato no género una
litigiosidad fuera lo común ni fue un instrumento para el fraude, para sosiego de los que criticaron su
incorporación al sistema legal. (118) Lo destacable es que si se recorre la jurisprudencia (119), veremos que en
general —salvo honrosas excepciones— los fallos fortalecieron la figura y suplieron algo del déficit legislativo
que ahora la reforma viene a solucionar en buena medida. Es una cuestión vital porque la mala calidad de una
ley quita previsibilidad y seguridad.
3) Por último, seguramente habrá críticas —incluyendo las nuestras— respecto de las nuevas normas. Pero
Documento
haciendo un balance entre el contenido de la LF derogada y lo que se legisla en el CCyCN en materia de

Fideicomiso opinamos que la reforma es positiva.
(1) El CCyCN dedica el Capítulo 30 del Libro III al contrato de Fideicomiso, dividido en secciones: la primera
dedicada a disposiciones generales (arts. 1666/1670), la segunda a sujetos (arts. 1671/1681), la tercera a los
efectos (arts. 1682/1689), la cuarta al Fideicomiso financiero (arts. 1690/1692), la quinta a los certificado de
participación y títulos de deuda (arts. 1693/1694), la sexta a las asambleas de tenedores de títulos
representativos de deuda o certificados de participación (arts. 1695/1696), la séptima a la extinción del
Fideicomiso (arts. 1697/1698), y la octava al Fideicomiso testamentario (arts. 1699/1700). El Capítulo 31
complementa la regulación con precisiones específicas acerca del dominio fiduciario (arts. 1701/1707).
(2) Código Civil de Québec, arts. 1260 y 1261; Ecuador, Ley de Mercados de Valores de 1998, Fideicomiso
Mercantil, art. 102; KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", t° I°, 3a. edic.,
Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, p. 57.
(3) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob.cit., t° II, Anexo Jurisprudencia.
(4) Vid. Normas de la Comisión Nacional de Valores.
(5) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., t° I, p. 111 y ss.
(6) LISOPRAWSKI, Silvio V., "La invalidez del Fideicomiso unilateral y la autoafectación de bienes en
Fideicomiso", LL 1998-D-1364 y ss.
(7) ARMELLA, Cristina N., "Contratos Conexos", Suplemento Especial Cod. Civil y Com. de la Nac.,
"Contratos", obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., LL. Bs. As., Febrero 2015, ps. 203 y sigs.
(8) Vg. Código Civil de Québec.
(9) Art. 32 — "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes....".
(10) MOLINA SANDOVAL, Carlos, "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", Euros Editores, B de f, Bs. As.
2009, ps. 109/112.
(11) En contra el "Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación" (La Ley, continuación del Suplemento publicado el 27/05/2014)
remarcó que "La registración de la propiedad fiduciaria respecto de los bienes registrables que integren el
patrimonio fideicomitido otorga publicidad suficiente a las cláusulas del contrato que la requieren. No se
advierten las ventajas de disponer la anotación del contrato, con efectos que no se regulan. Por otra parte, se
estaría creando un nuevo organismo sin ventajas aparentes. Por ello, proponemos mantener la redacción del
Anteproyecto originario".
(12) KIPER - LISOPRAWSKI, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº I, p. 105.
(13) BRESSAN, Pablo, "Negocio jurídico Fiduciario. Sus aspectos obligacionales", en el "Tratado Teórico
Práctico de Fideicomiso," obra colectiva dirigida por Maury de González, Beatriz, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p. 77.
(14) JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Bases para una reforma del régimen del
Fideicomiso. A propósito de la necesidad de su inscripción", LL 2007-C, 782.
(15) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", Bdef, Bs. As., 2009, p. 65.
(16) Ley 2007-211 del 19/02/2007 en virtud de la cual se instituye el Fideicomiso en Francia. NOR:
USX0609640L, cap. I, Disposiciones generales. Art. 1º. En el Libro III del Código Civil francés se restablece el
Título XIV. TÍTULO XIV. "Del Fideicomiso". El art. 2019 establece: "Como condición de validez, el contrato
de Fideicomiso y sus modificaciones deberán ser inscriptos, dentro del plazo de un mes contado a partir de su
fecha de celebración, en la dependencia impositiva correspondiente al domicilio del Fiduciario o en la
correspondiente a no residentes, en caso de que el Fiduciario no tuviera domicilio constituido en Francia.
Cuando se refieran a bienes inmuebles o a derechos reales constituidos sobre inmuebles, se publicarán, bajo la
misma sanción, en las condiciones previstas en los arts. 647 y 657, Código General Tributario (Code général des
impôts). La transmisión de derechos que resulte del contrato de Fideicomiso, así como la designación del
Beneficiario, si este no hubiese sido designado en virtud de dicho contrato, solo tendrán validez si se formalizan
mediante instrumento escrito cuya inscripción cumpla con las mismas condiciones". De acuerdo con el art.
2020: "Se creará un registro nacional de Fideicomisos conforme a las modalidades establecidas por decreto del
Poder Ejecutivo, con la aprobación del Consejo de Estado".
(17) Ley 17.703, "Art. 17. (Relación externa). El Fideicomiso que haya sido inscripto en el Registro Público
correspondiente, de conformidad a lo previsto en los arts. 2º y 6º de la presente ley, será oponible a terceros
conforme a los principios generales. En consecuencia, los actos y contratos celebrados por el Fiduciario en
infracción de las restricciones dispuestas o excediendo sus facultades, serán inoponibles en perjuicio del
fideicomitente y del Beneficiario. Tratándose de Fideicomisos no inscriptos, las restricciones a las facultades del

Documento
Fiduciario no serán oponibles a terceros, salvo que los actos realizados por éste sean notoriamente extraños a la
finalidad del Fideicomiso o que el tercero tenga conocimiento de la infracción. Cuando el Fiduciario celebre un
acto que es inoponible al fideicomitente o al Beneficiario en su caso, el interesado podrá solicitar ante el juez
competente la revocación del acto".
(18) Dec. regl. 516/2003. "Art. 1º. Los instrumentos en que se constituyan los Fideicomisos, sus modificaciones
y cancelaciones, se inscribirán a los efectos dispuestos por el art. 17º de la Ley que se reglamenta, en el Registro
de Actos Personales Sección Universalidades del Ministerio de Educación y Cultura. La registración se
efectuará sobre la base de la indización del fideicomitente y del Fiduciario, salvo en los Fideicomisos
financieros en los que únicamente se indizará sobre la base del Fiduciario. Se requerirá escritura pública en los
instrumentos en que se constituyan, modifiquen o cancelen Fideicomisos que refieran a derechos reales que
recaigan sobre bienes inmuebles". "Art. 2º. Para ser admitida la inscripción, el instrumento deberá indicar los
nombres y apellidos completos de los Fiduciarios y fideicomitentes —estos últimos excepto en los Fideicomisos
financieros—, con indicación de domicilio, nacionalidad, número de cédula de identidad o en su defecto, otro
documento público identificatorio. Cuando los Fiduciarios o Fideicomitentes sean personas jurídicas, se indicará
nombre, tipo social y domicilio, y cuando correspondiere, números de inscripción en el Registro Nacional de
Comercio y Registro Único de Contribuyentes. El instrumento del Fideicomiso también referirá al plazo y
condición del Fideicomiso, según corresponda. También se indicará el destino de los bienes a la finalización del
Fideicomiso, cuando corresponda, los derechos y obligaciones del Fiduciario, y si se pactare, el orden y
condiciones de la sustitución, individualización de los sustitutos y la facultad de sustitución reservada al
Fideicomitente".
(19) MACHADO GIACHIERO, Julio, "Análisis conceptual del fideicomiso uruguayo", Asociación de
Escribanos del Uruguay, Montevideo, 2004; HERNÁNDEZ MAESTRONI, Alejandro, El fideicomiso en
Uruguay, colaboración en KIPER - LISOPRAWSKI, Tratado de Fideicomiso, Tº II, La Ley, Bs. As., 2012, p.8
38; MARTINELLI, Patricio, El fideicomiso en el Uruguay, AMF, Montevideo, 2008; HERNÁNDEZ
MAESTRONI, Alejandro - GUTIERREZ, Gianni - FOTTI, Fernando - FERNANDEZ, Amalio, "Fideicomisos
aspectos legales, contables y tributarios", 2ª edic., Ed. Librería Jurídica A. H. Fernández, Montevideo, 2004.
(20) HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge; PAOLANTONIO, Martín; y RIVERA, Julio César:
"Reformas al derecho privado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 26.
(21) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, "Teoría de los contratos". Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1984-1995,
t. V, p. 796.
(22) PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE, "Derechos reales", Depalma, Buenos Aires, 1993, tº I, p. 11.
(23) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t° I, p. 237 y ss.; HAYZUS,
Jorge Roberto, "Fideicomiso", 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 132.
(24) Art. 1027 — "Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
Beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo
que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la
aceptación del tercero Beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si este tiene interés
en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor. Las facultades del tercero Beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella
luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice.
La estipulación es de interpretación restrictiva".
(25) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El
Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de f", Bs.As, 2009, ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h);
"Fideicomiso y régimen societario"; LA LEY 08/11/2010. GOTLIEB, Verónica: "Ley 24.441. Fideicomiso", en
"Código de Comercio, comentado y anotado", dir. p. Adolfo Rouillon, coord. p. Daniel Alonso; t. II, p. 655.
NEIROTTI, Julián; "Manual Práctico de Fideicomiso"; Nova Tésis; p. 84. BARREIRA Delfino, Eduardo; "El
Fideicomiso de garantía y la ley de quiebras"; E.D. 217-574. AICEGA, María Valentina; "El patrimonio en el
contrato de fideicomiso"; Universidad Austral; Ad Hoc.; p. 36. ITURBIDE, Gabriela; "El fideicomiso de
garantía"; Hammurahi; p 275. FAVIER DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.);
"Fideicomiso societario: requisitos de sustentabilidad y desdoblamiento del estatuto del socio" en "La
Negociación Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de las Sociedades"; Legis; p. 345. MOISSET DE
ESPANÉS e HIRUELA, María del Pilar; "Algunos lineamientos generales del fideicomiso..."; K.D.P.C. 2001
-3-429. HAYZUS, Jorge; "Fideicomiso"; Astrea. HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge;
PAOLANTONIO, Martín y RIVERA, Julio; "Reformas al derecho privado. Ley 24.441"; Rubinzal-Culzoni,
CAMERINI, Marcelo; "El Fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas"; LA LEY 12/10/11. GIRALDI,
Pedro y GÓMEZ LEO, Osvaldo; "Introducción al estudio del fideicomiso" en "Derecho Empresario actual -
Cuadernos de Universidad Austral nº 1"; Depalma; p. 355 y ss. Marcelo Camerini, Guillermo Zuccolo; Eduardo

Documento
Barreira Delfino, Eduardo Favier Dubois (h); Pablo Gutiérrez y Adrián Diplotti; "Tratamiento integral del
Fideicomiso"; Ad Hoc; p. 240. Barreira Delfino, Eduardo; "Fideicomiso de garantía" en "Bancos y Empresas"
Año 3 n° 5, p. 89.
(26) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de
f", Bs. As., 2009, ps. 407/9.
(27) CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en la obra colectiva Derecho empresario actual,
Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240, FREIRE, Bettina V.,
"El Fideicomiso", Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA,
1998-III-782, 12/8/1998, nro. 6102; FERNÁNDEZ, Julio Cesar; "Antecedentes históricos del fideicomiso" en
"Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso", dir. p. Beatriz Maury de González; Ad Hoc, p. 23 y ss. ITURBIDE,
Gabriela; "El fideicomiso de garantía"; Hammurabi. Carregal, Mario; "Fideicomiso"; Heliasta. URRETS
ZAVALÍA, Pedro; "Responsabilidad civil del fiduciario"; Rubinzal-Culzoni. CINOLLO, Oscar A.; "El contrato
de fideicomiso de garantía"; RDPC 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos los autores citados por REGGIARDO,
Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº
5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.
(28) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº II, p. 473 y sigs.
(29) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t° I, ob. cit. p. 217.
(30) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, tº I, ob. cit., ps. 161 y ss.
(31) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., tomo I, p. 206. En el mismo
sentido MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Aspectos registrales del Fideicomiso (ley 24.441)", JA 1993-III-725.
(32) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., t° I, ps. 197-223.
(33) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº I, ps. 387 y ss.
(34) Art. 1757 - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.". El Poder Ejecutivo Nacional modificó la redacción original del Anteproyecto
suprimiendo el párrafo final del art. 1685 "...En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se
reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro".
(35) MÁRQUEZ, José Fernando, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código", LL 13/08/2012, 1. El autor
justifica la ubicación: "El Proyecto toma una decisión arriesgada, al situar a la regulación del dominio fiduciario
como un Capítulo (el 31, siguiente al que reglamenta el fideicomiso). Adelantamos que dicha ubicación tiene su
razón en que el dominio fiduciario puede tener su causa sólo en un fideicomiso (contractual o testamentario),
por lo reglamentarlo a continuación de su causa le otorga el contexto necesario para su mejor interpretación"
(sic).
(36) MÁRQUEZ, José Fernando, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código", LL 13/08/2012, 1. El autor no
coincide "...con el carácter otorgado al titular Fiduciario, en razón de entender que no es dueño de la cosa, sino
que se trata de un administrador de cosa ajena, con un régimen especial de facultades tendientes al
cumplimiento de los fines perseguidos con la figura, mas la legislación (en este caso el Proyecto) no nos da la
razón. Mas entendemos la solución, persiguiendo la seguridad jurídica de quiénes contratan con el Fiduciario"
(sic).
(37) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., "Insuficiencia del patrimonio Fiduciario y su liquidación
en el Proyecto de Código", LL 29/09/2014, 1, Cita Online: AR/DOC/1199/2014.
(38) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Liquidación judicial de un Fideicomiso inmobiliario", LL
2012-A, 340.
(39) CNCom., sala A, inédito 03/04/2009 "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido
por Embal System S.R.L." (Exp. 68118/2008). JNCom. N° 10, Sec. N° 20, "in re" "Fideicomiso South Link
Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (Exp. 090895)", 24/11/2009, fallo firme; "Fideicomiso
South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System SRL" (Exp. 089866).
(40) CNCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/10; LL 12/05/2011. Cita Online:
AR/JUR/95437/2010; Expte. n° 073048 "FIDEICOMISO CALLE CHILE 2286/94/96 S/ LIQUIDACIÓN
JUDICIAL", JNCom. N° 17 Sec. Nº 34, 12/09/2011, firme.
(41) TRUFFAT, Daniel, informe sobre: "El fideicomiso frente al concurso. La conflictiva relación entre el
fideicomiso y la cesación de pagos", en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, México, D.F.
17 a 19 de mayo de 2012, sostiene que en el derecho argentino el patrimonio fiduciario es concursable.
(42) LISOPRAWSKI, Silvio, "El Fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.", LL
04/08/2010,
(43) CNCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/2010; LL 12/5/2011. Cita Online:

Documento
AR/JUR/95437/2010. La doctrina de este fallo fue seguida en "Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación
judicial", Expdte. 073048, JNCom. Nº 17, Sec. 34, por Resoluc. 12/09/11 firme.
(44) Título: KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V. "Insuficiencia del patrimonio Fiduciario y su
liquidación en el Proyecto de Código", LL 29/09/2014, 1; AR/DOC/1199/2014.
(45) MALUMIÁN, N. - DIPLOTTI, Adrián G. - GUTIÉRREZ, Pablo, "Fideicomiso y securitización. Análisis
legal, fiscal y contable", 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 165, y CARREGAL, Mario, "Fideicomiso",
Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 278, por el contrario afirman que los Fideicomisos pueden ser objeto de
Acuerdos Preventivos Extrajudiciales.
(46) CNCom., sala A, inédito 03/04/2009 "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido
por Embal System S.R.L", (expte. 68118/2008); JNCom. 10, Sec. 20, in re "Fideicomiso South Link Logistic I
s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A (exp. 090895)", 24/11/2009, fallo firme.
(47) ROUILLON, Adolfo A. N., "Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522", 13ª edic. actualizada y
ampliada, Astrea, 2004, p. 46.
(48) LISOPRAWSKI, Silvio, "La asamblea de beneficiarios en el fideicomiso inmobiliario", LL, 17/03/2011.
(49) CNCom. en pleno, 26/12/1979, LL 1980-A-332.
(50) CNCom. en pleno, 19/08/1980, LL 1980-C-78.
(51) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomisos de construcción "al costo", LL 21/11/2011, 1, LL 2011-F, 1055.
(52) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil", editorial B de f, Bs. As.,
2009, ps. 326 y 345.
(53) CNCom., sala E, 15/12/2010, Fideicomiso Ordinario Fidag, en "Liquidación judicial del Fideicomiso en
crisis. Un precedente emblemático", KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, LL 12/05/2011;
"Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial", JNCom, N° 17 Sec., N° 34, LL 14/02/2012, 5.
(54) Art. 1680. "Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario
puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los
créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser
aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de
convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible
de los bienes".
(55) PERALTA MARISCAL, Leopoldo, "Análisis económico del Fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones
sobre su ilicitud", LL, 2001-E, 1025; "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LL,
2000-D-975; "El negocio Fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz", RDPyC,
2001-3-241, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; "Fideicomiso sí; de garantía no", LL, 2001-B-978.
(56) Entre otros: CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo (Dir.) — de REINA TARTIERE, Gabriel
(Coor.), por todos los colaboradores en la obra colectiva "El fideicomiso de garantía", Heliasta, Bs. As., 2008;
Alegría, Héctor, "Las garantías autoliquidables", RDPyC, nro. 2, "Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1996, ps. 149-175; Carregal, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en Cuadernos de la Universidad Austral, vol.
I, Derecho empresario actual (homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández), Cuadernos de la Universidad Austral,
nro. 1, Buenos Aires, 1996, ps. 239 y ss.; GAMES, L. M. F. — ESPARZA, G. A., Fideicomiso y concursos,
Depalma, p. 69; íd., "El Fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra", ED 194-1014,
29/10/2001; VILLEGAS, C., Operaciones bancarias, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 81-82;
LORENZETTI, Raúl, Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 350; HAYZUS, J.
R., Fideicomiso, Astrea, Buenos Aires, 2000; ACQUARONE, M., "Trust o Fideicomiso de garantía", LL
1995-B-997; ITURBIDE, G. - PEPE, M., "Fideicomiso de garantía", JA 1998-I-718; FAVIER DUBOIS, E.,
"Fideicomiso de garantía: ¿sí o no?", en RDSyC, Errepar, XIII, agosto de 2001, p. 135; PUERTA DE
CHACÓN, A., "Propiedad fiduciaria en garantía, ¿es posible en el Derecho vigente?", RDPyC, "Fideicomiso",
2001-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 165-210; MÁRQUEZ, J. F., "Notas sobre el Fideicomiso con fines de
garantía", JA 2000-IV-1226.
(57) CNCom., sala D, 09/09/2008, "Trenes de Buenos Aires S.A s/conc. prev.", LL, 10/12/2008.
(58) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El
Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de f", Bs. As., 2009, ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h),
"Fideicomiso y régimen societario", LA LEY 08/11/2010; GOTLIEB, Verónica, "Ley 24.441. Fideicomiso", en
"Código de Comercio, comentado y anotado", dir. p. Adolfo Rouillon, coord. p. Daniel Alonso, t. II, p. 655.;
NEIROTTI, Julián, "Manual Práctico de Fideicomiso", Nova Tésis, p. 84; BARREIRA Delfino, Eduardo, "El
Fideicomiso de garantía y la ley de quiebras", E.D. 217-574; AICEGA, María Valentina, "El patrimonio en el
contrato de fideicomiso", Universidad Austral, Ad Hoc, p. 36; ITURBIDE, Gabriela; "El fideicomiso de
garantía", Hammurabi, p 275; FAVIER DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.),
"Fideicomiso societario: requisitos de sustentabilidad y desdoblamiento del estatuto del socio" en "La

Documento
Negociación Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de las Sociedades", Legis, p. 345; MOISSET DE

ESPANÉS e HIRUELA, María del Pilar, "Algunos lineamientos generales del fideicomiso...", K.D.P.C. 2001
-3-429; HAYZUS, Jorge, "Fideicomiso", Astrea; HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge -
PAOLANTONIO, Martín y RIVERA, Julio, "Reformas al derecho privado. Ley 24.441", Rubinzal-Culzoni;
CAMERINI, Marcelo, "El Fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas", LA LEY 12/10/2011; GIRALDI,
Pedro y GÓMEZ LEO, Osvaldo, "Introducción al estudio del fideicomiso" en "Derecho Empresario actual -
Cuadernos de Universidad Austral nº 1"; Depalma, p. 355 y ss; Marcelo CAMERINI - Guillermo ZUCCOLO -
Eduardo BARREIRA DELFINO - Eduardo FAVIER DUBOIS (h) - Pablo GUTIÉRREZ y Adrián DIPLOTTI,
"Tratamiento integral del Fideicomiso", Ad Hoc, p. 240; BARREIRA DELFINO, Eduardo, "Fideicomiso de
garantía" en "Bancos y Empresas", Año 3 n° 5, p. 89.
(59) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de
f", Bs. As., 2009, ps. 407/9.
(60) CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en la obra colectiva Derecho empresario actual,
Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240; FREIRE, Bettina V.,
"El Fideicomiso", Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA,
1998-III-782, 12/08/1998, nro. 6102; FERNÁNDEZ, Julio Cesar, "Antecedentes históricos del fideicomiso" en
"Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso", dir. p. Beatriz Maury de González, Ad Hoc, p. 23 y ss.; ITURBIDE,
Gabriela; "El fideicomiso de garantía"; Hammurabi; CARREGAL, Mario, "Fideicomiso", Heliasta; URRETS
ZAVALÍA, Pedro; "Responsabilidad civil del fiduciario", Rubinzal-Culzoni; CINOLLO, Oscar A., "El contrato
de fideicomiso de garantía"; RDPC 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos loS autores citados por REGGIARDO,
Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº
5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.; GIOVENCO, Arturo, "El fideicomiso de garantía y el caso del fiduciario —
beneficiario" (coautor junto con Carlos D. Córdoba), Errepar — Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XV, N°
182, enero de 2003.
(61) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", tº II, ob. cit., p.4 73 y sigs.
(62) Ley 921 — Art. 8º.- "Nulidad del negocio fiduciario: Serán nulos los negocios fiduciarios en los siguientes
casos: 1. Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fiduciario o de
fiduciario y beneficiario;...".
(63) Ley 1 de 1984. Art. 33, inc. 5º. "El fideicomiso se extingue:... 5. Por confundirse en una sola persona la
calidad de único beneficiario con la de único fiduciario...".
(64) Ley 26.702. Art. 258º. Prohibición de realizar operaciones en beneficio de determinadas personas."La
empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los
fideicomisos, en beneficio de: 1. La propia empresa. 2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros
del comité a cargo del fideicomiso. 3. El factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su departamento
fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, incluidos los
profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoría de la
propia empresa. Los impedimentos a que se refiere este artículo alcanzan al cónyuge y a los parientes de las
personas indicadas, así como a las personas jurídicas en que el cónyuge y los parientes en conjunto, tengan
personalmente una participación superior al cincuenta por ciento. Son nulas las operaciones que se realice en
contravención de las prohibiciones reseñadas. Art. 265. Nulidad de fideicomiso. "El fideicomiso es nulo: 1. Si
contraviene el requisito establecido en el art. 243. 2. Si su objeto fuese ilícito o imposible. 3. Si se designa como
fideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulización. 4. Si todos los
fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso. 5. Si todos los
bienes que lo deben integrar están fuera del comercio. Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recae
sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de los restantes".
(65) Art. 382. "...Las instituciones mencionadas en el art. 385 de esta Ley podrán reunir la calidad de fiduciarias
y fideicomisarias únicamente tratándose de fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago a
su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles
conflictos de intereses, para lo cual podrán nombrar a un ejecutor o instructor, que podrá ser una institución
fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el cumplimiento o incumplimiento del contrato para el solo
efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomiso en lo que respecta a
la aplicación de los bienes afectos al fideicomiso como fuente de pago de obligaciones derivadas de créditos
otorgados por la propia institución. En todo caso, el ejecutor o instructor ejercitará sus funciones en nombre y
representación del fiduciario, pero sin sujetarse a sus instrucciones, obrando en todo momento de conformidad
con lo pactado en el contrato y la legislación aplicable y actuando con independencia e imparcialidad respecto
de los intereses del fideicomitente y fideicomisario...".
(66) Art. 1466. "Fideicomiso en garantía. Entidad financiera. Si el fiduciario es una entidad financiera, puede
ser también beneficiaria. En este caso, puede aplicar al pago de los créditos garantizados las sumas de dinero

Documento
que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos
fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía deben seguirse los procedimientos
previstos por los artículos referidos a la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con
desplazamiento, salvo conformidad expresa del fiduciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación".
(67) Art. 1673. Fiduciario. "El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse
al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las
disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los
mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario.
En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos
intervinientes en el contrato".
(68) SCOCCIA, Sebastián, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación",
2014-04-09, SJA 2014/04/09-71; JA 2014-II.; PAPA, Rodolfo G., "La regulación del Fideicomiso en el
proyecto de Código Civil", Errepar, Compendio Jurídico, Tomo/Boletín 69, p. 53, Diciembre 2012.
(69) MÉNDEZ, Héctor — MÉNDEZ, Agustina M., "Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación. El contrato de Fideicomiso en garantía. Una visión crítica", LL Online, 2012, ídem en
IJ editores, Colegio de Abogados de La Plata.
(70) FERRER DEHEZA, Santiago, "De la coincidencia de roles en el Fideicomiso de garantía y la cuestión en
el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado",10-10-2012, Revista Argentina de Derecho Comercial y de
los Negocios, IJ-LXVI-230.
(71) PAPA, Rodolfo G., "La regulación del Fideicomiso en el proyecto de Código Civil", Errepar, Compendio
Jurídico, Tomo/Boletín 69, p. 53, Diciembre 2012.
(72) CNCom., sala E, 03/04/2008, "Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/conc. prev.", LL, 2008-C, 231,
Cita Online: AR/JUR/856/2008; CNCom., Sala D, 14/08/2007. — "Molina, Adriana Marcela c. Banco
Hipotecario S.A. s/ordinario", ED, 226-364; CNCom., sala D, 09/05/2011.- "Corbelli, Claudio P. A. c. Banco
Hipotecario S.A. s/ ordinario", LL 12/10/2011, 8.- AR/JUR/28907/2011; CNCivil, sala C, 29/08/2008, "Banco
hipotecario S.A. c. Caffaro, Daniel Luis y otro", LL 24/02/2009, 5, 2009-B, 104 con nota de Adriana N. Abella;
CNCiv., sala G, 09/08/2006; "Ortiz, Pablo D. c. T.G.R. Hipotecaria S.A.", LL 25/10/2006, 10 — LL 006-F,
214, AR/JUR/5243/2006, CNCont.Adm.Federal, sala II, 14/06/2005, "Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos
Aires", LL 20/09/2005, 3, 2005-E, 436,con nota de Nicolás Malumián; AR/JUR/2478/2005, CFed.Ap.Salta,
12/06/2008, ·"Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro", LLNOA 2008 (octubre), 912,
AR/JUR/5957/2008; CACivil y Com. Común de Tucumán, sala III, 29/07/2009, "Rodríguez Vaquero, Norberto
J. c. Banco Hipotecario S.A.", LNOA2009 (noviembre), 983, AR/JUR/33808/2009; Sup.Trib.de Justicia de
Santiago del Estero, sala Civil y Comercial, 17/11/2005, "Maud, Elías", LLNOA2006 (abril), 273,
AR/JUR/6618/2005.
(73) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., "Prevención de posibles problemas procesales en la constitución de
Fideicomisos", en "Actualidad y futuro del Fideicomiso en México", Jesús Roalandini (Coord. Gral.) — Miguel
Ángel Lucero M. (Editor), Grupo Financiero Bancomer, México, 1997, p. 287 y ss.
(74) SALVAT, R. - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Fuentes de las obligaciones, t. I, Tea, Buenos Aires, 1954,
p. 25.
(75) LISOPRAWSKI, Silvio — PODJARNY, Edgardo, "El fideicomiso financiero y los negocios inmobiliarios
- Impacto de la R.G. 623/2013 de la CNV", RDCCyE, La Ley, Dic. 2013.
(76) ARMELLA, Cristina N., "Contratos Conexos", Suplemento Especial Cod. Civil y Com. de la Nac.,
"Contratos", obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., LL. Bs. As. Febrero 2015, ps. 203 y sigs.
(77) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., "Prevención de posibles problemas procesales en la constitución de
fideicomisos", en "Actualidad y futuro del fideicomiso en México", obra colectiva del Instituto Fiduciario
Bancomer, México, 1997, ps. 315 y 316.
(78) La Corte Suprema mexicana siguió esta doctrina al afirmar que la institución fiduciaria, al rematar los
bienes fideicomitidos, de manera alguna realiza un acto de autoridad, pues es el propio deudor quien, como
fiduciante, hace la afectación de sus bienes al transmitir su propiedad a dicho fiduciario, a quien se encomienda
la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacer
el pago debido al fideicomisario acreedor; por lo que si la institución fiduciaria, ajustándose a lo expresamente
pactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace sino cumplir, según el contrato y la ley, las obligaciones
que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención
judicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y decidir (amparo directo 2618/74, Roberto Domínguez
Martínez, 1975, citado por BATIZA, Rodolfo, El fideicomiso..., cit., p. 185).
(79) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso"- "Pautas para la estructuración y el
ejercicio de fideicomisos de garantía. Pautas contractuales y pautas para la realización de los bienes", ob. cit., tº
I, ps. 496/501.

Documento
(80) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, ps. 335 y ss.
(81) DEL SEL, Juan — LISOPRAWSKI, Silvio, "Los Fideicomisos pantalla y la estafa", LL, N° 155, 13/08/08.
(82) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, p. 473.
(83) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, p. 295/6;
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, p.75/77.
(84) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, p.2 95/6;
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, p. 75/77.
(85) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, ps.
75/77.
(86) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, ps.
75/77.
(87) Kemelmajer de Carlucci in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC s/conc.prev.
s/cas.", Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, Mendoza, 6/08/1997, ED tº 180-514 y ss.
(88) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC s/conc.
prev. s/cas.", Mendoza, 6/08/1997,ED tº 180-514 y ss.: Kemelmajer de Carlucci en su voto sostuvo que las
dificultades para obtener un encuadre definitivo de la figura son las siguientes: a) nuestro régimen legal no tiene
una definición de contrato de garantía, ni la regulación de las diversas especies que cabrían agrupar en ese
género; b) tampoco contiene una regulación sobre la transferencia con fines de garantía de las subespecies
(transmisión de dominio, créditos u otros derechos); c) nuestro derecho no trata específicamente, a diferencia de
otros países, la prenda sobre créditos, lo que ha suscitado la discusión acerca de su misma existencia en algunas
modalidades; d) a su vez, en la praxis, la cesión de créditos se presenta como vía instrumental, con distinta
intensidad de disponibilidad por parte del cesionario y con distintos efectos de solución (pro soluto o pro
solvendo); e) la terminología utilizada en la doctrina nacional y extranjera no es unívoca precisamente por las
diferentes concepciones acerca de la calificación jurídica que merece la figura, lo que hace más confuso el
abordaje frente al caso concreto; y f) por fin, se llega al extremo paradójico de que quienes niegan la validez de
la Cesión de Crédito en Garantía abren el camino para receptar la prenda sobre créditos, y al contrario, quienes
limitan la viabilidad de esta última se inclinan por la solución de la cesión en garantía.
(89) GERSCOVICH, Carlos G. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Factura de crédito", Depalma, Buenos Aires, 1997,
ps. 322 y 322; LISOPRAWSKI, Silvio V. - GERSCOVICH, Carlos G., "Factoring", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1997, ps. 185 y ss., KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. tº II, ps.
155 y 480/484.
(90) Vid. ARICO, Rodolfo, ED, tº 173, p. 857 y ss.; NIETO BLANC, E., "Dación en pago de créditos
(pro-soluto y pro-solvendo); cesión en garantía y prenda de créditos. Comparación, ventajas e inconvenientes de
cada una", LL, Sup. Derecho Bancario, 06/11/1991. GUASTAVINO, Elías P., "Actos fiduciarios", en Estudios
de Derecho Civil en homenaje a Lafaille", Depalma, Bs.As., 1968, pags. 365 y sigs. "La trasmisión de créditos
en garantía", J.A., 18-1973-504; Conf. BUSSO, E., "Código Civil anotado", t. V, Buenos Aires, 1955, p. 438, n.
8; PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., "Instituciones de Derecho Privado — Obligaciones", t. 3, Buenos
Aires, 1999, p. 362, ap. "b"; RIVERA, J., "Cesión de créditos en garantía", LL, 1991-C, 867 y en "Estudios de
Derecho Privado [1984-2005]", Santa Fe, 2006, ps. 497/502; LORENZETTI, R., "Tratado de los contratos", t.
II, Santa Fe, 2004, pp. 75/76; ARICO, R., "Cesión de créditos en garantía", ED, 173-856, espec. cap. 6, ps.
865/866; BORETTO, M., "Concurso, fideicomiso de garantía, cesión de créditos en garantía y descuento
bancario", Buenos Aires, 2005, p. 153.
(91) RIVERA, Julio C., "Cesión de créditos en garantía", LL 1991-C-867, 17/06/1991, año LV, nro. 113.
(92) GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille",
Depalma, Bs. As., 1968, ps. 365 y sigs. "La transmisión de créditos en garantía", J.A., 18-1973-504
(93) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/2007.
(94) GARRIGUÉS DÍAZ - CAÑABATE, Joaquín, "Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil",
reimpresión, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991,
(95) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/07
(96) CNApCom., sala D, 23/04/2012, "Indiecito SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido
por provincia de San Luis", LL, AR/DOC/4536/2012, con comentario de LISOPRAWSKI, Silvio, "Negocio
fiduciario atípico. La Cesión de Crédito en Garantía", LL 2012-E, 266: El fallo reconduce el negocio a una
"cesión fiduciaria en garantía". Trayendo un precedente de la propia Sala, con voto del Dr. Heredia (CNCom.,
sala D, in re, "Constructora Gramuglia Hnos. SA s/quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros s/ ordinario"),
donde el análisis se hace en base a la deconstrucción de la operación de la cesión en garantía.
(97) CARREGAL, Mario, Fideicomiso Teoría y Aplicación a los Negocios", Heliasta, Bs. As. 2008, ps. 255 y
sigs.
(98) Primera Instancia Federal de la Capital, "Famatex C.A. c. Ferrocarril Belgrano", 06/12/1972, JA, 18, p.

Documento
506.
(99) GUASTAVINO, Elías P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille",
Depalma, Bs. As., 1968, págs. 365 y sigs. "La transmisión de créditos en garantía", J.A., 18-1973-504.
(100) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAIC
s/conc. prev. s/cas.", Mendoza, 06/08/1997, ED tº 180-514 y ss., con cita de PERLINGIERI, Pietro, "Il
trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurispudenziali", Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles,
1981, p. 63; DOLMETTA, A. - PORTALE, G., "Cessione del credito e cessione in garanzia nell'orinamento
italiano", en Banca, Borsa e titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, p. 281.
(101) TORASSA, Gustavo J., "La cesión en garantía en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Act.
19/02/2015, 1, Cita Online: AR/DOC/261/2015.
(102) Art. 1699 "Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe
contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el art. 1667. Se aplican los arts. 2448 y 2493 y las normas
de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso de
que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el art. 1679. El plazo máximo
previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante". Art. 1700 "Nulidad. Es nulo el
fideicomiso constituido con el fin de que el Fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio
fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura".
(103) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso Testamentario, legitima y protección de
incapaces", ED, 184-1338.
(104) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t° II, ps. 539 y ss.; BASSET,
Úrsula C., "Fideicomiso Testamentario. Una herramienta para la planificación hereditaria", Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, ps. 32 y ss., con cita de Ferrer, Francisco, A.M., Fideicomiso Testamentario, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 2000, ps. 86/87; ARMELLA, Cristina A. N. "El Fideicomiso constituido por testamento", en ORELLE,
José - ARMELLA, Cristina - CAUSSE, Jorge, "Financiamiento de la vivienda y la construcción, Ley 24.441",
t° I, Ad Hoc, Bs. As., 1995; MEDINA, Graciela, "El Fideicomiso Testamentario en el Proyecto de Código Civil
de 1998", JA 1999-III-1071.
(105) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., "Fideicomiso testamentario en el Código Civil y
Comercial. Análisis de la nueva normativa", LL 03/02/2015, AR/DOC/308/2015.
(106) GIRALDI, Pedro M., "Fideicomiso (ley 24.441)", Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 57, propone una
doble instrumentación, criterio que no compartimos ya que, como sostiene Pettigiani, el testamento debe ser
autosuficiente ("La legítima del heredero menor de edad frente al Fideicomiso constituido por testamento", JA
1999-III-1078).
(107) PÉREZ GALLARDO, Leonardo, "Fideicomiso constituido por testamento: una mirada desde el Derecho
Latinoamericano", Rev. Der. Familia y de las Personas, 2011 (noviembre), 139.
(108) El art. 6º de la ley venezolana sobre la materia dice que "El Fideicomiso puede constituirse sobre toda
clase de bienes, salvo aquellos que, conforme a la Ley, sean estrictamente personales a su titular", se prevé
incluso, una extensión de la legitimación del fideicomitente "para comprometer su patrimonio más allá de su
muerte y en desmedro de las disposiciones legales sobre la legítima hereditaria (a favor del cónyuge e hijos)
cuando se trate de proteger a herederos que sean incapaces (menores, entredichos o inhabilitados) en el
momento de la apertura de su sucesión". En cambio, la ley de Fideicomisos de Uruguay en su art. 10 dispone
que "Los Fideicomisos testamentarios no afectarán el carácter intangible de la legítima (art. 894 del Código
Civil), ni perjudicarán el derecho de los restantes asignatarios forzosos. Si se vulnerara el derecho de los
legitimarios (...) el asignatario forzoso cuyo derecho fuera lesionado podrá ejercer la acción de reforma de
testamento conforme a los arts. 1006 y siguientes del Código Civil".
(109) PÉREZ GALLARDO, Leonardo, "Legítima y discapacidad", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, abril de 2011, p. 162/163; LLOVERAS, Nora - ORLANDI, Olga, "La legítima en el derecho
argentino: ¿tradición jurídica o adecuación a las características sociológicas y jurídicas del siglo XXI?", Rev.
Der. de Familia y de las Personas, n° 2, octubre de 2009, p. 155 y ss.; SALOMÓN, Marcelo, "Legítima
hereditaria y Constitución Nacional", Alveroni, Córdoba, 2011, p. 492 y ss.; FERRER, Francisco,
"Discapacidad y derecho sucesorio en el Proyecto de Código", LL 2012-F.
(110) DE HOZ, Marcelo., "Aplicación del Fideicomiso en la estructuración de la empresa familiar, Encuadre
general, marco legal e instrumentación" (Favier Dubois, dir.), Ad Hoc, Bs. As., 2010; FAVIER DUBOIS (h),
Eduardo M. "Los Fideicomisos en la empresa familiar", en Errepar, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre
2011; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Empresas familiares. Herramientas de planificación y
profesionalización", ERREIUS- ERREPAR, Bs. As., 2014, ps. 275/279; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "El
Fideicomiso en la planificación sucesoria, La Ley 15/04/2014, AR/DOC/908/2014; MEDINA, Graciela,
"Empresa familiar", LL, 2010-E, 920; FAVIER DUBOIS (h), E.M. — SPAGNOLO, L., "Herramientas legales
para la empresa familiar", Ad-Hoc, Bs. As., 2013; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Protocolos de empresas

Documento
familiares", LL, 25/02/2013; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Planificación sucesoria y patrimonial en la
empresa familiar", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, febrero 2014, año 5, nº 1;
VIDELA, J. Ricardo, "Legitima. Planificación hereditaria y autonomía de la voluntad", Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 42. marzo-abril 2009, AbeledoPerrot, KIPER —
LISOPRAWSKI, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº II, ps. 562 y ss., entre otros.
(111) GUASTAVINO, E., "Fideicomiso en beneficio de los hijos", p. 76, citado por ZANNONI, Eduardo A.,
"Manual de derecho de las Sucesiones", 5ª edic., 2ª reimpresión, Ed. Astrea, Bs. As. 2010, p. 28;
GUASTAVINO, Elías P., "Pactos sobre herencias futuras". Ediar, Bs. As., 1968.
(112) Ob. cit., p. 30.
(113) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº II, p. 577.
(114) CNCiv., sala F, 3/11/2005, "Vogelius, Angelina T. y otros v. Vogelius, Federico y otro s/colación", LL
2006-A-374; JA 2006-III-726. En el fallo se dijo: "Se advierte que el constituyente del trust o Fideicomiso
programó en realidad su sucesión, y su muerte es la verdadera causa final del acto, por lo que si lo
excluyésemos de las donaciones colacionables —o sujetas a reducción— podría llegarse a la conclusión de que
configura un acto en fraude a la ley que prohíbe los pactos sucesorios (arg. art. 3599, CCiv.)".
(115) HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, 3ª edic., Astrea, Bs. As. 2011, ps. 22, 110 y sigte., con cita de
MALUMIAN — DIPLOTTI — GUTIÉRREZ, Fideicomiso y securitización, Bs. As., La Ley 2001, p. 57, en
contra MAZZINGHI (h), Jorge A. M., "Fideicomiso y régimen sucesorio", en la obra colectiva "Tratado de
Fideicomiso" Directores Gotlib, Gabriel — Carregal, Mario — Vaquero Fernando, tº II, La Ley, Bs. As., 2013,
p. 328 y sigte.
(116) La Superintendencia Bancaria de Colombia tiene establecido que "El negocio Fiduciario no podrá servir
de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo
con las disposiciones legales". El mismo principio se halla contenido en el art. 1°, último párrafo, de la ley 921
de 1996 del Paraguay.
(117) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., Tº II, ps. 579 y ss.;
LISOPRAWSKI, Silvio, "Los fondos fiduciarios públicos. Necesidad de una legislación específica", LL
2007-C, 1092.
(118) Ricardo Augusto Nissen a Carlos Vanasco, en la etapa de debate tras la Conferencia que pronunciara este
último en la Universidad Notarial Argentina (circa Junio de 1995): "Mirá Carlos, sin defecto de lo que dijiste
acerca del fideicomiso, lo cierto es que, si nos atenemos a lo que nos exhibe la realidad argentina de nuestros
días, el fideicomiso va a ser utilizado en materia bancaria para estafar a los ahorristas; en materia tributaria, para
estafar al Fisco; en materia de derecho de familia, para estafar a la primera esposa y a los hijos de ese primer
matrimonio y, en materia societaria, para estafar a los socios y/o accionistas minoritarios".
(119) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., t° II, ANEXO
JURISPRUDENCIA.

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1) Cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, es menester la

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convencionalmente, es el Fiduciante el que readquiere los bienes.

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art. 1687 del CCyCN y una quiebra.

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4) El Fiduciario — Beneficiario y acreedor en el CCyCN

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haciendo un balance entre el contenido de la LF derogada y lo que se legisla en el CCyCN en materia de

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Negociación Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de las Sociedades", Legis, p. 345; MOISSET DE

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