CAPITULO IV DANO § 20. EL DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL a. Dano y responsabilidad 141, El daiio como condicién y objeto de la responsabilidad civil. 2) Metafé- ricamente puede decirse que al comienzo de la responsabilidad civil esta el dao. A diferencia de lo que ocurre en materia penal e infraccional, para el derecho civil slo son relevantes las conductas culpables si de ellas se sigue un perjuicio para el demandante. En sede civil, la sola negligencia no es fuente de responsabilidad. Asi, si un automovilista conduce por una autopis- ta en contra del sentido del wrinsito, no incurre en responsabilidad civil mientras no cause daiio. El objeto de la responsabilidad civil no es expresar un juicio de reproche, sino corregir el efecto adverso que el hecho del de- mandado haya causado a la victima. Su ambito es precisamente el de la justicia correetiva (supra N° 13), que pretende restablecer, en la relacié entre el demandado y la victima, el orden que ha sido alterado por el daiio. Por otro lado, aunque la responsabilidad por culpa, sustentada en la idea de responsabilidad personal, constituye el régimen general y supleto- rio de responsabilidad civil, el derecho también reconoce estatutos dle res- ponsabilidad fundada en el solo requisito de que el daiio haya sido causado por el tercero, sin exigir que el agente haya actuado negligentemente (res- ponsabilidad estricta u objetiva). Por eso, desde un punto de vista légico, en el derecho de la responsabilidad civil el daito y la causalidad son cates gorfas mas generales que la culpa: mientras puede haber responsabilidad sin culpa, no puede haberla sin un dano que sea causalmente atribuible al demandado.! En definitiva, el daito es condicién indispensable bajo cualquier régimen de responsabilidad civil. En Francia, donde la responsabilidad estricta tiene un lugar mas extenso, ordenamientos, se acostumbra ordenar la exposicién de los elementos de la responsabili- dad a partir del dano y la causalidad, entendidas como ‘constantes de la responsabilidad” (Carbonnier 2000 367; asi también Mazeaud/Chabas 1998 412, Viney/Jourdain 1998 3, Le ‘Tourneau/Cadict 2002/03 N° 348). 21s corona JURIDICA ovens SB§ 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL b) Pero el daito es también objeto del juicio de responsabilidad, porque la pretensién del demandante es que le sean reparados los perjuicios sufri- dos, sea mediante la restitucién en naturaleza de los bienes de que ha sido privado, sea mediante la indemnizacién en dinero. La cosa pedida en cl juicio de responsabilidad civil es precisamente la remocién o la reparacion del daito. c) Atendida esta doble funcién, come condicién y objeto de la respon- sabilidad, es usual que el dano sea tratado, primero, como uno de los elementos condicionantes de la responsabilidad (conjuntamente con la culpa y la causalidad) y, luego, como objeto de la pretensién reparatoria En verdad, en el juicio juridico practico resulta imposible, por lo general, separar los momentos del dao como condicién y como objeto de la pre- tension Para efectos de mostrar la tensién que existe entre ambas caras del daiio, en este libro se ha optado por tratarlas conjuntamente en este capitulo. 142, Fines de la responsabilidad civil y daito reparable. Atendido el lugar del daito, es natural que su andlisis presente interés desde el punto de vista de cada uno de los fines que se pueden atribuir a la responsabilidad civil (supra§ 3, infra § 36). a) La justicia connctivw exige que la reparacién del daiio sea equivalente al perjuicio causado a la victima; por eso, los perjuicios que el demandado debe indemnizar son los daftos que ha sufrido el demandante. Ello perte- nece a [a naturaleza correlativa de la responsabilidad civil, que resulta pre- cisamente de esta funcién de justicia correctiva (supra N* 12 y 13). Desde el punto vista correctivo, la indemnizacién puede tener por ob- jeto que el daito sea reparado en naturaleza (como ocurre cuando se in- demnizan los costos de reparacion de la cosa deteriorada) 0 que se reparen las pérdidas patrimoniales sufridas por el demandante (en el mismo caso anterior, cuando se indemniza el menor valor que tendré la cosa aun des- pués de reparada). Para que la reparacin indemnizatoria sea perfecta, ka suma de dinero debe poner al demandante en la posicién mis cer mente posible a la que se encontrarfa si no hubiese ocurrido el daio (in- fra? 163). 3 Tratindose de daiios patrimoniales ese fin se puede cumplir, al menos con razonable aproximacion, de modo que la indemnizacion es propiamen- te mparatoria, Distinto es el caso de los daiios no patrimoniales 0 morales, que no son conmensurables en dinero; en estos casos, la indemnizacién no es propiamente reparatoria, sino que cumple una funcién de compensacién 2 Vicente en Reglero 2002 a 2105 esencialmente analizados a la luz de in buen indicio es que en el common law los daiios son a reparacidn (véasc, por ejemplo, Fleming 1985 122) 8 En el capitulo sobre las acciones que el derecho reconoce a la victima se trataran las pretensiones restitutorias y de reparacién en naturaleza y cuestiones técnicas referidas a la pretensién indemnizatoria (Capitulo X1) “ Cane 1997 116. @ epitoniat JURIDICA pe crite 216pANo pecto de la victima: en satisfac que no puede ser restituido en natura dinero, se le reconoce una indemnizac tajas de la vida (infra N° 197).° b) El andlisis econémico del derecho de la responsabilidad civil ha des- plazado el interés desde la relacién de derecho privado, que atiende a la reparacién o compensacién que el autor del daiio debe a a victima, hacia la funcién social preventiva de las reglas que definen los danos indemniza- bles. Como se ha visto (supra N° 17), la justificacion econémica de toda regla atiende a sus efectos en el bienestar general. Y desde esta perspectiva puede entenderse que una indemnizacién equivalente al dato causado permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa funcién preventiva, pues la amenaza que se impone al agente de correr con los Costos efectivos de los accidentes que provoque acttia como un incentivo perfecto para que adopte los niveles éptimos de prevencién.* Sin embargo, hay también situaciones en que se justificaria desde un punto de vista estrictamente preventivo, que la indemnizacion fuera supe- rior a los daiios efectivos sufridos por el demandante. Es lo que ocurre si parte importante de los danos provocados por el responsable no son in- demnizados. Es el caso, por ejemplo, de los danos que se distribuyen en pequeiias porciones en incontables victimas, que carecen de incentive para demandar (infra N° 157); 0 en casos donde la causalidad es dificil de de- terminar, lo que también constituye un desincentivo para demandar. En n por el bien del que ha sido privada ani tiene un yalor de cambio en i ti lor de camb n que le permite obtener otras ven- Larenz 1987 474; un andlisis de las dificultades para calificar como estrictamente re- paratoria Ta indemnizacidn en dinero del dafio moral, en Corte de Santiago, 305.2008, C] 275, 97, y Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto se ha sostenido que “la indemnizaci6n no hace desapareccr el daito, ni tampoco lo compensa en términos de po- ner la victima en una situacién equivalente a la que tenia antes de producirse aquel (...), la indemnizacién por daio moral esta dirigida a dar, a quien ha sufrido el dato, una satis faccién de reemplazo” (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que “aunque la pérdida sufrida” por los padres de una nifia de cuatro aitos violada y asesinada “es irreparable y la vida que se quité no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma por el rubro objeto de ka demanda” (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por €S [eas. fon- do], 19.12.2000, GJ 246, 128, publicada también en F. del M. 505, 4813) © Posner 1999 435. El argumento debe completarse atendiendo a la funcién de la ne gligencia como condicién de la responsabilidad: se actiia negligentemente de acuerdo con este criterio cuando el costo del daito accidental es mayor que el de las medidas para pre- venirlo (supra N° 17); bajo ese supuesto es también eficiente desde el punto de vista pre- ventivo que la indemnizacién sea equivalente al dafio (fdem 392). En nuestro pais se ha fallado que “el ideal de un sistema de responsabilidad civil es maximizar cl resarcimiento de la victima y al mismo tiempo minimizar en la mayor medida posible el costo social, ac- = tual y futuro, del dario causado, porque cuando se decide sobre un caso de responsabilidad para determinar la persona del victimario, precisar el monto de la indemmizacién o la victi- = ma de los mismos, se esté resolviendo sobre cuestiones morales y socialmente relevantes, puesto que se trata nada menos de expresar c6mo el ordenamiento juridico valora a la per- sona humana y qué conducta espera el sistema normativo de los sujetos imperados” (Corte de Antofagasta, 15.12.9001, GJ 273, 95).§ 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL hipétesis de ese tipo, se dice que el otorgamiento de indemnizaciones pu- nitiyas cumplirfa una funcion estrictamente preventiva (distinta de la retri- butiva, que se referiré enseguida), pues permite incorporar un elemento suficientemente disuasive para que el responsable emplee el nivel de cui- dado debido, lo que no se lograria si fa reparacién sdlo aleanzara los per juicios efectivos (infia N° 198). c) Bajo diversas formas subsiste en el derecho civil, por lo general de modo latente, una justificacién vindicativa, que atiende a la gravedad del ilicito al momento de determinar la sanci6n. A ello se agregan los proposi tos de prevencién general que se atribuyen a la responsabilidad civil (su- praN™ L1y 18). En algunas jurisdicciones se reconocen expresamente las Iamadas indemnizaciones punilivas, caracterizadas porque exceden del perjuicio efectivo sufrido por Ia victima y que son percibidas por el demandante a titulo de pena privada (infra N’ 198).” En las jurisdicciones donde se da lugar a indemnizaciones punitivas son determinantes para su otor- gamiento en juicio, a la vez, la funcién vindicativa y la preventiva. En Estados Unidos, por ejemplo, la doctrina da lugar a indemnizaciones punitivas como sancién al demandado ‘por su conducta vergonzosa’, pero, al mismo tiempo, ‘para disuadirlo a él y a otro como él de tener tina conduct semejante en el futuro”! De este modo, la suuma de dine. ro que se reconoce al demandante excepcionalmente puede ser deter- minada no s6lo en funcién de los perjuicios sufridos, sino también en correspondencia con la gravedad de la accién y con los fines preventi- vos atribuidos a la responsabilidad civil.” d) Finalmente, el titular de un derecho puede ser reparado mediante una aceién puramente rsiiluloria, cuyo objeto es recuperar aquello de lo cual ha sido privado, aunque no haya sufrido propiamente un daio. Es el El concepto es uma traduccién literal del término punitive damages del derecho anglo- sajOn: en la tradicion del derecho civil se suele hablar de pena civil, pero en un sentido mas amplio que el referido con Ia idea de daiios punitivos. Estos tiltimos se refieren precisa- mente al monto de la indemnizacion que exeede el perjuicio real sufrido por la vietima, ® Restatement/ Torts II § 908 (1). El segundo pirrafo de la misma regla acentiia el as- pecto punitivo: “Dafios punitivos pueden scr reconocidos por la conducta vergonzosa del demandado, porque ha actuado con mala intencién © con descarada indiferencia de los derechos de los demas. AI valorar los danos punitivos el juzgador de los hechos puede con- siderar la naturaleza del acto del demandado; la naturaleva y extensién del dario causado 0 que sc ha intentado causar al demandante; y la fortuna del demandado”, Restatement/Torts, I § 908 (2). ® Aunque mas adelante se volvera sobre los datios punitivos, conviene adelantar que en el derecho chileno no se reconoce a la indemnizacién una finalidad puramente distasi va 0 vindicativa; incluso existen rarones constitucionales para estimar que en nuestro orde- jamiento la indemnizaci6n de perjuicios slo puede tener fines reparatorios © compensa- torios, en los sentidos mostrados en este parrafo. Sin embargo, en la prictica jurisprudencial yen la doctrina legal, algtin sesgo pumitivo suele aparecer cuando se trata de valorar el daiio moral (infra N° 198) @ epitoniat JURIDICA pe crite 218pANo caso, por ejemplo, del uso ilicito que un tercero hace de la propiedad inte- lectual ajena.!” En este caso, la accién puede perseguir un fin stilwlorio del beneficio obtenido por el demandado en razén de su ilicito (infra § 60). c) En suma, aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una fun- cién reparatoria del daito causado, ese fin no siempre puede obtenerse, 0 el derecho se desvia hacia otros fines. Tipicamente no puede obtenerse la reparacion en el caso de los daiios no patrimoniales, en cuyo caso la in- demnizacion tiene mas bien una funcion compensatoria, En algunas juris dicciones, y soterradamente en la prictica judicial nacional de del daiio moral, se reconoce a la responsabilidad una funcién punitiva, sea con fines disuasivos o retributivos (infra N° 198 e). Finalmente, cuando el ilicito no da lugar a un dano al demandante, sino a un beneficio ile ra el demandado, no hay en estricto sentido una accién indemnizatori sino una puramente restituloria b. Conceplo de daiio en nuestra tradicién juvidica 143. Concepto juridico de daio. a) En el derecho romano clasico no se conoce un concepto general de dale (como tampoco de culpa), sino si- tuaciones de hecho diferenci la naturaleza concreta de los perjui- cios."* A su vez, la apreciacién del dao tenia un caracter tipicamente retributivo, porque, dependiendo de la culpa, el demandado podria ser condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cuadruplo. dependiendo de las circunstancias." El concepto general de daito recién aparece en el derecho justinianeo y, especialmente, en el derecho romano comin del medioevo.!" En un largo proceso, en cuyo desarrollo la prictica jurisprudencial parece haber estado antes que Ia doctrina, la sancién penal se separé de la reparacién indemnizatoria, de modo que las antiguas categorias romanas del duplo y del cudruplo pasaron a ser contradictorias con los fines del ordenamien- to civil.!5 En la doctr moderna, el concepto pasa a ser formula- \ Asi, en CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, see.1%, 1 1885. 4 Una dese ., publicada también en F. del M. 490, pein muy Nicida de las finalidades reparatorias, restitutorias y punitivas que puede tener la indemnizacién, en Cane 1997 102. "2 Kaser 1971 [ 498. A este respecto conviene atender a que la lex Aquilia establecia, en cl capitulo primero, los ilicitos de matar injustamente un esclavo o esclava ajenos, a un cua- drdpedo o una res (Digesto 9.2.2); y, en el segundo, de hacer danio a otro porque hubiese quemado, quebrado 6 roto injustamente (Digesto 9.2.27.5). "8 Inst. Gayo 4.6 distinguia acciones que perseguian la reparacién (1m tantum), la pena (poenam tantum) 0 la cosa y la pena (rem el penam); la funcién punitiva se extiende al tem- prano derecho medioeval (Coing 1985 1504). M4 Ranieri 1999 140. "© Coing 1985 1505. 219 eprtoriaL JURIDICA pe crite mB§ 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL do en la expresién general de daiio, que recogen los articulos 2314 y 2329 del Cédigo Civil."® b) Si bien existe una tendencia hacia Ia formulacién de un concepto general de dao en las codificaciones civiles, el concepto ha adquiride dos concreciones diferentes. En los juridicos donde solo el dato antiju- ridico es objeto general de reparaci6n, por Io general se exige la lesion de un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnizacion.” Por el contra- rio, en una definicién en sentido amplio, que se remonta a las Sicte Parti- das, el dario ha sido definido como todo “dettimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda [patrimonio] 0 la persona”. En el primer sentido, el datio esta circunscrito por los derechos subjetivos que el ordenamiento juridico protege con una accién reparatoria, mien- tras en el segundo comprende, en general, todos los flerses patrimoniales o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos minimos para ser objeto de proteccién civil. En un caso, la idea de daiio esta limitada por los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo interés legitimo y relevante es un bien juridicodigno de ser cautelado.” c) El Cédigo Civil no contiene una definicién general de daiio. En materia de responsabilidad contractual, se limita a clasificar los datios pa- uimoniales (articule 1556); en el tiwulo de los delitos y cuasidelitos, se hace referencia simplemente al ‘daiio” En general, la doctrina sigue un concepto de daito basado en la lesién a un interés del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona sufre “una pérdida, disminucion, detrimento o menoscabo en su persona 0 bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales © extrapatrimoniales 18 Sobre la generalidad de este concepto en los ordenamientos hispanoamericanos, Diez. 2006 343. 17 BGB, § 823 I; Cod. ital., articulo 2043; sobre lo superfluo del juicio de juridicidad en el derecho chileno, supraN? 51 y las explicaciones que siguen. '8 Escriche 1858 156, con antecedente en las Sicte Partidas 7.25.1 © Podria decirse, en el sentido amplio enunciado por R. Von Jhering, que de la protec- cin de un interés por el derecho se infiere el reconocimiento de un derecho subjetivo. De este modo, los distintos conceptos de daiio expresarfan diferentes aproximaciones al dere- cho subjetivo: mientras en los ordenamientos juridicos que sélo protegen los derechos ex- presamente referidos por la ley, el ambito de la responsabilidad estaria definido por el catélogo = de derechos protegidos (BGB, $§ 823 y 253 II), en los sistemas juridicos donde la responsabi- lidad se funda en fa lesion de cualquier interés legitimo y relevante (como en Chile y, en general, en Ia tradicién del eédigo francés), los derechos subjetivos serfan tan amplios como sos intereses cautelados por las normas sobre responsabilidad (porque precisamente de la circunstancia que un interés sca cautelado se sigue el reconocimiento de un derecho subjeti- vo). Sin embargo, el concepto de derecho subjetivo parece exigir algo mis que el mero inte- rés protegido: supone que esté protegido por acciones, pueda ser gozado y, eventualmente, pueda ser transferido o transmitido (Larenz/Wolf 1997 975). A efectos de claridad concep tual conviene precisar, desde esta perspectiva, que los intereses cuya lesi6n da lugar aun daiio en sentido juridico son Bienes juridices, mas que derechos subjetivos. Esta calificacion supone uma cierta valoraci6n de los intereses resguardados, lo que se muestra en el requisito de legi- timidad (infra N° 144). JURIDICA ve cue 220pANo de que gozaba”” Esta idea aparece recogida en la doctrina civil francesa, que ha sido muy influyente en nuestro derecho. La jurisprudencia nacio- nal se ha pronunciado casi undnimemente en este sentido y se ha fallado que “daito es todo menoscabo que experimente un individuo en su perso- na y bienes, la pérdida de un beneficio de indole material o moral, de orden patrimonial 0 extrapatrimonial” De este modo, la reparacién del daio no esta sujeta en el derecho chileno al requisito de que el actor acredite la lesién de un derecho subjetivo. Asi, por ejemplo, no slo quien tenia un derecho de alimentos puede demandar reparacion de quien provocé la muerte del alimentan- te, sino también quien de hecho recibia permanentemente un sustento sin titulo legal y puede asumirse que lo habria seguido recibiendo en el futuro (Ia madre que no habia reconocido al hijo; el trabajador retirado caido en la destitucién econémica, que recibia sustento de su antiguo empleador). 2 Alessandri 1943 213, La doctrina coincide con este concepto de datio como lesion a un interés, sin necesidad de que se afecte un derecho subjetivo en sentido estricto: Abeliuk 1993 202, R. Dominguez A. 1990 125 (con referencia a la idea de ‘situacion juridica’ del demandante), Corral 2003 138, Diez 1997 21. Para Fucyo 1991 364y P. Rodriguez 1999 259 la infraccién a un derecho subjetivo es condicién de la injusticia del dao, pero no indi- can, sin embargo, el fundamento que esa doctrina puede tener en un sistema juridico como el chileno, que no establece una limitacién legal expresa de los daiios indemnizables, como ocurre en los derechos aleman c italiano (infra nota en N° 145 b). 2! Caracteristicamente, ya Capitant 1904 74 define el derecho subjetivo como “un inte- rés de orden material o intelectual, protegido por el derecho objetivo, que otorga, a este efecto, a quien lo inviste, el poder de hacer Tos actos necesarias para obtener la satisfacei6n de este interés” ® Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, see. 4, 65, citando a los hermanos Ma- zeaud. Numerosas sentencias se pronuncian en el mismo sentido, refiriendo el dao como la lesién a un interés, a modo ilustrativo: CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1°, 488, que define el daiio como “a violacidn de un interés legitimo”; CS, 6.11.1978, RDJ, t. LXIX, see. 4°, 181, donde se estima que la responsabilidad civil “se origina en la trasgresiGn de una norma ju- ridica que afecte al interés de una determinada persona”; CS, 10.8.1971, RDJ, t LXVIIL, sec. 4°, 168, que recurre al sentido natural de daito segtin el diccionario de nuestra lengua, para el cual es “el mal, perjuicio, afliccién o privacién de un bien”; y CS, 89.1954, RDJ, t. LI, sec. 4°, 182, donde también se expresa que “Ia palabra daito comprende, segtin el Dic- Gonario de la Lengua, el perjuicio, dolor 0 molestia que se causa, por lo cual, interpretan- = do este vocablo en su sentido natural y obvi, debe entenderse que comprende, a mas del perjuicio pecuniario, el de caricter inmaterial, que se ocasione por um acto ajeno”. Pueden verse también, mas recientemente, CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1°, 158, publicada tam- © bién en F. del M. 490, 1885; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Concepcion, 28.8.2002, G] 266, 210. En ciertas ocasiones, la jurisprudencia se refiere al = dato como ta lesién de un dererho subjetioo, pero de ello no se sigue que se descarte Ia idea = de que basta la lesién a um interés; por ejemplo, Corte de Chillan, 5.10.1970, RDJ, t LXVI, = sec, 2", 85; Corte de Santiago, 15.3.1985, RDJ, t. LXXXIL, sec. 2", 6; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 28.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, G] 268, 115; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104. 21 corona JURIDICA ovens SB@ epitoniat JURIDICA pe crite § 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL d) La nocidn de interés como criterio determinante del daiio reparable proviene del derecho romano, donde el daiio expresaba el conjunto de bienes que resulta afectado por el ilicito y cuya avaluaci6n era realizada por el juez (uilitas 0 id quod interest). Esta formulacién, sin embargo, es s6lo aparentemente sencilla ¢ inequivoca, como se muestra en las innumerables preguntas que ha planteado durante la historia del derecho privado2* En definitiva, todo sistema juridico debe definir los intereses que resultan rele- vantes, El daito en sentido naturalistico comprende desde las meras moles- tias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima, efectos que el derecho tolera para favorecer otros bienes simplemente para evitar la litigiosidad excesiva. Por eso, aunque se le defina genérica- mente como interés, el concepto juridico de daio es una cuestion de de- recho que no puede ser reducida a su expresién puramente natural La definicién del daiio como lesién a un interés iende a acercar el concepto normativo de daito a las situaciones de hecho que calificamos como molestia, menoscabo turbacién. Como se podri comprender, el sgo correlative de una definicién amplia de daito es la expans limites controlables de la responsabilidad.” De hecho, una de las tenden- cias del derecho civil contemporaneo (especialmente en el derecho fran- cés) ha sido la expansion desbocada de los intereses protegidos por medio de acciones civiles.” e) En definitiva, cualquiera sea la amplitud del concepto de daiio, el ordenamiento de Ia responsabilidad civil tiene que definir los limites en- tre las turbaciones a intereses que son darios en sentido juridico y las que forman parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. En nuestra tradici6n juridica, se ha entendido que el interés debe ser legitimo para que sea digno de reparacién. La doctrina agrega el requisito de que el interés lesionado sea significative. 144, El interés debe ser legitimo. a) La primera exigencia del concepto juridico de dano consiste en que sea legitimo. El requisite supone un juicio de valor acerca del interés invocado La legitimidad del interés no exige que éste responda a una situacién legalmente establecida. En otras palabras, para ser tenido por legitimo, un interés no requiere estar reconocido por la ley, con la consecuencia, por ejemplo, de que si muere quien daba sustento econémico a la demandan- ® Kaser 1971 1500. 24 Tdem, Coing 1985 1 438. 2 Pradel 2004 14. 2 Kotz 1991 20, con referencia al propésito de fos redactores del BGB de evitar el crea- cionismo judicial, que en Francia habia levado a la expansién excesiva del concepto del daio, segiin consta en las actas de las comisiones redactoras de ese Codigo. Carbonnier 2000 385, Cadiet 1997 89. 2 Un detallado anilisis histérico y sistematico del requisito de la legitimidad del inte~ rés reparable en el derecho francés, en Pradel 2004 21.te, “no es factor decisive para acog cado su calidad de heredera de la vietima”: La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los limites de los intereses cautelados. Por cso, la legitimidad no esta primariamente dada por criterios positives: son legitimos todos los intereses que no son contra- rios al derecho. En principio, todo perjuicio a un interés valioso para la victima es considerado daito reparable, si no resulta contrario a la ley 0 a las buenas costumbres."' En otras palabras, el ambito de proteccién no esti definido de manera positiva, sino negativamente: en principio, cual- quier interés es objeto de cautela, a menos que resulte ilegitimo. b) Histéricamente la exigencia de que el interés sea legitimo fue in- troducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnizacién de los datios patrimoniales provocados por la muerte o incapacidad del conviviente que sostenfa econémicamente al demandante.® El requisito de legitimidad del interés ha persistido, a pesar de que esa jurispruden- cia concreta fue abandonada, reconociéndose como legitima, bajo cier- tas exigencias de seriedad, la pretension del conviviente.” El derecho comparado no presenta lineas univocas en la definicién del interés obje- to de cautela en estos casos." ‘én, el de que no se haya justifi- % CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. I", 131; tempranamente también se acogié la demanda dle un padre por los perjuicios que le irrogé la muerte de un hijo ilegitimo (CS, 4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1°, 524); asimismo, se ha reconocido accidn en el caso de muerte de una mujer con quien el demandante se encontraba unido s6lo por matrimonio religioso, sin que existiera entre ellos vinculo juridico algumo (Corte de Santiago, 3.11945, G. de los T., 1945, 1** sem., N° 46, 289, citado por Diez 1997 52) © Zannoni 1987 10. 21 Carbonnier 2000 379, R. Dominguez A. 1990 137. ® Carbonnicr 2000 379 y 389. ® Viney/Jourdain 1998 61. Es interesante constatar cémo [a jurisprudencia tiende a seguir los cambios culturales al momento de concebir las buenas costumbres, como se mues- tra en que en Francia se haya reconocido legitimidad al interés del conyiviente en 1970, como consecuencia de importantes cambios en la percepeidn piiblica de las umiones de he- cho. Con posterioridad a este cambio jurisprudencial se produjo un decaimiento del requi- sito de legitimidad del interés invocado por la victima; sin embargo, la doctrina tiende a revalorizarlo (referencias en Pradel 2004 138). Aunque el common law tradicionalmente negé acciones por daios que se siguen de la muerte de una persona, una ley especial inglesa sobre la materia (Fatal Accidents Act, 1976) reconoce accion s6lo por daitos patrimoniales al conviviente que mantenfa una vida comin con el fallecido a la época del accidente y durante los dos aiios anteriores (Jones 2002 704). En otros ordenamientos se ha mantenido Timitada Ia extensién de la accién a quienes esta- ban en una relacién de derecho con la victima fatal: en el derecho norteamericano la accién reconocida por leyes estatales, también restringida a los daiios patrimoniales, por lo general solo beneficia al conyuge y no al conyiviente (Prosser/Keeton al al, 1984907); en el derecho = alemin sélo se reconoce accién a quienes tenfan derecho legal de alimentos y por el monto de estos tiltimos (Kétz 1991 194); segrin la reciente reforma al cédigo holandés en materia de obligaciones, la reparaci6n se extiende al dato patrimonial (pero no moral) sufrido por el conviviente de la victima, si tenia con ella una relacion familiar de hecho, dependia total 0 223 corona JURIDICA ovens SB§ 20. FI. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL En Chile, Alessandri asumié la tendencia de su época del derecho fran y sostuvo Ta improcedencia de la accién del convivientes* Aunque no hay jurisprudencia indiscutible en Ia materia, puede asumirse (como en materia contractual) que la nocion de buenas costumbes, entendidas como limite a los intereses legitimos que reconoce el derecho civil, se ha desplazado creciente- mente desde los dmbitos de la organizacién de fa familia y de la privacidad personal hacia la conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la sociedad chilena forma su vida familiar fuera del mavimonio.* No es extraiio, entonces, que la jurisprudencia nacional reconozea expre- samente la convivencia como situacién de hecho que produce efectos juridi- cos y le atribuya algunos efectos civiles patrimoniales.” A su vez, la legislacion laboral reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales a la conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo, articulos 43 y 45). Asimismo, cl legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro obligatorio de accidentes de la circulacién (ley N’ 18.490, articulo 31)>* Ia tendencia ha sido completada por el Codigo Procesal Penal, que incluye al conviviente entre las victimas de un delito con resultado de muerte, lo que puede darle una pretensién indemnizatoria (articulos 108 I y 59)” En tes circunstancias, no hay raz6n para estimar que los convi no tienen un interés legitimo en la vida que concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad pa- trimonial y auxilio y, si los hay, hijos criados en comtin, todo lo cual permi- te mostrar ad de la relacion.® sustancialmente de lo que el fallecido provera, pudiendo esperarse que asi también sucederia en el futuro, y no pueda sustentarse razonablemente por si mismo (Céd. hol., § 6.108 1¢). Se comprueba que en el derecho comparado la legitimidad juridica del interés no siempre es objeto de reglas tan generosas como las del derecho francés. ® “(_) puesto que invocaria su propia inmoralidad, los bencficios que le reportaba su conducta irregular” (Alessandri 1943 212 8° En una cifra cercana al 40% los hijos nacen en Chile fuera del matrimonio (un and- lisis socioldgico en Irarrazaval/Valenzucta 1998 146 97 CS, 31.7.1943, RDJ, t. XL, see. 1", 89: CS, 35.1957, RDJ, t. LIV, see. 1, 71; €8, 14.12.1970, RDJ, t. LXVIL, sec. 1°, 583; CS, 6.4.1994, RDJ, t XCI, sce. 1°, 30. Sobre otros efectos civiles del concubinato, Ramos 2005 620. 88 Estas leyes se refieren, respectivamente, a ‘la madre de sus hijos”, que “hubiew estado viviendo a expensas de éste [del trabajador] hasta el momento de su muerté” y a “la madre de los hijos naturales dela victima”. ® La norma del articulo 108 II del Cédigo Procesal Penal establece una prelacién a efectos de ser considerada victim, que sea titular de las acciones civiles, donde el convi- viente esta pospuesto al cénytige, a los hijos y a los ascendientes, pero antepuesto a los her manos y al adoptado © adoptante © Corte de Concepci6n, 4.12.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 5.3.2002, RDJ, \. XCIX, sec. 1°, 27, publicada también en E del M. 496, 1. La Corte de Casaci6n francesa ha estimado a partir de 1970 que la indemnizaci6n del dao reflejo no exige un vinculo juridico entre la victima directa y la refleja (Pradel 2004 47). JURIDICA ve cue 224pANo c) Mas alld de la pregunta histérica de la convivencia, la pregunta por Ios intereses que el derecho reconoce como legitimos no sélo esta deter minada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto, sino también por los derechos de la personalidad, cautelados por la Constitue cién, que garantizan significativos grados de autonomfa en la definicion del curso que cada cual puede dar a su propia vida en estas materias. Asi y todo, la exigencia de legitimidad del interés envuelve un juicio moral que exige algiin grado de intersubjetividad, porque el interés cautelado no es jgo que solo resulte atingente a la victima, sino también al tercero. En efecto, no se puede ignorar que la afirmacién de que cierto interés es legitimo lo tansforma en un bien juridico, cuya lesion esté amparada por una accién de responsabilidad en contra de ese tercero."" En el derecho comparade, los casos mis dificiles que plantean pregun- tas de legitimidad de los intereses en juego se refieren al nacimiento de niftos que sus padres no han querido concebir, o que no habrian querido dar a luz si hubiesen sabido las graves enfermedades 0 deformaciones que soportaban. Precisamente en atencion a lo extremo de las preguntas que plantean estos casos, seran objeto de un andlisis especial (infra § 26). Fuera de estos casos, que plantean preguntas morales en el limite, es en el Ambito de los negocios donde la legitimidad del interés constituye una frontera particularmente relevante del daio indemnizable. Asi, por ejem- plo, no invoca un interés legitimo quien demanda indemnizacion por el lucro cesante proveniente de una actividad econémica irregular; 0 quien conscientemente ha participado en el acto ilicito que le caus6 perjuicio (por ejemplo, quien ha consentido recibir un cheque que sabia sin fondos). d) Una hipstesis distinta a las referidas plantea la victima que se en- cuentra en una situacién ilicita, pero cuyo interés lesionado es licito. Es el caso, por ejemplo, de quien viaja sin haber pagado el pasaje y reclama indemnizacién por los daiios corporales sufridos en el transporte; 0 del autor de un hurto menor que demanda reparacién por una reaccién que sobrepasa los limites de proporcionalidad de la legitima defensa. En estos de indignidad de la victima, el interés es legi nteg) 1a 41 Deutsch /Ahrens 2002 195. Un extremo positivismo en la nocién de interés tiene por consecuencia contradecir el supuesto de correlatividad que subyace a la responsabilidad ci vil, que no slo compromete a quien desarrolla una cierta forma de vida, sino a quien debe responder por los intereses vinculados a esa forma de vida. Ello vale especialmente para el daiio moral reflejo, que en importantes ordenamientos juridicos bajo ningtin respecto es objeto de reparacién (infra § 25 c). En el extreme, resulia reprobable, desde este punto de vista, la doctrina de una corte francesa que autoriza obtener reparacion a la conviviente addltera por la muerte de su pareja de hecho y luego por la de su marido, en ka medida que haya habido un ‘plazo decente’ entre amhas (Corte de Paris, 19.11.1976); y la de ta Corte de Casacién de ese pais, que ha reconocido como legitimo el interés de Ia convivien- te que no vivia con su pareja (cass. crim. 2.3.1982). Critico de esta evolucién excesiva, Cha- bas 2000 b N° 91 (con indicacién de fuentes de los fallos aqui referidos); véase tambien Viney/Jourdain 1998 62, ® Le Tourncan/Cadiet 2002/03 N° 672. 225 eprtoriaL JURIDICA pe crite mB§ 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL dad corporal) y, en consecuencia, no existe obsticulo para el ejercicio de Ia accidn; pero la responsabilidad del autor podra ser disminuida con fun- damento en el instituto de la culpa de la victima, que consagra el articulo 2330, si ésta ha influido causalmente en el dano (infra N° 289) 145. El dano debe ser significative. a) La nocién de daito excluye aque- las incomodidades o molestias que las personas se causan reciprocamen- te como consecuencia normal de la vida en comtin. Los beneficios de la vida en sociedad exigen inevitablemente ciertos grados reciprocos de to- lerancia respecto de las turbaciones provocadas por los demas. Por eso, no toda turbacion da lugar a reparacién. En definitiva, el dao solo da lugar a responsabilidad civil si es significative 0 anormal." Siguiendo a Carbonnier, puede decitse en materia de datio que “lo que no es serio no es juridico”. b) La pregunta por cl umbral a partir del cual el daito pasa a ser signifi- cativo se plantea principalmente en materia de daito moral."” El limite de reparabilidad de los dahos patrimoniales es mis bien prictico que juridico, pues esta dado por el costo de seguir un proceso judicial por uma preten- sién de cuantia insignificante (por ejemplo, en caso de destruccién de una cosa de valor exiguo). El dao moral, por el conuario, es frecuentemente una loterfa de valores mas inciertos, en atenci6n a la dificultad para valorar- lo en dinero y Ia relativa dispersi6n de las indemnizaciones reconocidas por los jueces (infra N* 191 y 201). Asi se explica su fuerza expansiva ilimitada, lo que, a su vez, impone la necesidad prictica de fijar sus limites para evitar que toda molestia, frustracién personal o el simple ‘impacto negativo’ sea wansformado en un daiio en biisqueda de un responsable.” © Sobre estas cuestiones, Mazeaud/Chabas 1998 602 y Chabas 2001 107. “ Alessandri 1943 213 no acepta este criterio, que se ha asentado con posterioridad en el derecho comparado, expresando que si el interés es legitimo habra daito reparable, ‘aunque esa pérdida, disminucién, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la victima sea dueita o poscedora y aunque su cuantia sea insignificante o de dificil apreciacion”. En un sentido inverso R. Domingue A. 1990 128, Diez 1997 84, Corral 2003 146. En concordancia con esta tesis (aunque la calificacién de insignificancia sea discuti- demnizables (Corte de ble), se ha fallado que las molestias que genera un juicio no son Santiago, 31.3.1970, RDJ, t. LXVIL see 4°, 42). © Carbonnier 2001 78, “© La jurisprudencia alemana habla de dafios de bagaiela y los circunscribe al daiio mo- ral consistente en turbaciones pequetias y temporales del bienestar del demandante. Esta limitacién de los perjuicios reparables incluso alcanza pequchas heridas y privaciones de libertad por un par de horas con ocasi6n de redadas 0 de incidentes (Palandt/ Heinrichs 3.24). “7 Vicente en Reglero 2002 a 202. A pesar de que nuestra jurisprudencia suele usar ex- presiones muy genéricas para referirse al datio moral indemnizable (véase CS, 24.6.2003, rol N° 921-2002, comentada por Court 2004 89), la tendencia general ha sido que solo se reparan dafios efectivamente significativos (en ese caso, inundaciones en una casa a conse cuencia de trabajos municipales deficientes). JURIDICA ve cue 226pANo EI problema de los limites de la responsabilidad en raz6n de la signifi- cancia del daiio parece en particular agudo respecto de lo que generica- mente se ha llamado en el derecho francés ‘perjuicio de agrado’ (infra N° 206), que puede comprender desde las molestias de una mujer munda- na que no puede usar escote durante algunos meses,"* hasta la ineapaci- dad fisica total para realizar actividades que exijan algtin despliegue fisico. En este punto se plantean divergencias mayores entre los diversos sistemas juridicos. Por lo general, el derecho comparado no sigue al derecho fran- cés en la expansion del perjuicio de agrado a molestias como las referidas nia la indemnizacion del daiio derivado del especial afecto que se tiene a una cosa o una mascota (infra N’ 232)."" Por eso, conviene tener claro que la determinacién del umbral a partir del cual se tiene un interés por signi- ficativo es una cuestién normativa, que en cada sistema juridico es objeto de precision jurisprudencial. El derecho chileno ha seguido una orienta cién més bien moderada en la expansién de los intereses reparables.”” c) Las discusiones sobre el limite de las molestias tolerables que son una consecuencia de la vida en comtin se plantean usualmente en conflic- tos de vecindad y, vinculadas a éstos, respecto de las turbaciones al medio ambiente. Es precisamente en materia de daiio ambiental donde el legislador ha introducido en forma expresa el criterio de relevancia, al exigir como con- dicién de la reparabildad que el daiio sea significativo, atendiendo a su magnitud y duracién™ (infra § 55). Por eso, por ejemplo, quienes por altos han disfrutado de la visita espontinea de cierto tipo de pajaros o de una vista privilegiada, no sufren un daiio ambiental relevante si por hechos del hombre los pajaros dejan de Iegar al jardin o si una urbanizacién autori- zada les priva de la vista de la que antes disfrutaban.? En materia de relaciones de vecindad, la cali de las molestias como excesivas usualmente atiende a si los inconvenientes son anormales u ordi- narios. Esta nocién de anormalidad ha sido empleada desde antiguo para rechazar demandas de perjuicios por molestias consideradas admisibles, icacio 48 Chabas 2000 b N° 85. ® Von Bar 1996 IL 5, con referencias a los derechos aleman, inglés, austri dinavo. Lo mismo puede decirse del derecho italiano, que restringe la reparacién del daio moral a los casos previstos por la ley (Cod. ital., articule 2059). En Expaiia, la reparacion del dafio moral parece no estar sujeta a limitaciones conceptuales definidas (Pantaleén en Paz-Ares et al. 1991 1999; L. DiexPicazo 1999 307, citando a Pantaleén). Refiriéndose al derecho francés, Chabas 2000 b N° 89 ironiza sobre el daiio moral por la muerte de un animal, traténdolo como un ‘daito por repercusién’, en tanto ¢l animal es asimilado a un miembro de la familia, ° 5 Asi, por ejemplo, se ha fallado que no procede la indemnizacién de daito moral por dao a las cosas (Corte de Concepeién, 34.2001, confirmada por la CS [eas. fondo], = 27.3.2002, con referencia a que el daiio moral es *el pretium doloris que afecta a la integr- dad espiritual de la persona”, GJ 261, 80). 5! Ley del medio ambiente, articulos 2 letra e y 11 letra ¢ ®® En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 IL 5) 227 eprroriat JURIDICA pe crite mB§ 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL atendiendo a su intensidad y duracin (un ruido intenso, pero ocasional, no dard derecho a la reparaci6n, pero si uno permanente y lacerante), y al entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus- tial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol ordinarias en z0- nas urbanas) 2° La tesis de que s6lo dan lugar a reparacién las molestias anormales y excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrina” y por la jurispru- dencia, especialmente conociendo de recursos de proteccién, dirigidos a hacer cesar en naturaleza Ia turbacién (infra N° 582). En un fallo, que establece una doctrina que puede ser generalizada, la Corte Suprema ha argumentado que no cabe acoger un recurso de proteccién respecto de molestias que obedecen a “hechos que son consecuencia ¢ inherentes de la propiedad y de la veeindad y que los copropietarios y comuneros gene- ralmente deben soportar”, porque resulta necesaria una “tolerancia reci- proca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las actividades de todos los interesados”.° Debe entenderse que el mismo prin- ‘0 resulta aplicable a las acciones indemnizator d) En definitiva, se puede comprobar que por via jurisprudencial, doc- trinaria y legislativa se ha ido configurando la idea que el principio de que todo dano debe ser reparado encuentra su limite en que el dane sea signi- fieativo o anormal. 146. Los intereses cautelados en la forma de garantias constitucionales. a) Aunque no todo daiio resulte de la lesion de un derecho (como ocurre, por ejemplo, con la muerte de un hijo, sobre cuya vida no se tiene dere- cho alguno), el grupo de bienes mas inequivocamente cautelado por la accién de responsabilidad civil se expresa en los derechos constituciona les. En particular, resultan relevantes en materia de responsabilidad ci los derechos de ta personalidad moral, asociados a la idea de dignidad de la persona humana y que han sido articulados como garantias en la tradicién del constitucionalismo. El derecho civil no reconocié explicitamente los derechos de la perso- nalidad como bienes juridicos objeto de proteccién. Es caracteristico que al momento de tratar Ia persona las obras generales, se limitaran, en esen- © Para apreciar ka anormalidad no se toma en consideracién ni la sensibilidad particu lar de la vietima ni su eventual instalacion anterior en Ia propiedad. Sobre la responsabili- dad por molestias de vecindad en el derecho francés actual: Viney/Jourdain 1998 1063 y Le Tourneau/Cadict 2002/03 N° 199) 1990 198. 55 CS, 4.5.1983, F del M. 294, 162; Diez 1997 34 cita, ademas del fallo referido, Corte de Santiago, 5.10.1989, RDJ, t. LXXXVIL, sec. 5°, 1 te de Santiago, 2 2, RD], t. LXXXIX, sec 5*, 178; Corte de Concepcién 17.7.1990, F. del M. 389, 471; Corte de San- tiago, 22.1.1991, F del M. 389, 65; Corte de Temuco, 30.8.1993, F. del M. 418, 746; Corte de Arica, 7.5.1992, F. del M. 403, 311 (todas sentencias confirmadas por ka Corte Supre- ma). Referencias 2 ial francesa, que sigue criterios andlogos en la materia, en R. Dominguez A. 1990 128 nota 14. JURIDICA ve cue 228pANo cia, a describir los atributos puramente funcionales de la personalidad (nombre, domicilio, estado civil)" Sin embargo, el principio de que los derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por intereses legiti- mos impone que también sean debidamente reconocides por el derecho civil, dems, en el derecho contemporaneo ese reconocimiento ha corri- do a parejas con la progresiva extension de la accién de responsabilidad civil hacia la proteccién de bienes puramente morales. Conviene recordar que tradicionalmente el concepto de propiedad es- taba asentado en la tradicién del derecho romano, en una época que des- conocia la nocién moderna de derechos naturales de la personalidad moral. Por eso, el cambio més importante que ha impulsado el constitucionalis- mo ha sido el acento en Ja cautela de los derechos puramente morales de la personalidad (infra § 22). Aunque buena parte de estos bienes han sido resguardados por el derecho civil (vida, integridad corporal, honor, inti- midad), la Constitucién altera el estatuto protector al consagrar las garan- tias constitucionales, porque se trata de intereses que devienen en derechos que no pueden ser ignorados por el derecho civil. b) Ante todo, estan cauteladas la vida y la integridad corporal (articulo 19 N° 1), que han dado lugar en el derecho civil a la categoria del dao corporal, que presenta tanto aspectos patrimoniales como puramente mo- ales (infa N’ 149). En segundo lugar, el derecho civil protege la libertad personal (articulo 19 N° 7), tanto respecto de los actos ilegitimos e injustifi- cados de apresamiento, como en lo que afecta la autodeterminacién mo- ral de la persona. En tercer lugar, las normas de responsabilidad civil cautelan la intimidad y la privacidad (articulo 19 N° 4), que pueden verse afectadas tanto por la irrupcidn en la intimidad ajena por medios fisicos, 0 por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a que perma- hezcan en secreto, como por la apropiacién de obras o de atributos de la personalidad (creaciones artisticas, cientificas o literarias; nombre; ima- gen; voz); en circunstancias que esta materia es objeto de muy finas distin- ciones en el derecho actual, fa materia sera watada por separado (infra § 44). En cuarto lugar, esté cautelada la honva (articulo 19 N° 4), cuya le- sién por actos difamatorios da lugar a responsabilidad bajo condiciones que también son objeto de un anilisis especial en este libro (infra § 45). Finalmente, bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas, también = puede dar lugar a responsabilidad civil la lesion a las libertades de conciencia, de asociacién, de expresién y, en general, de toda garantia cuya lesién se tra- duzca en un menoscabo 6 detrimento a los intereses no patrimoniales del demandante. En cireunstancias que la libertad de expresién puede entrar en conflicto con los derechos a la honra y a la privacidad, en materia de = % La doctrina juridica mAs influyente no hacia referencia a los derechos dela perso- = nalidad, sino sélo a los atributos técnicos del nombre, estado civil y domicilio al tratar ka persona (véanse, por ejemplo, Coviello 1938 164; Planiol/Ripert 1926 N° 143). En el dere- cho chileno, el primer texto de derecho civil que trata sistematicamente los derechos de ka personalidad parece ser Ducci 1980 151. 229 corona JURIDICA or cuss SO§ 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL responsabilidad civil aquélla es relevante al momento de determinar en concreto el alcance de la proteccidn de estos derechos (infia N’ $73) c) Los derechos constitucionales son intereses legitimos que estan res- guardados por el derecho civil. Por tratarse de bienes de la mas alta jerar quia en el ordenamiento juridico, debe entenderse, ademas, que se trata de intereses significativos, en la medida que estén esencialmente compro- metidos. Pero las condiciones de la reparacién estan dadas por el derecho de la responsabilidad civil.” En otras palabras, la dignificacién constitucio- nal de estos bienes los hace necesariamente objeto de cautela mediante el derecho de la responsabilidad civil, pero de ello no se sigue una alteracion de la l6gica interna de este ordenamiento. La lesion de la honra, por ejemplo, es objeto de proteccidn civil por los perjuicios morales y patrimoniales que de ella se sigan, pero siempre bajo las exigencias generales de que el hecho sea culpable y esté en relacion causal con el daiio sufrido por el demandado. Por otra parte, aunque Ia dignificacién constitucional de la honra exija que sea protegida como bien juridico en sede civil, de ello no se sigue q proteccidn no deba cons derar otros bienes juridicos concurrentes (como la libertad de expresion), ni permite obtener conclusiones acerca del guaitum indemnizatorio. En otras palabras, las preguntas decisivas del juicio de responsabilidad civil quedan entregadas a la légica del derecho civil, aunque se trate de bienes que tienen jerarquia constitucional. Por eso, debe mirarse con re- serva la pretensién que de ese juego reciproco entre las garantias constitu- cionales y el derecho de la responsabilidad civil se s especie de ‘constitucionalizaci6n’ del derecho civil (infra § 22). ¢. Tipos de dais 147. Daiio patrimonial y daiio moral. a) En circunstancias que en el derecho chileno se acepta que todo tipo de dano resulta reparable, basta que el he del tercero haya produc én negativa en cualquier reses legitimos y relevantes (bienes juridicos) de otra persona para que haya un dano susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. Proporcio- nal a la extension de los intereses cautelados es la necesidad de inwoducir distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparaci6n. La mas amplia clasificacion del daio atiende a la naturateza del interés que ha sido lesionado. El concepto de daiio se ha bifurcado en el derecho moderno en daiios patrimoniales y dafios no patrimoniales 0 morales. La jurisprudencia chilena en materia de accién de proteccién ha mostrado que ésta puede ser una accién eficar para resolver casos en que se requiere resolver con urgencia turbaciones a intereses de distinta significacion, que, en algunos casos, dificilmente puc~ den ser tipificados como derechos constitucionales (Jana/Marin 1996 passin infra N° 652). 8° Sobre la bipolaridad entre el daito patrimonial y el extrapatrimonial en los derechos hispanoamericanos, Dicz 2006 344. @ epitoniat JURIDICA pe crite 230pANo b) Son datos patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un significado econémico, que se expresa en un valor de cambio. Es daiio patrimonial el que se traduce en una disminucién del activo (en razén de la destruccién 0 deterioro de una cosa, de gastos en que la victima debe incurrir, o por cualquiera ota pérdida patrimonial), © porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente (como ocurre con la paralizacién de una actividad empresarial con la incapacidad la- boral). La disminucién del activo da lugar a un daiio emergente, y la imposi- bilidad de que se incremente, a un lucy cesante (infra N° 105). c) Mas impreciso es el concepto de dans no palrimoniales, que el uso ha subsumido bajo la denominacién comtin de daro moral. Lo cierto es que el término ‘dano moral’ tiende a oscurecer la pregunta por el tipo de danos a que se hace referencia. En efecto, la idea de un daito ‘moral’ alude correctamente a fa lesién de bienes como el honor y la privacidad, pero s6lo imperfectamente expresa otros daiios no patrimoniales, como, por ejemplo, el dolor fisico, la angustia psicolégica o la pérdida de oportuni- les para disfrutar de una buena vida (infra N° 192). Tradicionalmente, la doctrina ha concebido el dato moral en términos amplios, de un modo que comprende todos los intereses no patrimoniales que puedan verse afectados por el hecho de un tercero. Asi, Alessandri, siguiendo a los hermanos Mazeaud, lo definia como “el dolor, pesar 0 mo- lestia que sufre una persona en su sensibilidad fisica o en sus sentimientos, creencias o afectos”.” La jurisprudencia ha reiterado estas ideas en diversas formulaciones que expresan Ia amplitud de su proteccion.” ® Alessandri 1943 220; en anslogos términos, Meza 1988 249, Corral 2003 149. P. Ro~ driguez 1999, influido aparentemente por la doctrina italiana, a través de la literatura juré dica argentina, asume que el dafio moral debe ser primeramente construido en una etapa de antijuridicidad del daiio, que esta determinada por “la lesién de un derecho subjetivo, cualquiera que sea su naturaleza” (idem 307); producida la lesién a un derecho subjetivo, que es condicién de Ia responsabilidad, los perjuicios reparables se exticnden a “la lesién de un interés extrapatrimonial, personalisimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto de Ia infraccién o desconocimiento de un de- echo cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de Ta victima o de las per sonas ligadas a clla” (idem 308). La distincin no se justifica en nuestro sistema de responsabilidad, que, a diferencia del aleman y del italiano (BGB, § 823; Céd. ital, articue os 2043 y 2059), no esti construido sobre la base de la distincién entre un daiio injusto, > que exige Ia lesién de un derecho subjetivo como condicién de la responsabilidad, y los prejuicios que se derivan de ese dato, que son el objeto de la reparacién (supra N° 51). Asi, la Corte Suprema ha sefialado que “debe entenderse que el dario moral existe > cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio 6 una afliccidn en lo relative a sus facul- tades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o allicei6n en sus sentimientos” (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIIT, sec. 4°, 168); mas recientemente se ha referi- do al “sufrimiento, dolor, molestia que el hecho ilicito ocasiona en la sensibilidad fisica 0 en los sentimientos 0 afectos de una persona” (CS, 7.1.2003, GJ 271, 96). En otros fallos recientes se ha asociado el dario moral al “dolor y agobio” que produce la muerte del cén- yuge € hijo (Corte de Concepcién, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sce. 4°, 199); al “dolor y aflic- cin” que produjo la yjusta detencién por supuesto hurto en un establecimiento de corona JURIDICA ovens SB§ 20. FI. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL De conformidad con este concepto genérico de dato moral, toda mo- lestia debida a la conducta negligente de otra persona (o a su mera con- ducta, si se trata de responsabilidad estricta) puede dar lugar a responsabi- lidad, con la sola reserva de que la lesién sea relevante ¢ ilegitima, esto cs, que el dao sea significative o anormal y, a la vez, afecte un bien digno de proteccién por el derecho En el fondo, la idea de un daiio ‘moral’ sdlo tiene suficiente generali- dad si el concepto es definido por oposicidn al de perjuicio econdmico 0 patrimonial. Por eso, la definicién mas precisa del daito moral parece ser Ta negativa: se trata de bienes que tienen en comin el carecer de signifi cién patrimonial (dao extrapatrimonial 0 no patrimonial).' Esta misma generalidad del concepto de danio moral obliga a la jurisprudencia a pre- Cisar los limites del perjuicio indemnizable. Esta tarea debe ser integra- mente abordada por la jurisprudencia, porque mal podia dar el Codigo Civil reglas que limiten y orienten en Ia valoracién de un dato que cl codificador no tenia por indemnizable (infra N° 193) 148. Diferencias esenciales entre el dano patrimonial y el moral. a) La clasi- ficacién del daito en patrimonial y moral es relativamente reciente, porque la codificaci6n civil atendié sélo al primero. En verdad, la Ginica referencia que el Codigo Civil hace a los daiios morales es para excluir su repai (articulo 2331). En el tiltimo siglo se generalizo Ia idea de que entre los intereses relevantes estaban incluidos los no patrimoniales, hasta Hegar al estado actual en que st reconocimiento no es d b) La diferencia esencial entre ambos daiios est dada por su relacién con el dinero. En circunstancias que la indemnizacién se paga en dincro, la cuestién resulta decisiva. comercio (Corte de Valdivia, 30.8.2000, RDJ, t. XCVIL, sec. 5*, 105); al “sufrimiento y an- gustia” que produce el uso por terceros de una creacién intelectual (CS, 2.11.2000, RDJ, UXCVIL, sec. 1", 212); al “menoscabo en los atributos 0 facultades morales” que producen las puiialadas propinadas « propdsito de un robe con violencia (Corte de Valparaiso, 15.5.2001, confirmada por CS [eas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144); y al “sufrimiento o afec~ cin psicolégica que lesiona el espiritu, al herir sentimientos de afécto y familia”, que pro- duce la muerte del cényuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, G] 270, 183). Entre los numerosos fallos recientes pueden verse: Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por CS [eas. fondo], 28.5.1998, RD], t. XCV, sec. 1°, 57; Corte de Concepeién, 13.7.1998, C] 219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Concepcidn, 7.8.2000, con- firmada por CS [eas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada también en 4202; Corte de Santiago, 5.10,2000, RD], t. XCVIL sec. 2°, 79; Corte de Concepeio G] 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVILL, sec. 3°, 103; Corte de Santiago, 27.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concepcién, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo], 80.4.2008, C] 274, 212 (215); CS, 84.2003, F del M. 509, 387; Corte de Santiago, 30.5.2003, G] 275, 97; y Conte de Concepeion, 19.8.2008, confirmada por la ES [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61 ®! Mazcaud/Chabas 1998 422, C. Dominguez 2000 79. @ epitoniat JURIDICA pe crite 232pANo Los daiios patrimoniales tienen la ventaja de ser avaluables en dinero de acuerdo a criterios econémices que garantizan una cierta equivalencia entre el dao sufrido y su reparacién. Por su naturaleza, tienen un valor de merea- do: se trata de ventajas econémicas que no se van a obtener, que constituyen un Iucro cesante, o de gastos o pérdidas de valor de bienes, que dan lugar a un daiio emergente. Lo comtin es que pueden ser valorados en dinero por que se refieren a bienes comerciables.” De ello se sigue que la indemniza- cién pueda ser entendida como repardioria, porque sti objeto es poner a la ictima en una condicién tan cercana como resulte posible a la situacié que gozaba con anterioridad al hecho del demandado. Los daitos morales, por el contrario, son inconmensurables en dinero, porque no existe un mercado para la vida, la salud 0 el honor, ni es legiti- mo poner a una persona en la situacién de poner precio a esos bienes. Sin embargo, se ha impuesto la idea de que esta inconmensurabilidad no debe impedir su compensacién, porque desde el punto de vista de la justicia correctiva y de la prevencion, es preferible una indemnizacién basada pru- dencialmente en criterios imprecisos de valoracién, que dejar los daiios no patrimoniales sin reparacion (supra N° 142). Por otra parte, si bien no es posible poner precio a estos biencs, si es posible comparar sus intensi- dades relativas, de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de fio moral; asi, por ejemplo, no son iguales los efectos de la invalidez permanente y de la temporal en la forma de vida de una persona.® Con todo, atendida su naturaleza, el daiio moral no puede ser objeto propia mente de reparacion, de modo que la indemnizaci6n tiene una fancion compensatoria por los males que la victima ha sufrido y por los bienes de que se ha visto privada. 149. Daiio corporal. a) El dato corporal expresa la proteccién de los im- portantes bienes de la vida humana y de la integridad fisica y psiquica de Ia persona (Constitucién, articulo 19 N° 1).*' En verdad, el dano corporal ® Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido, de un modo general en el trifico econdmico y juridico. Asi, por ejemplo, un viaje que no se puede realizar es tm bien econémico, cuyo valor est dado por su costo; por el contra- rio, que la victima no haya podido disfrutar de sus vacaciones ¢s un daiio no patrimonial. La diferencia es relevante a efectos de fa valoracién del daiio, en la medida que los crite- rios de avaluacion son diferentes tratindose del daiio patrimonial y del moral ® Sobre la determinacién y valoracién del dafio moral, infra § 24 d. ® Desde cl punto de vista técnico;juridico, estén incluidos bajo este concepto los da- jios fisicos propiamente tales y los datos psiquiatricos, que provienen de patologias clini- cas. El elemento patol6gico diferencia el danio psiquidtrico del danio moral, que se traduce en dolor o afliccién, En algunas jurisdicciones, tradicionalmente reticentes a la reparaci6n del dafio puramente moral, el shock nervioso y cl daito psiquidtrico establecen el limite a los perjuicios indemnizables, porque sélo resultan reparables las consecuencias del daiio bioldgico o a la salud; es, por ejemplo, el caso del derecho aleman y del italiano (Cian/ ‘Trabuchi 1992 articulo 2059 II; BGB, § 253 I]). Sobre el danio psiquidtrico y el shock nervio- so, infra N° 966 y 267. 233 eprtoriaL JURIDICA pe crite mBVay epitoniat JURIDICA pe crite 234 § 20. FL. DANO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL es la categoria de perjuicios que genera los casos mas importantes de res- ponsabilidad civil: ante todo, atendida la entidad de la vida y la integridad corporal en el orden de los bienes juridicos; ademas, porque es precisa- mente en el ambito de los accidentes personales donde se han expandido exponencialmente las fuentes de rieygos en la sociedad contemporanea. b) El daiio corporal tiende a transformarse en una categoria separada de daito en el derecho moderno, atendidos los particulares efectos que produce en el terreno patrimonial y extrapatrimonial.’” Del daito corporal se siguen consecuencias patrimoniales de dos tipos diferentes. Ante todo, los gastos necesarios para el tratamiento médico y el cuidado de Ia victima y las demas expensas que tipicamente constituyen dano emergente. Ademis, se siguen ciertos efectos, a menudo delicados desde el punto de vista de su apreciacin, que se expresan en el lucro cesante por las sumas que Ia victima deja de ganar por la supresion o Ta disminucién de su capacidad para generar ingresos.* Los perjuicios no patrimoniales resultantes del daito corporal también presentan peculiaridades. La victima esti expuesta, por un lado, a dolor fisico y a aflicciones puramente mentales y, por otro, a la privacién de agrados de la vida. La indemnizacién respecto del primer conjunto de perjuicios compensa el dolor 0 alliccién (pretium doloris); en el segundo, compensa las oportunidades de una buena vida (que genéricamente pue- den ser denominadas perjuicio de agrado) .° ©) Por owa parte, aunque los efectos del daiio corporal son ante todo lesiones o la muerte de la victima directa, los perjuicios se pueden extender de la victima a terceros que sufren perjuicios materiales o mora- les a consecuencia de la muerte o incapacidad de aquélla; con ciertas res- wicciones, el derecho civil también reconoce una accién por dao a los terceros que se ven patrimonial o moralmente afectados por las lesiones sufridas por otra persona. El daito patrimonial y moral que sufren los ter ceros a consecuencia de la muerte o lesiones de otro es denominado por la docurina daiio reflejo o por repercusién (infra § 25). 150. Daios mediatos e inmediatos; danos directos e indirectos. a) El he- cho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un daiio (la privacidad vulnerada, la destruccién de una cosa que no le perte- nece, una lesidn corporal). De ese dao inmediato, sin embargo, usualmen- te se derivan otros daiios mediatos (de la invasion a la privacidad se sigue la lesion al pudor o la pérdida de un secreto que tiene valor econémico; de las lesiones corporales se siguen los costos médicos y la pérdida de ingre- sos durante la incapacidad para trabaja Por otra parte, esas consecuencias daninas pueden ser de naturaleza dife- rente al dano inicial. Asi, la lesion de un bien ideal, como la honra, suele traer ® Justificando su autonomia como categoria de datio, Vicente 1994 $22. © ‘Las preguntas especificas que plantean los efectos patrimoniales del dao corporal serin especialmente tratadas infra § 23 f. ® Los efectos extrapatrimoniales del daiio corporal seran analizados en infra § 24 ¢.pANo como consecuencia dajios no patrimoniales (pérdida de consideracién so- cial) y patrimoniales (pérdida de ingresos). En otras palabras, de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del daio inmediato no se sigue necesariamen- te que los perjuicios mediatos sean del mismo tipo: la Iesién inmediata de un bie pormente ideal, como la honriy puede fener conser ais patrimoniales (en los ingresos futuros del difamado) y extrapatrimoniales (en a apreciacién que los demas hacen de su vida de relacién). b) Es conveniente tener presente esta distincién entre dafios inmedia- tos y mediatos a efectos de percibir la doble funcion del daiio como funda- mento y como objeto de la responsabilidad: el daiio inicial es la condicién del juicio de responsabilidad; ese mismo daito inicial, sumado a los dans que de él se siguen, son los perjuicios indemnizables. Aunque nuestro sistema juridico no reconoce la distincién entre ambas caras del daiio, es necesa- rio atender a la diferente naturaleza de las preguntas para evitar las confu- siones que luego se producen al momento de avaluarlo. c) La diferencia entre el daito inmediato y el mediato también se rela- de las cuestiones mas importantes del derecho de la res- ponsabilidad civil, como es la distincién entre daitos direcios e indirectos. En la medida que un daito es mediato, en su produccién intervienen usual- mente otras causas, ademis del hecho del demandado. Por lo general, la circunstancia de que intervengan otras causas no impide atribuir respon- sabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en su generacion. Sin embargo, el derecho debe poner un limite a los daitos mediatos por los cuales se responde, porque llega un momento en que deja de ser razonable considerar que una remoia consecuencia daiina puede ser imputada al hecho culpable inicial del demandado. Esta idea se expresa en el requisito, watado a propésito de la causalidad, de que el danio sea diwclo en relacién con ese hecho (infra § 30), porque, de acuer- do con la norma del articulo 1558, la responsabilidad alcanza sélo a los daiios que se siguen directamente del hecho del demandado. con una 151. Danos previsibles e imprevisibles. a) La previsibilidad es un importante criterio para limitar el alcance de los daios indemnizables: segtin el articulo 1558, “si no se puede imputar dolo al deudor, sdlo es responsable de los perjuicios que se previeron 0 pudieron preverse al tiempo del contrato”. 2 La doctrina ha sefialado que la regla solo se aplica en sede contractual, a diferencia de lo que ocurre con el daito directo (al que se hace referen- cia en la misma disposicién). Se entiende que cuando las partes celebran un contrato, cada cual asume un dmbito determinado de riesgo, que esta incluido en el valor reciproco de las prestaciones; por eso, extender la = indemnizacién a los perjuicios imprevisibles resultarfa desproporcionado con los beneficios que el deudor obtiene del contrato.® Por el contrario, & Sobre la distincién entre la lesi6n y sus consecuencias daiinas, Cadiet 1997 63. ® Alessandri 1943 49; antecedentes doctrinarios de la regla en Pothier 1761 N° 160; en la tradicién del common law, el anilisis de Fuller/Perdue 1936 78. 235 eprtoriaL JURIDICA pe crite a§21, PRINCIFIOS QUE JEN LA REPARACION DE LOS DANOS, en materia extracontractual las obligaciones de las partes no han sido objeto de convencién, de modo que se justificaria que la responsabilidad se ex- tienda a los daitos imprevisibles (esto es, a aquellos que el demandado no podfa prever como consecuencia de su negligencia). b) Aunque esta conclusion suele ser afirmada sin mayor discusin, lo cierto es que la previsibilidad del daiio reaparece al tratar otres requisitos de la responsabilidad extracontractual. Asi, la culpa atiende al cuidado debido, que es funcién de los riesgos previsibles que envuelve la accion emprendida o la omisién incurrida; de ello se sigue que la previsibilidad del daiio inmediato es un elemento determinante del juicio acerca de la negligencia (supra N° 48). A su vez, la previsibilidad del dato mediato o consecuente suele aparecer también al momento de determinar cudles de esos daiios mas remotos pueden ser calificados como directos y, en conse- cuencia, quedan cubiertos por la responsabilidad (infra N° 257). § 21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACION DE.LOs DANOS a. Principio relativo a la efectividad del dano: el dato debe ser cierto 152. Certidumbre del daio. 2) La doctrina exige que el daio reparable sea cierto.” El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad del daito, a su realidad.” La certidumbre del daito sdlo puede resultar de su prueba.” b) El requisito de la certidumbre no suele presentar problemas tratén- dose de un danto actual, ya producido. En ese caso, la victima alega que antes de la presentacién de la demanda ha sufrido una pérdida (dao emergente), 0 que ha dejado de obtener un ingreso 0 una ganancia (lu- cro cesante). Mas dificil és mostrar que es cierto el daiio futuro, pues éste envuelve necesariamente una cierta contingencia (especialmente el lucro cesante). A ese respecto, el derecho da por satisfecha la exigencia de certi- dumbre si existe una probabilidad suficiente de que el producir (infra N° 153) ©) Por otro lado, Ia certidumbre es una condicién aplicable con mayor intensidad a los daiies pauimoniales. El daiio moral usualmente se infier io se vaya a 2 El requisito proviene de ta doctrina francesa (Mazeaud/Chabas 198 416, Carbon- nier 2000 378, Viney /Jourdain 1998 66) 11 Esta condicidn se infiere de diversas normas del Cédigo Civil, en la medida que los articulos 1437, 2314, 2315, 2318, 2319 y 2395 a 2328 exigen un daito inferido a la victima o sufrido por ésta, en lo cual concuerds Ia jurisprudencia (por ejemplo, CS, 16.10.1954, RD], LI, sec. 1°, 488; Corte de Santiago, 30.5.2003, G] 275, 97) y la generalidad de la doctrina (Alessandri 1943 213, Abelink 1993 200, P. Rodriguer 1999 265, Corral 2003 142, Ramos 2003 71, R. Dominguez A. 1990 147). * Prueba que incumbe a la victima (esto es, al demandante de los perjuicios), de acuer- do con el principio de que carresponde al acreedor probar los hechos en que se funda st pretensién crediticia (infra N° 169, 170 y 214). JURIDICA ve cue 236pANo por medio de presunciones, ¢ incluso la jurisprudencia dominante afirma qque en Tos casos ms tipicos (daitos corporales o dao reflejo por muerte de una persona muy cercana) su prueba no seria posible ni necesaria.” Aunque en este libro se discute la generalidad de esta afirmacién, es cvi- dente que la certeza del dato moral plantea problemas probatorios dife- rentes a los del daito patrimonial (infra N° 214). 153. Certidumbre del daiio futuro. a) Al momento de dictarse sentencia el fio puede estar produciéndose y puede esperarse razonablemente que continte en el futuro, como ocurre con la incapacidad que se sigue de la invalidez; 0 puede ocurrir que aun no se haya producido, pero sea posible que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una conta- minaci6n de efectos cancerigenos. A su vez, la probabilidad de que el daiio se produzca puede ser cercana a la certeza o ser una mera hipétesis referi- da a un evento de relativa incertidumbre (como precisamente ocurre con el caso de los cancerigenos). b) Si se tata de un dao futuro que con probabilidad cercana a la certeza va a ocurrir, la victima no necesita esperar que se materialice y puede demandar su reparacién anticipada, porque se trata de un dao suficientemente cierto.” Lo que ocurrira en el future rara vez Gene una certidumbre matenxitica, por lo que el derecho se contenta con un grado de certeza razonable: se exige que el daio futuro sea la prolongacién natue ral de un estado actual de cosas. Esto ocurre frecuentemente con los gastos futuros que provoca un dati corporal (dafio emergente por gastos de hospitalizacion o de renovacién de una protesis, por ejemplo); pero, sobre todo, sucede con el Lucro cesante,’* donde la pérdida de beneficios futuros se calcula proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable, la situacién que hubiere debido tener la victima de no haber ocurrido el accidente (infra N° 170). Es el caso de los ingresos que la victima no perci- bird durante el tiempo en que no podré ejercer la actividad lucrativa que desempenaba al momento de sufrir las lesiones. Una razén de economia procesal justifica reparar desde luego estos daiios futuros ciertos, evitando Ia sucesion de juicios en el tiempo. 2 Asi, por ejemplo, Corte de Valparaiso, 10.8,1998, F. del M. 478, 1795 y Corte de An- tofagasta, 10.10.2002, G] 268, 115. Particularmente expresiva de la tendencia jurispruden- cial en materia de daiio moral es la siguiente consideracidn: “es un hecho evidente, aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que las lesiones fisicas y mentales de una persona pro- ducen un suftimiento a clla misma y a los familiares mas proximos que no requicre demos tacion” (Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t LXXXVL sec. 4", 73). 74 Alessandri 1943 214, Maveaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 68. % Esta es una antigua expresién, que contintia vigente, de isprudencia francesa recogida en Alessandri 1943 214; véase también P. Rodriguez 1999 265, % Alessandri 1943 215, con referencias jurisprudenciales; sobre el lucro cesante como, expectativa de ganancia de conformidad con el curso normal de las cosas, R. Dominguez A. 1990 149, con referencia a Gatica 1959 107. 237 eprroriat JURIDICA pe crite mB@ epitoniat JURIDICA pe crite 238 § 21, PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARAGION DE LOS DANOS ©) La reparacién de daiios futuros se hace a condicién de que se trate de daiios inevilables, porque, de lo contrario, corresponde que la victima los prevenga de conformidad con la carga que ésta soporta, aun después del accidente, de no exponerse imprudentemente al danio (infra § 34 a).7 d) Finalmente, es posible que tratindose de daiios futuros el wibunal defina las condiciones para que Meguen a ser indemnizados. Si a conse- cuencia de un accidente puede preverse como posible que se legue a producir un dao corporal adicional al actualmente manifestado, nada debiera impedir que la incertidumbre relativa sea asumida por el fallo, de modo que Ia indemnizacién sea reconocida solo para el evento que el dato Hegue a producirse (como es la posibilidad de que el virus de inmu- nodeficiencia contraido por el hecho negligente de un laboratorio derive efectivamente en SIDA).* De no actuarse de ese modo, cada vez que se reconociera una reparaci6n por el daiio futuro existiria la posibilidad de un nuevo juicio en el evento que el daiio volviera a producirse o si el daiio para el cual se reconocié la indemnizacién no se materializa. 154. Ganancia probable y dao puramente eventual. a) Al daito cierto usual- mente le es opuesto el daito eventual, cl meramente hipotético, que no es objeto de reparacién.” Son eventuales, por ejemplo, los ingresos que la victima habria recibido en el ejercicio de una carrera que recién comenza- ba a estudiar cuando sobrevino el accidente; 0 el riesgo de que legue a adquirir cancer una persona que ha estado expuesta a contaminaci6n. En esos casos, la reparacion se rechaza, porque es excesivamente incierto lo que podria ocurrir en el futuro; 0 bien, porque no existe certeza razona- ble de que el dafio se manifestara. b) El umbral ene el dao futuro cierto y el eventual es puramente pru- dencial. Un juicio de probabilidad, mis que de certeza, separa el lucro cesan- te reparable de, por ejemplo, los suciios de riqueza de la lechera que espera construir una fortuna con el producto que Ileva al mercado (infra N’ 170). En verdad, pareciera que hay wes posibles hipstesis acerca de la ga- nancia futura. En un primer orden, el lucro cesante es de tan elevada proba- bilidad que puede tenerse por cierto; es el caso del ingreso de la victima 7 Carbonnier 2000 378. % Es la practica del derecho inglés (Burrows 1994 101), Un caso interesante de la flexibilidad que puede existir en ka materia es la pri mente acerea de dafios futuros ciertos y event tagiada cn una transfusién sanguinea. Se reconocen dos indemnizaciones en un mismo fallo: una, que la vietima recibe inmediatamente, para reparar los perjuicios futuros cicr- tos derivados del solo hecho de portar el VIH (angustia por ka inminencia de la enferme- dad, perturbaciones de la vida personal); otra, que repara los perjuicios eventuales del sida ya declarado, cuyo pago se sujeta a la condicién de que la enfermedad se manifieste. De este modo se evita el costo humano y econémico de seguir un segundo juicio si el mal se declara. En estos casos, la indemnizacion queda sujeta a la condicion de que el daiio futuro efectivamente se produzca. % Alessandri 1943 917, Mazeaud/Chabas 1998 416, Vincy/Jourdain 1998 71. tica francesa de decidir conjunta- les de Ia victima portadora del VIH, con-pANo que tiene un trabajo estable; de los intereses que produce el dinero; de la renta de una casa que se ha destruido; o de los ingresos basicos que se pueden esperar de un joven que ain no inicia la vida laboral y que sufi una incapacidad total y permanente. Un segundo grupo esta conformado por casos en que hay una probabilidad significativa de que el ingreso se legue a producir, en cuyo caso el daiio que se espera es tenido por mera- mente probable y no debiera ser objeto de una reparacion total; en su forma mis tipica, esta segunda hipétesis corresponde al caso del caballo que se lesiona antes de una carrera por un hecho imputable al hipédro- mo, cuyo duefo sufre un daiio que es estadisticamente equivalente a una parte del premio de la carrera, calculada segtin la probabilidad que el caballo tenia de tiunfar. Por tiltimo, estan los casos de probabilidad remota, endidas las circunstancias, en cuyo caso el dano es tipicamente eventual yno da lugar a reparacion. EI problema se presenta, ante todo, en la delimitacién de los diversos grupos de casos: cuando la probabilidad es tan baja o remota que el dano debe ser tenido por meramente eventual?; cusindo es tan alta que el dao debe ser tenido por cierto? Estas preguntas muestran el zapato chino que plantea el requisito doctrinario de la certeza si se lo toma literalmen- te. Su funcién no es mecanica, sino la de establecer un limite razonable al ito reparable. c) Por otro lado, es discutible que las tinicas alternativas sean que el daio pueda ser cierto o eventual. Si asi fuere, en el segundo grupo de casos el juez s6lo tendria las opciones de declarar que la probabilidad es suficieniemente alta como para estimar que la ganancia perdida es cierta, caso en el cual debe dar lugar al total de los danios: o bien, que la probabi- lidad de ganancia es baja 6 aleatoria, de modo que el dano debe tenerse por eventual y no hay lugar a reparacion alguna.* Ocurre, sin embargo, que en esos casos el lucro cesante es precisamente funcién de una proba- bilidad de que esa ganancia se pudiere materializar, de modo que la alter nativa de solucién que mejor corresponde al dilema que surge entre la certeza y la eventualidad serfa aplicar esa probabilidad al momento de determinar la indemnizacién. Como se vera, nada se opone desde un pun- to de vista técnico para que se adopte ese camino," porque el perjuiicio efectivo es funcidn aritmética de la intensidad del daito que puede llegar a producirse y de la probabilidad de que efectivamente se produzca De Ia circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser de- terminado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la cuestion es normativa y debe entenderse sujeta a control juridico por via de casaci6n. © Infra N° 246; una discusion de estas premisas en R. Dominguez A. 1990 147. 81 En el derecho aleman, como en el chileno, se adopta esta posicién, que es criticada por alguna doctrina relevante (Deutsch/Ahrens 2002 197, Fleischer 1999 768) 82° Infra N° 246. ® R. Dominguez A. 1990 148, con referencia a jurisprudencia francesa que adopta este ctiterio, en contraste con la chilena, que parece asumir que toda pregunta relativa al danio ¢s.una cuestién de hecho. 239 eprtoriaL JURIDICA pe crite mB§21, PRINCIFIOS QUE JEN LA REPARACION DE LOS DANOS, 155. Pérdida de una oportunidad. Causalidad probable del dao. También se presentan preguntas respecto de los limites entre certeza, probabilidad y mera eventualidad en dos importantes grupos de casos, en que el daiio ya se ha producido, pero no se sabe con exactitud si ¢s atribuible al hecho del demandado. Asi ocurre si la culpa del demandado aumenté el riesgo de que se produjera el daito © provoes la pérdida de una oportunidad de impedit ese dano. Estas preguntas son discutidas en sede de causalidad (infra N° 246)."' A diferencia del lucro cesante, no se trata de posibles ganancias, sino de cursos causales que podrian haber evitado el daiio si el demandado no hubiese incurrido en culpa Conviene distinguir la pérdida de oportunidades del daiio eventual En el caso del dano eventual, la incertidumbre afecta a la materializacion misma del daio; en la pérdida de oportunidades, se tata de daitos ya ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona, por ejemplo), pero que no pueden scr atribuidos causalmente con certeza al hecho del de- mandado, aunque si con una conocida probabilidad. El enfermo que ha fallecido habria lenido la oportunidad de sobrevivir si hubiese recibido un diagnéstico oportuno (pérdida de una oportunidad de sanarse); 0 el man- dante habria podido ganar cl pleito, si el abogado no lo hubiese dejado abandonado.” En otro grupo de casos, la persona ha enfermado de ciincer, pero es probable que estuviese sana si no hubiese estado expuesta a asbesto por negligencia del demandado. En otras palabras, el hecho negligente del demandado es factor de riesgo relevante, pero de eficacia causal incierta. Tanto en los casos de pérdida de oportunidades como de aumento del riesgo, la pregunta relevante se reficre a la causa efectiva del dano. La tendencia generalizada del derecho civil es a hacerse cargo de la probabi- lidad de que el ilicito haya sido causa determinante del daiio al momento de fijar la indemnizacion (infra N° 246). b. Principio relativo al titular de la pretension: el dano debe ser personal 156. Interés personal, transmisibilidad y daio reflejo. a) La exigencia de que el dao sea personal significa que sdlo quien Io ha sufrido puede de- 81 Una Itieida percepcién de esta dimension eausal del daito ya producido, pero que no es atribuible con certeza al hecho del demandado, en R. Dominguez A. 1990 148, * La jurisprudencia francesa utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teori de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relacin de causalidad. Criticos sobre esta calificacién Chabas 2000 b N° 84 y Carbonnier 2000 378 y 888. Pronunciindose por la calificacién de ta pérdida de una oportunidad como un pro- blema de causalidad, pero asumiendo (injustificadamente) que cl mero aumento del ries go hace asumir el total de la responsabilidad, Viney/Jourdain 1998 197; esta tesis confunde dos problemas diferentes de causalidad: la accion negligente como probable condicién causal del dato y el aumento de riesgo como criterio para determinar si cl dario es directo (injra §§ 28 y 30 c, respectivamente). JURIDICA ve cue 240pANo mandar su reparacién. A diferencia de la responsabilidad penal, que con- cede acci6n publica para la persecuci6n de ciertos delitos, aunque la victi- ma se abstenga de ejercer su propia accién; la responsabilidad civil sdlo puede ser accionada por quien ha sufrido el daio, porque sélo a él perte- nece la pretension, La reparacidn civil no es una sanei6n que atienda a un fin represivo o disuasivo, sino a reparar el daiio sufrido por el demandante (supra N? 142). b) No constituyen excepcién a esta regla la iransmisibilidad de la pre- tensién a los herederos de la victima, ni el dario reflejo o por repercusion. Los herederos de la viclima acttian como causahabientes de la victima fallecida, ejerciendo una accion de la que son sucesores. Se limitan a ejer cer derechos patrimoniales transmisibles, que ya habfan nacido en la victi- ma inmediata. ¥ como la representan en todos sus derechos y obligaciones transinisibles (articulo 1097 1), no ejercen un derecho ajeno, sino uno que les es propio en virtud de la transmisin hereditaria (infra N° 224). Aun- que en abstracto la tansmisibilidad de la pretension indemnizatoria se nde tanto al ial como al moral, esta tiltima plantea serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnizacin, que se- ran tratados al analizar la titularidad de las acciones (infra N° 743). Pero wmbién nace un derecho originario y personal en el llamado dato reflgjo 0 por mpercusién. En. este caso, el dao corporal o la muerte sufridos por Ia victima inmediata se expande hacia un tercero, quien, a su vez, sufre un dafio personal que tiene precisamente por antecedente ese dano corporal o muerte de la vietima directa. Un antiguo axioma del de- recho es que la muerte no es un daito para quien la sufre (infra N° 742); 8% Alessandri 1943 468; C. Dominguez 2000 735, con referencias al derecho francés y cspaitol; un fallo arbitral de J. Achurra de 30.1.1998, confirmado por la Corte Suprema, se ha pronunciado en ese mismo sentido (Achurra 2005 III 193); un andlisis razonado respec- to de la intransmisibilidad del daitio moral por muerte, en C. Pizarro en comentario a CS, 306.2004, rol N° 1.814-2004, Rev. Fucyo 3, 2004, 161. En contra de esa idea, ms bien enfi- ticamente, P, Rodriguez 1999 366; también Bidart 1985 92, Elorriaga 1999 397 y, con mati- ces, Corral 2003 320. La jurisprudencia asume que cl daiio invocado es el reflejo, personalmente suftide por ios actores; asi, se ha fallado que “la produecién del dao a una persona puede producir perjuicio de afeccién a quienes, por sus relaciones con aquélla, sufren de su pérdida, de su dolor o de su estado(...); se trata aqui de un daiio directo y personal” (Corte de Concepcidn, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61). El derecho comparado sigue la doctrina de que el dano por la muerte es el perjuicio personal de los que sobreviven: sobre la intransmisibilidad del dafio por muerte en el derecho francés, Viney/Jourdain 2001 324; sobre la intransmisibilidad iure hereditatis de una indemnizacién por la muerte del causante en cl derecho espaitol, Pantalen 1991 639; en Alemania la muerte no se encuentra enumerada entre los darios morales repara- = bles y la doctrina estima que se trataria de un dafio sin sujeto, a diferencia del dato propio de los sobrevivientes (Deutsch/Ahrens 2002 293, Medicus 2002 313, MiimchKom/Mertens = § 823 53); el common law no reconoce reparaci6n por la muerte de una persona; en el dere- cho inglés sélo recientemente leyes especiales han reconocido a quienes dependian del fa- Iecido acciones a titulo personal por el dato patrimonial (Burrows 1994 209, Fleming 1985, 131); lo mismo vale para el derecho nortcamericano (Abraham 2002 218). vai corona JURIDICA ovens SB@ epitoniat JURIDICA pe crite 242 justifica los costos personales y econémicos de emprende § 21, PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARAGION DE LOS DANOS pero si puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afecti: vamente al difunto. Algo andlogo puede ocurrir en caso de graves lesiones corporales de la victima inmediata. [in uno y otro caso, la accién de la victima del dano reflejo es personal. El verdadero problema que presenta este tipo de daio es él de sus limites: zhasta dénde protege el derecho a las victimas de daiios reflejos? Esta es esencialmente una pregunta norma- tiva, relativa a la extensién con que son atribuidas al hecho del demanda- do las consecuencias del mismo (infra § 25). 157. Intereses difusos y colectivos. a) La exigencia de que el daiio sea personal limita la indemnizacion de danos difusos, esto es, de perjuicios que afectan indiferenciadamente a un ntimero indeterminado de perso- nas. Fs tipicamente el caso de dafios que afectan en pequetias porciones a humerosas personas. Es usual en tales casos que cada porcién de daiio no dé lugar por separado a un daio lo suficiente significativo, no cumplién- dose con la exigencia del dao reparable. Por otro lado, aunque los afec- los estén determinados y cada cual haya sufrido un dafio que pueda ser tenido por significativo, usualmente no hay estimulos suficientes para ha- cerlos valer individualmente por separado, porque su baja intensidad no una accion. Es el caso, por ejemplo, de los miembros de una profesion que enfrentan una competencia desleal, de los vecinos que soportan un daio ambiental 0 de los usuarios de un servicio sanitario deficiente. b) Dos tipos de correctives se han ideado en el derecho para obtener reparacién, en naturaleza o indemnizatoria, por estos daiios que se repli- can en un niimero més © menos amplio de personas. Un camino, que de preferencia se ha seguide en el derecho francés, consiste en calificar el perjuicio como un daiio colectivo, cuya defensa puede ser asumida por personas juridicas en representacién corporativa de un in- terés que comparten sus asociados (por ejemplo, un colegio profesional, una asociacién de consumidores, un organismo ptiblico funcional 0 regio- nalmente descentralizado). En principio, el derecho civil no autoriza que entes colectivos se subroguen en las acciones que pertenecen a sus titulares individuales, a menos que haya autorizacién legal 0 un mandato de quienes son personalmente Utulares del derecho.” Un camino alternativo a las ac- ciones de entidades corporativas que representan ciertos intereses consiste en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en co- mitin una accion que pertenece a todos, como es el caso de las acciones colecti- §7 Asi en el derecho alemdn, Deutsch/Ahrens 2002 243; en el derecho francés, la defen- sa de intereses colectivos por personas juridicas cuyo objeto social es protegerlos esta recono- cida por diferentes estatutos legales especiales, en materias de quicbras, copropiedad, sindicatos profesionales, sociedades de derecho de autor (Viney/Jourdain 1998 104); sin embargo, por lo general, para que uma asociaci6n pueda actuar sin autorizacién legal, la doctrina exige que lo haga por mandato y en representacién de intereses personales (idem 112). Una critica a la ‘socializacién del dato’ y a que ‘socializado se desencarna’, en Cadict 1997 42.pANo vas (class actions), que tuvieron su origen en el derecho nort pero que luego han sido recogidas por legislaciones especiales. La diferencia entre los dos modelos es relevante. En el primero la ley autoriza a ciertas personas juridieas para representar corporativamente inte- reses que pertenecen a muchas personas. En el segundo la ley procesal faci- lita los medios para que muchos acttien conjuntamente en proteccién de sus propios intereses. En circunstancias que las acciones colectivas (class ae- ions) plantean cuestiones esencialmente procesales, que en nada afectan, desde el punto de vista sustantivo, el caracter individual de cada pretension, serin objeto de una breve resefia en el capitulo de las acciones (fia N° 735). Nuestro sistema procesal, como ocurre en la generalidad de los sistemas juridicos de la wadicién del derecho civil. ha sido wadicionalmente reticen- te a las acciones colectivas; esta tendencia ha sido invertida en el limo tiempo por leyes especiales, como se vera en el siguiente parrafo. 158. Representacién corporativa de intereses y acciones colectivas en el derecho chileno. La representacion corporativa de intereses de grupos de perso- nas es de derecho esiricto, esto es, s6lo puede ejercerse si una norma legal asi lo autoriza. En el derecho chileno son especialmente importantes en la materia la Ley de consumidores (ley N° 19.496), la Ley de propiedad inte- lectual (ley N° 17.336), la Li ey de copropiedad nmobiliaria (ley N° 19. 37) y la Ley de quiebras (ley N°18.175)." 2 Bay los subparrafos siguientes seran brevemente analizados, en lo pertinente, los estatutos referidos. a) Asociaciones de consumidores. En materia de protecci6n de consu- midores la legislacién presenta una importante evolucién.”” Las asociacio- nes de consumidores, constituidas con el solo fin de proteger, informar y educar a los consumidores, tienen también la potestad para “asumir Ta representacion y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumi- dores que asi lo soliciten” (articulo 5) De este modo, las asociaciones pueden ejercer las acciones que represen- tan el interés individual de los consumidores asociados a ellas 0 de aquellos que les otorguen un mandato en ese sentido; pero la ley extiende esa legitimi- dad activa ala representaciOn del interés difuso o colectivo de los consumido- res, aunque no haya mandato de personas especificas (articulo 8° letra e).”" S Un extenso anilisis del derecho francés en Viney/Jourdain 1998 95; una reseiia y valoracién critica del régimen procesal norteamericano de las class actions en Fleming 1988 »bre el derecho espanol en la materia, Reglero en Reglero 2002 a 145, © En cierto sentido, la accién de proteccién es um eficiente instrumento cantelar de in- tereses difusos (infra N° 735 c). Una reseita de las acciones populares en el derecho chileno, incluidas las que se hacen valer ante la autoridad administrativa en Montenegro 2004 304. ® La materia se encuentra regulada en la ley N° 19.496, modificada por la ley N° 19.955, Las referencias a articulos que en este subpirrafo se efecttian deben entenderse hechas a la Ley de consumidores. % Se entienden de interés colecivo “las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado 0 determinable de consumidores, ligados a un proveedor por tn vineulo contractual’; y son de interés difxso “las acciones que se interponen en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos" (articulo 50 V y VI). 243 eprtoriaL JURIDICA pe crite a§ 21, PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARAGION DE LOS DANOS Para el ejercicio de las acciones que persiguen un interés colectivo 0 difuso, la ley establece un procedimiento especial (articulos 51 y siguien- tes); asimismo, otorga un efecto erga omnes a la sentencia que esiablece la responsabilidad, de modo que todos quienes hayan sido perjudicados por los mismos hechos, calificados de ilicitos por el juez, puedan reclamar las indemnizaciones 0 el cumplimiento de las reparaciones que proceden, a cuyo efecto se ordena la publicacién de la sentencia. La proteccién de los consumidores pertencce tpicamente a la docti- na del contrato, de modo que el objeto de las acciones civiles es anular las clausulas abusivas, obtener la prestaci6n de la obligacién incumplida, ha- cer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumido- res, pero también obtener la debida indemnizacion de perjuicios o la reparacin (en naturaleza) que corresponda (articulo 50 TI). Las acciones indemnizatorias deben tener por antecedente un incumplimiento contrac- tual, de modo que se exige acreditar el dano y el vinculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectades (articulo 50 VID); sin em- bargo, muchos de los ilicitos establecidos por contractual, como ocurre con la publicidad engaiosa (articulo 20 letra c) o derechamente extracontractual, como es cl caso de la accion directa contra el fabricante 0 importador del producto defectuoso (articulo 21) En consecuencia, debe entenderse que todo ilicito conexo a un contrato con consumidores queda cubierto por el estatuto protector de la ley. Se comprucba que la Ley de consumidores ha introducido importan- tes alteraciones al sistema de derecho comin en materia de acciones civi- les; especialmente en cuanto autoriza la representacién corporativa de intereses difusos y colectivos (con el efecto de hacer ejecutables intereses fraccionados que separadamente no justifican el ejercicio de una accin) y en cuanto declara el efecto erga omnes de las seniencias que condenan al proveedor (con el efecto de que incluso los consumidores que no forman parte de una asociacién o hayan otorgado un mandato ex ante, pueden reclamar los perjuicios, acreditando su calidad de adquirentes, sin necesi- dad de discutir nuevamente el ilicito) b) Sociedades anénimas. La Ley de sociedades anénimas ha introducido una accién de los accionistas minoritarios en contra de los directores y ge- 4 rentes que hayan causado un perjuicio a la compaiiia a consecuencia de la infraccién de la ley, de los estatutos sociales o de disposiciones administrati- vas. La accién es ejercida en nombre y beneficio de la sociedad por accionis- tas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas 0 por cualesquiera directores de la sociedad (Ley de sociedades andnimas, articu- lo 188 bis). Fs evidente que la norma no tiene por objeto proteger intereses difusos, sino los de Ia propia sociedad por negociaciones contrarias a los intereses de esta tiltima efectuadas por suis administradores (infra N’ 641). ©) Propiedad intelectual. Un régimen particularmente eficaz de repre- sentacién de intereses colectivos, que sigue el principio del mandato vo- luntario, ha otorgado la legislacién sobre propiedad intelectual, autorizando a ‘entidades de gestién colectiva’ para represcntar judicialmente a cuales- quiera asociados, estableciendo formalidades minimas para acreditar el po- ab epitoniat JURIDICA pe crite 244pANo der pertinente (Ley de propiedad intelectual, articulos 91 y 102).% Este estatuto legal ha sido muy eficiente para cautelar derechos de autor frente al uso comercial no autorizado de grabaciones musicales, obras literarias, cinematograficas y otras obras protegidas por ese estatuto de propiedad. d) Representacion de la masa de acreedores por el sindico. Hay intere- ses que por razones de eficacia sélo pueden ser ejercidos conjuntamente, de modo que la ley establece potestades para que las decisiones afecten colecti- vamente a muchos. Asi se explica que la ley establezca una representacién ipso jure de intereses colectivos en materias de quiebras y de copropiedad inmobiliaria. De acuerdo con la Ley de quiebras, el sindico de la quiebra ejer- ce las acciones que favorecen a los acreedores en virtud de la representa- cién legal de un interés colectivo (Ley de quiebras, articulo 27 I N° 1). e) Copropiedad inmobiliaria. Fn. principio, y salvo que el reglamento de copropiedad establezca algo diferente, también tiene la representacion legal de un interés colectivo el administrador de un condominio, en lo que concierne a la conservacién y administracién de los bienes comunes, lo que puede entenderse comprensivo de la nes civiles que interesa los copropietarios (Ley de copropiedad inmobiliaria, articulo 28). £) Dano ambiental. La ley ha previsto una defensa de intereses colectvos en el régimen especial de responsabilidad por dao ambiental (infra § 55); pero, en este caso, la accién esti limitada a la reparacion en naturaleza y se reco- noce exclusivamente a érganos ptiblicos. Producido un daiio ambiental, son titulares de la accién, ademas de las personas que personalmente hayan sufrido el dano, las municipalidades (por los hechos ocurridos en sus comu- nas) y el Estado (Ley del medio ambiente, articulo 54). De este modo, la ley ha evitado que la accién de defensa del medio ambiente quede entregada a asociaciones que persiguen la proteccién ambiental y la ha sometdo a los Srganos puiblicos que representan el interés general (infra N° 580 y 585). En circunstancias que esta accién ambiental tiene como tinico fin reparar el medio ambiente dafado, la accién indemnizatoria del derecho comtin se reserva a Ja persona directamente perjudicada (articulo 58). na c. Principio relativo a la relacién causal: el dano debe ser directo 159. El requisito de que el dano sea directo como problema de causalidad. EL requisito de que el daiio sea directo ha sido tradicionalmente tratado como una caracteristica del dano indemnizable. En ello influye que el articulo 1558 se refiera al dano directo en una disposicién dedicada a los ® En el caso de un juicio seguido contra una discoteca por el uso de fonogramas sin = pago de derechos, incluso se ha fallado que la cautela de la propiedad intelectual por la = Sociedad Chilena del Derecho de Autor esté favorecida por una doble presuncién de titu- laridad de la acci6n: ante todo, porque lo ordinario es que las obras no pertenezcan al pa- trimonio cultural y, ademas, porque es usual que estén incorporadas al conjunto de derechos que representa esa entidad (CS, 15.1.2001, GJ 247, 41) 245 eprtoriaL JURIDICA pe crite a@ epitoniat JURIDICA pe crite 246 § 21, PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARAGION DE LOS DANOS daios reparables. Sin embargo, que el dafto sea directo es una exigencia que tipicamente pertenece a la relacién de causalidad (infra 80). El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daiios cuya reparaci6n se pretende exista una relacion causal en un doble sentido: ante todo, el hecho del demandado debe ser causa necesaria, en su sentido natural, del daito que se alega; pero, ademas, entre el hecho y el daiio debe haber una relacién suficientemente cercana, como para que éste pueda ser objetivamente imputado al hecho del demandado (infra N° 242). Como se ha anticipado al tratar de los daiios mediatos, bajo el concep- to de dano directo, que nuestro Cédigo Civil ha tomado del francés y mas remotamente de Pothier, se hace referencia precisamente a la pregunta acerca de cuales consecuencias de un hecho que genera responsabilidad deben ser incluidas en la reparacion. La materia sera atada en detalle en el capitulo sobre la relacion de causalidad (infra § 80). d. Principio rlativo a las acciones que puede ejercer la victima del dato: accion en naturaleza y accion indemnizatoria 160. La victima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria. a) Desde el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandan- te, el concepto de daito presenta en el derecho civil dos caras diferentes. Ante todo, el daiio se expresa concretamente en Ia cosa deteriorada 0 destruida 6 en el bien corporal 0 puramente moral que resulta afectado por el hecho del tercero, Pero también atiende al efecto patrimonial del hecho del demandado; o a la compensacién econémica equitativa, si se trata de perjuicios no patrimoniales. Ambas caras del dato dan lugar a acciones diferentes. Desde la pers- pectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensién es que sea restituido en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad; en la segunda dimensién, se pretende que se indemnice el efecto patrimo- nial o se compense el perju al que se sigue del dafio producido. b) La reparaciin en naturalea puede obtenerse en la forma de una pres- tacién directa del demandado, que tiene por objeto restituir a Ia victima’a la situacién anterior al daito, 0 de una suma de dinero que permita al actor acurrir en los gastos necesarios para efectuar por si mismo la restitucion. En casos de danos a las cosas o de datos corporales, lo usual es que la restituci6n no resulte de una actividad restitutoria emprendida por el pro- pio responsable, sino que asuma la forma de una indemnizacién en dine- ® Asumiendo esta cali m, CS, 144.1953, RD], tL, sec. 4", 40. 34 En el derecho chileno no se discute la aplicacién en materia extracontractual del requisito de que el dao sea directo (Alessandri 1943 282, Abeliuk 1993 208, Diez 1997 71, P. Rodriguez 1999 269, Corral 2003 143). Como en la doctrina nacional, en el derecho fran cés se sigue haciendo referencia al requisito de que el daio sea directo al tatar el daio, pero se acepta que la pregunta pertenece en verdad a Ia relacién de causalidad (Carbon- nicr 2000 379, Mazcaud/Chabas 1998 416, Flour/Aubert 2003 172).pANo », ealeulada de modo que permita a la vietima la curacién de su dane corporal o la reparacidn o sustitucién de la cosa dafiada o destruida. En materia contractual no existe duda que el acreedor puede ejercer una accién de ejecucion forzada de la obligacién, a cuyo efecto el Codigo de Procedimiento Civil regula en detalle las acciones ejecutivas para obli- gaciones de dar (articulos 434 y siguientes) y de hacer y no hacer (articue los 580 y siguientes). Aunque en materia extracontractual no existe una regla expresa en la materia, se acepta que la victima puede optar entre una restitucién en naturaleza (en la medida que ello es posible) y una indemnizacion de los perjuicios sufridos.” En circunstancias que, segtin los casos, la restitucién en naturaleza se logra mediante una cosa que el deudor debe dar, hacer o no hacer, la condena se puede hacer efectiva de cuerdo con las reglas aplicables a la ejecucién de esos tipos de obligacio- nes, segtin corresponda (infra N° 661) c) Sila restitucién en naturaleza ¢s imposible o si el demandante opta por obtener una reparacién de su pérdida patrimonial neta, la indemniza- Gidn se calcula en consideracin al dario puramente patrimonial (infra N° 188). Asi ocurre, por ejemplo, cuando se ha usado indebidamente la propiedad intelectual 0 industrial, 0 cuando se han realizado actos de competencia desleal. En estos casos, ya que no seri posible restituir Ia situacion al esta- do de cosas anterior, la indemnizacion se determina comparando los valo- res patrimoniales que tiene efectivamente la victima Inego del hecho del demandado con los que habria tenido si ese hecho no hubiese ocurrido. En Giertas ocasiones, aunque el daiio sea restituido en naturaleza (por ejemplo, que el auto chocado sea reparado), habra perjuicios patrimoniales adicionales, que deben ser igualmente indemnizados (disminucién del valor comercial del auto luego de la reparacion; valor de uso del auto mientras estuvo en reparaciones). Al tratar de los distintos tipos de dais, asi como al analizar las acciones que puede interponer Ia victima del daito, se hard una referencia més detallada a la accion de reparacién en naturaleza (injra § 57). d) Adems de la restitucién en naturaleza y la indemnizacion compen- 1 de los perjuicios patrimoniales les, la accién también puede tener por objeto la restituciin de un enriquecimiento injusto que se ha seguido del hecho ilicito que genera la responsabilidad: la pretensién no tiene por objeto que se repare un daio sufrido por ef demandante, sino que se restituya una ganancia ilegitima que ha hecho suya el demandado a conse- cuencia de su hecho ilicito. Asi ocurre, por ejemplo, si alguien usa para si un bien ajeno sin autorizacién del propictario y sin que medie dano al demandante (infra § 60). % De esa opinién es Alessandri 1943 533 (denominandola ‘reparacién en especie’); cn el mismo sentido, P. Rodriguez 1999 344 y Corral 2003 336. Asi se ha reconocide tam- bién en el derecho francés, donde la situacin legal es ansiloga al derecho chileno, reser vandose al juez facultades para apreciar la manera como ka reparacion en naturaleza debe ser reconocida a efectos de satisfacer el interés primario del demandante (Viney/Jourdain 2001 54, Flour/Aubert 2003 371).