+articulo - Saldarriaga Medina - Verdades Sobre Sistema de Transferencia

HECHOS DE LA JUSTICIA
ALGUNAS VERDADES SOBRE LOS SISTEMAS

DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD INMOBILIARIA Y SUS
PLANTEAMIENTOS EN EL PERÚ
La necesidad de un cambio definitivo de sistema
José Miguel Saldarriaga Medina *
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. Los sistemas de transferencia de propiedad: Referencias
previas.- 3. Sistema de transferencia inmobiliaria: Estudio pormenorizado.- 4. El
sistema adoptado en el Perú: ¿Tenemos en realidad uno de los sistemas antes
tratados, cual será?.- 5.Soluciones a la vista...
1. INTRODUCCION
En lo referido a la transferencia de propiedad inmueble en el Perú, existen diversos y
numerosos artículos que buscan enfocarla según el gusto y regocijo teórico de su
autor, sin embargo el manejo que nosotros haremos del tema será distinto, en ese
sentido, ya que sin perjuicio de emitir las reflexiones que nos despiertan al estudiar
esta cuestión, de por sí, compleja y nada pacifica, trataremos de abordarla de forma
objetiva y desde ya advertimos que muy sencilla, pero no por ello poco interesante.
De seguro que muchos de nosotros, influenciados por nuestros maestros
universitarios, éramos - y aún algunos son - capaces de afirmar, con abrumadora
seguridad que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por el
sistema francés, espiritualista o del simple consentimiento, pero, después de la
lectura del presente trabajo muchos podrán cambiar de parecer y aunque no lo
hicieren, sería un gran logro para este novel y ocasional escritor, si es que siquiera
puede generar un mínimo de hesitación respecto a lo que se podía creer, por unos,
un tema acabado o no debatible.
Las complejidades generadas por la posible adopción de un sistema que se basa en
el simple consenso de las partes para transferir la propiedad de un inmueble, en una
sociedad que no se caracteriza precisamente por el respeto de los derechos ajenos
o por la observancia de las normas que la regulan, son sin duda alguna dignas de
meditarse; mas, aún, cuando la, supuesta, importación de este sistema se hizo sin
tener en cuenta las repercusiones, el funcionamiento y la legislación del país donde
se originalmente se instauro. Definitivamente no se tuvo presente que un Código
Civil debe ser un todo orgánico, concordante y engranado en cada una de las
diferentes materias que regula. Por estos motivos y pese a lo añejo del debate
suscitado respecto de esta materia, ella no deja de levantar las más acaloradas y
cautivantes discusiones doctrinarias y en algunos casos jurisprudenciales respecto
al sistema de transferencia de propiedad que ha adoptado nuestro código sustantivo,
su practicidad y la conveniencia o no de ese sistema.
Por nuestra parte intentaremos elaborar un análisis de las principales y más
interesantes construcciones jurídicas configurativas de los sistemas de transferencia
de propiedad imperantes, limitándonos al estudio de la traslación de los bienes
inmobiliarios, por ser ésta la que a lo largo de los años ha generado más de un
- 1 -
conflicto entre los teóricos nacionales, lo que no ha sucedido, en mayor medida,

respecto de los bienes muebles. Asimismo esbozaremos, con el atrevimiento del
caso, algún tipo de solución para subsanar las sempiternas complicaciones que se
han levantado, en nuestro país, por la transferencia de una misma propiedad
inmueble a diferentes personas (venta múltiple de propiedad); además, buscaremos
un nuevo sistema que no se limite a la mera transferencia la propiedad inmueble,
sino que la acompañe el carácter de oponibilidad frente a otros que, también, se
crean con el derecho a reclamar la propiedad transferida como propietarios; con ello
lograremos dotar de mayor seguridad jurídica a aquellas personas que contratan la
venta de un inmueble, con estricto cumplimiento de las formalidades y requisitos que
la ley les impone1. En ciertas partes de nuestro trabajo, nos referiremos a los
contratos como fuente de la transferencia inmobiliaria y en especial al contrato de
compraventa, por ser este el modo más común de transferir la propiedad, sin
perjuicio de la aplicación de sus reglas y de este comentario a todo negocio jurídico
traslativos de propiedad, como por ejemplo serían la permuta y la donación.
El saber en que sistema de transferencia de propiedad inmueble se encuadra
nuestro código sustantivo, será tal vez el quid de asunto, pues el conocer si es el
francés, el español, el alemán o acaso el Torrens, nos brindara los argumentos
suficientes para conocer sus aplicaciones practicas, sus ventajas y por supuesto
criticarlos, de ser necesario; asimismo servirá para que nos animemos de una vez y
por todas a exigir que se derogue, modifique, aclare o complemente y concuerde el
artículo 949 del Código Civil Peruano que tanto problemas no sólo dogmáticos, sino
también - y en su mayoría - fácticos ha producido desde su puesta en vigencia,
incluso desde la norma que le sirvió de antecedente. Desde luego que con esta
sencilla investigación no pretendemos dar por terminado el debate, respecto al tema
que nos aborda, sino que por el contrario buscamos incentivarlo, pero esta vez con
un conocimiento por lo menos somero de los principales y más interesantes
regímenes de transmisión de propiedad existentes en el mundo.
2. LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD: Referencias
Previas
Los sistemas de transferencia de propiedad inmueble que se conocen son varios,
comentaremos brevemente cada uno de ellos, analizándolos y criticándolos, además
de incorporarlos hipotéticamente a nuestro Código Civil para saber cuales serían sus
bondades y/o repercusiones.
* El autor de este modesto artículo es Bachiller en Derecho por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE

TRUJILLO, en el año 2004. Este ensayo fue publicado en la Revista Jurídica Oficial de la gloriosa Orden del
Colegio de Abogados de La Libertad, Nº 137-2003/2004. Articulista de la Revista Jurídica Sapientia Et Pax
Nº 02 - Noviembre de 2004, publicada por la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y el circulo de
Iuris Per Tottem. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, por la Universidad de
San Pedro. Diplomado Internacional en Derecho Civil Patrimonial, por el Colegio de Abogados de La
Libertad. Miembro del Instituto Derecho Justo. Miembro de la Asociación de Investigación Jurídica Ad
Juris. Organizador de Diversos eventos académicos nacionales e internacionales. Auxiliar Judicial,
ingresante por concurso, en el Distrito Judicial de La Libertad. Director del Boletín “Apuntes Laborales”,
publicado por los secretarios, secigras y pasantes del Primer Juzgado de Trabajo de Trujillo. Ponente
Estudiantil en el Congresos Internacional de Derecho Civil “El Código Civil Peruano de 1984… veinte años
después”. Autor de diversos ensayos de derecho laboral.
E-mail: josaldarriaga@hotmail.com
1
Estamos aludiendo a una norma hipotética que podría hacerse realidad si es que el presente trabajo logra
hacer eco en el pensamiento de los actuales miembros de la comisión revisora del C.C. para que se implante
el nuevo sistema de transferencia de propiedad inmueble que propondremos líneas adelante.
- 2 -
Entre los principales sistemas para la transmisión de la propiedad, recordando que

sólo nos ocuparemos de los inmuebles, se conocen los siguientes:
2.1. “Separación o disociación del contrato o sistema alemán”, que requiere

para la transmisión de la propiedad que el contrato obligacional de traslación de
propiedad, es decir, el acuerdo por el cual una de las partes se compromete a
enajenar la propiedad del inmueble materia del contrato y la otra a pagar2 por él,
deba ir unido, necesariamente, a un contrato traslativo, en mérito del cual las
partes concretizan o efectivizan lo pactado: la transmisión de la propiedad
inmobiliaria, la misma que se tiene por constituida desde el momento de la
inscripción en el registro territorial. Este régimen nace y se perfecciona en Alemania.
2.2. “Contrato único o unidad del contrato”, sistema en el que se requiere de la
existencia o celebración de un solo contrato de traspaso de la propiedad predial, en
él que se encuentran inmersos el acuerdo obligacional y la transferencia efectiva del
bien materia del negocio, lo que se pude realizar en un solo momento o en dos
instantes, pero derivados del mismo acuerdo contractual. Esto es, puede que el sólo
convenio genere dicha traslación o que ese simple consenso se deba perfeccionar
mediante otro acto propio del mismo contrato. Así, este sistema admite las dos
modalidades que le conocemos, siendo estas:
2.2.1. “Principio contractual puro”, según el cual la transmisión de la propiedad
de estos bienes está basada exclusivamente en el contrato en el cual se convino la
antedicha traslación inmobiliaria. El contrato no sólo recoge y contiene la obligación
mutua de las partes, una de enajenar y la otra de pagar por esa transferencia, sino
que, además, este convenio resulta capaz de originar, por sí mismo, la traslación de
un derecho real, el de propiedad.
Este sistema nace en Francia, no obstante sus alcances se plasman con mayor
claridad en el Código Civil Italiano, a nuestro parecer.
2.2.2. “Yuxtaposición de los principios de unidad y tradición”, corriente por la
cual no resulta suficiente la celebración del contrato de transferencia de la propiedad
de la hacienda, finca, predio, terreno o inmueble, puesto que si bien este acuerdo
nace de la aptitud del propietario del bien para transferirlo, esa simple obligación
producto del consenso entre las partes, titulo para adquirir, no se perfecciona por sí
misma, esto es, no produce efectos reales, sino que requiere de un modo de
adquisición, que puede traducirse en la traditio (entrega física) o de ser el caso en el
traspaso jurídico del bien al contratante que se comprometió a recibirlo y a pagar por
él, si es que así se pacto. Recién con la observancia del modo se adquiere,
efectivamente, el derecho de propiedad.
Este nace en el derecho romano, luego es modificado por los germanos, que luego
lo abandonan; actualmente es seguido por Códigos Civiles de España y Argentina.
2.3. El Sistema Torrens o sistema de Retorno y Venta ficta, en este complejo
régimen, los contratos traslativos de propiedad se entendían realizados entre el
adquirente y el estado, aunque realmente no se tratara del traspaso de tierras
públicas sino mas bien de predios particulares; ello obedecía a la utilización de una
2
Utilizamos aquí la acepción lata de lo que se entiende por pago, esto es, cualquier conducta activa u omisiva
con la que se dé efectivo cumplimiento a una contraprestación debida como resultado de un acuerdo
contractual; no restringiendo esta noción a la sola entrega, cancelación o ejecución en dinero de un precio o
prestación, tal como lo hace la doctrina alemana.
- 3 -
ficción jurídica, por la que, en un primer momento, los bienes inmuebles del los
enajenantes o transferentes particulares virtualmente pasaban de éstos a favor del
estado. Este sistema pervive en Australia junto con el General Law, sistema propio
del Common Law.3
A priori resulta notable que en nuestro código civil se ha recogido, tanto para
muebles e inmuebles, únicamente el sistema de transferencia de propiedad llamado
de “La Unidad del Contrato”, pero, dentro de éste gran régimen se ha tomado,
atendiendo a la naturaleza de los bienes a transferir, cada una de sus subdivisiones
que él nos presenta, por ejemplo para los bienes muebles, desde el código de 1852
se viene adoptando la vertiente de la yuxtaposición de titulo y modo; mientras que en
lo atinente a los bienes inmuebles, parecería que el contenido del artículo 949 del
Código Civil, nos indica que se ha tomado partido por el principio contractual puro,
empero, en este último punto existen posiciones encontradas que han despertado
las más enconadas desavenencias, es por ello precisamente que trataremos de
dilucidar cual de estas posturas es la más acertada, porque y si se deben adoptar
alguna o desechar ambas.
3. LOS SISTEMAS DE TRANSFERNCIA INMOBILIARIA: Estudio
Pormenorizado
3.1. SISTEMA ALEMÁN
3.1.1. Referencia histórica4
Las antiguas tribus bávaras o germanas al tomar posesión de las tierras que
conquistaban establecían en ellas dos tipos de propiedad, una de carácter colectiva
que estaba sustraída del comercio, es decir, era inalienable y a la cual se le
denominaba “mark”; y otra comerciable o sea sujeta al tráfico jurídico de los
particulares, que se denominaban “lots” y que le eran otorgadas a cada casta o
familia. Sucedía que aquel jefe de clan que deseara transferir este terreno, de
propiedad privada familiar, debía presentarse junto con su contraparte, el potencial
adquirente, ante el consejo de la tribu manifestando, allí, cada quién su voluntad de
transferir sus tierras y su deseo de adquirirlas, respectivamente. Luego en una
ceremonia simbólica, en el que idealmente uno pagaba y el otro recibía el predio,
quedaba celebrada la transferencia.
El aspecto a rescatar en este pequeña crónica es que desde los inicios de esta
corriente ya se destacaba la intervención de un tercero ajeno al negocio de
transferencia de propiedad inmobiliaria, en principio el consejo de la tribu, luego, con
la evolución propia de este sistema, sería el estado.
3.1.2. Planteamiento
Actualmente la estructura de razonamiento que utiliza este sistema se basa el
respeto y sobre valoración de lo que significa el derecho de propiedad; así, en este
sistema se entiende que quién adquiere un inmueble no solo busca su
aprovechamiento inmediato y temporal, sino que desea tener sobre él un dominio
3
Cárdenas Quiróz, Carlos. “Conveniencia de la Implantación del Catastro en el Perú. Su importancia en la
trasferencia de bienes inmuebles”; en Themis, Segunda Época, N° 03, revista editada por los alumnos de la
Facultad de Derecho de la PUCP, Lima - Perú 1985; págs. 35 a 43.
4
Valiente Noailles, citado por Arias-Schreiber Pezet, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”,
Tomo IV: Derechos Reales, Gaceta Jurídica Editores; pág. 309.
- 4 -
de carácter perpetuo, definitivo y excluyente, que le otorgue, inclusive, la facultad de

disponer de él si así lo deseará, es lo que llaman carácter absoluto de la propiedad.
Es por ello que para esta teoría no resulta suficiente la sola celebración o existencia
de un contrato obligacional, es decir, aquel acuerdo entre partes para crear un
compromiso u obligación en mérito de la cual una de ellas debe transferir un bien
inmueble y la otra debe adquirirlo pagando por él, de ser el caso. Esta fase
contractual se desarrolla, íntegramente, sólo entre las partes del negocio de
transferencia, sin intervención alguna de un tercero.
Retomando el asunto, como se puede notar, en el sistema alemán moderno para la
perfección de la enajenación de la propiedad inmobiliaria, no basta con la existencia
de la simple obligación de transferirlo, es más ni siquiera se ha terminado de
ejecutar el negocio con la entrega posesoria del bien al adquirente5; aún con esto no
se habrá cumplido cabalmente la obligación de transferir. Los alemanes elaboran
una marcada diferencia entre la traditio romana y la transferencia, tal como la
conciben, pues la primera importa sólo la entrega física del bien, en este caso,
mediante cesión de la posesión, mientras para que opere la transferencia propiedad
del inmueble se solicita algo más que la simple entrega posesoria, esto es, el animus
de transferir y de despojarse del predio y el que se plasmara objetivamente a través
de un contrato traslativo de propiedad.
En definitiva, ¿Cómo se transfiere la propiedad en este sistema, si no basta con la
obligación de enajenar ni aún con la entrega posesoria del bien?
Diremos que es en la etapa del epílogo o desenlace del contrato traslativo, donde
realmente se produce la transferencia de propiedad inmobiliaria. Esta etapa es
aquella en la cual las partes contratantes, vinculadas precedentemente mediante la
suscripción del contrato obligacional, “ratifican” esa declaración, acordando que la
susodicha obligación se torne efectiva y verdadera, perfeccionándose así la
transferencia; vemos que en este nuevo contrato las partes manifiestan su intención
de desaprenderse y de adquirir el bien. Este segundo pacto o contrato traslativo se
debe de realizar ante el registrador del registro territorial, quién luego de verificar la
sinceridad del nombrado convenio procederá a extender la respectiva inscripción
registral que determinará, desde entonces, la transferencia de propiedad. A esa
inscripción registral se le denomina acto real de transferencia y no creemos que sea
una tercera etapa de este sistema, sino que consideramos que es el colofón de la
segunda. Es en este segundo instante en el que se requiere de la intervención de un
tercero ajeno al negocio de la trasferencia, tal y como en los inicios del derecho
alemán, pero en este caso ese extraneus no es otro que el estado, representado por
el registrador de tierras. Con esta intervención se le confiere al negocio, a las partes
y a terceros - que pudieran contratar con ellas en un futuro - la tan ansiada
seguridad jurídica que esperan, la que se edificara mediante la publicidad que otorga
la inscripción en los registros territoriales del estado. En puridad, cuando alguien
desee transferir la propiedad del inmueble, luego de la creación de la obligación,
contrato obligacional, debe apersonarse, con su contraparte, ante el registro
territorial y declarar ante el registrador, uno su deseo ser propietario y el otro su
intención de transferir la propiedad, o sea celebrar el convenio traslativo, luego éste
se expresa en extensión de un acta en el mencionado registro, la que suscriben las
5
Supuesto con lo que ya se hubiese perfeccionado la transferencia de propiedad, si nos encontráramos bajo un
sistema del contrato único, dentro de la vertiente de la yuxtaposición del titulo y el modo.
- 5 -
dos partes, produciéndose así la inscripción registral, acto real de transferencia. A

partir de entonces se habrá perfeccionado el negocio y operado la transferencia de
propiedad, según la teoría alemana.
Aclaramos que el pacto traslativo, ante el registrador, diferente de la inscripción, o
acto real, pues uno es la declaración del animus realizada por cada parte; y el otro
posee, es realizado por un tercero, basado en la manifestación de los contratantes.
La segunda fase del sistema alemán presenta una gran particularidad, es
independiente del contrato obligacional que lo precede, es decir, es un contrato
“abstracto” con relación al anterior, lo que implica que no puede ser impugnado o
revocado por cualquier defecto formal o carencia de elementos esenciales del
negocio obligacional que origino la transferencia. Es justamente por está razón que a
este régimen también se le denomina “de la separación o disensión del contrato”.
Como efecto de la abstracción del segundo contrato con respecto al primero, esto
es, la inocuidad de los vicios del primer contrato respecto al ulterior y a su
desenlace, acto real de transferencia, surge un bloqueo registral o también llamado
impenetrabilidad o impermeabilidad registral, que no es otra cosa que la nula
vulneración a la inscripción, esta tendrá carácter absoluto y perpetuo.
Otra cuestión a anotar de este sistema, es que el contrato obligacional, como es
obvio, sólo otorga un derecho personal y no real, por lo tanto no le otorga al
adquirente la posibilidad de exigirle al enajenante que acuda al registro territorial a
suscribir el acta que transferirá la propiedad, esto es, el contrato real6, por tratarse
de dos contratos ontológicamente diferentes e independientes.
3.1.3. Anotaciones Finales
La ventaja que podría darnos la aplicación del sistema alemán en el Perú, es la
publicidad consustancial que se produce por la inscripción o anotación del negocio
traslativo de propiedad en el registro territorial, con lo que la propiedad adquiere un
carácter absoluto e irrebatible, amen de la impenetrabilidad registral; por tanto la
constitución de la transferencia de la propiedad, producto del registro, va
acompañada de las oponibilidad total frente a todo tercero, lo que se conoce en
derecho registral como publicidad “erga omnes” que es establecida en nuestro
Código Civil en su artículo 2014: “Se presume sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”.
Para otros como el jurista nacional De la Puente, es una ventaja el hecho de poder
regular y apreciar cada contrato según los presupuestos establecidos para los
contratos obligacionales o de acuerdo a las normas vigentes para los derechos
reales en cada caso.
La critica de la que es objeto esta corriente tiene un origen vernácular de los
propios estudiosos alemanes, quienes aducen que la bifurcación ontológica y
jurídica del proceso de enajenación en dos actos independientes desembocara en
serios y graves inconvenientes tanto para un adquirente que no será propietario, en
tanto que el vendedor no realice la inscripción ante el registro territorial, sin olvidar
que por el sólo contrato obligacional no se le podía obligar al transferente a acudir
ante el registrador para celebrar el contrato traslativo y menos, aún, se le podía
compeler a suscribir dicha acta. Para un transferente es una desventaja, pues por el
carácter abstracto del contrato traslativo, pierde la posibilidad de recobrar la
6
Cárdenas Quiróz, Carlos. Op. cit. Págs. 35 a 43.
- 6 -
propiedad del bien que ha transferido aunque el contrato obligacional presentara

defectos estructurales o funcionales que ameritaran su declaración de nulidad7. Es
justamente está impenetrabilidad registral absoluta, producida por la independencia
ontológica o la abstracción del contrato traslativo en referencia al obligacional,
característica esencial de la corriente alemana, la que nos lleva a cuestionar la
posibilidad de adoptar este régimen en el derecho nacional, pues ello se daría lugar
a grandes injusticias, mas todavía en nuestro país, donde la buena fe es a veces la
excepción; así podríamos tomar como ejemplo gráfico el de aquél cónyuge que
separado por varios años de su mujer, valiéndose de malas artes, transfiere el bien
inmueble8 donde domicilian sus hijos y esposa. En este caso, si tuviéramos el
sistema alemán, la cónyuge afectada no podría demandar la nulidad del acto de
transferencia de propiedad, pues con la sola inscripción y por el carácter abstracto
del contrato traslativo, ello resulta imposible; procediendo únicamente la
indemnización por parte del cónyuge que obro de mala fe, del estado si éste tuviera
alguna responsabilidad, sin embargo nada obsta para que respondan solidariamente
si compartieron la culpabilidad del hecho; todo lo que, obviamente, en nuestro país
no ocurriría, puesto que no contamos con un Fondo de indemnizaciones,
proveniente del pago de los derechos por el uso del registro; además, los procesos
por daños y perjuicios son en su mayoría latos, tediosos y costos y las
indemnizaciones son generalmente triunfos pírricos. De modo que los obstáculos
que encontraría la anidación de esta teoría al Perú no serían solo de orden doctrinal
y legal, sino también pragmáticos.
3.2. Sistema del Simple Consenso, Espiritualista o Franco Italiano
3.2.1. Referencias Históricas
El referente más antiguo de este sistema lo encontramos, aunque nos cueste
creerlo por ser hoy muy diferente, en el derecho romano, pues es bien sabido que en
dicho derecho se profeso para la transmisión de bienes la teoría del titulo y el modo,
que líneas adelante explicaremos; sin embargo, debemos adelantar – para lo que
nos interesa - que el modo, en Roma, se manifestaba a través de rituales de
traspasos simbólico de bienes, realizados ante la presencia de un representante del
estado. De esto se nutrió el antiguo derecho galo, entendiendo que el modo no era
sino una formalidad ceremonial, por la que las partes, valiéndose de cláusulas previa
y especialmente establecidas equiparaban el modo o la entrega posesoria del bien
inmobiliario a la sola declaración por la que el transferente se daba por desposeído y
el adquirente por puesto en la posesión del inmueble, ello se realizaba ante un
notario y testigos que daban fe del acto9. Luego el Código Napoleónico de 1804,
desecha la teoría del titulo y el modo, por considerar a este ultimo un efecto natural
del consentimiento, ya que, después de todo, tal como se aprecia en el derecho
galo, el modo se había convertido, en los hechos, en una simple declaración de las
partes del negocio de trasferencia; así, en su todavía vigente artículo 1138 ha
7
De comprobarse estos hechos, en el derecho alemán, es el estado quién se responsabiliza por los daños que
pueda causar a los verdaderos propietarios o a terceros, indemnizándolos con un Fondo especialmente creado
para ese fin, sin perjuicio de la indemnización que deberá pagar el sujeto que actúo de mala fe perjudicando a
terceros.
8
Es bastante frecuente - en nuestro país - que uno sólo de los cónyuges disponga o grave bienes que deben ser
considerados parte de la sociedad de gananciales, es decir, son bienes sociales o comunes y por tanto, para su
enajenación, requiere del consentimiento expreso de ambos cónyuges.
9
Salvat, Raymundo. “Tratado de derecho Civil Argentino”, Derechos Reales VIII, tomo I, Tipográfica
Editora Argentina; Bs. As, 1956, págs.494 y 495.
- 7 -
plasmado claramente que “la obligación de entregar la cosa se perfecciona por

el solo consentimiento de las partes contratantes(...)”.
3.2.2. Planteamientos
En este sistema se configura con claridad el ya comentado principio contractual
puro, por el que resulta mas que suficiente el simple acuerdo contractual, convenio o
consentimiento de las partes para que se repute por transferida efectiva y realmente
la propiedad del predio sobre objeto del negocio jurídico de enajenación de
propiedad inmueble, es decir, en este régimen se le otorga suma trascendencia y
eficacia al consentimiento, pues la transferencia de propiedad será un efecto
inmediato del contrato, acuerdo, sobre la transmisión de inmuebles; por citar un
ejemplo, por el sólo contrato de compraventa, el vendedor ya habrá enajenado el
bien y el comprador ya será propietario. Las denominaciones que se le achacan
reflejan su carácter esencial, pues basta el simple consenso, sin necesidad de un
acto distinto a su espíritu, un acto de entrega por ejemplo; nace en Francia, pero –
creemos – que se configura con mayores virtudes en Italia, puesto que en este país
guarda mayor concordancia y aún mantiene una vigencia incuestionable.
Se dice que obedece al principio contractual puro, pues responde al sólo contrato o
acuerdo contractual para que por mérito de éste ya se tenga por transferida la
propiedad, sin necesidad de un acto físico como la entrega posesoria.
Pensamos que esta teoría alcanza grados de perfección legislativa en el derecho
itálico, pues en este país, su vigente Código Civil de 1942, en su artículo 1376
prescribe que: “En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la
propiedad de una cosa determinada (...), la propiedad o el derecho se transmiten y
se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente
manifestado”. Es palpable como este código, expresamente, le otorga efectos reales
a los contratos traslativos de propiedad inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros
días la vigencia plena del sistema consensual; además es digna de destacar la
coherencia legislativa existente. Por su parte, el Código Civil Francés de 1804 en su
artículo 1138 - ya glosado - establece este sistema aunque no con tanta claridad y
tecnicismo como su par italiano.
En el derecho Francés el sistema espiritualista ha generado, entre sus estudiosos,
grandes debates y críticas que han originado su decadencia y prácticamente su
abandono.
Ya mencionamos que en el derecho Italiano, los contratos de transferencia de
propiedad inmueble generan efectos reales, pero existen excepciones especificas
para los casos de la enajenación de bienes inmuebles ajenos, genéricos y futuros,
negocios en los cuales no opera la inmediata transferencia de propiedad
inmobiliaria, sino que únicamente se habrá creado la obligación de transferirlos, que
necesitara ser perfeccionada posteriormente. Similar situación ocurre para la
transmisión de bienes genéricos y futuros en el derecho Francés10, pero la diferencia
estriba en que éste proscribe cualquier contrato que verse sobre la transferencia de
10
Artículo 1130 del C.C. Francés: “Las cosas futuras podrán ser el objeto de una obligación”.
- 8 -
propiedad de bienes ajenos,11 por considerar que quien no tiene la calidad de titular
de un predio no puede transferir una propiedad que sólo es putativa; para que un
tercero transmita la propiedad de un bien ajeno debe mediar un poder especifico.
La ventaja de este sistema se expresa en la facilidad, celeridad y limitación de
formalidad que ofrece a los negocios de transmisión de la propiedad inmobiliaria, ya
que en estos bastará un solo consenso, acuerdo contractual o una convención de
voluntades para que el bien se entienda transferido real y plenamente; es decir, se
perfecciona la transferencia con el solo acto convencional, convirtiendo así al
comprador inmediatamente en propietario, sin necesidad de la entrega física o
posesoria del objeto del contrato. La critica, radica en que la celeridad que ofrece
esta corriente a las transacciones comerciales inmobiliarias se ve avasallada y
diluida por el inminente peligro que genera este sistema tanto para el negocio de
transferencia, para las partes intervinientes en él, así como para los terceros ajenos
a la enajenación. El negocio se puede ver rebatido por otro contrato que tenga como
objeto el mismo bien que ya se le ha transferido a una persona, lo que genera un
fenómeno al que llamamos “venta múltiple de propiedad”, que es posible gracias a la
intimidad en la que se refunden los acuerdos contractuales, permitiendo que en esa
misma esfera y con desconocimiento de otros el bien sea transferido a varias
personas12. Existe peligro para el adquirente, desde que éste soportará el riesgo de
pérdida o de deterioro del bien comprado, aunque este no se le haya entregado ya
que se convierte en propietario desde la perfección del negocio, la cual se da con el
solo consenso entre las partes13; también, puede verse burlado por el enajenante
que puede haberse obligado a transferir el inmueble a más de una persona, lo que
significaría según esta teoría que existirían varios propietarios; en realidad existe
uno sólo, pues los demás habrían comprado un bien ajeno, el problema radica en
saber con cual de los “adquirentes”, el enajenante, se comprometió primero o cual
de estos “propietarios” tiene la posibilidad de probar fehacientemente la existencia
primigenia del acuerdo contractual, lo que implica que estamos ante un caso de
oponibilidad. El adquirente, en muchos casos, tendrá que soportar las
consecuencias de una hipoteca recaída sobre el bien que le pertenece, desde que
convino el negocio con su contraparte, pero que fue realizada con fecha posterior al
citado consenso, aún no inscrito. El enajenante, podría ver, también, como se
desplaza su bien de una persona a otra, sin que tal vez se le haya cancelado la
totalidad o parte del precio que por el se convino. Además, los terceros pueden estar
adquiriendo bienes - ajenos - que en la realidad ya no le pertenecen al transferente,
11
Artículo 1599 del C.C. Francés: “La venta de la cosa ajena será nula (...)”. Todas las citas glosadas del C.C.
Francés están actualizadas, en acuerdo con último texto modificatorio establecido por la Ley: Loi 2003-516,
vigente desde el 19/06/2003.
12
En un verdadero sistema consensual la traslación del inmueble se perfecciona y operara desde la celebración
del contrato de enajenación, por lo que cualquier nuevo “contrato de transferencia” que verse sobre el mismo
bien y que haya sido realizada por el primer enajenante (venta múltiple), recaerá sobre un inmueble ajeno,
para el derecho Francés este negocio sería nulo. Pero lo medular en estos casos radica en probar cual de los
acuerdos contractuales se celebro primero, para determinar a quién se le reputa la propiedad del bien y quién
celebro un contrato sobre un bien ajeno.
13
De La Puente y Lavalle, Manuel Asociación Civil “Manuel De la Puente y Lavalle”. “Resumen de
Ponencias” del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Procesal Civil; Universidad Pedro Ruiz Gallo,
Chiclayo- Perú; setiembre de 2000; pág. 7. Crítica no aplicable a nuestro derecho ya que en éste la
transferencia del riesgo se produce desde la entrega y no desde el simple consenso. Véanse los artículos 1431
y 1567 del C.C. Peruano y su manifiesta discordancia con el artículo 949.
- 9 -
sino a un contratante anterior que lo adquirió de aquél, entonces, los terceros, no

tendrían la certeza de que la propiedad del bien inmobiliario que han adquirido sea
absoluta, esto es, que no pueda ser materia de una reivindicación o un litigio. Todo
ello por cuanto el intercambio de consentimientos - como ya dijimos - es un acto que
puede guardarse en la esfera de intimidad de las partes, a diferencia de la entrega,
que es un acto aparente y es más factible de ser conocido por todos. La aplicación
de este sistema, con la sustancia teórica con la que en un inicio se planteo en
Francia, es un tema que tenemos que discutir cuando veamos en que sistema se
encuadra el código civil peruano de 1984; empero, podemos manifestar que este
sistema, solo será viable en un estado altamente civilizado y de fuertes convicciones
morales, donde la palabra empeñada o los compromisos asumidos sean, realmente,
ley entre las partes; características que no son propias de nuestra realidad. Es digno
de comentar el embate sufrido por este sistema en el país en que se origino, tal es
así que ya no esta vigente tal y como se ideo primigeniamente, puesto que hoy en
día es necesaria la anotación o trascripción en registro, para darle publicidad a la
transferencia14/15, pero con todo, en Italia se ha mantenido incólume, debido al
acondicionamiento y coherencia que se ha implantado para su régimen de traslación
inmobiliaria, que ya mencionaremos más adelante. En Sudamérica existen Códigos
Civiles que aún mantienen este sistema, pero en ellos se aprecia mayor coherencia
legislativa, pues se regula la transmisión de la propiedad mediante los contratos y es
justamente en este capitulo donde se regulan, en cambio en nuestro código civil se
estatuye la transmisión de propiedad inmueble en el libro de los derechos reales sin
que exista una concordancia legislativa con el libro de las fuentes de las
obligaciones16.
3.3. SISTEMA DE LA YUXTAPOSICIÓN DEL TITULO Y EL MODO, SISTEMA
ESPAÑOL O ROMANO
Referencias Históricas
Basado también en el derecho romano clásico, en el cual se consideraba que los
contratos eran, de por sí, meramente obligacionales y por ende eran incapaces para
transferir la propiedad sobre un bien, requiriendo siempre, para la consecución de
este efecto, la coexistencia o concurso de un acto exterior al contrato, pero
justificado y derivado de él. Este acto podía traducirse bien por un acto formal o
simbólico o bien por uno material, la traditio o tradición; Más precisamente, la
transferencia material, efectiva o física del bien, traditio, operaba para los muebles y
14
Arias-Schreiber Pezet. Op. cit. Pág. 300. Empero debemos mencionar que el artículo 1138 del C.C. Francés
no ha sufrido derogación o modificación alguna, según lo señala la Ley 2003-516 publicada el 18 de junio de
2003.
15
Es evidente la incongruencia al interior del C.C. Francés, pues por un lado establece que el consenso entre
partes para transferir un inmueble genera efectos reales aunque carecen del carácter de oponibilidad frente a
terceros; y por otro establece que el vendedor deberá cumplir con la obligación de entregar el inmueble
mediante la entrega simbólica de llaves o la remisión de títulos. Por ello compartimos el pensamiento de
aquellos que señalan que este sistema, en Francia, ha sufrido tales embates que le han restado vigencia a su
concepción original; véase la discordancia del artículo 1138 con los artículos 1126, 1140,1605.
16
Véanse el C. C. Venezolano de 1982, artículo1161: “En los contratos que tienen por objeto la transmisión de
la propiedad (...) se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento (...)”; y C. C. Boliviano de 1976,
artículo 521: “En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada
(...) tiene lugar por efecto del consentimiento (...), salvo el requisito de forma en los casos exigibles”.
- 10 -
la simbólica o formal para los bienes inmobiliarios17, estas eran parte de la etapa de
ejecución de la obligación nacida de un contrato.
Ahora bien los actos formales de transferencia de propiedad predial, tales como la
injure cessio y la mancipatio, llevaban implícitas una voluntad o animus de transferir
la propiedad, mientras que por medio de la traditio se podían transferir, también,
otros derechos, como el uso, la habitación o el usufructo, por ejemplo; es decir, no
es esta pensada exclusivamente para la transferencia de la propiedad.
Los escolásticos, tras un nuevo estudio de la traditio, basados en los pensamientos
de Aristóteles sobre la posibilidad y la efectividad, aplicaron estos a la
descomposición de la traditio en dos elementos, el animus de transferir y la entrega
posesoria del bien, lo que dio lugar al titulo (contrato) y al modo (entrega)18; los
planteamientos esbozados por Aristóteles son llamados por otros, causa remota, a la
posibilidad; y causa próxima, a la entrega19. Este pensamiento escolástico, fue
recogido por los alemanes, quienes formularon una diferencia entre el simple modo
romano, traditio o entrega; y la transferencia que implicaba la conjunción del animus
y la entrega. De esta forma ha llegado hasta nuestros días la teoría de la
yuxtaposición del titulo y el modo, en la cual.
Esta, plantea que la simple tradición no transfiere nunca la propiedad del bien, sino
que necesita estar precedida por un negocio jurídico que le dé causa o sea la razón
de la adquisición, un titulo. Así, diremos que la tradición por sí sola no transmite la
propiedad, pues la mera traslación de la posesión, sin un acuerdo precedente para
que esta se suceda, o sea una convención que lo justifique, será en sí misma
solamente un acto vacío. Cuando exista yuxtaposición o convergencia de estos dos
elementos, se habrá configurado la transmisión de la posesión. Es pues aplicable a
este planteamiento lo anotado últimamente cuando nos abordamos la referencia
histórica.

Este sistema ofrece la de ventaja establecer un signo exterior el cual se
complementa al titulo y perfecciona la transferencia de propiedad, esta
manifestación no es otra que la traditio o entrega posesoria, para el caso de los
bienes inmobiliarios.
Esta teoría es criticada porque tiene una concepción reduccionista de los contratos,
convirtiéndolos en simples y puras obligaciones para la transferencia de propiedad
inmueble, incapaces de crear efecto alguno sin el concurso de una entrega real, ficta
o jurídica del bien, lo que determinara finalmente la efectiva y perfecta transferencia
de propiedad. Sin descartar la probabilidad de que este modo se dilate
17
Es menester recordar que en la mancipatio y en la injure cessio, que sirvieron para transferir la res mancipi,
como los fundos, solo se hacía una entrega simbólica de los bienes a transferirse, mediante el intercambio de
otros bienes que los representaban.
18
Cuena Masas, Matilde, citada por Escobar Rozas Freddy. “El Contrato y sus efectos reales Análisis del
sistema de transferencia de propiedad adoptado en el Perú”, en Estudios sobre Contratos en General, Por
los sesenta años del C. C. Italiano, ARA Editores, Lima 2003; pág. 241.
19
De la Puente y Lavalle; Manuel. Op. cit. Pág. 9.
- 11 -
indefinidamente en el tiempo20 y no ocurra inmediatamente a la celebración del

contrato – titulo- que motiva y justifica la existencia de un modo, creando para el
adquirente el derecho de reclamar la efectiva entrega del bien y la obligación de
transferirlo, para el enajenante del predio.
Este sistema podría ser - como de hecho algunos afirman que es - aplicable a
nuestro ordenamiento nacional, pero subsistiría el cuasi sempiterno problema de la
concurrencia de propietarios producto de la venta múltiple, ámbito correspondiente a
la exclusión u oponibilidad de la traslación de propiedad inmobiliaria, la que no iría
aparejada del modo, ya que éste, en muchos casos, no gozará de la debida
publicidad erga omnes que requiere para que la mencionada enajenación de
propiedad tenga el carácter absoluto. También se le imputa la incertidumbre que
podría nacer de la impugnación del titulo, ya que teniendo directa vinculación con el
modo, este acto traslativo puede verse afectado y diluido por cualquiera de los vicios
estructurales o funcionales de aquél que además es el motivo de ésta. Este régimen
de transmisión de propiedad es el que recoge el vigente Código Civil Español
elaborado bajo la Real Cédula de 188921 y el que acogido por el Código Civil
Argentino de 186922 . Además de ellos tenemos en Sudamérica otros códigos civiles
que establecen con bastante claridad este sistema, entre los más destacados el de
Uruguay de 199623 y el proyecto de nuevo Código Civil Argentino de 1998, aprobado
por su parlamento que mantiene su actual sistema pero realiza interesantes
inclusiones destinadas a aclarar y reforzar su régimen.24
3.4. SISTEMA TORRENS O SISTEMA DE RETORNO Y VENTA FICTA25
20
Ibídem. Pág. 7.
21
Véase los artículos 1258, según el cual basta el consenso entre las partes para que exista contrato, creándose
la obligación de cumplir lo pactado; 1445, por el que, el contrato de compraventa obliga al transferente a
entregar una cosa determinada y el adquirente pagará su precio; 1461, por el que, el vendedor está obligado
entregar y sanear la cosa que vende; 1462, por el cual, se entiende entregada la cosa vendida cuando se pone
en poder y posesión del comprador. La existencia de un registro de propiedad en el que se inscriben los
actos traslativos de dominio sobre inmuebles, importa que además de la tradición sea necesaria la inscripción
en este registro.
22
Este sistema ha mantenido su vigencia a más de cien años de su implantación en Argentina, ello se debe a su
coherencia, nitidez y sistemática legislativa. Véase los artículos 574: “La obligación de dar, es la que tiene
por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble (...)”; 577: “Antes de la tradición de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”.
23
Código que regula detalladamente la tradición, ficta y real. Conceptúa a la tradición como la transferencia de
la posesión de una cosa, con facultad y ánimo de transferirle el dominio de ella. Especifica que la tradición
real, en el caso de un fundo, se verifica cuando el adquirente se transporta a él, para tomar su posesión,
consintiéndolo el tradente, tratándose de un edificio, la tradición se entiende desde que el tradente saca sus
muebles y permite que el adquirente introduzca los suyos. Informa que la tradición es ficta cuando no hay
entrega real de la cosa, sino de algún objeto representativo de ella; si es una finca, se da cuando el transferente
entrega sus llaves o los títulos del inmueble al adquirente, facilitándole su posesión (Véase los artículos 758
al 764).
24
Entre ellas, el artículo 1843, que establece que el título y el modo son oponibles a todos, pero para que lo sean
frente terceros de buena fe es necesaria una publicidad suficiente, que puede provenir de la posesión o de la
inscripción registral. Equipara el valor de la publicidad otorgada por el registro y por la posesión ya que en
caso de colisión prevalecerá la primera en el tiempo obtenida de buena fe, fortalece así su sistema frente a las
tendencias modernas que propugnan la inscripción registral, pues recuérdese que la entrega posesoria es el
modo de adquirir por excelencia utilizado por corriente tradicional de éste sistema.
25
Esta última denominación “De retorno y venta ficta”, es propia y la utilizo porque es la característica que
resume este sistema.
- 12 -
Referencias Históricas
Este sistema no es uno de transferencia propiamente dicha, sino más bien, se trata
de un sistema registral, que fue creado, en el año 1858, por un registrador de Sud-
Australia, Sir Roberto Torrens, he ahí la razón de su denominación. Sir Torrens, noto
que en la venta de las tierras del estado nunca se suscitaban problemas, pues los
títulos que expedía éste, le otorgaba a los adquirentes la propiedad indiscutible
sobre los inmuebles negociados.26
Los problemas que se suscitaban en la transferencia de los inmuebles que
pertenecían a los particulares, despertaron en Sir Torrens gran interés, de modo tal
que concibió y construyo una ficción legal por la cual los inmuebles que iban a ser
transferidos por cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al
dominio del estado que luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de
este sistema radica en el hecho de que por efecto del retorno y la venta ficta al
estado y por el estado, éste será quien quede obligado a entregar, al adquirente, un
titulo saneado y libre de vicios, tal y como los que entregaba cuando transfería sus
verdaderas propiedades.
Para evitar perjudicar a terceros, los bienes inmuebles y los negocios de
transferencia a realizar sobre ellos se inscribían, desde su presentación, en los
registros de tierras para la debida evaluación y constatación de títulos, planos,
posesión y otros aspectos importantes del bien; esta inscripción era publicada por un
plazo prudencial, para que de esta forma cualquiera que sintiese conculcado algún
derecho relativo al bien, pueda formular la impugnación de la inscripción, la que se
resolvía con suspensión del procedimiento registral27. Toda impugnación fuera del
plazo fijado no podría dar lugar a acciones reivindicatorias o de nulidad, lo único que
procedía, en estos supuestos, de constatarse la existencia de un perjuicio, era una
indemnización que debía ser pagada por el estado, ello explica porque éste se veía
obligado a cobrar una tasa por la expedición del nuevo titulo y por la inscripción del
mismo.
Este sistema ofrece las ventajas de un titulo previsto de saneamiento absoluto y por
tanto inimpugnable y de validez total, es también destacable que la expedición del
titulo por cuenta del estado va acompasada de su inscripción, mejor dicho, cuando
se inscribía el negocio y dentro de él se determinaba el objeto a transferir, el
inmueble; luego de ello se realizaba un exhaustivo y riguroso examen por parte del
registrador, el cual de ser positivo, esto es no se detecta ninguna irregularidad en la
capacidad de las partes, en los títulos y en las dimensiones del predio; sin olvidar la
publicación y si en dentro del plazo para impugnar nadie lo hacía, deriva en la
inmediata expedición de un nuevo título otorgado por el estado a favor del
adquirente, convirtiéndose la anotación registral en definitiva y constitutiva de
transferencia de propiedad.
26
Miranda, Marcelo. “Transmisión y Constitución de Derechos Reales Inmobiliarios en Australia” en
Ponencias de la Comisión argentina ante el XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Lima-Perú
1982, citado por Cárdenas Quiróz. Op. Cit. Pág. 35 y ss.
27
Max Arias-Schreiber Pezet. Op cit. Págs. 314 –316.
- 13 -
La incorporación del sistema Torrens a nuestro derecho, sería muy ventajosa,

debido a la publicidad registral que ofrece, además de la posibilidad concreta de
denunciar de vicios que existan en el negocio; esto genera un alto grado de
seguridad jurídica para todas las transferencias inmobiliarias y a los sujetos que
participan en ellas, incluyendo a los terceros. No obstante esto, sería inviable por el
rol y la inversión de recursos económicos, personales y técnicos que debe desplegar
el estado para su eficaz funcionamiento, sin dejar de lado la reticencia al pago de
tasas que engendraría en la población, la necesaria creación de una institución de
catastros y verificaciones, así como la imposible constitución, en el país, de un
sistema o Fondo de indemnizaciones, más todavía, si tenemos un estado que
confunde política del no intervencionista con la inactividad total o el letargo, en el
mejor de los casos.
Podría sindicársele como un sistema superior al alemán atenuado, puesto que en
aquél sistema los contratos celebrados entre las partes, sea el obligacional o el
traslativo, permanecen en la intimidad de los contratantes, ya que si bien en el
segundo contrato se realiza ante un representante del estado, el registrador; es
recién en su epílogo, el acto real de traslación, que adquiere la publicidad y
impenetrabilidad registral, no otorgando chance alguna para que los terceros que se
pudieran afectar con el negocio puedan impugnarlo; lo que no sucede en el sistema
Torrens, pues en este existe una anotación registral inicial a la que se le da
publicidad desde un inicio, se propone un plazo para las impugnaciones y el rol del
estado es más activo desde un inicio, ya que este funge de transferente.
4. EL SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU: ¿Tenemos en realidad uno de los

sistemas antes tratados, cual será?. Apreciaciones del Autor.
4.1. ANTECEDENTES
4.1.1 Código Civil Peruano de 1852
Quizá la formulación de este Código, haya sido la única en la cual no se discutió, no
por lo menos arduamente, lo referente a la adopción de un sistema de trasferencia
de propiedad, tal es así que se adopto un solo sistema de transferencia no
diferenciado para los bienes corporales, sea estos muebles o inmuebles; el sistema
adoptado era le del titulo y el modo o simplemente sistema romano o español, esto
se desprende de la sola lectura del artículo 574 del citado código, el cual prescribía
que la enajenación se completa con la tradición, que es la entrega de la cosa,
poniéndola a disposición de un nuevo dueño (...).
Pero cuestión distinta sucedía cuando se trataba de transferencia por medio de un
contrato de compraventa, de inmueble, pues en este caso, según el artículo 1306 del
código civil de 1852, se seguía el sistema espiritualista, del simple consenso o
sistema francés, pues con el simple acuerdo de las partes sobre los elementos
constitutivos de este contrato: bien a transferir y precio a pagar por él, se entendía
transferida la propiedad, aunque efectivamente no se haya entregado la posesión
del inmueble.28
4.1.2. Código Civil Peruano de 1936: Inicios de la discusión
28
Mesinas Montero y Muro Rojo. “Código Civil Comentado”; Gaceta Jurídica Editores; Derechos Reales,
Tomo V, Lima-Perú 2003, pág. 305.
- 14 -
Es en el Código Civil de 1936, en el que se despertó una ardua polémica en cuanto

al sistema de transferencia de propiedad ha adoptar en relación sólo a los bienes
inmuebles, pues, para los muebles no se origino debate alguno, ya que ellos,
seguirían regulándose al amparo del sistema de la yuxtaposición del titulo y el modo.
Son dos los autores que encarnaron las posiciones más renombradas, respecto al
tema en cuestión, ellos son los juristas Don Alfredo Solf y Muro y Don Manuel
Augusto Olaechea. El Primero de los nombrados planteaba la obligatoriedad de la
inscripción registral como acto constitutivo de la transferencia de los inmuebles, esto
porque, este sistema, del registro constitutivo, armoniza con la función social de la
propiedad y con el carácter absoluto29 que debe tener la misma, puesto que la
propiedad de un predio le interesa a toda la comunidad.
El Dr. Olaechea, por su parte, defendía conservación del sistema de transferencia
por el simple consenso, planteada en el artículo 1306 del código que se pretendía
derogar, esto, por una cuestión de respeto a la tradición jurídica nacional, por la
agilidad de las transacciones y por último, pero lo más importante, porque el sistema
registral peruano era precario, la gran mayoría de predios eran informales o no
tenían títulos idóneos, no existían registros, notarios o siquiera abogados en todas
las regiones del país30. Lo curioso es que grandes juristas como León Bariandarán y
el mismo Olaechea, reconocían la imperfección del sistema espiritualista31, el que
sólo podía transmitir una propiedad relativa y no absoluta, pues siempre podían
surgir casos de concurrencia de acreedores que reclamasen la propiedad sobre un
mismo inmueble, ante lo cual el sistema del simple consenso no estaba aparejado
del carácter de oponibilidad. Es debido a las circunstancias ya expuestas que el
artículo 1172 del código de 1936, prescribió que “la obligación de dar una cosa
inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en
contrario”; es decir, salvo por los términos sombreados, el artículo glosado es muy
similar al actual artículo 949 del código de 1984, el artículo últimamente mencionado
es más técnico ya que no sólo se limita a la obligación de dar32, sino a la
enajenación en general y menciona bienes inmuebles, dejando de lado la vieja
clasificación de cosas. Además de estas ventajas, ubica al artículo 949 en el libro de
los derechos reales, libro V, devolviéndolo de donde nunca debió apartarse;
recordemos que el código de 1936, ubico al artículo 1172, dentro del Libro de la
Obligaciones; lo que siempre se le ha criticado.
4.2. Código Civil de 1984: el debate continúa...
4.2.1. Bases del Problema
Diversos autores han discutido sobre el sistema vigente, realmente, en el Perú y
esta discusión surge de la confrontación de dos artículos, principalmente, el artículo
1402, que refiere que “El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir
obligaciones”; y el artículo 949, que preceptúa que “La sola obligación de enajenar
29
Olivera, citado por León Barandiarán, José. “Comentarios al Código Civil Peruano” (de 1936), Tomo II,
Derecho de las Obligaciones; Librería e Imprenta Gil, Lima-Perú 1939; pág.13.
30
León Barandiarán, José. “Tratado de Derecho Civil”, Tomo III, vol. I, WG Editor; Lima – Perú 1992; pág.
38, reproduciendo lo dicho por Manuel Augusto Olaechea, la exposición del proyecto del que luego fuera el
artículo 1172 del código civil de 1936.
31
Ibídem. Pág. 38.
32
Obligaciones estas que no tiene por único objeto el de transmitir la propiedad, sino también otros derechos
como la posesión, el uso, la habitación, etc. Cárdenas Quiróz, Carlos. Op. cit. Pág. 35 y ss.
- 15 -
un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición

legal diferente o pacto en contrario”33.
Estos dispositivos legales, serán los que den base a la refriega sobre el sistema de
transferencia de propiedad regente en el país. Así, según sus posturas, los autores
se disgregaran en dos bandos bien distanciados unos de otros, por un lado tenemos
a los realistas, que son los que se adhieren al sistema consensual; y por otro
tenemos a los obligacionistas, que son la mayoría, que niegan la posibilidad de que
algunos contratos, en el Perú, pueda generar efecto reales de por sí34.
4.2.2. Soluciones Planteadas
4.2.2.1. Defensores del sistema Francés
Los llamados autores realistas que consideran que el simple consenso transmite la
propiedad inmueble, tenemos a:
o Hugo Forno Flores35, quién defiende la vigencia plena del sistema francés.
Alega, en pro de su tesis, que “el contrato de transferencia de propiedad inmueble
tiene efectos reales, que es traslativo y no simplemente obligacional. Esto se
desprende del propio artículo 949, el cual no exige conducta alguna por parte del
deudor para que opere la transferencia de propiedad; es decir, no existe prestación,
entendida esta como contenido de la obligación, que se manifiesta a través de un
dar, un hacer o un no hacer; por lo tanto la transmisión no deviene del cumplimiento
de una obligación, más precisamente de una prestación, de enajenar, sino que surge
directamente del contrato. Su planteamiento se centra en destruir la existencia de
una obligación en el glosado artículo 949, pues como nos recuerda este autor, para
que exista una obligación, esta, deberá contener una prestación, como ello no se da
de ese modo, entonces se debe entender que el efecto traslativo de la propiedad no
obedece a aquella, ya que esta no existe o no es realmente una, desde que no exige
actividad alguna del transferente a favor del adquirente para la transferencia; así las
cosas, la transferencia de propiedad surge en forma directa e inmediata del sólo
consenso, acuerdo o contrato36. Vale anotar que nuestro código civil ha heredado de
su par francés de 1804 la “ficción jurídica” de una obligación, que nace y se cumple
por sí sola37.
o Freddy Escobar Rozas, refuerza la construcción ideológica de Forno y
manifiesta que “tomando en consideración el hecho que el artículo 949 del Código
Civil no requiere de la existencia de otro acontecimiento distinto del consentimiento
de las partes para que opere la transferencia de propiedad inmueble, resulta
evidente que hay que atribuirle a tal consentimiento la consecuencia jurídica prevista
33
El artículo 949 del C.C. Peruano hace referencia a un pacto en contrario, el cual estaría encarnado por el
pacto de reserva de propiedad, propio de la compraventa a plazos, en la cual el transferente se reserva la
propiedad del bien hasta que el adquirente le cancele la totalidad del precio acordado, pese a existir entrega
del bien; la disposición legal diferente se refiere a la Ley Nº13517 “Ley Orgánica de Barrios Marginales”
que en su artículo 28, prescribe que para ser propietario de un predio integrante de un barrio marginal se
necesita que dicho predio conste inscrito en el registro predial; así nos lo refiere Cárdenas Quiróz, Carlos. Op
cit. Págs. 35 y ss.
34
Escobar Rozas Freddy; Op. Cit., págs. 250 y 251. Véase que existe un error en cuanto a la referencia legal que
hace el autor en su obra, pues cita el artículo 1403, pero el texto transcrito pertenece al artículo 1402 del
Código Civil Peruano de 1984.
35
Forno Flores, Hugo. “El contrato con efectos reales”; Ius et Veritas, Fondo Editorial PUCP; Año IV,
número 7, Lima – Perú, 1993; págs. 77 a 83.
36
Op. cit. Págs. 83 a 86.
37
Mesinas Montero y Muro Rojo. Op cit. Págs. 306 y 307.
- 16 -
por dicho artículo”. Manifiesta que no le es refutable a esta teoría el hecho de que no
exista obligación, pues grandes autores nacionales, al tratar el tema de las
obligaciones, consignan como elemento esencial de la misma a la prestación y como
esta no se presente en el mencionado artículo 949, entonces en este precepto legal
no existe obligación alguna, afirmar lo contrario sería atentar contra todo lo que el
sistema nacional entiende por obligaciones. Se trata, pues, “de una construcción
artificial, sin contenido y sin valor”, carente de la posibilidad de transferir la
propiedad38. Es por ello, que el efecto traslativo de propiedad debe ser atribuido al
contrato o al consenso, al que las partes arriben, por ser este el único acto que se
sucede en la realidad, (supuesto de hecho del artículo 949), antes de que opere el
efecto traslativo (consecuencia jurídica del mismo artículo).
Nos parece que estas son las posturas más aceptables y consistentes de las
bosquejadas por los autores nacionales pertenecientes a la corriente realista.
Sin perjuicio de lo antes anotado diremos que Jack Bigio nos refiere que en el
artículo 949 del Código Civil, el contrato cumple a la vez el papel de titulo y de modo,
pues por un lado crea la obligación y por otro perfecciona la adquisición de la
propiedad, lo que desnaturaliza, en sí, su propio planteamiento realista, pues en este
existe un solo acto, el consenso; mientras que en la teoría del titulo y el modo
coexisten dos actos bien diferenciados.39 Podemos, también apoyarnos en
diferentes y reiteradas jurisprudencias, como la que comparten la idea plena de que
“el contrato de compraventa de inmuebles es en nuestro ordenamiento de carácter
eminentemente declarativo, por tanto, para que tenga validez o existencia no
requiere estar inscrito, pues la inscripción no es elemento constitutivo del negocio de
compraventa de inmuebles (...) la transferencia de la propiedad se produce con el
solo intercambio de voluntades (…)”40. Pero, la jurisprudencia, no es pacifica en
cuanto a los criterios para la transferencia de la propiedad inmueble en nuestro país,
para graficar está aseveración a continuación presentamos algunos extractos
jurisprudenciales que nos demuestran la diversidad de criterios judiciales respecto al
tema en comento; con la gravedad que esto encierra, ya que tales divergencias nos
indican que el derecho en el Perú no tiene la característica de generalidad que
debería presentar. La dos primeras casatorias a citar se construyen sobre la teoría
del simple consenso, las siguientes dos se refieren al sistema del titulo y el modo, en
la que el modo esta encarnado en la inscripción registral – moderna vertiente de la
teoría del titulo y el modo, denominada del sistema registral constitutivo, muy distinta
a la teoría alemana -, véase con atención que en una de ellas se establece este
sistema como si fuera el regente; y en la otra como garante de la seguridad jurídica.
o CAS. Nº 1617-99-LIMA: “El artículo 949 del Código Civil recoge la Teoría
Francesa según la cual el mero consentimiento tiene la facultad de transmitir
la propiedad al adquirente, con arreglo a la norma invocada, el solo
intercambio de voluntades, o “solo consensus”, perfecciona la transferencia
de propiedad inmobiliaria; en tal sentido, el referido acuerdo de voluntades
basta para transmitir el dominio de los bienes inmuebles. El sistema de
transferencia de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico descarta como
38
Escobar Rozas Freddy. Op. cit. Pág.273 a 276.
39
Bigio Chrem, Jack. “La compra - venta y la transmisión de propiedad”. En: Biblioteca Para Leer el
Código Civil, Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP; Lima - Perú1990, págs. 179 a 186.
40
Casación Número 856-96- Chimbote; citada en Código Civil de 1984; Asociación No Hay Derecho.
- 17 -
elemento constitutivo a la inscripción de un inmueble en el Registro Público”.

Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/09/2000; pág. 6192.
o CAS. Nº 1702-UCAYALI: “En aplicación al artículo 949 del Código Civil, la
demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización
de la medida de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros
Públicos de la escritura pública de compraventa para que la transferencia
quede perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva de
derecho dominal”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07/01/2000;
pág. 4508.
o CAS. Nº 310-2001-LAMBAYEQUE: “Para los bienes inmuebles inscritos no
es suficiente la existencia de un documento privado, aunque sea de fecha
cierta por la que se transfiere la propiedad, sino que se necesita que el
derecho sea inscrito”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano.
o CAS. Nº 1322-2001-LIMA: “En materia de derechos de propiedad, si bien el
registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente
declarativa, la publicidad que brinda permite a terceros ajenos a la
celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su
contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad
jurídica”. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/10/2002; pág. 8929.
o Puede verse también la CAS Nº 1974-2000-Cuzco, Publicada en El Peruano
el 01/03/2001; pág. 7009. CAS. Nº 3018-2000-Lima, Publicada en El Peruano
el 02/07/2001; pág. 7345. CAS Nº 2163-Huancavelica, Publicada en El
Peruano el 24/08/2000; pág. 6076. Téngase en cuenta las jurisprudencias
aquí anotadas para fines de entender las reales consecuencias generadas
por una zona gris, de penumbra o agujero negro legislativo como el existente
en cuanto a la trasferencia de propiedad en el Perú.
Las Críticas
Son, en suma, las mismas que se mencionaron cuando tratamos el sistema
espiritualista en general, pero, en nuestro país la critica central que se formula es
que contraviene todo el ordenamiento civil contractual ya que el sistema contractual
peruano es eminentemente obligacional, esto es incapaz de producir, por su sola
celebración, efectos reales o traslativos tal como lo propone el sistema francés; y
para que exista una excepción a las consecuencias naturales que en Perú se le
otorgan al contrato, se hace necesaria una norma expresa (Vid artículo IV del Titulo
Preliminar del C.C Peruano: “La Ley que establece excepciones...no se aplica por
analogía”), que le brinde al contrato la facultad de crear efectos reales y si es que
esa era la real intención del legislador, éste le hubiese establecido tales efectos
como lo ha hecho el legislador Italiano en el ya glosado artículo 1376 del Código
Civil Italiano de 1942, aún vigente.
Había quedado pendiente manifestarnos respecto a la critica que le hace a esta
teoría el doctor De La Puente y Lavalle (supra 3.2.3), al referir que en este sistema
se transfiere el riesgo desde la concertación de voluntades o simple consenso;
diremos al respecto que en un sistema espiritualista, que verdaderamente se
instituya como tal e irradie sus efectos y alcances al resto de normas que conviven
dentro de un sistema jurídico determinado, sin duda resultaría válida la censura
esgrimida por antedicho autor nacional. Sin embargo, en nuestro ordenamiento, no
- 18 -
existe el acuerdo o conformidad que aludíamos líneas atrás al evidenciar como

debía entenderse un verdadero sistema de transferencia, es justamente por ello que
en esta parte de la explicación, tratamos de elucidar la primera de las inquietudes
que nos planteáramos - ¿realmente estamos dentro de algún sistema de
transferencia de propiedad? - puesto que existen diversos y bien marcados
distanciamiento entre los que asumen que estamos dentro de un sistema
espiritualista o dentro de un sistema español o romano. Retomando el hilo de la
exposición, nuestro código civil trae dentro de sí una gran gama de múltiples y
garrafales incongruencias, específicamente, en cuanto nos interesa, el artículo 949
es incongruente con todos los artículos que se refieren a los contratos y la
transferencia del riesgo no es la excepción, pues el artículo 1567 preceptúa que: ”
El riesgo de perdida de bienes ciertos, no imputable a los contratantes, pasa al
comprador en el momento de su entrega” (el subrayado es nuestro), como se
aprecia este dispositivo establece la transferencia del riesgo a partir de la entrega
del bien, puede entenderse entrega posesoria para los bienes inmuebles. Con esto
queda claro que el artículo 949 se encuentra distanciado y aislado del resto del
ordenamiento jurídico civil, debido a la “importación” incompleta que hizo el
legislador de una norma extranjera. Si el susodicho artículo 949 irradiara sus efectos
a todo el ordenamiento civil, no sólo tendríamos un precepto similar al 1376 del
código civil italiano, sino que, también, en lo concerniente a la transferencia del
riesgo de perdida del bien, debería correr o ser asumido por adquirente o
comprador, basándonos en que “La sola obligación de transferir un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él (...), artículo 949 del Código Civil
Peruano. Sólo para demostrar la armonía existente en el sistema del simple
consenso - que en realidad es tal - establecido en Italia, véase el precepto 1465 del
su Legislación Civil de 1942: “En los contratos que transfieren la propiedad de una
cosa determinada (...), la perdida de la cosa por causa no imputable al enajenante
no libera al adquirente de la obligación de ejecutar la contraprestación, aunque la
cosa no le hubiese sido entregada (...)”.41
Entonces, concluimos descartando que la transferencia del riesgo, en nuestro país,
sea un efecto propio del sistema francés, establecido en el artículo 949 de cuerpo
civil nacional.
Por otro lado, estimamos que el sistema de transferencia de propiedad francés es en
su versión original una teoría sumamente técnica y con un fuerte sustento lógico, no
obstante en el caso peruano, por su mala regulación, se aleja de la su concepción
primigenia y se diluye en un mar de confusiones y contradicciones que plantarnos la
interrogante de sí alguna vez se instauro o existió este sistema en el país, más allá
de los planteamientos teóricos y nominales. Lo cierto es que inclusive la versión
prístina de este sistema resultaría insuficiente y contraproducente para normar la
actual realidad peruana42, pues esta nos indica que es necesaria la elaboración de
un sistema que responda a la función social de la propiedad, que la torne absoluta,
es decir, de conocimiento posible y presumible de toda la comunidad, lo que
41
Aquí se expresa la coherencia legislativa de este código, pues en su sistema es el contrato de transferencia
inmobiliaria el que produce la traslación del bien, por lo que el adquirente es propietario desde el acuerdo y
asume el riesgo de la perdida de su bien.
42
Realidad que nos indica que la delincuencia, la falta de valores, el poco respeto por el derecho de terceros, la
poca seriedad que se le da a los compromisos pactados y el obrar de mala fe, tienen alarmante acogida,
resultando ser una mal escenario para la implantación de un sistema de transferencia de propiedad basado en
el simple consenso, que debe ir resguardado de la buena fe.
- 19 -
engendraría una transferencia de propiedad acompañada de la, tan necesaria,

oponibilidad.
Sobre el sistema francés y lo que últimamente venimos afirmando, Bullard Gonzáles,
comentando el artículo 949º del Código Civil, afirma: “(...) en términos latos la
propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin
embargo, esta norma es completamente incoherente con la función que la propiedad
debe desarrollar. El contrato es un acto que de ordinario permanece oculto al
conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo
de cognocibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los terceros sobre
quien goza de la titularidad para excluirlos de la relación. Cualquier abogado sabe
que el postulado propuesto en el artículo 949 no funciona en la realidad tal como se
ha descrito”.43
4.2.2.2. Defensores del Sistema de la Yuxtaposición del Titulo y el Modo

De los autores obligacionistas, que son la mayoría, decidimos tratar, con algo de
detalle, la posición más conocida y que nos parece más interesante, sin perjuicio de
mencionar y recomendar las demás posturas44; así tenemos a:
o Manuel De la Puente y Lavalle
La posición de este jurista nacional sobre la transferencia de inmuebles, toma como
fundamento el ya glosado artículo 1402 del código civil; refiere que, en virtud de este
dispositivo queda sentado que en nuestro Código Civil los contratos no son capaces
de producir efectos reales o traslativos de propiedad, por lo que, para que ello
suceda, siempre será necesario que la obligación creada entre las partes, vinculadas
por un contrato, vaya acompañada de un acto distinto de la simple obligación, este
es, un modo. Se propugna, pues, que nuestra normatividad civil adopta y se adhiere
a la teoría de la yuxtaposición del título y el modo45, lo que lleva aparejado un
rechazo a la existencia y vigencia, aunque fuese virtual, de un sistema espiritualista
en el país.
Lo peculiar del pensamiento que venimos analizando, se presenta en lo atinente al
modo de adquirir la propiedad, ya que éste se revela a través del propio artículo 949
del código civil, en otras palabras, el modo estaría encarnado por la propia ley.
El argumento del autor se gráfica mejor en lo concerniente al contrato de
compraventa, puesto que en éste puede observarse que según el artículo 1529 del
código civil el contrato de compraventa no es apto, por sí mismo, para transferir la
propiedad de un bien, desde que su efecto es nada más que obligacional y no real,
de tal manera que para que ese efecto traslativo se produzca es necesario algo más,
un acto adicional. Tratándose de bienes muebles, ese algo más es la tradición, ello
no ha cambiado desde el código civil de 1852; para el caso de bienes inmuebles ese
algo más es el artículo 949 del Código civil, que concede a la obligación de
43
Bullard Gonzáles, Alfredo. “Un mundo sin propiedad”. Análisis del sistema de la transferencia de la
propiedad inmueble”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, 1991, pág. 150.
44
Detalles en Escobar Rozas, Freddy. Op cit. Págs. 251 a 276.
45
Esta supuesta adopción de la teoría del titulo y el modo por parte de nuestro vigente ordenamiento civil para
la transferencia de inmuebles por medio de contratos, proviene desde su antecesor, el C.C. de 1936, artículo
1383 que le sirvió de base al actual artículo1529 del C.C. de 1984: “Por la compraventa el vendedor se obliga
a transferir la propiedad de un bien (...)”. Como se aprecia, los contratos sólo generan la obligación de
transferir efectivamente la propiedad del inmueble y no su real transferencia.
- 20 -
transferir la propiedad creada por el artículo 1529 el efecto traslativo que dicha
obligación, en si misma, era incapaz de engendrar. Así, la conjunción del artículo
1529 más el efecto concedido por el artículo 949 producen la transferencia de la
propiedad. 46
Concluyendo expresamos que si la traditio, por sí sola, estéril para producir la
transferencia de propiedad sin causa que la justifique; el sistema establecido por el
artículo 949, entendido como modo, tampoco es hábil para transferir la propiedad del
inmueble, pues debe estar precedida necesariamente por un acto jurídico, que
podría ser el contrato de compraventa u otro, que en todo caso fungirá de titulo.
o Miguel Torres Méndez
Excusándonos de los detalles, mencionamos, raudamente, otra de las posturas de
los defensores de este mismo sistema, quién considera al artículo 949 como una
excepción, con respecto al contrato de compraventa, regulado por el artículo 1529,
que sólo otorga efectos obligacionales al mencionado contrato, por ello concluye que
el artículo primeramente citado solo es aplicable a los contratos atípicos; para él la
transferencia en el contrato de compraventa se perfeccionaría únicamente con la
entrega posesoria del bien, esto es, por medio de un modo.
Las Críticas
Aceptar este planteamiento sería desnaturalizar lo que se entiende por modo,
comprendiendo por este a un hecho o acto material, generalmente, notorio47, que se
convierte en un signo de cognocibilidad social engendrando no sólo la transferencia
de propiedad sino la publicidad para los terceros. Vemos que las características del
modo no están presentes en el modo elaborado por el Dr. De La Puente, pues el
sólo efecto legal del artículo 949 no tiene esta naturaleza de cognocibilidad social.
Es más, el modo no puede ser comprendido sino solo como un hecho que se
exteriorice en la realidad; el análisis de los artículos 1402: ”El objeto del contrato
consiste en crear (...)obligaciones” y 1529: “Por la compraventa el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador (...)”, ello nos lleva a
preguntarnos ¿qué relación se habrá creado por el contrato de compraventa y a que
se compromete el vendedor?. No habrá nacido acaso una relación obligacional por
la cual el vendedor deberá transferir la propiedad del inmueble y no es esa misma
obligación48, o una similar, la contenida en el artículo 949 del código civil, pensamos
que en efecto existe equivalencia entre las obligaciones contenidas en los diferentes
dispositivos legales antedichos; por lo tanto el titulo y el modo, en la argumentación
de este reconocido jurista nacional, se refundirían en uno solo, limitando sus
consecuencias al ámbito puramente obligacional, sin llegar jamás a producir una
verdadera traslación de propiedad, efecto real, sobre la base de ellas. El hecho de
pretender otorgarle la calidad de modo al artículo 949 no significa, también,
reconocerle efectos reales a este precepto y en cierto modo compartir lo que
manifiestan los realistas, sin duda esta reflexión no es del todo descabellada.
46
De La Puente y Lavalle, Manuel. “Estudios sobre el contrato de compraventa”; Gaceta Jurídica, Lima-
Perú 1999; pgs.24 a 26
47
Decimos generalmente, porque el constituto posesorio y la traditio brevi manu, tal vez, no sean hechos
notorios, pero si son cognoscibles por los terceros, desde que en ellos ha operado una transformación de
propietario a poseedor y de poseedor a propietario, respectivamente. El carácter cognoscible será más
apreciable cuando tratemos el sistema registral constitutivo.
48
Dejando de lado por un momento el pensamiento del Dr. Escobar Rozas, respecto a la inexistencia real de una
obligación en el artículo 949 del código civil, pensamiento que nosotros compartimos.
- 21 -
Debemos señalar que resulta equivocado tratar de otorgarle la calidad de modo de

adquisición de propiedad a una norma jurídica, concretamente al artículo 949,
porque esta no tiene la condición de ser un hecho jurídico, quiere decir que, no es un
acontecimiento o evento producido por la naturaleza o por el hombre, que por ende
se encuentre descrito en la hipótesis o supuesto fáctico de una norma y como tal
genere una o más consecuencias jurídicas.49
La posición de Torres Méndez, resumiendo el raciocinio del eximio letrado nacional
Escobar Rozas, tiene la falencia de tratar con relación de regla a excepción normas
que no la tienen; para éste autor la existencia de dicha relación supone que ambas
normas traten un mismo supuesto fáctico, es decir tengan una misma hipótesis
normativa a la que resultarán aplicables diferentes consecuencias jurídicas, lo que
obviamente no sucede en el presente caso, para comprobarlo basta sólo la lectura
de los artículos en cuestión.
4.3. Respuestas a las Interrogantes planteadas: Reflexionemos sobre el
asunto.
Para responder a la interrogante de cual es el sistema de transferencia de
inmuebles regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema
francés y el de la yuxtaposición del titulo y el modo - que por cierto son los únicos
dentro de los cuales se puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el
debate a estos dos - presentan en nuestro ordenamiento jurídico serias falencias,
pues en algunos casos son incapaces para adecuarse satisfactoriamente a la
realidad de nuestro país y en otros, los yerros son apreciables desde su
configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos sean malos,
no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales, proyectan
sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos. Lo que
acontece respecto a ellos, en el caso nacional, es una natural consecuencia de la
importación de sistemas o normas, a las que nos tiene acostumbrado el legislador
patrio y que responden, bien o no tan bien, a otras realidades sociales para las
cuales se concibieron. Los legisladores y juristas peruanos no deben, por una
cuestión de vanidad intelectual o de regocijo doctrinario, olvidar que el derecho tiene
como finalidad reglamentar los sucesos que se presentan en la realidad de una
determinada sociedad, utilizando para ello normas acordes con lo que ésta necesita
y buscando la simplicidad, claridad y eficacia de estas. Pensamos, que en verdad en
el Perú no existe, para la transferencia de inmuebles, un sistema puro o autentico50 o
para decirlo con franqueza nuestro sistema es un caos, pues nadie sabe a ciencia
cierta en cual de ellos es el imperante, para nuestra exquisitez doctrinaria podría ser
el primero, pero para otra persona que se incline por la posición del Dr. De la
Puente, podría ser el segundo. Con eso se demuestra lo grave del asunto, puesto
que el derecho, manifestado a través de las distintas normas que reglamentan las
conductas de los miembros de una nación, busca que estos preceptos tengan un
alcance general y objetivo, lo que en la materia que nos ocupa, perece, aún, muy
lejos de suceder.
El legislador, puede, como creo que lo ha hecho, haber omitido transcribir el artículo
1376 del código civil italiano - ya glosado - en el que se le otorgan efectos reales al
49
Escobar Rozas, Freddy. Op cit. Pág. 270.
50
Creemos que no existe una mixtura en el sistema de transferencia inmobiliaria nacional, sino que se han
trastocado o reglado de forma dislocada los diferentes sistemas de transferencia de propiedad existentes en su
concepción prístinamente.
- 22 -
contrato traslativo de propiedad con miras a conformar un todo orgánico coherente

en esta materia; no obstante esa idea, la dureza de los hechos nos indica que la
elaboración sistemática, técnica y lingüística del artículo 949, es sinceramente, muy
mala, quizá con otra redacción más extensa o por lo menos más detallada,
acompasada de diversas disposiciones legales que garanticen su vigencia y eficacia,
además de dotar, al ordenamiento nacional, de la necesaria concordia que debe
existir entre el susodicho precepto y el resto del código civil, en lo que corresponda,
hubiesen solucionado el problema. Pero, tal y como se encuentra legislado el
artículo 949, esta subsumido en un marcado aislacionismo respecto a todo el
régimen contractual peruano, lo que prácticamente lo dejaría inoperativo, como
señala Gastón Fernández51.
El tema no es sencillo ni puramente doctrinario, pues, como es bien sabido la
jurisprudencia sobre todo en tercerías, donde se discute la mejor propiedad de uno
sobre otro, se encuentra dividida, al parecer de acuerdo a su gusto teórico de los
magistrados, siendo que para unos el sistema es espiritualista, para otros se
necesita un modo y otros más de avanzada exigen la inscripción registral, sin que
esta sea exigible, todavía, en nuestra legislación52.
Si nos viéramos en la inevitable obligación de asumir a uno de los dos sistemas
expuestos precedentemente, nos inclinaríamos, con no pocas reticencias, por el
espiritualista o del simple consenso, mas no podríamos justificar o menguar las
consecuencias ha ocasionado o que él podría originar, su deslucida y trastocada
adaptación, en el país. Nuestra hipotética inclinación, se forjaría en que entendemos
y sabemos que, en ocasiones, el ordenamiento se vale de la utilización de
construcciones jurídicas artificiosas, ficciones jurídicas53 o puede dotar imputarle
ciertos efectos a una relación jurídica determinada; además, de ello las ideas
vertidas por los defensores de este sistema tienen, a nuestra modesta opinión, más
coherencia técnica que las esbozadas por sus contrarios. Pensamos que la
deficiencia del régimen francés podría obedecer a una omisión del legislador al
trasuntar una norma foránea.
En referencia concreta a la tesis del autor De La Puente, creemos, como ya hemos
expuesto, que es poco practico y técnico que una obligación pueda ser considerada
como modo de adquisición de la propiedad, mas aún si tenemos presente el
concepto de “modo” (véase en supra 4.2.2.2.3); viéndolo de otra manera, la
obligación de transferir que será el contenido del contrato de compraventa, u otro
negocio traslativo de propiedad, no pasa de ser en realidad una obligación similar a
la prescrita por el artículo 949; por lo que en todos los casos, seguimos en el plano
obligacional, estamos ante el contenido de un contrato y no ante un modo de
perfección del mismo.
51
Fernández Cruz, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble en el Perú”. En: Themis, Segunda Época, N° 30, revista editada por los alumnos de la Facultad de
Derecho de la PUCP, 1994, págs. 149 a 170.
52
En estos procesos se protege a aquel “propietario” que base su derecho en una prueba más fiable, como es
obvio en esta disputa prevalecerá el título inscrito, de haber varios, el que se registro primero; Así lo informa
el artículo 1135 del código nacional; sin embargo, diferentes fallos judiciales pueden llevar a creer que la
inscripción es necesaria y constitutiva de la transferencia de propiedad, lo que es falso, pues este acto nos
servirá para lograr la oponibilidad, pero cuestión distinta es la traslación de propiedad, en la primera se valora
el mejor titulo, en la segunda debe verse el sistema adoptado y los requisitos que en él se exigen, el simple
consenso, el titulo y el modo o la inscripción, según el bien y el país.
53
Mesinas Montero y Muro Rojo. Op. cit. Pág. 308.
- 23 -
5. Soluciones a la vista...
5.1. Pudo ser la solución pero....
Las cosas serían bastantes disímiles si no se hubiese modificado el proyecto
presentado en julio de 1980 por la Comisión reformadora del Código Civil de 1936,
pues en éste se bosquejo la idea de reestructurar la clasificación de los bienes y
establecerla en dos grandes grupos, los bienes registrables y los no registrables. En
este nuevo orden el contrato de compraventa u otro traslativo de propiedad se
erigirían como el título de adquisición de la propiedad y el modo de adquirir y
perfeccionar la traslación estaría representado por la inscripción en el registro
respectivo, para los bienes registrables y por la tradición o entrega para los no
registrables, es decir, se hubiese configurado y adoptado la teoría del título y el
modo, para todos los bienes. Sin embargo la Comisión Revisora modificó la
clasificación de los bienes, dividiéndolos en muebles e inmuebles y para el caso de
los muebles conservó la teoría antes mencionada, como lo vino haciendo desde el
código de 1852. Con respecto a los bienes inmuebles, se conservo la tendencia
plasmada en el artículo 1172 del código civil de 1936, sistema francés, para ello se
realizaron algunos cambios al nombrado dispositivo, lo que dio como resultado el
artículo 949 del vigente código de 1984, ubicado en el Libro V de los derechos
reales, modificando la colocación que tuvo en su predecesor que lo regulaba en el
libro de obligaciones, específicamente en lo referido a las obligaciones de dar, en
donde se encontraba la dar el bien inmueble determinado en propiedad. Con lo
hasta aquí expresado, volvemos al problema inicial que nos ocupa.
Solución planteada
La solución que nosotros proponemos, tiene larga data e hizo su debut, por lo
menos presencial, entre los doctrinarios nacionales allá por los años 30, cuando el
Dr. Alfredo Solf y Muro la propuso; pensamos que este autor tuvo una visión muy
adelantada a la realidad peruana de eses entonces. Pero su incuestionable genio
nos ha cautivado, además de convencernos de las bondades más que teóricas, que
sin objeción tiene, practicas.
El planteamiento que heredemos del Doctor Alfredo Solf y que ahora traemos a
colación es el concerniente al sistema registral constitutivo, por el cual la
transferencia de la propiedad inmueble opera, recién, desde la inscripción en el
registro predial, existente tanto para inmuebles urbanos como rurales, del negocio
jurídico o contrato en cual se pacto la enajenación del bien. En pocas palabras, el
elemento constitutivo de la transferencia de un inmueble será la inscripción registral,
desde entonces se entenderá operado el cambio en la titularidad del propietario.
Este sistema difiere de su par alemán porque los dos actos que aquí se describen, el
contrato o negocio jurídico traslativo de propiedad y su inscripción registral, están
ontológica y jurídicamente vinculados el uno al otro, de modo que los vicios en el
contrato, fase obligacional, pueden producir la nulidad del mismo y
subordinadamente la anulación del asiento de inscripción registral. Esto no es una
desventaja, con respecto al sistema alemán, sino que constituye una forma de evitar
que se consagren injusticias o se convaliden nulidades por una sobre exaltación de
principios regístrales, como el de impenetrabilidad absoluta, en desmedro de otros
principios más relevantes del derecho en general y del civil, en particular, tales como
la justicia y la buena fe. Encontramos otra distinción, íntimamente ligada a la
anterior, pues en el derecho alemán existen dos contratos, totalmente escindidos y
bien delimitados, uno de los cuales deviene en la anotación registral, el traslativo, en
cambio en el sistema que proponemos sólo existe un contrato, es decir seguimos en
- 24 -
la teoría de la unidad del contrato, pero salimos del principio contractual puro. La
similitud entre los dos sistema, el alemán y el de la inscripción constitutiva es asaz
clara, en ambos, desde la inscripción se produce la transferencia, antes no existe tal.
Ahora, la interrogante que muchos nos planteamos es si acaso esta inscripción
registral no es otra cosa que un modo de adquisición de la propiedad. No cabe duda
que reúne todas las características de lo que se debe entender por modo, ya que es
un hecho notorio, de gran reconocibilidad social y es más por mandato legal se
presume, jure et de jure, conocido por todos (Véase el artículo 2012 del C.C.
Peruano: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones”.
Lo que lo distingue de la teoría del titulo y el modo, como normalmente se conoce,
es en ésta se presentan diferentes actos que podrían entenderse como un modo de
adquisición, siendo el más practicado y conocido, en cuanto a inmuebles, la entrega
posesoria. El sistema propuesto por Don Solf y Muro, que nosotros intentamos
reivindicar, reduce, si se quiere, el concepto de modo, al punto de identificarlo sólo
con la inscripción registral, que de por sí, le otorgar visos de gran publicidad; con
esto se busca ofrecer a la transferencia de propiedad la oponibilidad necesaria para
excluir efectiva y definitivamente a otros que se crean propietarios. Desde este punto
de vista, hasta la constituto posesorio y la brevi manu gozarán de amplia
cognocibilidad social, fin último y principal de todo modo de adquisición. No
podemos dejar de mencionar que en el régimen de la inscripción constitutiva, si bien
desde esta se tiene por transferida la propiedad, esta inscripción debe estar
precedida por un negocio jurídico válidamente celebrado que origine o sustente
dicha traslación inmobiliaria, no podría razonarse de ninguna otra manera. En
acuerdo con lo expuesto, se nos presentaría una teoría la yuxtaposición del titulo y el
modo54, donde la trasferencia de propiedad se constituirá a partir de este último, el
mismo que sólo se manifestara a través de la inscripción registral, desechando
liminarmente y en forma concluyente cualquier otros tipos de modos de adquisición
de la propiedad inmueble. Existen Códigos Civiles en Sudamérica que ya recogen
este ultimo esbozo teórico entre ellos tenemos al novísimo Código Civil Chileno.55/56
Por su parte el código civil brasileño, se adscribe al sistema de la trascripción que
también se basa preponderantemente en la inscripción del negocio traslativo en los
registros públicos para que a partir de ahí se entienda transferido el inmueble,
resultando oponible a terceros en mérito mismo de la publicidad registral, 57 como
54
Salvat, Raymundo; op. cit. pág. 428 “(...) la tradición o la inscripción en el registro de propiedad constituyen el
modo, en tanto el contrato (...) que le sirve de antecedente, constituirían el título. El titulo confiere solamente
un derecho a la cosa, pero la propiedad sólo se transmite cuando el modo se ha cumplido”
55
C.C. Chileno de 1994: Artículo 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador. (...)”. Véase también el C.C. Ecuatoriano de 1970:
Artículo 721: “Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro
correspondiente del Registrador de la Propiedad. (...).”
56
Proyecto C.C. Argentino de 1998, artículo 1843, prevé la posibilidad de que el modo sea la registración “(...)
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para
la oponibilidad del derecho real (...)”
57
El C.C. Brasileño, establece el sistema del titulo y el modo, siendo éste último la inscripción registral.
Prescribe que todos los negocios jurídicos traslativos de propiedad deben ser transcritos en los registros
prediales, a partir de esta inscripción se entenderá transferida la propiedad del inmueble; éste régimen se vale
de la publicidad registral para fundamentar la oponibilidad del negocio frente a los terceros ajenos a él; véase
los artículos 530, 531, 533, 534 y 1122.
- 25 -
vemos este sistema es muy similar, en cuanto a la aplicación y efectos, al que

venimos propugnando y ha funcionado bien en el país vecino.
Podemos y debemos referir que el régimen de la inscripción constitutiva - creemos –
resultaría aplicable incluso a la prescripción adquisitiva, en la cual el título será la
resolución judicial que declara fundada la demanda y el modo seguirá siendo la
inscripción registral de la mencionada resolución, momento desde el cual se
entiende transferida la propiedad del inmueble a favor del demandante.
5.2.1. Ventajas del Sistema propuesto

Sistema constitutivo de la inscripción registral ofrece las siguientes ventajas:
5.2.1.2. Carácter constitutivo del registro
Al prescribirse que la transferencia de propiedad inmueble opera desde la inscripción
en los registros públicos, lo que supone la habilitación de un folio real del inmueble58,
todos por más ignotos que sean en derecho sabrán que no es suficiente con la
celebración del contrato traslativo de propiedad o el otorgamiento de la escritura
pública, del referido negocio jurídico, para que sean considerados propietarios del
bien inmueble. Lo que por supuesto implica que todos los adquirentes aseguren la
inscripción de su derecho, ya que no tendría el simple carácter probatorio u opcional
que ahora le concedemos sólo para efectos de la oponibilidad, sino, que sería
constitutiva o configurativa del derecho de propiedad. Este carácter evitaría la
siempre temida venta múltiple de un inmueble, problema muy frecuente en el Perú,
porque para la existencia real y válida del negocio jurídico traslativo de dominio se
requerirá, por orden legal, de su inscripción, la misma que acarrea como
consecuencia inmediata la publicidad registral de forma tal que el primer transferente
no podrá vender a una persona con un mínimo de diligencia, un bien que en los
registros ya no la tiene como titular o propietaria.
Con este sistema los bienes y los propietarios son de fácil identificación e
individualización con lo que se encuentran menos propensos a las estafas u otras
conductas artificiosas o engañosas; esto gracias a la consolidación o identidad
existente entre quién figura como titular registral y la persona del nuevo propietario
que al haber adquirido bajo este sistema que debe figurar como titular registral,
evitando desde un inicio que el enajenante pueda hipotecar el inmueble, como
frecuentemente sucede en el sistema francés.
En el caso de la compraventa - y con plena aplicación a otros negocios traslativos de
propiedad - el vendedor además, se vería en la obligación, efectiva y ya no
potencial, de transferir la propiedad del bien inmueble y de perfeccionar dicha
enajenación, como lo prescriben los artículos 1529 y 1549 del código civil nacional,
puesto que este cumplimiento y perfeccionamiento de la obligación pactada serán
connaturales a este sistema configurándose como la única forma de concretar
valedera y efectivamente el negocio traslativo de dominio y por ende de tener
derecho a reclamar la prestación que le corresponde, el pago del precio. Así es, este
sistema asegura que el vendedor no tenga otro camino, para obtener lo que le
interesa: el pago del precio pactado, que cumplir su obligación de transferir el bien,
puesto que para que exista transferencia nacida del contrato de compraventa de un
58
Hoja registral creada para cada inmueble, con el fin de que en ella se anoten los actos o negocios jurídicos que
recaigan sobre él.
- 26 -
inmueble debe existir inscripción lo que a su vez implica la perfección59 de acuerdo

contractual por parte del enajenante, evitando que se niegue, por ejemplo, a elevar
la minuta de compraventa a escritura pública, para que esta pueda ser inscrita en el
registro y se perfeccione el negocio; también asegura que el comprador no pueda
transferir el bien por el sólo mérito de la mencionada minuta, pues si el titulo no
figurará en registro no le reconocería la calidad de propietario y entonces no tendrá
ninguna facultad para transferir un bien que de plano no es suyo60. Cualquier
comprador diligente no pagará por un bien que ni siquiera, en el plano formal, le
pertenece y como en este sistema la transferencia de un inmueble opera desde la
inscripción registral, recién en la etapa de la elevación de la minuta o también
llamada de otorgamiento de la Escritura Publica, el vendedor habrá cumplido y
perfeccionado su obligación de transferir el bien, pues lo siguiente, la inscripción, no
depende de su voluntad sino de los registros públicos, por tanto a partir de este
momento el vendedor se encuentra habilitado para exigir el pago del precio pactado
por el bien; si pensáramos que recién desde la inscripción en registros surge el
derecho del vendedor de exigir el pago del bien, estaríamos desprotegiéndolo, ya
que una vez inscrita la transferencia quién le asegura que el comprador le pagara el
precio que se pacto por el inmueble. Esto es muy distinto en el sistema espiritualista
ya que en éste con el sólo consenso ya existía transferencia del bien y por lo tanto el
comprador ya estaba en la obligación de pagar el precio, puesto que el bien ya le
pertenece.
Con este sistema también se vería favorecido la actividad jurisdiccional, en pos de
una unificación y celeridad, principalmente en los casos de tercerías donde el juez
sólo verificara la inscripción en el registro o en un improbable y aislado caso de
duplicidad de inscripciones verificara sólo antigüedad de ellas, lo que propiciara que
los litigios se resuelvan de manera más pronta y objetiva, debido a que se habrá
constituido un criterio unánime porque el sistema que proponemos tiene
consecuencias palpables y diáfanas, desechando la pervivencia de incertidumbre
alguna y sin dar lugar a fallos que puedan obedecer a inclinaciones doctrinarias de
los jueces.
5.2.1.3. Carácter Absoluto de la propiedad61
La propiedad adquiere valor absoluto, entendido este como el efecto erga omnes
que le otorga, a la transferencia de propiedad, la publicidad de la inscripción
registral62. La inscripción es un signo de cognocibilidad pública y no clandestino
como sistema puro de transferencia consensual.
59
Se debe entender que el contrato de compraventa de un inmueble se perfeccionaría desde que el vendedor
cumple con elevar el contrato privado a escritura pública, puesto que la inscripción registral de dicho
documento ya no depende de su voluntad, sino de la calificación que el registrador realice. La obligación del
vendedor permanecerá vigente si el registrador observa la Escritura Pública y para la subsanación de dicho
documento se necesita de su intervención.
60
Esta situación podía suceder en el sistema francés, ya que, en éste, desde la sola convención de voluntades se
entiende que existe un efectivo trasladado del dominio del inmueble y de la titularidad del propietario del
predio.
61
No debemos confundir la forma de transferir la propiedad, que a su vez devendrá en una propiedad absoluta,
en cuanto sea oponible a cualquier tercero; con el ejercicio del derecho de propiedad, pues es bien sabido
que ningún derecho se ejerce de manera absoluta, pues su disfrute debe concordarse con el principio de
coimplicancia o alteridad y con la función o utilidad social.
62
Sobre la publicidad registral el proyecto del nuevo C.C. Argentino de 1998, en su artículo 1843, establece
tácitamente la presunción erga omnes de todo acto o negocio registrado; así la citada norma prescribe: “(...)
- 27 -
5.2.1.4. Oponibilidad aparejada a la transferencia

La publicidad registral que le ofrece este sistema al adquirente y a su propiedad, lo
aventaja en el caso negado que concurran diferentes propietarios reclamando un
solo inmueble63, pueda excluir a todos ellos basándose en la primacía temporal de la
inscripción. El registro constituye un signo jurídico máximo de cognocibilidad de un
derecho, en virtud de la publicidad que irradia con carácter erga omnes. Este atributo
es el que le otorga al adquirente la facultad de exclusión absoluta frente a terceros64.
Caso impensable en el sistema francés o el de la yuxtaposición del titulo y el modo,
en el que este es diferente a la inscripción registral, puesto que no puede
pretenderse oponer a otras personas un derecho que haya permanecido en la esfera
íntima de los contratantes y que no ha sido externalizado a través de la publicidad
erga omnes que brinda el registro.
A continuación transcribimos unas citas donde se aprecia el cuestionamiento al que
algunos piensan que es el sistema imperante en el país, el sistema espiritualista,
pero estas citas también son aplicables al sistema del titulo y del modo, diferente a la
inscripción registral constitutiva, Alfredo Bullard razona, al referirse al código civil,
acerca de una relación jurídica a la que llama “propiedad”, que aparece en el
momento en el que se celebra el contrato. Pero esta “propiedad” es una propiedad
relativa, pues no permite excluir a todos. Tan es así, que un “adquirente” posterior,
pero que inscribe su derecho con anterioridad, no podrá ser excluido. En realidad
nadie es un auténtico propietario al celebrar un simple contrato65. Con similar criterio
Bianca indica que el simple consenso no transfiere más que una propiedad “relativa”,
pues la adquisición de la propiedad como “derecho absoluto”, sólo podrá producirse
como resultado ulterior al acuerdo: resultado brotado del cumplimiento de la
formalidad necesaria para oponer a los terceros la transferencia. Huc opina en el
mismo sentido cuando anota que “(...) la publicidad está en la esencia de los
derechos reales y (...) el consentimiento no es suficiente para transferirlos”; y,
Carnelutti, en acuerdo con los anteriores autores explica “(...) la propiedad de una
persona contra otro no es propiedad; la propiedad, que es derecho real por
excelencia, o existe frente a todos o no existe (...)”66.
Impenetrabilidad del registro
La inscripción del derecho de propiedad en el registro, además de ser constitutiva,
genera un efecto de impermeabilidad o impenetrabilidad respecto a otro derecho
incompatible y perjudicial a los derechos del adquirente, a este respecto son
aplicables los artículos 2016: “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro”; y 2017: “No puede inscribirse un
titulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior”. Después de
todo un sistema de propiedad coherente debe a su vez ofrecer una posibilidad de
exclusión total de otros “acreedores”. En lo referente a los terceros la protección
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para
la oponibilidad del derecho real (...)”.
63
Ello porque la inscripción registral supondría la impenetrabilidad del asiento respecto de otro derecho
incompatible con el primeramente inscrito, tornando imposible o muy poco probable que exista duplicidad de
inscripciones sobre un mismo bien.
64
Bullard Gonzáles, Alfredo. Op cit. Pág. 150.
65
Ibídem. Pág. 148.
66
Citados por Fernández Cruz, Gastón. Op cit. Pág. 159.
- 28 -
registral garantiza la posibilidad de exclusión más perfecta, permitiendo a los

terceros a los terceros identificar objetivamente quien goza de la calidad de
propietario y por lo tanto quien tiene la titularidad para excluir67.
Consideraciones Finales: La necesidad de una urgente modificación legislativa
Todas las ventajas a las que nos hemos referido están al alcance de nuestras
manos, solo falta que los legisladores y la comisión que ahora trabaja en la revisión
del actual código civil tomen conciencia de la realidad y que entiendan que el
derecho es elaborado para regular la vida de todos los ciudadanos, no sólo para los
letrados que podemos, sin duda, sacar partida de nuestros conocimientos sobre la
materia y en algunos casos entramparnos en sendas, pero infructuosas, contiendas
doctrinarias que alimentan nuestra vanidad intelectual, a costa de la incertidumbre y
desconocimiento que sembramos en los demás, causando, en muchos casos,
perjuicios que pudieron evitarse de haber realizado las normas con mayor simpleza,
claridad, eficiencia y practicidad.
Hace falta, pues, una modificación legislativa que se arraigue a nuestra sociedad y a
su situación fáctica, creemos que esa modificación debe basarse en el sistema que
hemos comentado, ya que, consideramos desvanecidos los impedimentos que
aparecieron en los años 30 cuando Solf y Muro lo propuso. Los Registros Públicos
han crecido y se han dispersado a lo largo de todo el país, a través de zonas
regístrales que tiene una jurisdicción capaz de brindar una cobertura nacional. Por
su parte el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal, trabajan arduamente en la difícil misión de
titularizar y regularizar todos los predios en situación informal, sobre todo los de la
sierra y los predios agrarios de algunas zonas costeras. Con estas condiciones
podemos decir que escenario es el indicado para la implantación de un sistema
registral constitutivo capaz de irradiar y aplicar plenamente los provechos que ya le
conocemos por la disertación esbozada líneas arriba. No podemos dejar de trasmitir
el planteamiento expuesto por Mesinas Montero y Muro Rojo68, en lo
correspondiente al Perú y al tipo de economía que prima en el país, la agraria,
golpeada fuertemente por la falta de inversión estatal y privada, así como por la
inexistencia de apertura de créditos capaces de apoyar a este importante sector
productivo; algunos alcances del sistema que proponemos, pueden auto
abastecerse de una fuente de financiamiento para los agricultores nacionales,
quienes regularizando su propiedad y constituyéndose como titulares regístrales,
pueden garantizar con ella prestamos en las entidades bancarias que tantas veces
les ha cerrado las puertas; lo mismo es aplicable para cualquiera que sea titular de
un inmueble, que tengan sus títulos saneados y una situación registral regular.
En vista de que en el Perú los únicos negocios jurídicos inscribibles, en los registros
prediales, deben constar en Escritura Pública, podría reglamentarse que los
negocios en los que se transfiera propiedad inmobiliaria, deban observarse este tipo
de formalidad, o podríamos dejar la formalidad, como hasta ahora, a elección de los
contratantes. De optar por el establecimiento de la Escritura Pública como
formalidad obligatoria o “ad solemnitatem”69, se aceleraría el trámite de los
67
Mesinas Montero y Muro Rojo. Op cit. Pág. 310
68
Ibídem. Pág. 311.
69
La formalidad “ad solemnitatem”, esta prevista por el C.C. Español, debe constar en documento público, el
contrato por el cual se transmita un derecho real sobre un inmueble (véase el artículo 1280, inc.1); el C.C.
Colombiano, la venta de bienes raíces no se reputan perfectas mientras no se ha otorgado escritura pública
- 29 -
mencionados negocios de transferencia inmobiliaria, pues se suprimiría la etapa de

la elevación de la minuta u otorgamiento de la Escritura Pública con lo que también
se disminuirá el costo de la celebración contrato; además, los notarios, al ser los
funcionarios encargados de la elaboración de este tipo de documentos podrán y
deberán realizar una diligente labor para asegurarse que quienes venden y compran
tengan capacidad y titularidad para hacerlo, cerciorarse que el objeto del contrato
sea comerciable y verificar las cargas que pesan sobre el bien. Beneficios que hoy
son posibles gracias a las redes de conexión electrónica que deben manejarse en
las notarias para tener permanente contacto con el Registro Nacional de Identidad y
Estado Civil, con la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, con la
Superintendencia de Administración Tributaria, los Servicios de Administración
Tributaria de las municipalidades, con esto también se podrá controlar el pago
regular de los tributos que pudiesen generarse debido a la celebración de los
negocios jurídicos traslativos de propiedad. Lo que constituye un valor agregado a
favor de la adopción de este férreo sistema registral constitutivo, disminuyendo, aún
más, los costes de transacción. De optar por mantener la flexibilidad relativa o total
en lo referido a la formalidad para la celebración del contrato de compraventa de
inmuebles, las ventajas que se obtendrían de ello se limitarían solo al plano
conceptual específicamente al respeto de la libertad contractual o de la configuración
interna del contrato70.
Para culminar debemos manifestar que la comisión presidida por el renombrado
jurista Jorge Avendaño Valdez, tiene aprobado un proyecto para clasificar los bienes
en registrables (pasibles de registrarse) y no registrables; en el caso de los primeros
la transferencia de propiedad operaría desde el acto mismo de registración del título
que contiene el acto traslativo, mientras que si se tratare de bienes no registrables,
la traslación se operaría recién desde el acto de tradición, entrega física o jurídica
del bien (traditio). Este proyecto, que sin duda, es mucho más técnico ya que recoge
dentro de la categoría de bienes inscribibles a aquellos bienes muebles que per se
son “movilizables”, como los barcos y aeronaves; así se pone término a la añeja
ficción legal por la eran considerados inmuebles, pese a su inmanente atributo para
desplazarse. Empero, nos reservamos un mayor comentario, para una próxima
ocasión, cuando este proyecto denote serios indicios de que puede promulgarse….,
mucha surte para él.
(véase el artículo 1857, segundo párrafo); El C.C. Italiano, brinda más opciones dentro de su formalidad,
expresando que debe celebrarse por escrito, bajo sanción de nulidad, los contratos de transferencia de
propiedad inmueble, pudiendo optarse por el acto público o escritura privada. (Véase el 1350, inc.1).
70
El C.C. Peruano, no prescribe formalidad alguna para celebrar un contrato de compraventa de inmuebles,
como sí lo hace para el de donación, artículo 1625, por ello debemos concluir que le otorga plena libertad
contractual para comprar y vender inmuebles.
- 30 -

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HECHOS DE LA JUSTICIA

ALGUNAS VERDADES SOBRE LOS SISTEMAS

José Miguel Saldarriaga Medina *

conflicto entre los teóricos nacionales, lo que no ha sucedido, en mayor medida,

* El autor de este modesto artículo es Bachiller en Derecho por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE

Entre los principales sistemas para la transmisión de la propiedad, recordando que

2.1. “Separación o disociación del contrato o sistema alemán”, que requiere

de carácter perpetuo, definitivo y excluyente, que le otorgue, inclusive, la facultad de

dos partes, produciéndose así la inscripción registral, acto real de transferencia. A

propiedad del bien que ha transferido aunque el contrato obligacional presentara

plasmado claramente que “la obligación de entregar la cosa se perfecciona por

sino a un contratante anterior que lo adquirió de aquél, entonces, los terceros, no

3.3.3. Anotaciones Finales

indefinidamente en el tiempo20 y no ocurra inmediatamente a la celebración del

La incorporación del sistema Torrens a nuestro derecho, sería muy ventajosa,

4. EL SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU: ¿Tenemos en realidad uno de los

Es en el Código Civil de 1936, en el que se despertó una ardua polémica en cuanto

un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición

elemento constitutivo a la inscripción de un inmueble en el Registro Público”.

existe el acuerdo o conformidad que aludíamos líneas atrás al evidenciar como

engendraría una transferencia de propiedad acompañada de la, tan necesaria,

4.2.2.2. Defensores del Sistema de la Yuxtaposición del Titulo y el Modo

Debemos señalar que resulta equivocado tratar de otorgarle la calidad de modo de

contrato traslativo de propiedad con miras a conformar un todo orgánico coherente

vemos este sistema es muy similar, en cuanto a la aplicación y efectos, al que

5.2.1. Ventajas del Sistema propuesto

inmueble debe existir inscripción lo que a su vez implica la perfección59 de acuerdo

5.2.1.4. Oponibilidad aparejada a la transferencia

registral garantiza la posibilidad de exclusión más perfecta, permitiendo a los

mencionados negocios de transferencia inmobiliaria, pues se suprimiría la etapa de

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