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2011 067
2011 067
comprende no sélo ese caso, sino también [por analogia con el
concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema] aquéllos en que
el proceder de la autoridad pablica se manifiesta a través de la aplicacién de
normas practicada con error inexcusable o en forma contradictoria, 0 con
Prescindencia de la prueba o de otros elementos de juicio necesarios para resolver
determinada cuestién. Todo acto ilegal es, por lo tanto, arbitrario, pero no todo
acto arbitrario cs necesariamente ilegal. Pero tanto Ia ilegalidad como la
arbitrariedad, como presupuestos de la pretension analizada, deben ser
~ manifiestos, vale decit que aquellas irregularidades deben aparecer visibles al
examen jurldico mds superficial, en forma tal que no se preste a discusiones 0
duds” (PALACIO, Lino E., obra cit., T° VIL, pags. 143/144).
“BI Exemo. Tribunal Superior de Justicia'de Cérdobe, en pleno, comparte
esta posicién. En dicha direccién ha argumentado que: “La calificacion de
arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta a los fines de la accién de amparo, revela
que el acto lesivo debe mostrar fehacientemente, en sw primera apariencia, ta
violacién grosera y ostensiblemente visible del derecho subjetive de quien
Promueve el amparo (...) Se frustra la procedencia de la accién de amparo
cuando la arbitrariedad o ilegatidad que se invoca, no surge con total nitidez,
resultando por tanto ajenas a la accién todas aquellas cuestiones que sean
opinables, o bien requicran de un mayor debate y aporte probatotio, excediendo
BPor tanto las posibilidades cognoscitivas propias de la accién” (TSJ en Pleno,
97/11/2007, “Dur, Carlos José c/ Consorcio de Propietarios - Edificio Alarife y
otro”, LLC 2008-167).
5.3) La necesidad de amplitud de debate y prueba excluye al amparo.
El presupuesto referido en el punto anterior (4,2) condiciona los restantes,
ya que aquellas cuestiones que requieren mayor debate y prueba, no resultan
compatibles con este breve trimite, En efecto, de configuiarse una 7
arbitraria o ilegal, facilmente detectable, claramente individualiza y
evidenciable con nitidez, no existe necesidad de mayor debate y pruebs.= Ya
necesidad de estas exigencias, excluye la via procesal del amparo (conf. DIAZ,
Silvia A., obra cit., p. 103).
Al respecto se ha afirmado con raz6n: "Toda vez que no fluya en forma
manifiesta la ilegalidad 0 arbitrariedad, el amparo no es la via apta para elucidar
la cuestién. En tales casos, la pretensin deberd encauzarse por los
procedimientos ordinarios, con mayor amplitud de debate y prucba para
Geterminar Ja existencia 0 no de lesién al ordenamiento juridico" (AGUERO
PINERO, Juan P., El amparo a la luz de la reforma constitucional de 1994,
FORO de Cérdoba, N° 50, pag. 33).
5.4) La existencia de otras vias idéneas excluye al amparo. La
acreditacién de su inexistencia y/o ineficacia es una carga puesta en ie Y
del amparista,
La accién de amparo no pucde reemplazar los medios normalmete
instituidos para la decision de las controversias juridicas, ni alterar a.
competencia de los jueces, resultando necesario que el amparista actedite que
carece de otros trimites utiles para la resolucién de su problema, pues -como he
seflalado- se trata de una accién excepcional y subsidiaria.
En consonancia con esta hermenéutica, el TSI ha expresado que: "...el
condicionamiento del amparo a la inexistencia de otro medio judicial més idéneo
no deroga el art. 2°, inc. a), de la Ley 4915, ni hace que la accién de amparo deje
de ser una accién subsidiaria, viable sdlo ante la inexistencia de otra, que
posibilite un adecuado resguardo del derecho invocado", precisando que por
4En dicho orden de ideas ha resuelto Ia CSJN: “Corresponde rechazar in
imine 1a accién de amparo (...) pues, Ia actora omitié demostrar que su
pretensién no puede hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios, ni
que se encuientre impedida de obtener, mediante ellos, I reparacién de los
perjuicios que eventualmente podrian causarle las supuestas conductas
discriminatorias que afirma haber sufrido” (CSIN, 13/04/2010, “Provincia de San
Luis e/ Estado Nacional”, DJ, 28/07/2010, 2019 y La Ley Online),
Quiere decir entonces, que quien se considere afectado debe dar las razones
por las que entiende inidéneos o ineficaces los demis procesos judiciales )
tiene @ su aleance, si es que existen esas vias alternativas, a menos que la lesidn'a
sus derechos sea de un grado tal, que no pueda dejar margenes de duda para él
juzgador (v.gr.: si se dicta una Iey 0 un decreto implantando un sistema de
censura previa en flagrante violacién al orden juridico).
6°) Sentado el marco conceptual dentro del cual discurtird el pensamiento
que seré cxpucsto, comesponde ingresar al tratamiento de la cuestién
controversial planteada en el proceso atinente a la admisibilidad de la accién de
amparo.
6.1) Liminarmente estimo oportuno seitalar que -por las razones que siguen-
considero inadmisible a la presente accién de amparo, cuya pretensién persigue
's declaracin de inconstitueionalidad de Ja Ley 9445, pues no aparece manifieta
Ja arbitrariedad o ilegatidad de In norma cuestionada en razén de lo oy
r
tema y de la necesidad de un debate amplio, incompatible con Ia natu
sumaria del proceso impetrado, mixime si se repara que tampoco st ‘h
acreditado fundadamente la imposibilidad de recurtir 2 otros remedios paca
salvaguardar los derechos que se alegan conculcados.
Como expuse més arriba, la accién de amparo es inadmisible cuando se
trata de cuestiones opinables o discutibles.
En tal sentido, resulta ilustrativo exponer, a fin de poner en evidencia que la
pretensién perseguida por el Colegio actor, es decididamente opinable o
Giscutible, que numerosas Provineias de nuestro pais, han dictado leyes andlogas
a la Ley 9445 cuya inconstitucionalidad ha sido declarada en primera instancia,
26Provincia de Ciirdeba Se
> camana civin COMERCIAL VILLA Mag
mororno SEAR MAAS
G ANO: 2011 TOMO: 53 [-.
Peder Judriat ¢
i Fottr GVinitales.
Scertara“Aracti Demarchi de Tort
regulandlo el ejercicio de! corretaje inmobiliario, creando simulténcamente un
Colegio Profesional propio y especifico, encargado del gobicmo de la matricula y
de Ia fiscalizacién de tal actividad profesional, Asi: la Provincia de CHACO a
través de Iz Ley N° 5799, cuya reglamentacién fue aprobada por Decreto
2007/2007 del 22-10-2007; la Provincia de ENTRE RIOS, mediante la Ley N°
9739 publicada el 27/10/2006; la Provincia de MISIONES, a través de la Ley N°
152, publicada el 20/09/2010; la Provincia de SALTA, mediante la Ley N°
629, sancionada el 31/08/2010, publicada el 30/09/2010, la cual tiene ta
> Petticularidad de que regula simultineamente al “Colegio de Martilleros y
> Comores Pblicos de la Provincia de Salta” (art. 7°) y al “Colegio Unico de
a
Corredores Inmobiliarios de la Provincia dle Salta” (art. 59), situacién anéloga a
la de la Provincia de Cérdoba, con a diferencia que en Ja altima, los dos
Colegios se encuentran contemplados en leyes diferentes (7191 y 9445); la
Provinci TIAGO DEL ESTERO, a través de la. Ley N? 5414,
reglamentada por Decreto N° 906/1991; la Provincia de TUCUMAN, mediante
Ja Ley N° 7455, sancionada el 15/09/2004, publicada el 24/11/2004; la Provincia
de MENDOZA, a través de Ia Ley N° 7372, modificada por las leyes 7622 y
8137, la iiltima sancionada el 22/12/2009, publicada el 28/01/2010; la CIUDAD
AUTONOMA DE BUENOS AIRES, a través de la Ley N° 2340, sancionada el
17/05/2007, publicada el 25/06/2007, etc.
6.2) La Ley N° 9445 sancionada por la Legislatura de la Provincia de
“{Pordoba el 28/11/2007, promulgada el 14 de diciembre y publicada e1 19 del
smo mes y aiio, de conformidad con el procedimiento establecido en la
" Constitucién Provincial, implica el ejercicio del poder de policia no delegado a la
Nacién, que le coresponde originariamente al Estado Provincial, en lo que
respecta al desarrollo de las profesiones dentro de su ambito territorial.
Esta atribucién que tiene la Provincia de Cérdoba, de dictar normas que
reglamenten el ejercicio de los derechos (llamado “poder de policia”, expresion
que aparece utilizada por primera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamérica, en 1827, por el entonces Juez Marshall, al
referirse a la potestad atribuida por las normas constitucionales al PoderLegislativo para reglamentar el ejercicio de los derechos que ellas reconocen,
como el cumplimiento de las obligaciones que esas mismas normas imponen a
las personas), tiene fundamento constificional en el art, 14 de la C.N. que
expresamente establece: “Todos fos habitantes de la Nacién gozan de los
siguientes derechos conforme a tas leyes que reglamenten su ejercicio..." (eft:
ALTAMIRA GIGENA, Julio L, Leceiones de Dekecho Administrative, ed.
Advocatus, Cordoba, 2005, p, 439/440)
El poder de policia de las profesiones se integra normativamente ci los”
arts. 121 y 5° de la C.N., en cuanto cada Provincia dicta para sf una Constitcjon
y conserva todo el poder no delegado al Gobierno Federal y el que expresamente
se haya reservado por pactos especiales al ticmpo de su incorporacién.
En dicho orden de ideas, la Carta Magna Provincial dispone en su: “Art, /6,
Corresponde ai Gobierno Provincial: I. Ejercer tos derechos y competencias no
delegados al Gobierno Federal"; y en el: “Art, 19, Todas las personas en la
Provincia gozan de tos siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su efercicio: (...) 8. A asociarse y reunirse con fines titiles y
pacificos”.
Especificamente contempla a los “Colegios Profesionales” en cl articulo 37
que establece literaimente: “La Provincia puede conferir et gobierno de tas
Profesiones y el ejercicio de las entidades que se organicen con el concurso de /
todos los profesionales de la actividad, en forma democritica y eae
conforme a las bases y condiciones que establece la Legistatura, Tienen a sué
cargo la defensa y promocién de sus intereses especificos y yozan de las
atribuciones que la ley estime necesarias para el desempeo de sus funciones,
con arreglo a los principios de leat colaboracién mutua y subordinacién al bien
comin, sin perjutcio de la jurisdiccién de los poderes del Estado".
Queda claro en consecuencia, que, el “poder de policia” en Ia materia
cortesponde al Estado Provincial, quien “puede” delegario en los “Colegios
Profesionales, creados “conforme a las bases y condiciones que establece Ia
Legistatura”, a cuyo fin se relaciona, el gobierno y el control de ejercicio de Tas
profesiones, con una “actividad” profesional aglutinante, que justifica la
2BProvincia de Cirdoba
Poder Judicial
‘waulando el ejervicio del corretaje inmobiliario, creando simultineargente un
Colegio Profesional propia y especifico, encargado del gobierno de la matricula y
Ge la fiscalizacién de tal actividad profesional. Ast: la Provincia de CHACO a
través de la Ley N° $799, cuya reglamentacién fue aprobada por Decreto
2007/2007 del 22-10-2007; la Provincia de ENTRE Ric S, mediante Ja Ley N°
9739 publicada el 27/10/2006; la Provincia de MISIONES, a través de la Ley N°
152, publicada el 20/09/2010;a Provincia de SALTA, mediante la Ley N°
~7629% sancionada el 31/08/2010, Publicada el 30/092010, la cual tiene la
> Particularidad de que regula simultdneamente al “Colegio de Mattilleros
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Corredores Piiblicas de la Provincia de Salta” (art, 7°) y al “Colegio Unico de
Corredores Inmobiliarios de la Provineia de Salta” (art, 59), situacién andloga a
- la de la Provincia de Cérdoba, con Ia diferencia que en la iltima, los dos
Colegios se encuentran contemplados en leyes diferentes (7191 y 9445); la
Provincia de SANTIAGO DEL ESTERO, a través de la Ley N° 5414,
teglamentada por Decreto N° 906/1991; la Provincia de TUCUMAN, mediante
la Ley N° 7455, sancionada el 15/09/2004, publicada el 24/11/2004; la Provincia
de MENDOZA, a través de la Ley N° 7372, modificada por las leyes 7622 Ey
8137, la iltima sancionada el 22/12/2009, publicada el 28/01/2010; la CIUD.
AUTONOMA DE BI ENOS AIRES, a través de la Ley N° 2340, sancionada el
NEY 17/03/2007, publicada ¢l 25/06/2007, etc-
:; 6.2) La Ley N° 9445 sancionada por la Legislatura de la Provincia de
‘érdoba el 28/11/2007, promulgada el 14 de diciembre y publicada el 19 del
ismo mes y allo, de conformidad con el procedimiento establecido en la
Constitucién Provincial, implica el ejercicio del poder de policia no delegado a la
Nacion, que le corresponde originaiamente al Estado Provincial, en lo que
respecta al desarrollo de las profesiones dentro de su émbito territorial.
Esta atribucién que tiene la Provincia de Cérdoba, de dictar normas que
teglamenten el ejercicio de los derechos (llamado “poder de policfa”, expresién
Que aparece utilizaida por primera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamérica, en 1827, por el entonces Juez Marshall, al
referirse a la potestad atribuida por las normas constitucionales ai Poder
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Protocoio pe 3 EV:
Gx y ANO: 2011 TOMO:53 GANL!
eet ed Folie: QUITE adS Care RM
Secretaria Aracell Demarchi de Torti
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asignacién de potestades y funciones de cardcter reglamentario, administrativo,
disciplinario, etc.- Todo ello: “sin perf
Estado”. ae
Dice al respecto el autor citado en ultimo tétmino, que la Provincia: “Lo
que si puede es otorgar el ejercicio de la policia a érganos estatales de menor
Jerarquia como son los drganos de control de los servicios publicos 0 a los
Qe profesionales, que son.personas juridicas piiblicas no estatales, que
i
\Vcenen airibueiones para aplicar sanciones de acuerdo al mandato legal”
} (ALTAMIRA GIGENA, Julio 1, obra cit, p. 447).
Las circunstancias y motivos de oportunidad, mérito y/o conveniencia,
tenidos en cuenta por la Provincia de Cérdoba, en ejercicio de las facultades que
le son propias, detivadas del “poder de policia” de Ias profesiones que se ejercen
en su territerio, constituye materia no judiciable, en funcién de la forma
Fepublicana de gobierno y del principio de divisi6n de poderes consagrados en la
Constitucién Nacional y en la Provincial, salvo que los jueces, a quienes les cabe
efectuar el control de constitucionalidad y de razonabilidad de las normas,
advirtieren en los casos concretos que le son sometidos, su incongruencia con las
“Ss: Normas constitucionales, un tratado o una ley dictada en consecuencia de la
<-@onstitucién, o por el Congreso en ejercicio de facultades delegadas, En el caso
Para u8o Oficial
La especificidad que caracteriza al “corretaje _inmobiliari
intermediacién en la negociacién inmobiliaria, como actividad profesional,
permiten sostener que no aparece conculcada la razonabilidad de su regulacién
diferenciada, incluida la ereacién una persona juridica de derecho piblico no
estatal con facultades delegadas, atinentes al gobierno de la matricula habilitante
(en el caso puntual: en el Colegio Profesional de Corredores Publicos
Inmobiliarios).
6.3) En lo que respecta al “titulo universitario expedido o revalidado en la
Republica” exigido por el art. 32, inc. b) de la Ley 25.028, y/o el “titulo
2»universitario habilitante” que menta el art. inc. b) de la Ley 9445, requisito que
la parte actora estima de imposible cumplimiento en lo que respecta a quienes
ejercen el corretaje inmobiliario, sencillamente porque la profesién de “corredor
inmobiliario” es inexistente y no puede ser creada por una ley provincial (efi: fs.
LO/I1 vta.), de lo que derivan la inconstitucionalidad de la ley 9445, merece las
siguientes reflexiones.
Fl art. 75 inc. 19 de la CN, establece -que- corresponde al Congreso”
Nacional: "Sancionar Jeyes de organizacién y de base de la educacién ue 4
consoliden la wnidad nacional, respetando tas particularidades provincialeg »
locales”. :
La Nacién regulé a través de la Ley N° 24.521 y sus modificatorias, la
Educacién Superior y previd la formacién y acceso a las carreras de grada y
posgrado, correspondiendo exclusivamente a las instituciones universitarias
otorgar los titulos profesionales correspondientes, El reconocimiento oficial de
los titulos que expiden las instituciones universitarias se considera otorgado por
el Ministerio de Cultura y Educaci6n y gozan de validez nacional (art. 41).
Expresamente la ley destaca que: “Los stitulos con reconocimiento oficial
centificarén ta formacién académica recibida y habilitarén para el ejercici
profesional respectivo en todo el territorio nacional, sin perjuicio del poder
Policia sobre las profesiones que corresponde a las Provincias” (art. 42, \ey
cit).
Queda claro en consecuéncia, que las Provincias retienen asi cl poder de
policia de regular el ejercicio profesional sin perjuicio que el titulo académico
tiene validez nacional.
6.4) En ese ejercicio competencial, 1a Provincia de Cérdoba, al establecer
en el art. 1° de la Ley 9445 que: “El ejercicio del corretaje inmobiliario en el
territorio de ta Provincia de Cérdoba, se regiré por las disposiciones de ia
presente ley”, no ha hecho otra cosa que ejercitar el poder de policia no delegado
a la Nacidn, regulando separadamente a una de las formas posibles de ejercicio
del comretaje, para Jo cual se encuentra facultada cualquier persona que posea el
titulo_universitario de “corredor _publico” (mas alla, si posee o no, en forma
30rowtneler cle, Cindobee = |
AS0:2011 TOM
Fotin Sine
Secretaria Araceli Demarchi de Tortl
Pte, Judwial
conjunta el titulo universitario de “martillero publico”), Ello, en la medida de que
¢l “cortedor piblico” se dedique a dicha actividad puntual (esto es, el corretaje
inmobiliario), lo que no implica que no Lleve a cabo otras formas de corretaje &
inclusive la profesién de martillero (a cuyo fin deberA obtener la matricula
habilitante de parte del “Colegio Profesional de Martilleros y Corredores
Publicos”). Es de publico y notorio, que esta suerte de “especializacién” en
determinadas actividades englobadas dentro de una profesion, ha ocurrido en
‘muchas de ellas, que han sido finalmente reguladas separadamente, a través de
‘Colegios Profesionales especificos creados lceislativamente (v.gt.: arquitectos,
ingenieros, etc., con distintas especializaciones).
El corretaje inmobiliario representa una actividad perfectamente
diferenciable dentro del corretaje en general, cuya importancia en miiltiples
3
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&
aspectos resulta sobreabundante remarcar por constituir materia pablica y
notoria, de modo tal, que mal puede tildarse de irrazonable a una norma que la
rogule separadamente, tilddndola inconstitucional.
(Que veintitrés Universidades Nacionales -conforme afirma el actor- cuenten
.. con una carrera que otorga el titulo de grado de “Martllero y Corredor Péblico”
“NS te edie 7"1F veces belns @ derecho de Ibe egresados, de ejercer
ambas profesiones, ¢ inclusive, el corretaje inmobiliario, que se presenta -
conforme he sefialado- como una suerte de especializacién dentro del género
corretaje, y no como una profesién diferente c “inexistente” como afirma la parte
actora,
Queda claro en consecuencia, que, el requisito de poseer titulo universitario
(art. 32, inc. b, de la Ley 25.028 y art. 2, inc. b, de la Ley 9445) se cumple
Perfeetamente con la obtencién del titulo de coredor piblico -ya sea
conjuntamente © no con el de martillero pibblico-, de lo que se deriva que la
pretendida colisién entre las dos normas no existe, careciendo de sustento el
argumento de que la ley provincial ha creado inconstitucionalmente la profesién
de “Corredor Puiblico Inmobitintio”.
6.5) El “Colegio Profesional de Martilleros y Corredores Piblicos de la
Provincia de Cérdoba"', no puede alegar fundadamente la violacién de derecho
3consttucional alguno, si se repara «como también se ha visto- que ejerce por
delegacién facultades estatales, esencialmente revocables, comprendidas dentro
del denominago “poder de policia” de las prifesiones, a punto tal que el propio
Estado podria reasumir las competencias delegadas. Ello desmiente que exista un
“derecho adguitido” por parte de dicha persona juridica publica no estatal, que
viole la garantia que la carta magna confiere al derecho de propiedad,
6.6) Fl Colegio actor, sotiene equivocadamente en mi opinibn, que“
actividad de “Menitler y Cortedor Pablieo”,constituye una profesign “unica ¢
inescindible’ caracterizada Por la “intermediacién en el intercambio de bienes
inmuebles, muebles y semovientes” (cfi.: demanda, f, 13/14 via).
Tal afirmacién no tiene apoyo, ni siquiera, en la Ley N° 25,028 que se alega
coneuleada por la norma provincial,
En efecto: la Ley N° 25.028, diferencia claramente las. actividades
profesionales del martillero y del corredor piiblico, regulando a los primeros en
los arts. 1 a 30; y a los segundos en los arts. 31 a 38, Ademis: como se vers, al
prever en los arts. 4° y 33, dos matriculas diferentes, no impone tampoco la
existencia de un nico Colegio Profesional que aglutine ambas actividades,
En el sentido expuesto, la norma nacional precisa la actividad profesional
de los martilleros al definir sus facultades, en los siguientes términos: “Efectuaol
Zo
ventas en remate piblico de cualquier clase de bienes, excepto las limitaciones \.
resultantes de leyes especiales; informar sobre el valor vénal o de mercado de
lox Bienes para cuyo remate los facuita ia ley” (art, 8, incisos a. y b.).
Separadamente faculta a los corredores para: “Poner en relacién a dos o mis
artes para la conclusion de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por
relaciones de colaboracién, subordinacién o representacién (...) Informar sobre
el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos
Juridicos” (art. 34, incisos a. y b.),
Luego, al referirsc a Ja habilitacién para el ejercicio de las actividades
Profesionales definidas, establece en el art. 3° que; “Quien pretenda ejercer la
actividad de martillero deberd inscribirse en ta mairicula de ia jurisdiccién
correspondiente”, cuyo gobierno -segtin el art, 4°-: “...estard a cargo, en cada
2Provincia de Ctrdoba
nd
Puder Jndiciel
Tf del jismo_profesi
legislacién local respectiva” (textual).
Mas adelante en el‘art. 33 (incorporado por la Ley N° 25,028) dispone que:
“Qui etenda ejercer_Ic tividad de_corr lebera_inscribirse_en_I
iricula de la jurisdiccién correspondiente”, de lo que se desprende
inequivocamente que se alude a actividades profesionales diferentes y a
matriculaciones separadas 0 independientes, no imponiendo de ningin modo la
existeticia de un Colegio Profesional nico.
)
Contrariamente a las afirmaciones de la parte actora, la ley 25.028 consagra
un claro reconocimiento al “poder de policia” de las Provincias, en lo que
respecta al cjercicio de las dos profesiones, en sus respectivas jurisdicciones,
Siendo esto asi, la Legislatura local, dentro del marco de las facultades que
tiene asignadas constitucionalmente, mal puede haber violado la Ley Nacional
N* 20.266 (publicada el 17/04/1973), modificada por la Ley 25.028 (publicada el
29/12/1999), al regular especificamente a una de las modalidades de ejercicio del
aN corretaje, habida_cu en que no existe © tmmpasiclon legal algun que _exija_que
a
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| La Ley Provincial N° 7191, también reconoce a las actividades que
adquiera tal
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gravedad o magnitul que enerve la presuncidn de legitimidad, de la cual gozan
fas normas sancionadas
conforme al procedimiento de formacién y sancién
previsto por la Constitucién, adquiriendo los caracteres de wna verdadera