DERECHO

PROCESAL
CIVIL II

Autor: Carmen Amelia Henríquez de Fermín

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 TEMA 1
EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
1.-CONCEPTO
El procedimiento cautelar no es otra cosa que el conglomerado de normas que regulan la
función del Juez, distinto a la de instrucción y de decisión dentro del proceso y que atiende
específicamente a la facultad que éste tiene de dictar una serie de medidas tendientes a garantizar
la eficacia de las sentencias que dicta y la de evitar daños irreparables o de difícil reparación a las
partes mientras dure el proceso, es decir, a resguardar resultas del proceso.
Por ello podemos afirmar que la regulación del Código vigente permite considerar que lo
relativo a las medidas cautelares es un procedimiento especial y no propiamente una incidencia
más el procedimiento ordinario, al contrario de lo que ocurría antes bajo la vigencia del código
derogado e 1916, en el cual se denominaba “incidencia sobre medidas preventivas”. Este nuevo
tratamiento procesal refuerza la consideración que se ha hecho respecto a la existencia dentro de
la función jurisdiccional de una función especial cautelar para asegurar, como dijimos al
principio, la ejecución de las sentencias y la efectividad del derecho de acción o del acceso a los
tribunales, hasta el punto que para su ejercicio se crea un procedimiento especial, ha dicho
nuestro profesor Román José Duque Corredor, quien agrega que no obstante, esa especialidad no
convierte el procedimiento cautelar en un procedimiento autónomo, porque no puede surgir sin
un procedimiento o mejor dicho sin un juicio principal al que sirve inmediata o mediatamente.
Esta tesis de la acautela como proceso se debe al maestro Carnelutti para quien la materia
cautelar “es el proceso, cuando en vez de ser autónomo sirve para garantizar el buen fin de otro
proceso, pudiendo ser éste último, contencioso o voluntario, de conocimiento o de ejecución”.
Dentro de la doctrina moderna en materia procesal ha sido tratado el tema con bastante
amplitud, entre ellos por Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares, nos dice
que existe una completa independencia en la relación de los respectivos procesos de las medidas
preventivas y del juicio principal, hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades que
ocurren en uno, no influyen en nada en el otro, salvo, por supuesto, aquellos actos que le ponen
fin al proceso como lo son el desistimiento, la conciliación, la prevención, la sentencia
definitivamente firme, etc. Cuyas trascendentes consecuencias interesan el fin asegurativo de las
medidas y los que a través de las previsibles necesidades futuras de la ejecución forzosa
modifican el decreto primitivo.

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 El hecho de que ambos procedimientos se lleven en cuadernos separados, la pieza principal,
donde se agregan todos los actos relativos al proceso en sí, la de medidas, donde son agregadas
las relativas a la tramitación del procedimiento, sino también en razón de que su naturaleza y
esencia son considerablemente diferentes. La solicitud de medidas preventivas supone una
subsecuente sustanciación de un verdadero proceso en el cual existen un actor o demandante, un
demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un tema decidendum distinto al del juicio
principal. La pretensión en el procedimiento cautelar es el aseguramiento del resultado práctico
del proceso principal a través de la ejecución forzosa. La finalidad de la medida preventiva no es
pues la declaración. Tales disparidades o diferencias dejan ver la necesidad de una verdadera
autonomía de sustanciación de los dos procedimientos. De allí que el Tribunal Supremo de
Justicia haya dicho que los vicios o errores que existan en alguno de los dos procedimientos en
nada afectan al otro, puesto que se deben corregir separadamente como s se tratara de litigios
distintos; las incidencias sobre cuestiones de fondo, pruebas, tercerías, apelaciones, recursos de
hecho nada tienen que hacer con las actuaciones en el cuaderno d ejecución y recíprocamente.
De todo lo expuesto podemos concluir, como consecuencias prácticas, cuatro puntos:
1) La paridad de juicios implica la existencia de una doble jurisdicción o potestad dirimidora. La
decisión en el juicio principal, no agota la jurisdicción del juez para dictar la sentencia del
procedimiento de la medida preventiva; y a la inversa, la decisión de éste no impide que el
juez continué conociendo y sentencie con posterioridad al juicio principal.
2) La paralización del juicio de conocimiento, no paraliza el curso del procedimiento cautelar.
3) Los efectos de los recursos solicitados en uno de los procedimientos no interfiere o afectan el
curos del otro. La devolución de jurisdicción que produce la apelación admitida en la pieza de
medidas no atribuye a la alzada potestad para conocer de lo principal, como no se le atribuye
para conocer de la medida cuando el recurso es oído en el juicio principal.
4) Las actuaciones de las partes en el proceso deben realizarse en la pieza o cuaderno que le
corresponde con el fin de no tergiversar el orden de sustanciación.

2.-FUNCIÓN DEL PROCESO.

La función cautelar forma parte de la función jurisdiccional que la constitución y las leyes
otorgan al poder judicial y tiene como justificación el evitar los peligros y daños que puedan

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derivarse por el transcurso del tiempo entre la introducción de la demanda y el pronunciamiento
de la sentencia, es decir, por la ineludible demora en los procesos.
Si la función jurisdiccional llega tarde, es como si no hubiera llegado, o dicho de otra manera,
una justicia tardía es peor que una injusticia y ello es lo que puede ocurrir cuando por efecto de la
tardanza en el proceso de cognición se diluya la posibilidad de ver satisfecha la pretensión
definitiva.
No se trata de suprimir mecanismos procesales, términos, ni lapsos pues la sumariedad no
puede ir en contra de la garantía del derecho a la defensa y el debido proceso, se trata de instituir
mecanismos tendientes a paliar la tardanza y garantizar preventivamente la eficacia de la decisión
jurisdiccional.
De allí que desde ese punto de vista podemos concluir que en ese punto es donde se ve la
estrecha vinculación entre las medidas cautelares y la función jurisdiccional, es decir garantizar
que la tardanza de los procesos de cognición no llegue a significar la negación del derecho del
mismo, de manera que la misión de el aseguramiento preventivo es al mismo tiempo, un
momento de la función jurisdiccional. La función del procedimiento cautelar es doble:
1) La mediata consiste en la prevención del estado mismo; y
2) La inmediata que es la que tiene que ver con la seguridad para el titular de un derecho que
una vez concluido el proceso de cognición, la ejecución de la sentencia no quede ilusoria y
por ello evitar entonces que la justicia se vea burlada y materialmente no haya ninguna
justicia, puesto que nada hace el sujeto de derecho de llevar a su fin un proceso que puede
resultar largo y costoso para que en definitiva no logre ejecutarlo, porque su deudor se ha
insolventado en el ínterin del proceso, y deba esperar a que éste legue a mejor fortuna, si es
que llega a hacerlo.
Sin embargo, siguiendo a Ortiz Ortiz, podemos decir que dicha institución o proceso cautelar
en la práctica es usado por muchos litigantes como “herramienta de atemorización o presión” y
lograr así muchas veces presionar a arreglos en procesos donde no siempre se tiene la razón o de
obtener una solución rápida del asunto.

2.1.-FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR.

De todo lo dicho anteriormente podemos decir que el procedimiento cautelar tiene una doble
finalidad, que se traduce en:

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1) La seguridad para el titular del derecho de que el contenido de las sentencias será eficaz, es
decir, que habrá una concreción real en la satisfacción de los intereses tutelados; y
2) El aseguramiento de que el bien objeto de la controversia no sufrirá disminución en su valor
económico.
El autor Quintero Muro, citado por Ortiz Ortiz en su obra, ha señalado sobre este tema de la
finalidad de las medidas, que: “…están encaminadas a evitar que el derecho del litigante
triunfador quede burlado por la mala fe y la viveza del contrario, que, aunque perdedor,
podríamos considerarlo hasta ganancioso en cierta manera, pues bien sabido es de nosotros que
en nuestra legislación está prohibida la prisión por incumplimiento de obligaciones.
Esta opinión según Ortiz Ortiz se queda en el plano de lo netamente económico y no en un
ámbito procesal, pero según su opinión, se debe destacar que este “…peligro de infructuosidad no
solo se debe aplicar a la desleal disposición de los bienes para sustraerse al cumplimiento de la
sentencia, sino también por aquellas actuaciones (netamente conductuales) de las partes que
puedan causar lesión irreparable durante el curso del proceso, a una de las partes. Las primeras
justifican las medidas típicas de contenido patrimonial, y las segundas explican, las medidas
innominadas”.

3.-PROVIDENCIA CAUTELAR.
Han sido definidas por Calamandrei como la “anticipación provisoria de ciertos efectos de la
providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del retardo de la
misma”.

3.1.-PROVISIONAL

3.2.-DEFINITIVA.
Considera Calamandrei en su obra “Providencias Cautelares” que es necesario eliminar el
equívoco a que podría prestarse el lenguaje usado por la doctrina cuando, para distinguir las
providencias cautelares de las no cautelares, contrapone las primeras, consideradas como
provisorias, a las providencias definitivas. Considera el autor que esas dos expresiones son
inadecuadas para representar el carácter por el cual las medidas cautelares se distinguen de todas
las demás providencias jurisdiccionales. Por ello, decía Calamandrei que era oportuno emplear

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una terminología que no prestara a equívocos, puesto que para él el carácter constante y distintivo
de las medidas cautelares está en relación de instrumentalidad que cada una de ellas tiene con una
providencia sucesiva cuyos efectos anticipa, y por ello consideraba que en vez de la
denominación usual de providencias cautelares y definitivas se podría sustituir por el de
providencias cautelares y principales.
El mismo autor opinaba que por la forma a que puede asumir la relación de instrumentalidad
que liga la providencia cautelar a la providencia principal, podría dar lugar a un criterio de
clasificación sistemática de estas providencias en cuatro grupos:
a) Providencias instructorias anticipadas.
b) Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada.
c) Anticipación de providencias decisorias.
d) Las cauciones procesales.

Hagamos un pequeño estudio de cada una de ellas:

a) Providencias instructorias anticipadas: con las cuales en vista a un futuro juicio de cognición
se trata de fijar y de conservar ciertas resultas probatorias y que puedan utilizarse después en
aquel proceso en el momento oportuno. Normalmente esas providencias se toman dentro del
proceso, pero puede ocurrir que aún sin haberse intentado el mismo y, ante el temor de que se
tardase el proceso y los resultados de la misma pudieran ser menos eficaces, o desaparecer, se
pueda obtener esa providencia inmediatamente a través de un procedimiento autónomo que
trate de prevenir el periculum in mora (peligro en la demora) inherente al procedimiento
ordinario.
El caso más típico lo tenemos contemplado en el retardo perjudicial, o prueba anticipada,
contenido en el Art. 813 y siguientes en el CPC, mediante el cual se trata de precaver alguna
prueba ante el temor de que desaparezca la misma. Otro ejemplo lo tenemos contemplado en
la Ley Sobre Derechos de Autor, inspecciones oculares extralitem, etc.
b) Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada: las cuales tienen por objeto facilitar el
resultado práctico en una futura ejecución forzada impidiendo la dispersión de los bienes que
puedan ser objeto de la misma. Corresponde a esta categoría los tipos de procedimientos
ejecutivos, en los que la providencia cautelar constituye el anuncio y la vanguardia. Dentro de
este grupo encontramos también algunos casos de secuestro conservativo como el contenido

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 en el ordinal 7 del Art. 599 del CPC, que trata de la cosa arrendada, por las causales allí
contenidas, el del ordinal 5 de la cosa comprada que esté gozando sin haber pagado el precio;
el del ordinal 4 de los bienes de la herencia; pensamos que debe incluirse la del ordinal 6 que
trata del secuestro de la cosa litigiosa cuando se dictare sentencia definitiva contra el
poseedor de esa cosa (mueble o inmueble) y al apelar no diere fianza para responder por ella
(la cosa) y sus frutos.
c) Anticipación de providencias decisorias: forman parte de este grupo las providencias
mediante las cuales se deciden interinamente, en espera que a través del proceso se
perfeccione la decisión definitiva.
Se llaman en nuestra doctrina “arreglo provisional de la litis”
Entre estas providencias podemos encontrar las contenidas en los ordinales 1 y 2 del art.
191 CC que autoriza al juez para dictar una serie de medidas como son la separación de los
cónyuges e igualmente la concesión provisoria de la guarda y custodia de los hijos a uno solo
de los cónyuges. Igualmente dentro de estas providencias encontramos las decisiones dictadas
en los interdictos de obra nueva y el de daño temido que veremos con más profundidad
cuando veamos el tema de los interdictos.
d) Las cauciones procesales: son aquellas en las cuales el juez impone una caución como
requisito fundamental para obtener una ulterior providencia judicial. En nuestro CPC están
contenidas en el Art. 590, que establece cuatro cauciones admisibles en nuestro ordenamiento
jurídico.

4.-PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ

Es aquel poder que le permite al juez determinar en cada caso concreto la medida más
adecuada para obtener esa tutela, ya que la legislación ordinaria no puede precisar las múltiples e
infinitas posibilidades de daño o peligro en el derecho de las personas y concretamente de las
partes en el proceso. Esto dentro del Código de 1986, quedó subsanado con instituciones como
las medidas innominadas, que vinieron a sustituir ese poder cautelar general creado por
interpretación analógica y de otras instituciones como el amparo constitucional.
Ese poder cautelar general se concibe como una institución propiamente cautelar en el sentido
de que dirigida a la preservación del fallo definitivo n el juicio principal y por ello podemos decir
que es una verdadera garantía de las partes en el proceso.

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 Es además una manera de tutelar derecho, ya que en nuestro derecho son una manera de evitar
que una de las partes le cause daño a los derechos de la otra, o que si la lesión es continua, evitar
su prosecución.
Es además una manifestación de la jurisdicción cuando actúa en sede preventiva, desde luego
le imprime la impronta de la jurisdiccionalidad, lo que da lugar a pensar a algunos autores, entre
ellos Rafael Ortiz Ortiz, que ese poder cautelar general es una manifestación del poder cautelar
que tiene el juez, el cual conjuntamente con el poder genérico de prevención forma parte de la
Función Preventiva, la cual al lado de la Función Cognitiva-ejecutiva, componen la llamada
función jurisdiccional.
Dentro de la función preventiva existen dos órdenes: el poder genérico de prevención a través
del cual el órgano, en este caso el juez, protege un interés supraprocesal y superior al interés de
las partes. Esta función si bien es preventiva no podría decirse que sea cautelar no está
instrumentalizada o pre-ordenada a un proceso pendiente si no persigue la protección de fines
superiores. En base al poder genérico de prevención se dictan medidas de tutela de derechos y
con base en el poder cautelar se dictan las medidas cautelares.
Hablemos un poco sobre la tutela de derechos:
Existen dos tipos de tutela: la de contenido concreto y la de contenido indeterminado.
Dentro de las tutelas del contenido concreto encontramos aquellas en las cuales está previsto
el contenido de la misma y concretamente especificados el objeto del aseguramiento o la
precaución; entre ellas está: la autorización de separación de cuerpos u habitabilidad de inmueble
contenida en el ordinal 1 del Art. 191 del Código Civil, denominados por la doctrina también
“arreglo provisional de la litis”, de lo que halamos; la guarda de hijos menores, ordinal 2 del
mismo Articulo; la retención de sueldos, salarios y pensiones en el juicio de alimentos Art. 749
ordinal 1 del CPC.
Dentro de las tutelas de contenido indeterminado, están aquellas en que se deja una amplia
discrecionalidad al juez para acordar las medidas necesarias para proteger o tutelar el derecho de
que se trate, como son las medidas necesarias para asegurar la entrega de la cantidad fijada en el
juicio de alimentos, ordinal 2 del Art. 749 del CPC, las medidas conducentes para evitar la
dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes de la sociedad conyugal, ordinal 3 del Art.
191 del Código Civil; las medidas en caso de administración irregular de los bienes de la
comunidad conyugal Art. 171 del Código Civil; las medidas necesarias para la protección de la

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producción agraria, Art. 8 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios. Con
respecto a esta última Duque Corredor dice que no son medidas preventivas o cautelares
propiamente hablando, puesto que su finalidad es la de proteger intereses colectivos antes que las
resultas del juicio, por cuanto su objeto no es el de garantizar la eficacia de la sentencia o su
futura ejecución ni tampoco con ella se pretende anticipar las resultas del juicio, por ello el
profesor Luis René Viso decía que estas medidas no se dictan en beneficio de las partes sino de
los bienes, e Israel Arguello Landaeta, aclara que, la finalidad de las mismas no es otra que la de
asegurar categorías jurídicas-económicas, como la producción agropecuaria y los recursos
naturales renovables; la primera por interesar a la soberanía económica del país y la segunda,
porque los mismo (los recursos naturales renovables), han de ser explotados en beneficio
colectivo de los venezolanos. Igualmente la Antigua Corte Suprema de Justicia (Tribunal
Supremo de Justicia) en sentencia del 19/07/1984, señalo que estas medidas proteccionistas
cumplen “altos fines supraindividuales”, dentro del poder cautelar atribuido a los jueces agrarios.
Específicamente cuando el juez hace uso de una de estas medidas de tutela de derechos, ejerce
la función jurisdiccional la cual está sometida a su discrecionalidad en algunos casos, al principio
dispositivo en otros, pero siempre con vistas a una finalidad, que está allende al proceso.
Al lado de ese poder genérico de prevención dijimos antes, existe el poder cautelar, el cual es
una forma de tutela de derechos pero está enmarcado en el contexto de un proceso formal
cognitivo, y su existencia se debe fundamentalmente a garantizar que la sentencia que se dicte en
el proceso no resulte, a fin de cuentas, un simple papel sin eficacia práctica, dice Ortiz Ortiz, es
decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo.
Anteriormente dijimos que dentro del poder cautelar lo que el juez dicta son medidas
cautelares y que las mismas, son las medidas cautelares específicas, que son aquellas que están
contenidas en el código y que tienen nombre propio por así decirlo: El embargo, el secuestro y la
prohibición de enajenar y gravar; y las medidas cautelares indeterminadas, las cuales son en
definitiva lo que la doctrina llama “poder cautelar general” y que no son otras que las medidas
innominadas.

5.-CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS

a) La primera características e las medidas cautelares es la instrumentalidad, en el sentido de que
las mismas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitiva;

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 instrumentalidad también en l sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, dice
Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares y quien para explicar mejor el
concepto utiliza el símil de “Los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar de la
próxima visita a espera de la llegada de un señor, para hacer más fácil su camino”.
Dicha eventualidad es hipotética puesto que solo existe en la hipótesis que la providencia
principal (la sentencia) sea a favor del que ampara la media cautelar y en algunos casos es
hipotética en la hipótesis de que se dé el juicio principal futuro, como en el caso de aquellas
medidas cautelares con instrumentalidad eventual, denominado así por Ricardo Henríquez La
Roche.
El caso más típico de este tipo de medidas es la contenida en el ordinal 3 del Art. 191 Código
Civil que en su parte final dice “y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para
evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes”, las cuales se
dictan dentro de los juicios de divorcio o de separación de cuerpos contencioso, pero que una vez
decretada la disolución del vínculo no se suspenden hasta tanto haya quedado liquida la
comunidad de bienes por acuerdo de las partes o mediante el juicio de partición de los mismos de
conformidad con lo estipulado en el Art. 761 del CPC que dice: Contra las determinaciones
dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá
apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer
cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.
Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se
suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las
partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.
Esa instrumentalidad está prevista y contemplada en el Art. 585 del CPC cuando establece que
las medidas preventivas “las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo”, de donde se deduce que su finalidad es la de asegurar la eficacia
de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente. No obstante ello, las medidas
cautelares, como institutos procesales, son autónomos del juicio principal, aún cuando sirvan a
éste o estén supeditadas a su vigencia.
Además de la instrumentalidad como característica principal de las medidas cautelares, y que
viene a constituir su naturaleza jurídica.

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b) Provisoriedad, es decir, la limitación de la duración de los efectos propios de éstas
providencias, éste carácter aflora, como dice Calamandrei en el derecho positivo cuando se
habla de providencias interinas o de providencias temporales.
c) Judicialidad, en el sentido de que estando al servicio de una providencia principal,
necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la
terminación de este obvia su existencia. El requisito de pendente litis es una manifestación de
esta característica.
d) Variabilidad, las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de
providencias que aún estando ejecutoriadas pueden ser cambiadas en la medida en que
cambie el estado de las cosas para el cual se dictaron. Un ejemplo típico de esta característica
lo encontramos en la sentencia e la convalidación cuando se declara con lugar la oposición a
las mismas; resolución mediante la cual reducirá o limitará las medidas a los bienes que sean
necesarios para garantizar las resultas del juicio Art. 586 CPC. Igualmente cuando se declara
que los bienes son inembargables Art 592 CPC. La revocación de la medida es el ejemplo
más radical, la cual puede ocurrir por variadas causas, por haberse constituido garantía
suficiente para ello; por haberse desestimado la acción, por haberse perimido la acción, etc.
e) Urgencia la cual viene a ser la garantía de eficiencia de las providencias cautelares. En la
parte final del Art. 601 CPC encontramos que se establece que el mismo día en que se haga la
solicitud se deberá dictar el decreto de las mismas. Si hay lugar a ellos.
f) De derecho estricto, las normas que rigen las medidas cautelares son por lo general de
interpretación restringida puesto que tienden a limitar o prohibir de una u otra forma las
garantías personales contenidas en la constitución, teniendo como base para su decreto, en la
mayoría de los casos, un juicio basado en las presunciones que se deriven de los recaudos
acompañados con la solicitud, es decir en conjeturas.

6.-CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Existen varias clasificaciones de las medidas cautelares según sea el parámetro utilizado para
hacerlas. Vamos a ver la clasificación que nos da el maestro Eduardo Couture y las del profesor
venezolano Rafael Ortiz Ortiz, para luego ver cuál es la sistemática cautelar en nuestro
ordenamiento legal. La clasificación de Calamandrei la vimos cuando analizamos las
providencias cautelares, por lo que solamente las enunciaremos en este momento y son:

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1) Providencias instructorias anticipadas
2) Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada
3) Anticipación de providencias decisorias y
4) Las cauciones procesales.

Veamos entonces la clasificación de Couture, este autor las clasifica en seis (6) grupos:
1) Medidas de puro conocimiento, que no tienen o suponen coerción, pues su objeto sólo es
declarativo, ejemplo típico de ello son las pruebas constituidas y el retardo perjudicial.
2) Medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional, las que se dictan
en los casos en los cuales existe un riesgo previsible. Ejemplo, el depósito de la cosa
inmueble, embargo de inmuebles.
3) Medidas de tutela del crédito o de la propiedad, que son las que se dictan a requerimiento del
titular, simplemente con la prueba de la propiedad, prenda, hipoteca, calidad del heredero,
aun cuando no se compruebe el periculum in mora, sino que son una consecuencia del
derecho real o de crédito. Ejemplo: El embargo y el secuestro
4) Medidas de ejecución anticipada, cuyo ejemplo más típico es el embargo ejecutivo, seguido
de una etapa de conocimiento. Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de
colación, supeditada a lo que decida la sentencia. Ejemplo de ello son los juicios ejecutivos.
5) Medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado
de cosas existentes para evitar el daño que implica la modificación, no anticipa la ejecución
de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplo la prohibición de innovar, la prevención
en las acciones de obra nueva.
6) Medidas de contra cautela, son aquellas que se dictan a favor del deudor y no del acreedor, no
existen en nuestro procedimiento, puesto que aquí cuando se da cautela se pueden decretar
solo a favor del acreedor y levantar las mismas a favor del deudor.

Ortiz Ortiz clasifica las medidas según sus efectos en:

1) Preliminares, que son todas aquellas disposiciones que toma el juez con la finalidad de
precaver el daño, asegurar una situación jurídica determinada, o simplemente asegurar la
ejecución de una sentencia.

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2) Medidas preventivas y ejecutivas, las preventivas son las que dictan el juez para evitar que
quede ilusoria la ejecución del fallo y las ejecutivas son aquellas que dispone el juez en orden
a la ejecución forzada de una sentencia definitivamente firme y tiende inmediatamente al
cumplimiento de la finalidad del proceso definitivo. Dentro de las providencias encontramos
el embargo de bienes muebles; el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar. Dentro de
las ejecutivas encontramos, según Ortiz Ortiz y según como haya sido la condenatoria en el
proceso:
a) Sobre cantidades líquidas de dinero, embargo ejecutivo que no exceda de la cantidad
condenada a pagar, más un 50% de las mismas para cubrir los costos (Art. 527 CPC)
b) Sobre cantidades no líquidas: experticia complementaria del fallo (Art. 249 CPC) y luego el
embargo ejecutivo según dijimos en el particular anterior (Art. 527 CPC)
c) Sobre cosa mueble o inmueble: la entrega material de la cosa de que se trate para lo cual se
puede hacer uso de la fuerza pública, si fuere necesario (Art.528 CPC)
d) El cumplimiento de obligaciones de no-hacer, el juez autoriza al acreedor para hacer ejecutar
él mismo la obligación o destruir lo que se haya hecho o ejecutado en contravención a la
obligación de no hacer, a costa el deudor (Art. 529 CPC)
e) En las obligaciones alternativas: el acreedor puede elegir y pedir la entrega de cualquiera de
ellas (Art. 530 CPC)
f) En los casos de cumplimiento de contrato no cumplido (Art. 531 CPC).
3) Medidas innominadas y de conservación.
Mediante las primeras se impone la transformación de un estado de hecho, en cambio la
segunda consiste en una prohibición. Pero ésta clasificación según Calamandrei está fundada en
un criterio bastante incierto ya que el embargo puede funcionar desde su punto de vista como una
prohibición (Conservativa) pero también puede constituir una imposición (Innovativa) cuando se
tienen que trasladar los bienes embargados.
4) Medidas cautelares instrumentales y medida cautelar final:
Las primeras son las que tienden a garantizar las medidas del proceso definitivo, mientras que
las segundas sirven para garantizar la utilidad práctica del proceso definitivo.
5) Medidas administrativas, son aquellos actos o medidas que puede dictar la administración con
el objeto de habilitar a los órganos ejecutivos de la Ley para afrontar situaciones diversas de
difícil predeterminación o anticipación exacta o tan siquiera aproximada. Estas medidas

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 administrativas están diseminadas en diversas leyes, veamos algunas, la contenida en el art.
10 de la Ley de Mercado de Capitales; la del Art. 29 numeral 4 de la Le Promover y proteger
el ejercicio de la libre competencia; el Art. 4 de la Ley general de Bancos y otras instituciones
financieras; los Art. 25 y 26 de la Ley Orgánica del Ambiente; el Art. 6 de la Ley de
Protección al Consumidor; el Art 9 literal f de la Ley de igualdad de oportunidades para la
mujer.
6) Medidas provisionales sobre personas, cuyo campo es complejo por los innumerables
supuestos que implican, así la materia penal, niños y adolescentes, tránsito, etc., en algunos
casos se trata de medidas de tutela de derechos y otras funciones como medidas provisionales
de seguridad. La más conocida es el arraigo (prohibición de salida del país). La contenida en
el Art. 58 CPC, la cual consideramos, como algunos autores, que no se trata de una medida
cautelar sino más bien de una tutela de derechos, pues con ella lo que se persigue precaver la
seguridad de las personas. Otros la consideran como un amparo de derechos, y a la que le
sería aplicable las disposiciones especiales de éste procedimiento; este es el criterio acogido
por la magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó.
Pero el criterio más común de clasificación es el que estipula que las medidas cautelares
podemos dividirlas en Medidas Cautelares nominadas o típicas y Medidas Cautelares
Innominadas o atípicas.

7.-PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD
Para decretarse las medidas cautelares, es decir, tanto las nominadas como las innominadas
han de llenarse unos requisitos de carácter general, además, de que para estas últimas, las
innominadas, se exige otro requisito que veremos más adelante, cuando estudiemos estas
medidas.
El art. 585 y el parágrafo primero del Art. 588 del CPC contienen los requisitos de
procedibilidad para el decreto de las medidas, las cuales vamos a enunciar solamente puesto que
este punto es estudiado con más detalle en el próximo tema y son:
 Pendiente litis, es decir, el presupuesto básico de que exista juicio pendiente y ello se deduce
del contenido del Art. 588 en su encabezamiento que dice:
“En conformidad con el Art585 de este Código, el tribunal puede decretar, en cualquier estado
y grado de la causa, las siguientes medidas…”

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 Los otros dos requisitos están contenidos en el Art. 585 cuando dice: “…sólo cuando exista
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, denominado periculum in mora, es
decir peligro en la demora humo u olor de peligro por el retardo; y, continuando con el art. 585,
“…y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta
circunstancia y del derecho que se reclama” Fumus boni iuris, es decir, humo de buen derecho.
Para el decreto de las innominadas dijimos antes es necesario otro requisito adicional que se
encuentra contenido en el parágrafo primero del art. 588 CPC cuando dice: “fundado temor de
que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, el
cual es denominado por Ortiz Ortiz como “periculum in damni”.

8.-OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA

El art. 588 CPC habla de que “ el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la
causa, las siguientes medidas, de allí concluimos que la oportunidad para solicitar las medidas”,
de allí concluimos que la oportunidad para solicitar las medidas cautelares en cualquier estado y
grado de la causa, es decir, desde que introduce la causa hasta que la sentencia esté
definitivamente firme y se comience la ejecución del fallo.

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 TEMA 2
MEDIDAS PREVENTIVAS TÍPICAS
1.-CONCEPTO.
Son aquellas medidas tarifadas en la Ley y que van dirigidas a hacer cesar el peligro de un
daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial al interesado o
facilitando la actuación futura del derecho mismo.
Las medidas preventivas son aquellas decisiones de carácter preventivo que dictan los jueces
para asegurar al demandante el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a
las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales.

2.-NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de la medida cautelar se encuentra representada en la característica
esencial de las mismas, la cual no es otra cosa que la instrumentalidad de la que hablamos
ampliamente en el tema anterior cuando dimos las características de las medidas cautelares.

3.-REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
Igualmente cuando vimos el punto 7 del tema anterior hablamos de los requisitos de
procedibilidad para decretar las medidas preventivas o cautelares y específicamente hablamos de
los requisitos de procedibilidad por la vía de la causalidad, los cuales dijimos que para las
medidas preventivas típicas eran tres:
a) Pendente litis, es decir, la existencia de un proceso pendiente o por comenzar, cuando la
solicitud de medidas se introduce conjuntamente con el libelo.
b) Fumus boni iuris, es decir, el humo o apariencia de buen derecho, en otras palabras el
requisito contenido en el Art. 585 del CPC que contempla “…y siempre que se acompañe un
medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se
reclama y”
c) Fumus periculum in mora, decir el humo o apariencia de peligro en la demora, en el cual
también está contenido en el Art 585 del CPC cuando dice “…sólo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.
Hablamos en aquella oportunidad que para las medidas preventivas atípicas o innominadas la
ley exigía otro requisito para su procedencia y que el mismo se encuentra contenido en el Art.

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588, parágrafo primero cuando dice: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes
pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
En cuanto a la valoración de esos requisitos de esos requisitos de procedibilidad para el
decreto de las medidas, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, si bien el presupuesto
de la pendente litis lo constituye una situación material existente, el cual es la existencia de un
proceso pendiente o en curso, o por darle curso, los otros presupuestos, derivan de indicios
aportados por las partes que contribuyan a crear en el ánimo del juez la conveniencia de acordar
medidas cautelares. Esa presunción grave que habla el Art. 585 CPC es una de las presunciones
hominis, es decir, quedan a la prudencia del juez, pero enmarcada dentro de los canales
interpretativos que la propia ley señala.
Sin embargo, dice Ortiz Ortiz que esa prudencia judicial solo es aplicable en el caso de la
prueba del periculum in mora y el Fumus boni iuris se pretenda con una presunción, pero no
opera en los casos en que se utilice otro medio de prueba como documental, testimonial o
inspección judicial ya que en estos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través
de la sana crítica y la tasación legal que debieron ver el año pasado cuando les dieron los medios
de valoración de la prueba.
La presunción grave que habla el artículo debe ser “grave, precisa y concordante”, la doctrina
igual que la jurisprudencia se han ido encargando de ir precisando de que ésta presunción debe
derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente. De ello se deduce también que
conforme al Código Civil la sola presunción no es suficiente para dar por probado un hecho pues
tiene que ser además de grave y precisa, “concordante” con otros medios de prueba. En cuanto a
los indicios el Art. 510 del CPC nos da una pista, al establecer que “los jueces apreciarán los
indicios que resultan de actos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad,
concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás prueba de autos, “de allí se
deprende que los indicios necesariamente deben ser concordantes con otras pruebas del proceso y
deben ser más de uno para que tenga sentido la concordancia entre sí que exige a ley.
Además de la vía de la causalidad existe otra manera para obtener el decreto de alguna medida
cautelar típica o nominad y no es otra que la vía del caucionamiento, la cual se da cuando se
presenta caución o garantía suficientes para responder a la contraparte de los daños y perjuicios
que puedan ocasionar las medidas solicitadas y decretada, de esta manera no es necesario cumplir
con aquellos dos requisitos. Estas vías se utilizan cuando no se pueda cumplir con los requisitos

17
de la vía de la causalidad. El art. 590 del CPC establece que puede también el juez decretar el
embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, cuando se
ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte, contra la cual va
dirigida la medida, de los daños y perjuicios que ésta pueda ocasionarle. Fíjense bien que la
norma solo señala el embargo y a la prohibición las otras no pueden decretarse con fianza.

3.1.-CARACTERÍSTICAS DE LA CAUCIÓN
Esta caución tiene como principal característica que las mismas se encuentran tarifadas en a
ley. Veamos el Art. 590 establece 4 tipos de caución que se pueden admitir sin poder el juez
aceptar ningún otro, al establecer el mismo, lo siguiente: (leer hasta ocasionales)
Luego dice la misma disposición sólo de admitirán:
1) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos
mercantiles de reconocida solvencia.
2) Hipoteca de Primer Grado sobre bienes cuyo justi precio conste en autos.
3) Prenda sobre bienes valores
4) La consignación de una suma de dinero hasta la cantidad que señala el juez.

Al establecer el citado artículo los tipos de cauciones o garantías que legalmente se consideran
suficientes, y al quitarles a los jueces la facultad de calificar la suficiencia de las cauciones, se
eliminó su responsabilidad personal subsidiaria para responder a la parte afectada de los daños y
perjuicios que se le hayan causado cuando la caución era verdaderamente suficiente.
En los casos de la fianza de empresas de seguro y de las bancarias solo se exige, cuando sean
nacionales, que presenten el acta de asamblea donde se autoriza a otorgar esa fianza o caución y
que la misma sea constituida ante el Tribunal por la persona autorizada para ello en los estatutos
de la empresa o la que haya facultado expresamente la Asamblea para ello. En el caso de las
empresas mercantiles deberán además presentar el último balance certificado, por un contador
público, la última declaración del impuesto presentada al SENIAT y anteriormente se exigía la
Solvencia de Impuesto, pero ello fue eliminado de la ley.
Algunos autores, entre ellos Ricardo Henríquez, opinan que ésta comprobación de balances y
declaraciones de rentas deben exigírseles también a las empresas de seguro y a los institutos
bancarios por cuanto ellos, “…igualmente son establecimientos mercantiles y la finalidad de la

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ley de asegurar indirectamente la declaración y pago de las obligaciones fiscales, cumple
igualmente su cometido en el caso de estos dos tipos de sociedades de comercio”.
Otros, basándose en una interpretación netamente gramatical, sostienen que la ley si hace
distingo, cuando en el último acápite del citado Art. 590 CPC dice: (leerlo).
Dentro de este último grupo encontramos al Dr. Duque Corredor.
Con relación al balance que deben presentar los establecimientos mercantiles dice la norma
que debe ser certificado por contador público, pero algunos opinan que debe estar aprobado por
la Asamblea de Accionistas para garantizar así su fidelidad y credibilidad, según el Art. 308 del
Código de Comercio, pero no es necesario que se inscriba en el Registro Mercantil y que eso no
es obligatorio de acuerdo a lo estipulado en el ordinal 9 del Art. 19 del Código de Comercio. De
igual forma es bueno advertir que, según criterio de casación, para constituir la caución el fiador
no necesita la asistencia de abogado, por no tratarse de un acto que pueda calificarse como
procesal.

3.2.-MONTO DE LA CAUCIÓN
El monto de la caución o garantía es uno de los puntos más difusos de esta problemática que
estamos analizando, por ello la fórmula que más se ha venido utilizando en la práctica forense es
la de fijar la caución para el decreto de la medida en el doble del valor de la demanda más los
costos prudenciales calculados, con base al Art. 527 y 586 CPC, pero para algunos tratadistas esa
fórmula es inapropiada, optando por la fianza indefinida que habla el Art. 1809 del Código Civil,
encontrando esta posición la limitación de que en los casos de los institutos bancarios, la ley
exige la determinación del monto global de sus obligaciones contingentes en los balances
respectivos.

3.3.-EXCEPCIÓN DEL SECUESTRO Y DE LAS MEDIDAS ATÍPICAS

La medida de secuestro es ajena a la vía de caucionamiento, en virtud de que la ley considera
que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria es insustituible por una garantía.
Es necesaria porque en el caso de secuestro la cosa es el objetivo del litigio; en el embargo por
ejemplo la cosa no reviste mayor significación, solo sirve su valor para satisfacer el crédito de la
parte ejecutante, en cambio en las demandas que se pide la devolución o rescate de una cosa (que
son las únicas que admiten el secuestro), toda la controversia gira sobre el interés particular de

19
ambas partes sobre la cosa y por tato, para que una de ellas tenga la posibilidad de poseerla
interinamente o quitarle la posesión legítima o precaria a la contraparte para depositarla en otra
persona, debe demostrar el derecho a la cosa, o la falta del derecho a poseerla el contrincante al
menos en presunción, sin poder limitarse a constituir una caución suficiente.
Además de todas las consideraciones doctrinarias que hemos dicho, la norma que establece el
caucionamiento para el decreto de las medidas solo habla del embargo de bienes muebles o la
prohibición de enajenar y gravar excluyendo al secuestro.

4.-CAUTELA
La cautela sustitutiva se encuentra establecida en el Art. 589 del CPC que establece que no se
decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieran
ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía
suficiente de las establecidas en el artículo siguiente, es decir, el 590 que ya vimos antes cuando
hablamos de la caución. Si analizamos detalladamente el contenido del artículo podemos
observar que aquí la caución o la garantía suficientes, la otorga la parte contra quien se decretó la
medida contra la que se haya solicitado la misma a los fines de que no se embargue o si ya lo
estuviese se les suspenda la medida. Esto es lo que se llama Cautela sustitutiva o contracautela.
Dicha caución es una verdadera medida cautelar, sólo que aquí es voluntaria, la ofrece la parte
afectada, en cambio la otra, es decir la que se ordena para el decreto de la medida es una orden
del tribunal.

4.1.-NATURALEZA JURÍDICA
Su naturaleza como dijimos antes es cautelar y se desprende del hecho de que su finalidad es
garantizar la ejecución de la sentencia y no los posibles daños y perjuicios a quien solicitó la
medida.
Por otra parte con la cautela no se sustituye el bien afectado con la medida, sino la medida
misma, que para que resulte suficiente, como lo exige la norma que comentamos, he de ser
eficaz, es decir, ciertamente representativa de la solvencia y capacidad patrimonial del fiador. O
del valor del bien ofrecido, los casos de los numerales 2 y 3; pero también ha de ser suficiente, es
decir, en otras palabras que cubra con amplitud el monto de lo debatido y los costos procesales.

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 Para que la caución sustitutiva sea eficaz debe analizar caso por caso, pues la procedencia de
la sustitución de la medida por la caución suficiente depende de la prestación debatida. Por
ejemplo: si se tratare de demandas patrimoniales que tienen por objeto hacer cumplir
obligaciones de pago de cantidades de dinero, la caución o medida cautelar sustitutiva resulta de
lo más eficaz porque la cautela viene a asegurar la ejecución futura de la condena en el proceso;
pero, si la acción deducida es una reivindicación y se hubiere decretado una prohibición de
enajenar y gravar, entonces en este caso la cautela sustitutiva no garantiza la restitución del bien
una vez dictada la sentencia definitiva si resultare ganancioso el demandante. En este caso la
cautela sustitutiva será ineficaz pues no garantiza la restitución del bien o los bienes cuya
reivindicación se solicita, porque de permitirse la misma se cambiará un derecho real por un
derecho de crédito, desnaturalizándose el objeto de la demanda.
Con respecto a las medidas innominadas, es parágrafo Tercero del Art. 588 CPC, establece
que el Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender las providencias cautelares que
hubiere decretado, si la parte contra quien obrare diere caución…, fíjense bien que el artículo
habla de “atendiendo a las circunstancias”, pues en estos casos es necesario tener presente los
tipos de derecho para cuya protección se hayan acordado, puesto que en los casos de derechos
extrapatrimoniales , como el derecho a la reputación, o cualquier derecho intuito personae, o
cuando se trata de derechos reales como dijimos anteriormente que no puede cambiarse el
derecho real por un crédito. Por ello es que queda excluido el secuestro de las medidas que
puedan sustituirse con la caución.

4.3.-INCIDENCIA DE LA OBJECIÓN
En estos casos cuando se ofreciere una caución o cautela sustitutiva, la parte que solicitó la
medida puede objetar la eficacia o suficiencia de la garantía y en ese caso se abrirá una
articulación de (4) cuatro días para que las partes hagan las pruebas que consideren suficientes y
el tribunal decidirá sobre el asunto en los días siguientes, que se computarán por días de
despacho.
Esta decisión, por supuesto, tiene apelación la cual tiene (5) cinco días de despacho para que
la parte que se considere afectada con la decisión ejerza el recurso.

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5.-OPOSICIÓN AL DECRETO DE LA MEDIDA
La oposición al decreto de la medida tiene que ver con el procedimiento de las medidas
preventivas y existen dos tipos de oposición a las mismas: la oposición de terceros, que
estudiamos el año pasado cuando vimos la intervención de terceros en el proceso y es la
contemplada en el ordinal 2 del Art. 370 CPC, la cual por disposición expresa del Art. 377 se
realizará por la vía de la oposición al embargo y el 378 nos dice que, una vez formulada la
misma, el tribunal procederá como se indica en el Art. 546 de ese mismo código, es ese último el
que contiene el procedimiento a seguirse en caso de esta oposición.
El otro tipo de oposición es la oposición de parte contenida en los Art. 602 y siguiente del
CPC. Veamos este tipo de oposición. Dice e Art. 601 que frente al decreto cautelar la parte
afectada por la medida no tiene apelación, pero si la misma se decretó por la vía de causalidad,
tiene el derecho a hacer oposición al decreto; y, si se decretó por la vía de caucionamiento tiene el
derecho a objetar la eficacia y la suficiencia de la misma. La oposición de parte es un verdadero
recurso procesal, pues se trata de la revisión de una decisión judicial que causa un agravio o
gravamen a la parte afectada con la medida, mientras que la objeción a la eficacia o insuficiencia
de la caución es un medio de defensa que puede utilizar la parte en el proceso, dice Duque
Corredor.

5.1.-OPORTUNIDAD
La oportunidad para oponerse la parte afectada por la medida, establece el Art. 602 CPC que
es “dentro del tercer día siguiente a la ejecución preventiva, si la parte contra quien obre la
medida estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien
obre la medida podrá oponerse a ella…”. Si observamos esta parte del artículo lo que determina
el comienzo del lapso es la citación de la parte y una vez cumplido ese requisito se establece un
lapso de tres días.
Existe en este artículo una particularidad y es que se establece que “…haya habido o no
oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan
y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. Primero la articulación probatoria e
abre ope legis, es decir, sin necesidad de decreto del tribunal y en segundo lugar, que esa apertura
probatoria no tiene que ver con que se haya interpuesto la oposición, la misma queda abierta aún
cuando se cite a la parte afecta no haya hecho oposición. Por ello es recomendable que cuando

22
soliciten una medida preventiva, estén pendientes de que cuando se cite a la parte contra quien se
dictó promover pruebas o ratificar las ya promovidas para obtener el decreto, puesto que puede
suceder y de hecho ocurre con frecuencia que, aun cuando la parte no haya hecho oposición,
cuando pase el lapso, la parte afectada le pide al tribunal la suspensión de la medida por no
hacerse ratificado las pruebas acompañadas para el decreto, dentro de la articulación de los ocho
días.
Vencido el término probatorio antes dicho, le corresponde al tribunal sentenciador dentro de
los dos días siguientes a la expiración del lapso de pruebas y de esa decisión se oirá apelación en
un solo efecto. Esta sentencia ha sido denominada por la doctrina como Sentencia de
Convalidación. Este procedimiento permite la bilateralidad de las partes, la posibilidad de que
ambas hagan pruebas que es la mejor garantía al debido proceso y al resguardo al derecho a la
defensa, que fue el basamento principal a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se
declaró la inconstitucionalidad del aparte del Art. 1099 del Código de Comercio que establece
que las providencias se ejecutarán no obstante apelación, es decir, contra el decreto de las
medidas fundamentadas en el artículo 1099 del citado código sólo existía apelación y es a partir
de la sentencia a que me estoy refiriendo también procede, hoy en día, la oposición en contra de
ellas.
No voy a hablar e extenso con relación a la oposición de terceros, pero si vamos a analizar las
diferencias entre los dos tipos de oposición.
La parte versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la
medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del
evalúo, pero nunca sobre la propiedad porque si el sujeto alega que no es propietario de la cosa,
no tiene cualidad ni interés para hacer oposición, sino que le corresponderá al propietario (al
tercero) intentarla. En cambio la oposición del tercero versará sobre la propiedad o la posesión.

6.-RESTRICCIONES DEL PODER CAUTELAR DEL JUEZ.

El poder cautelar del juez tiene sus limitaciones o restricciones:
1) La primera es que las mismas no pueden decretarse si no existe un proceso pendiente, es
decir, después de admitida la demanda, salvo excepciones expresamente establecidas en la
ley.
2) No pueden ser decretadas de oficio.

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3) No proceden sino sobre bienes que sean de la propiedad de aquel contra quien se libren, salvo
la excepción del secuestro, que en algunos casos pueden recaer sobre bienes que se esté
poseyendo aunque no sea propietario.
Otra de las limitaciones, son los bienes inembargables, es decir, los contenidos en el Art. 1929
del Código Civil los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo
nacional obligatorio que son inembargables con excepción de los casos de alimentos, de divorcio
o de separación de cuerpos. Los bienes, rentas, derechos o acciones de la república, establecido
en el Art. 16 y 46 de la Ley de Hacienda Pública Nacional; los de los municipios, contemplado en
el Art. 102 de la Ley de Régimen Municipal; los bienes de las entidades bancarias intervenidas
mientras dure el proceso de rehabilitación.
Otra limitación tiene que ver sobre el exceso en los embargos pues el 586 establece que el juez
deberá limitar la medida a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las
resultas del juicio y si ha habido algún exceso el juez limitará los efectos de la medida a los
bienes suficientes señalándolos con toda precisión, lo que puede hacer el juez aún de oficio según
lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 9 de diciembre de 1992.
Las limitaciones al decreto de las medidas preventivas en los períodos vacacionales está
contenida en la reforma del Art. 201 del CPC que habla de las vacaciones judiciales y que
establece que para el decreto de alguna medida o cualquier actuación que fuere necesaria para
asegurar los derechos de alguna parte se requieren cumplir tres requisitos:
a) Justificar la urgencia.
b) Prestar caución o garantía suficientes y
c) La citación previa de la otra parte.

7.-CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN MATERIA

DE DIVORCIO Y EN LOS JUICIOS MERCANTILES
En el tema anterior hablamos sobre las tutelas de derecho, a través de las cuales el órgano
jurisdiccional protege un interés supra-procesal y superior al interés de las partes, dijimos
también que esa función, si bien es preventiva no es cautelar, o sea, que no sirve de instrumento a
un proceso pendiente sino que protege intereses superiores. Así vemos como el juez en caso de
divorcio tutela los derechos de los hijos, tutelando valga la redundancia, en manos de cuál de los
padres le va a confiar la guarda de los hijos, allí no se está precaviendo las resultas del proceso,

24
pues el fin u objeto del mismo es obtener la disolución del vínculo matrimonial, pero existe un
interés supra-procesal y es la protección de la integridad física, mental y psicológica de los hijos
menores a los fines de que la situación traumática del divorcio les afecte lo menos posible.
Dijimos también que existen tutelas de contenido concreto entre las cuales encontramos las
contenidas en los ordinales 1 y 2 del Art. 191 del Código Civil y las tutelas de contenido
indeterminado como la contenida en el Art. 191 ordinal 3.
Estas tutelas las puede decretar el juez en los procesos de divorcio al igual que en la
separación de cuerpos, así como también en los procesos de nulidad de matrimonio por
disposición expresa del Art. 125 del mismo Código Civil.
En la doctrina ha existido disyuntiva sobre si esas medidas las puede decretar el juez de oficio
o no, pero en Venezuela, en virtud al principio dispositivo del proceso, la opinión es que dichas
tutelas o medidas provisionales las decretará el juez solo a instancia de parte con la sola
excepción de lo establecido en el Art. 125, cuando fuere uno de los cónyuges menor de edad,
donde el juez puede decretarlas de oficio. Además de estas medidas cautelares típicas como son
el embargo, la prohibición de enajenar y gravar el secuestro.
Estas medidas tienen las siguientes características:
1) Accesoriedad, es decir no pueden ser decretadas por vía principal, solo cuando exista un
juicio de los antes dichos.
2) Provisionalidad, pues son provisionales hasta tanto las partes acuerden mutuamente lo
contrario o quede disuelta la comunidad de bienes según lo estipulado en el Art. 761 del CPC
3) Facultativas, pues no son decretadas en todos los procesos de divorcio o de separación de
cuerpos, sino que es menester que la parte interesada las solicite y el juez a su prudente
arbitrio las decreta.
4) Variabilidad, son modificables, revisables y revocables durante la secuela del juicio.
En cuanto a los juicios mercantiles además de las medidas establecidas en el Art. 1099 del
Código de Comercio, es decir, la prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales y del
embargo provisional de bienes muebles, el juez de comercio está facultado para decretar otro tipo
de medidas como es el caso específico de la ocupación judicial, denominada también
desapoderamiento, mediante el cual se persigue el resguardo de los bienes del fallido, privándolo
del derecho de administrar y disponer de sus bienes para que no los pueda mermar en perjuicio de
sus acreedores; en otras palabras, se protegen todos los bienes que son prenda común de los

25
acreedores de éste, el comerciante en quiebra; igualmente se precede a ocupar los libros del
comerciante, su correspondencia y demás documentos (Art. 932 del Código de Comercio).
Igualmente, se pueden acordar las medidas necesarias a los fines de conservar y precaver la
integridad del patrimonio del deudor que hubiere solicitado el atraso tal como lo establece el
ordinal 3 del Art. 903 del Código de Comercio.
Con relación a las medidas en materia mercantil debemos hacer las comparaciones de éstas
con las decretadas en base al CPC, en un principio se estableció que las medidas en materia
mercantil solo estaban sujetas a apelación, pero en modo alguno tenían oposición, pero la
jurisprudencia se encargó de cambiar ese concepto y el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia
de nueva data, se encargó de declarar la inconstitucionalidad de la parte final.

26
 FUNCIÓN JURISDICCIONAL

FUNCIÓN COGNITIVA FUNCIÓN PREVENTIVA

JUSTICIA FORMAL DEFINITIVA JUSTICIA FORMAL PREVENTIVA

COSA JUZGADA PREVENCIONES DE LO JUZGADO

PODER GENÉRICO PODER

DE CAUTELAR
PREVENCIÓN
PODER PODER
CAUTELAR CAUTELAR
MEDIDAS MEDIDAS ESPECIFICO GENERAL
DE TUTELA DE TUTELA (Medidas típicas (Medidas
DE CONTENIDO DE CONTENIDO o nominadas) innominadas o
CONCRETO INDETERMINADO atípicas

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 TEMA 3
EMBARGO PREVENTIVO
1.-CONCEPTO JURÍDICO DE LA MEDIDA DE EMBARGO.
Ricardo Henríquez La Roche, nos dice que el embargo preventivo es “el acto judicial a
requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del
poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su
derecho de propiedad-Ius abutendi, fruendi et utendi- y tenerlos a las resultas del juicio”.
Analicemos el concepto que nos da este autor. Él nos dice que es un requerimiento de parte, es
decir, como todos los actos que rigen al proceso, sólo proceden a instancia de parte.
Dice el autor que en virtud de ello “se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del
poseedor contra quien obra”. Por medio del embargo se sustrae de la posesión del deudor un bien
de su propiedad y éste es colocado en manos de un depositario judicial, es decir, por medio del
embargo se le quita la posesión al deudor del bien embargado y éste es puesto en manos de un
tercero (depositario judicial) y como consecuencia de ello se suspende provisionalmente los
atributos del derecho de propiedad (uso, disfrute y disposición del bien objeto del embargo) y se
mantiene así para responde de las resultas del juicio.

2.-NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBARGO PREVENTIVO.

Su naturaleza jurídica no es otra que la de asegurar la ejecución de la sentencia al igual que
todas las medidas preventivas. Es la instrumentalidad que tanto se ha mencionado en el tema
numero 2, es decir, se le considera como una ayuda de precaución anticipación y provisional.

3.-DIFERENCIA ENTRE EL EMBARGO PREVENTIVO Y EL EJECUTIVO

El Embargo preventivo depende absolutamente de la causa principal y la terminación de ésta
supone su inmediata extinción.
El ejecutivo depende en menos medida del juicio principal, es posible avanzar como lo vemos
en los juicios ejecutivos su procedimiento se continua hasta llegar a la etapa del remate donde se
suspende en espera de la decisión en el juicio principal, incluso rematarse los mismos si se
presenta garantía para ello, si el acreedor es hipotecario.
Además, el embargo ejecutivo recae sobre bienes muebles e inmuebles. El embargo ejecutivo
que se ejecuta en la fase de ejecución tiene como apoyo un fallo basado en la cosa juzgada. Sólo

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presenta como controversia la oposición que pueda ejercer un tercero que se ve afectado con la
medida. El ejecutivo prepara la ejecución de la sentencia afectando los bienes a rematar para
obtener con ello la satisfacción del crédito, mientras el preventivo sólo asegura dicha ejecución si
recae sentencia condenatoria.
En el preventivo, el mismo se ejecuta cuando aún no se sabe si procederá la condena, lo que
no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de dicha condena.
El preventivo es provisional instrumental con relación a una sentencia. El ejecutivo no lo es.

4.-EFECTOS DEL EMBARGO

El embargo requiere la des-posesión o aprehensión de la cosa embargada como una garantía
de la eficacia de la medida y de la integridad y conservación del valor económico de la misma. El
mismo debe entregarse previo inventario al depositario judicial autorizado si lo hubiere en el
lugar, porque de no haberlo se designará un depositario provisional. De conformidad con la ley
de Depósito Judicial, ese inventario de los bienes embargados se hará con la debida descripción y
singularización de las cosas embargadas y su valor o estimación del mismo a los fines de
cuantificar los bienes a embargar de acuerdo al monto del decreto. Para efectuar esa aprehensión
el Juez puede ordenar la apertura de puerta y de cualquier depósito o recipiente y si fuera
necesario puede solicitar el auxilio de la fuerza pública de conformidad con lo que estipule el
artículo 591 del CPC.
La regla general de que los bienes embargados se deben aprehender y poner en manos de un
depositario judicial tiene su excepción en el texto del Art. 11 de la Ley Sobre Depósito Judicial.
(Leerlo)
A los fines del depósito de los bienes embargados el juez deberá designar como depositario
judicial a cualesquiera de las empresas legalmente constituidas y autorizadas para ello por la
dependencia respectiva del Ministerio de Justicia, pero si en la localidad donde se negaren a
aceptar el cargo, el Juez ejecutor podría designar depositario judicial a cualquier persona de
reconocida honestidad y solvencia a quien se le tomará juramento. Igualmente dice la norma que
le sigue (Art. 36 ejusdem) que esos bienes en ningún caso podrán ser trasladados fuera de la
circunscripción judicial.
Cuando el bien sobre el que recae el embargo fuera cantidades de dinero ocurre dos cosas
distintas:

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1.-El embargo no se ejecuto sobre el doble de la suma demandada sino que éste debe recaer sobre
el monto de una suma igual a aquella más un 50% de la misma para cubrir las costas y
2.-El Juez deberá ordenar su depósito en la cuenta del tribunal, es decir, la cuenta para los
depósitos comunes y luego de verificado que la misma ya fue efectivamente acreditada en esa
cuenta, entonces se procederá a depositar bajo la forma de cuenta de ahorros a nombre del
ejecutante pero solamente movilizada con la firma compuesta del juez y secretario, según lo
dispuesto en los Arts. 35 de la Ley sobre Depósito Judicial y el 540 del CPC. Los intereses
producidos por esas cantidades embargadas, dice la norma citada, que le pertenecerán a la parte
que en derecho le correspondan. Con respecto a esto el Consejo de la Judicatura h dictado normas
muy estrictas al respecto y en ese sentido ha ordenado la apertura de las cuentas en el Banco
Industrial de Venezuela, en los sitios donde este banco tuviere agencias, al igual que ha dictado
normativas muy estrictas dado lo delicado de esa función, el manejo de dinero ajeno.

5.-GRADUACIÓN DE LOS EMBARGOS

Otra norma interesante es la que se refiere al embargo sobre embargo. Si el bien embargado ya
lo estuviere antes, el juez puede ejecutar sobre el mismo la medida y se graduarán los derechos de
los embargantes en orden de antigüedad para que rematado el bien, el derecho de los otros
embargantes se traslade al precio en el mismo orden y cuantía en que haya sido practicados,
quedando a salvo, dice la norma del 534 las preferencias y privilegios legales (Arts. 1870 y 71 del
Código Civil). Esa graduación es cronológica, es decir, llevan un orden según su antigüedad y
dice Ricardo Henríquez que se crea entonces ex lege una preferencia en la solución del crédito,
pero algunos detractores señalan que con ello la ley ha creado un privilegio procesal distinto a los
ya existentes, quedando a salvo, claro está, las preferencias o privilegios legales en cuyo caso el
acreedor de un crédito privilegiado tiene preferencia en el cobro aún cuando su crédito hay
nacido con posterioridad al de otros acreedores prevenidos y embargantes. Existe otra excepción
a ese privilegio procesal y lo constituye la prenda sin desplazamiento de posesión que se haya
constituido con posterioridad a la traba del embargo pues este último concede una prenda judicial
con respeto a los bienes afectados y siendo crédito por igual prendarios, entonces la preferencia la
determinará la antigüedad.

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 Pero puede ocurrir que uno de los acreedores que embargó con posterioridad llegue antes al
remate entonces ¿Qué ocurre en éste caso?, ¿Se cruza de brazos en espera de que el otro legue a
la misma etapa y remate primero por el simple hecho de que su embargo fue primero?
Pues la misma da la solución a través de o que se conoce como “la fuerza de la prenda
judicial” en el caso de los embargos, o la “fuga de la garantía”, en el caso de concurrencia de
embargo y garantía prendaria, permitiendo conservar el valor comercial de las cosas dadas en
garantía o embargadas.
En este caso, cuando se va a proceder a la purga, el acreedor que llegó primero al remate,
notificará a los otros acreedores sobre la inminente ejecución de su crédito, a los fines de que
estos se trasladen al precio del remate, pudiendo entonces el ejecutante obtener la satisfacción de
su crédito, sin el perjuicio de los acreedores preferentes.

6.-POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN DE BIENES EMBARGADOS.

La doctrina está dividida en el sentido de si se permite en el embargo preventivo aplicar la
norma contenida en el Art. 548 del CPC que permite al ejecutante trasladar de unos bienes a otros
el embargo hecho, es decir, la sustitución de bienes embargados. Para ello dice la norma que se
debe desprender del justiprecio que se haya efectuado a los bienes ya embargados, al igual que se
practique uno sobre los que se pretende sustituir para que no desmerite lo ya embargado o la
eficacia de la ejecución, también se debe exigir que la sustitución no haga más gravosa la
ejecución, lo que ocurrirá en el caso de cuando embargadas cantidades de dinero se pretenda
sustituir por otros bienes para cuyo remate sea necesario realizar avalúos, publicar carteles, es
decir, todos los trámites de ejecución cuando lo embargado o necesita de nada de eso, esa es la
mejor garantía e ejecución.

7.-DEPÓSITO DE LOS BIENES EMBARGADOS.

Dice el Art. 539 que “todo depósito judicial se confiara a las personas legalmente autorizadas
para tal fin”.
Establece la norma expresamente que el depósito de las cosas embargadas necesariamente se
le deben copiar o entregar a un depositario judicial legalmente autorizado a tal fin, es decir,
aquellas personas naturales o jurídicas que hayan sido autorizadas por el ministerio de justicia
previo el cumplimiento de una serie de requisitos contenidos en el Art. 4 de la Ley sobre

31
Depósito Judicial. Igualmente establece la norma antes referida que cuando no hubiere personas
legalmente autorizadas en el lugar donde se haya de practicar el embargo, o si por la urgencia no
pueden concurrir al sitio, se podía confiar el depósito en persona solvente y responsable hasta
tanto se pueda confiar el depósito en persona calificada por la ley. Ocurre normalmente durante la
ejecución de un embargo que, en aras de llegar a un arreglo, la parte que solicita la medida pide al
tribunal que los bienes embargados queden bajo la guarda y custodia de la persona en cuyo poder
se hallaban en el momento de practicarse la medida, relevando de responsabilidad al depositario
judicial designado todo de conformidad con el Art. 11 de la Ley sobre Depósito Judicial.
¿Cuáles son las Obligaciones del Depositario?
Las mismas podemos dividirlas en:
 Obligaciones de Guarda y Custodia como son:
1. Recibir los bienes por inventario y cuidarlos como un Pater Familiae.
2. Garantizar la conservación y mantenimiento de los bienes.
3. Tener los bienes a la orden del tribunal y devolverlas cuando éste lo requiera.
4. Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando fuere desposeído de ellas.
 Obligaciones de Administración:
1. Anticipar los gastos necesarios para la conservación y administración de los bienes,
rindiendo cuentas al tribunal los primeros seis días de cada mes (Art. 12 de la Ley sobre
Depósito Judicial)
2. Proveer a la recolección, beneficio y realización de los frutos previa autorización del
tribunal
3. Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y créditos
embargados
4. Garantizar la integridad de la cosa y nos servirse de ella ni ejecutar actos de disposición
sobre la misma o sus frutos sin la autorización del tribuna y si audiencia del afectado.
5. Cancelar los daños y perjuicios que sufran los bienes depositados, mientras dure el
depósito Art, 17 de la Ley sobre Depósito Judicial
6. Presentar las cuentas de su gestión al finalizar el depósito (5días siguientes al remate o a
cualquier otra circunstancia que lo haga terminar, como por ejemplo, la perención de la
instancia, el convencimiento, la transacción, el desistimiento, etc.) y dice la Ley sobre

32
Depósito Judicial que el depositario tendrá acción contra la persona a cuya instancia se
hubiere acordado el depósito (Art.13).

33
 TEMA 4
PROHIBICIÓN DE ENAJENAR O GRAVAR

1.-CONCEPTO.
Según Ortiz Ortiz, “se entiende por prohibición de enajenar y gravar a aquella medida cautelar
o preventiva típica, mediante la cual el Tribunal a solicitud de parte y cumpliéndose con los
requisitos del 585 del CPC, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o
traspasar la propiedad de un inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de
su contraparte”
Para Sánchez Noguera, “la prohibición de enajenar y gravar constituye una medida cautelar
que se traduce en la interdicción de vender o gravar, bienes inmuebles determinados de que la
parte contra quien se dirija la medida pueda ser propietaria al momento de ejecutarse la medida,
mediante la inscripción de la nota marginal correspondiente en el sentido del título respectivo en
la Oficina de Registro donde se encuentre el mismo”.

2.-CONDICIONES DE PROCEDENCIA
Del concepto de Ortiz Ortiz, podemos sacar con bastante claridad las condiciones de
procedencia para solicitar la medida:
 Que exista un juicio pendiente, es decir, Pendente Litis.
 Que sea solicitada por alguna de las partes, aun cuando normalmente la solicita el
demandante, existen procesos como el Divorcio, la Separación de cuerpos y la Partición que
puede ser solicitada por cualquiera de las partes materiales del proceso.
 Que se llenen los extremos del 585 del CPC, es decir, el Fumus Boni iuris y el periculum in
mora, o la constitución de una caución o garantía de las establecidas en el Art. 590 del citado
Código.
 Que el objeto de la medida sea identificado plenamente con sus datos relativos al registro,
linderos, medidas, ubicación, por el solicitante y para ello se exige, en la práctica forense que
se acompañe, al menos en copia, el documento donde consta la propiedad del inmueble cuya
prohibición se solicita.

34
 Cuando el monto del inmueble sobre el cual recae la medida sobrepasa el valor de lo
decretado, es decir, de las resultas del juicio, el juez no puede reducir la medida por tratarse
de un bien indivisible.

3.-RÉGIMEN LEGAL
Las normas que regulan ésta medida están contenidas en los artículos 585, en cuanto a los
requisitos de procedibilidad para ser solicitada por la vía de la causalidad. De no tener el
solicitante los medios probatorios que constituyan la presunción grave de los extremos de ley,
deberá solicitarla a través de la vía del caucionamiento ofreciendo y constituyendo alguna de las
cauciones contenidas en el 590. Igualmente, el ordinal 3 del Art. 588, contempla a la prohibición
de enajenar y gravar bienes inmuebles dentro de las medidas típicas y, por último su ejecución
está regulada en el art. 600 del código al que se ha hecho referencia.
De igual manera, encontramos en la Ley de Registro Público y del Notario, en sus artículos 44
y 45 de fecha 22 de diciembre de 2006, referencia a su inscripción en el sistema registral.

4.-ALCANCE Y DETRERMINACIÓN DEL BIEN AFECTADO

4.1.-ALCANCE
Mediante el decreto de la medida lo que se persigue es una interdicción (prohibición) de
enajenación o disposición del bien afectado a la medida, tales como venta, permuta o donación,
así como también la constitución de derechos reales sobre el mismo, como el uso, usufructo,
habitación y el comodato, como también la constitución de hipoteca que grave el inmueble,
puesto que la misma conlleva una prohibición registral dirigida al registrador de la propiedad
inmobiliaria. De tal manera que, una vez participada la medida, éste deberá insertar la nota
marginal donde conste la prohibición registral dirigida al registrador de la propiedad inmobiliaria.
De tal manera que, una vez participada la medida, éste deberá insertar la nota marginal donde
conste la prohibición y deberá anotar en el Libro de prohibiciones y embargos los datos del oficio
donde se le participa la medida en cuestión, oficio que deberá guardar en el Cuaderno de
Comprobantes que llevan las oficinas de registro.

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 Es responsabilidad del Registrado proceder de inmediato, puesto que el código adjetivo
considera nula la operación protocolizada que se haga en violación a esa prohibición que se le
participó, de conformidad con la última parte del artículo 600 del CPC.

4.2.-DETERMINACIÓN
Con relación a éste punto, es necesario recalcar que debe el solicitante de la medida, como
expresamos antes, identificar con precisión la ubicación, los linderos, las medidas y datos de
adquisición del bien a afectar.
Sánchez Noguera nos dice que “deberá el tribunal exigir al solicitante de la medida de
prohibición de enajenar y gravar, que indique en su solicitud algunos elementos indispensables
para individualizar tal medida, entre otros:
1. Descripción del inmueble con señalamiento de sus características principales: terreno,
edificio, mejoras, fundo rústico, apartamento.
2. Ubicación del mismo
3. Linderos que le corresponden
4. Título de adquisición, para garantizar la eficacia de la medida la nota marginal que se
estampe en dicho título, y
5. Propietario de inmueble que aparezca en dicho título para garantizar que la medida que se
decreta sea sobre un bien propiedad de la persona contra quien obra la misma y no de un
tercero. (Art. 600, 587 y 599)

5.-EFECTOS DE LA MEDIDA
Esos efectos debemos analizarlos desde varios puntos de vista: frente a las partes, frente a
terceros, asegurativos y conservativos.

5.1.-FRENTE A LAS PARTES

Ese efecto, a su vez debemos analizarlo desde la perspectiva de que la parte demandada haya
sido citada o no.
Evidentemente que si no ha sido citada es imposible que sepa que se ha decretado en su contra
medida de prohibición de enajenar y gravar sobre algún bien de su propiedad, por tanto si dispone
del bien después del decreto, pero antes de que se haya estampado la nota marginal con la

36
prohibición decretada, la venta no se puede atacar de nulidad; en cambio si la nota se ha
estampado, no se puede realizar la venta o constituir el gravamen, por estar vigente la medida.
En cambio si la parte ya ha sido citada y realiza la venta, se entiende que estando a derecho
conoce o debe conocer la medida dictada en su contra, si realiza la venta y el Registrador de la
Propiedad Inmobiliaria le da curso a la misma y la protocoliza, éste deberá responder por los
daños y perjuicios que cause además que en virtud del artículo 600 del CPC, la misma será
“…radicalmente sin efecto”.

5.2.- FRENTE A TERCEROS

Este efecto solo se produce si se ha estampado la nota marginal correspondiente, lo que
presupone que la medida fue decretada y participada debidamente al Registrador y éste estampó
la nota marginal antes aludida. Será la misma la que hace “…determinar el efecto sancionador de
la nulidad de la enajenación o gravamen protocolizados en contravención a la prohibición e
enajenar y gravar”, como bien ha dicho Sánchez Noguera.
Ahora bien, se debe tomar en cuenta si la venta que se protocolizó se realizó por documento
autenticado con anterioridad al decreto, pues en ese caso es nulo el acto registral que se realizó en
contravención de la prohibición decretada, mas no afecta la venta misma, en cuyo caso le
corresponde al adquiriente intentar una tercería de dominio (art. 370, ordinal 1, tercer supuesto)
para lograr levantar la medida y poder protocolizar su título.

5.3.-CONSERVATIVOS
Se da en todas aquellas pretensiones que tengan por objeto el reconocimiento de un derecho
real sobre el inmueble que se afecta con la medida de prohibición, como lo serían la acción
reivindicatoria, la de nulidad, la simulación la de resolución, etc., en cuyo caso el objeto de la
medida sería el de conservar en el patrimonio del demandado el bien de la litis e impedir que se
ejecuten negocios jurídicos sobre el bien, por existir, según criterio que estableció la antigua
Corte Suprema de Justicia una íntima relación entre los bienes de la litis que establece el Código
Civil para algunas acciones.

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5.4.-ASEGURATIVOS
Responde a la esencia de las medidas preventivas cuyo fin no es otro que el de asegurar las
resultas del proceso, lo que vendría a constituir el fin mediato de la misma.
Hemos repetido que la naturaleza jurídica de todas las medidas típicas (embargo, secuestro y
prohibición de enajenar y gravar) se encuentra en la instrumentalidad, es decir, sirven de
instrumento para asegurar la futura ejecución forzada y la satisfacción de la pretensión, daño
como resultado el cumplimiento efectivo de la sentencia, es decir, el logro del mandato
constitucional de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Carta Magna.

6.-DIFERENCIAS ENTRE EMBARGO Y PROHIBICION DE ENAJEAR Y GRAVAR

EMBARGO PROHIBICION DE ENAJENAR Y

GRAVAR
Recae sobre muebles e inmuebles Recae sobre inmuebles registrados
Asegura acciones creditorias Recae también sobre acciones reales
Presupone la aprehensión fáctica de la cosa No la permite
Amerita el evalúo de los bienes embargados No lo requiere
Supone la entrega a un depositario judicial Deja intacta la posesión legítima precaria sobre
la cosa
Suspende todos los atributos del derecho de Solo afecta la disponibilidad
propiedad
Los frutos producidos quedan afectados con la No quedan afectos
medida

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 TEMA 5
SECUESTRO
1.-CONCEPTO
A decir del maestro Arminio Borjas, el secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles
materia de un litigio que, en manos de un tercero y para fines preventivos y de conservación,
hacen los interesados o decreta el tribunal. Entonces podemos decir que es voluntario, el hecho
por el interesado y judicial el decretado por el tribunal. El primero, es decir, el voluntario o
convencional, se encuentra regulado en el Art. 1781 del Código Civil, el cual dice: “Es el
depósito de una cosa litigiosa hecha por dos o más personas en manos de un tercero, quien se
obliga a devolverla, después de la terminación del pleito, a aquel a quien se declara que deben
pertenecer”.
El judicial en cambio, se rige por las suposiciones contendidas en el Código Civil en sus Arts.
1785 al 1787 y la contenida en el Art. 599 del CPC y mediante el mismo se desposesiona, por
orden judicial, de la cosa objeto del secuestro a la parte contra la cual se dictó y se entrega a un
tercero denominado secuestratario.

2.-FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LAMEDIDA

Ha dicho el TSJ, en sentencia del 24 de marzo de 1998, que “…la medida cautelar de
secuestro presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares, diferentes a las demás medidas
cautelares, ya sean nominadas o innominadas; dichos caracteres peculiares derivan de que, a
diferencia de las demás medidas en las cuales es necesario que se acompañe un medio de prueba
que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo de que quede ilusoria la
ejecución del fallo, e el secuestro la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador
considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas
cautelares, como lo son los de periculum in mora y Fumus boni iuris (…) Los hechos sobre los
cuales debe existir presunción grave son aquellos que constituyen el supuesto especial de la
medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible a ese ordinal, debe darse por
existente el periculum in mora y Fumus boni iuris. En otras palabras, los supuestos generales de
procedencia de las medidas preventivas están comprendidos e a misma tipicidad de la causal: el
secuestro del ordinal 1 se decretará solo “cuando no tenga responsabilidad el demandado o se
tema con fundamento que este se oculte, enajene o deteriore”; el ordinal 2, “cuando sea dudosa la

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posesión”, en el ordinal 3, “cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la
comunidad”, en el ordinal 4, “cuando haya prueba de privación de la legítima del heredero”; en el
ordinal 5, cuando “el demandado haya comprado y esté gozando de la cosa sin haber pagado su
precio”; en el ordinal 6, cuando “no medie fianza que garantice el rescate de la cosa litigiosa en
su integridad, aunque sea inmueble” y en el ordinal 7, “por falta de pago de pensiones de
arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que está
obligado el arrendatario”.(…).
“En estas causales se advierten dos tipos de supuestos: el primero se da cuando el legislador
con fundamento en un hecho determinado, presume la existencia del peligro y, en consecuencia,
la carga de la prueba para la solicitante recae sobre el hecho generador de la persecución y
directamente sobre el peligro; en otras causales la prueba es directa sobre el peligro como en la
primera y tercera”.

3.-TIPOS DE SECUESTRO
Tomando en cuenta de que el secuestro recae sobre la cosa objeto del litigio, podemos decir
que el secuestro es directo, como los llama Arminio Borjas, a los contemplados en los ordinales
1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, en contraposición a “los secuestros subsidiarios” los cuales pueden versar
sobre cosas diferentes a aquellas que son objeto del litigio.

4.-CARÁCTER TAXATIVO DEL ARTÍCULO 599 DEL CPC

Establece el Art. 599 siete causales donde taxativamente se establecen los causales del
secuestro, vamos a analizarlo una a una:
1. El ordinal 1 establece: “De la cosa muebles sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga
responsabilidad del demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o
deteriore. Esta causal primera tare dos consideraciones, se refiere a la persona que detecta la
cosa, o sea, la irresponsabilidad de la misma; esa irresponsabilidad, ha dicho Arminio Borjas,
ocurre cuando la persona “…no es de fiar por carecer de caudal y créditos necesarios para
ello; y como el demandado que se halle en tales condiciones poseyendo la cosa mueble
materia de la demanda, no tendría con que responder de ella en caso de que, de algún modo la
hiciese desaparecer…”. Para otros como Ortiz Ortiz, lo de responsabilidad no tiene que ver
con lo acaudalado de la persona, es concepto por más indeterminado lo debe llamar o analizar

40
 el juez, de acuerdo a la sana crítica y luego de demostrada sumariamente tal circunstancia. La
segunda parte del supuesto normativo es que se tema que el demandado la oculte, enajene o
deteriore, es decir, está referida al objeto mismo de la demanda y se decretará la medida con
el ánimo de salvaguardarla (la cosa) para que la misma se conserve integralmente, poniéndola
en manos de un tercero ajeo al proceso y que como dijimos en el embargo no se puede ser
otro que un Depositario o Secuestratario Judicial. Este segundo supuesto de hecho debe ser
probado al juez para que pueda presumir el hecho alegado por el demandante.
2. Causa segunda: “De la cosa litigiosa cuando sea dudosa su posesión”. Esta causal se refiere
no sólo a la cosa mueble sino a la cosa litigiosa en general, y con ella se persigue conservar la
integridad física de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes.
Sobre el punto de la duda posesoria existen dos criterios, uno que dice que esa duda debe
versar sobre la posesión en el sentido de la tenencia de la cosa y en consecuencia no
procedería la medida si la posesión es materialmente indudable o si el actor reconoce que el
demandado tiene la cosa en su poder. Para otros la duda debe versar no sobre la posesión en si
sino sobre el derecho a poseer la cosa; criterio este sustentado por el TSJ en sentencia de
fecha 27/04/1983 en el cual se apartó de su criterio cuando negaba ese decreto en los juicios
reivindicatorios. Criterio este que luego cambió en el año 1987 negando el secuestro en ese
tipo de juicios. Para Ricardo Henríquez La Roche la locución utilizada por el legislador de
“posesión dudosa” ha de entenderse en sentido amplio, es decir, se debe comprender no sólo
la tenencia sino el derecho a ella bajo cualquier título. Pero el criterio que prevalece en los
actuales momentos es de que la duda debe versar sobre el derecho a poseer.
3. Ordinal 3: “De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge
administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos cuando el cónyuge administrador
malgaste los bienes de la comunidad”. Esta medida procede no sólo en los juicios de divorcio
y de separación de cuerpos, sino también en los casos de aseguramiento de bien conyugal
previsto en el Art. 171 del Código Civil; en aquellos juicios se decretara en base al ordinal 3
del 191 del mismo código o bien en este ordinal. En estos casos la medida no se suspenderá
una vez sentenciado el divorcio, sino que se debe esperar a que los ex-cónyuges liquiden la
comunidad de bienes en forma amistosa o bien contenciosa (Art. 761 CPC). También procede
la medida en contra de bienes que sean propiedad del cónyuge administrador cuando este
malgaste o malverse los bienes de la comunidad conyugal.

41
4. Ordinal 4: “De los bienes suficientes de la herencia, o en su defecto, del demandado, cuando
aquel a quien se haya privado de legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan
los bienes hereditarios”. Para Jiménez Salas es necesario que: a) Que la medida se decrete y
recaiga sobre bienes que formen parte del patrimonio hereditario; b) Que quien realice la
solicitud se presente como heredero legítimo del decuyus y haya sido privado de la legítima
en testamento que por la ley le corresponde; y c) Que el decuyus haya muerto dejando
testamento con prescindencia de quienes tienen derecho a la legítima. Pero, para Ricardo
Henríquez La Roche, esta última condición no la considera, ya que opina que en las acciones
de petición de herencia, es decir, en aquellas donde se demanda para conseguir que se le
reconozca como tal. Procede, igualmente en forma subsidiaria sobre bienes propios si los
bienes hereditarios poseídos por el coheredero demandado no sean suficientes.
5. Ordinal 5: “De la cosa que el demandado hay comprado y esté gozando sin haber pagado su
precio”. Con esta medida se tiende a preservar la integridad material de la cosa vendida cuyo
precio no haya sido satisfecho por el comprador. Hoy en día se eliminó la palabra que existía
en el código anterior que decía “de la cosa raíz”, refiriéndose a la cosa o bines raíces, es decir,
aquellas adheridas al suelo, pero este código de 1986 eliminó este término por lo que el
término y en consecuencia la medida se amplió a todo tipo de bienes, sólo se requiere que el
precio en forma total o parcial esté insoluto. Se utiliza ante todo en aquellos casos de venta a
plazos donde se demanda el cumplimiento de contratos o el retracto convencional bajo esa
modalidad. En este caso, al igual que en el ordinal 7, puede el vendedor solicitar se le acuerde
el depósito en su persona.
6. Ordinal 6: “De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de
ella, esté apela sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea
inmueble”. Procede esta medida en cualquier juicio donde se dicte sentencia definitiva en 1ª
Instancia favorable a la parte que no tiene la posesión de la cosa litigiosa, y su contraparte, es
decir, el perdidoso apele sin dar fianza para responder de la misma cosa y de sus frutos. No
procede por tanto en el caso de las sentencias interlocutorias aunque fueren apelables. No
tiene otro objetivo sino el de evitar el uso de recursos con el propósito de retardar los
procesos ayudando de esa manera una mejor eficacia de la Administración de Justicia. De
igual forma, con ello se evita también el riesgo de que la parte que ha perdido en la primera

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 sentencia cause daños irreparables a la cosa objeto del proceso. Puede ser decretada no solo
por el de 1ª Instancia autos de oír la apelación ni la oposición.
7. Ordinal 7: “De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de
pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las
mejoras a que esté obligado según el contrato”. Esta medida sólo procede en el caso concreto
de la resolución del contrato de arrendamiento basando la causa petendi en el Art. 1616
Código Civil, en los casos por falta de pago; en el 1588, cuando se refiere al deterioro o rutina
de la cosa arrendada; y en el 1623, en el caso de las mejoras a que está obligado. Igual que en
el ordinal 5 se puede exigir que el depósito se acuerde en el propietario de la cosa. Para la
ejecución de la medida se debe identificar plenamente la cosa objeto del secuestro en la
comisión que se dé para tales fines, a menos que se trate de medida decretada en base a los
ordinales 3 y 4. Cuando el comisionado se traslada a ejecutar la misma debe existir la
disposición jurídica del bien a secuestrar y luego se pone en posesión de la depositaria
designada a menos que se trate de alguno de los casos de los ordinales 5 y 7 que se entrega o
bien al vendedor o bien al propietario respectivamente. En los demás casos es necesario darle
un valor a los bienes secuestrados a los fines del depósito y para que pueda el depositario
calcular sus emolumentos al terminar el depósito. De igual forma, si el secuestro versare
sobre un bien inmueble, la ejecución de la medida se podría protocolizar de conformidad con
lo dispuesto en el Art. 605 del CPC.

4.-OTROS TIPOS DE SECUESTRO

Dijimos al principio de este tema que la medida de secuestro es taxativa, pero en otras normas
existen otros tipos de secuestro. Veamos como son algunos de ellos:
a) Establece el Art. 699 del CPC que en los casos de interdictos restitutorios o de despojos, si la
parte deberá constituir garantía cuyo monto fije el tribunal para responder de los daños y
perjuicios que pueda causar y entonces el tribunal dictará la restitución de esa posesión pero,
si la parte actora manifiesta no estar dispuesta a constituir esa garantía, el juez decretará el
secuestro de la cosa o derecho de la posesión.
b) En los juicios de partición de comunidad, las partes solicitan cualesquiera de las medidas
preventivas, incluso la del secuestro establecida en el 599, dice el Art 779 del CPC

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c) En los juicios de resolución de contrato de venta con reserva de dominio, también está
previsto el secuestro dentro de las normas de la ley de ventas con reserva de dominio.
d) En los casos regidos por la Ley de Hipoteca Mobiliaria, Art. 70 de la Ley.
e) Igualmente e los casos de la Ley de Política Habitacional, en su art. 95 establece que se le
aplicará el procedimiento para la ejecución de la hipoteca mobiliaria que dice que se ordenará
el secuestro del bien.
En cuanto a los efectos de la medida, estriba en la desposesión jurídica del bien y en
consecuencia de ello, la entrega del mismo a una tercera persona, con excepción de los casos
dichos anteriormente y que son los contemplados en los ordinales 5 y 7 del 599 del CPC

6.-DIFERENCIAS ENTRE EMBARGO, PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y

SECUESTRO.

EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE SECUESTRO

ENAJENAR Y GRAVAR
Provienen de acciones personales o creditorias
Proviene de acciones reales o personales sobre
cosa determinada;
Recaen sobre bienes propiedad del demandado Recae sobre un bien sobre el que consideran
tiene derecho e interés el demandante
Afectan bienes indeterminados del demandado Afecta la cosa litigiosa, salvo de secuestro
o in genere irregular
Recae sobre muebles (embargos) y sobre Puede recaer sobre muebles o inmuebles
inmuebles (Prohibición)
Asegura el crédito litigado y las costas del Asegura la cosa litigiosa
juicio
Pueden decretarse con cautela y suspenderse No admiten caución ni para el decreto ni para
también la suspensión
No requieren causales de procedencia Son taxativas

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 TEMA 6
EL ARBITRAMENTO
1.-CONCEPTO JURÍDICO.
“El arbitramiento o juicio de árbitros, no es otra cosa que la discusión del negocio
controvertido entre las partes, ante una persona privada a cuya decisión lo someten por mutuo
convenimiento o acuerdo”, conceptúa el maestro Feo.
En cambio, Couture, en su vocabulario jurídico nos dice que: “arbitraje voluntario es aquel
que o siendo impuesto por la ley, es adoptado por las partes para dirimir las controversias,
prescindiendo de la jurisdicción ordinaria”.
Podemos decir que comprometer en árbitros, que no es otra cosa que el arbitramento, es la
facultad que tienen las partes de nombrar a particulares jueces legítimos de sus asuntos, facultad
esta que llega hasta la decisión, puesto que la ejecución del mismo le corresponde al juez natural
competente (Art. 608 del CPC y 48 de la Ley de Arbitraje Comercial).

2.-NATURALEZA JURÍDICA
Indudablemente que el arbitramento es de naturaleza realmente contractual, o como dice
Ricardo Henríquez, que su fundamento jurídico, radica remotamente en la Ley, e inmediatamente
en el contrato. La fuerza vinculante del laudo deviene de compromiso, el cual, como forma de
justicia privada está autorizada por la ley, al igual que la justicia penal en escabinos y jurados,
para hacer más expedita y conducente la función pública de administrar justicia. Sigue diciendo
este autor que, está constituye una permisión al poder negociar de los justiciables, quienes quedan
autorizados por virtud de las normas contenidas en el Título Primero, del Libro Cuarto del CPC,
para dirimir sus conflictos e intereses a través de jueces privados, en los términos y condiciones
que los comprometentes estipulan, con resolución judicial vinculante generadora de un título
ejecutivo.
Esa naturaleza contractual o convencional de arbitraje no supone un resurgimiento o
reminiscencia de la concepción del proceso arbitral como un contrato regido por categorías
jurídicas Ius privatistas. Es también un proceso judicial, cuya esencia radica en su carácter
instrumental, teológico, preordenado a la administración de justicia tal como lo regulan las
normas contenidas en el código de procedimiento Civil.

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 Al lado de estas normas encontramos otras que, contenidas en la nueva Ley de Arbitraje
Comercial promulgada el 07 de Abril de 1998, rigen para dirimir las controversias comerciales
entre particulares o de éstos con la Administración Pública, con ciertas limitaciones como lo sería
la correspondiente autorización escrita por parte del Ministerio al cual la sociedad está integrada
o adscrita de conformidad, entre otras cosas, con el manual II del Art. 20 de la Ley de
administración Central, de conformidad con lo establecido en el Art. 4 de Ley de Arbitraje
Comercial.
Finalmente, hay que tener presente que la base fundamental del arbitraje se encuentra en la
buena fe, en el deseo de las partes de solucionar sus diferencias de una manera efectiva y rápida,
lo que obliga a que el principio de probidad y lealtad procesal esté presente entre las partes desde
autos y mientras dure el procedimiento arbitral. Por consiguiente, hará falta desarrollar una
cultura de arbitraje que conlleve a una aceptación pacífica, no litigiosa, del resultado del laudo y
su ejecución.
Es una nueva mentalidad que costará a los abogados comprender y asumir, pues a decir de
Luis Mejías, están entrenados para la confrontación, la desconfianza y el litigio. Se trata de
reeducarlo para la solución de los conflictos, con nuevas herramientas: psicológicas unas,
sociológicas otras, que girarán todas alrededor de la revalorización del individuo con sus
necesidades e intereses que pueden ser satisfechos dentro del ámbito o entorno más cercano,
simplemente entendiéndose con sus iguales, sin recurrir al peligroso animal herido, el Estado, nos
dice este autor (Luis Aguilar Mejía Arnal)
Esas nuevas herramientas no son otras que: La Libertad y el Control.
En cuanto a la primera, es decir la libertad, las nuevas regulaciones introducen el principio de
determinación por las partes del desarrollo del procesado arbitral. Son los ciudadanos en conflicto
quienes van a establecer las reglas dentro de las cuales se va a desarrollar la actividad de los
árbitros y son ellos los que van a otorgar obligatoriedad a la solución arbitral en un solo contrato
donde se establezcan las reglas de juego, sin que sea necesaria la ratificación de la voluntad de
comprometer ante un juez del Estado, ni la intervención de éste en la Constitución del Tribunal
Arbitral.
En cuanto a la segunda herramienta, es decir el control para asegurar el debido proceso legal
dentro del arbitraje, está encomendado a las instituciones creadas por la sociedad civil que tienen
como fin el desarrollo de sistemas arbitrales. No se trata sólo de lograra una rápida solución de

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los conflictos sino que, para la persistencia del sistema que está comenzando y en general de la
paz social, es necesario que tal solución sea justa y que sea el resultado de un proceso conducido
por un ámbito imparcial, en la cual se le garantice a las partes la verdadera oportunidad de tener
noticia de la iniciación del juicio y las oportunidades de alegación y prueba.

3.-CUESTIONES QUE PUEDEN COMPROMETERSE

a) Pueden comprometerse cosas futuras, pero siempre y cuando estén ligadas a un contrato, pero
no en forma general, es decir, no se pueden someter todas las divergencias que surjan entre
dos personas, por prohibición expresa de la ley, específicamente el Art. 5 del Código Civil
que establece que “La renuncia de las leyes en general no surte efecto”.
b) No pueden comprometerse las cuestiones sobre estado, divorcio o separación de los
cónyuges, ni sobre los demás puntos en los que no cae la transacción, como aquellas que se
tratan de filiación, tutela, curatela, emancipación, interdicción, ciudadanía, las de alimentos,
las que tratan sobre donaciones o instituciones testamentarias prohibidas por la Ley o las que
conciernen e interesen al ausente.

4.-PERSONAS QUE PUEDEN COMPROMETERSE

Todas las personas que tengan capacidad para contratar y obligarse pueden comprometerse.
Dice el Art. 1143: “Pueden contratar todas las personas que no estuvieren declaradas incapaces
por la ley”, Y el Art. 1144 nos aclara quienes son considerados incapaces a tales fines: Los
menores, los interdictos, los inhabilitados, y cualquier otra persona a quien la ley le niegue la
facultad de celebrar determinados contratos.
De lo antes dicho podemos deducir, que los padres pueden, en representación de sus menores
hijos convenir en una cláusula compromisoria pues ello encuadra dentro de las facultades en el
ejercicio de la patria potestad. Igualmente lo pueden hacer los tutores por sus pupilos. Los
mandatarios podrán hacerlo siempre y cuando tengan facultad para ello, no simplemente la de
convenir transigir o desistir sino también la de comprometer.

5.-EL COMPROMISO
Cabanella, en su Diccionario Jurídico Elemental, nos dice que Compromiso es el “Contrato en
virtud del cual las partes se someten al juicio de árbitros o amigables componedores para la

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resolución de un litigio o de una cuestión dudosa. También se denomina escritura o instrumento
en que se hace el convenio y el nombramiento de los árbitros”.
El arbitraje tiene como fuente un acurdo de voluntad y por ello dijimos que su naturaleza
jurídica es contractual, y ese contrato recibe el nombre de compromiso arbitral, cláusula
compromisoria la cual es celebrada antes del litigio futuro, normalmente incluida como una
cláusula contractual. Pero el CPC utiliza indistintamente los dos términos.
Contenido del Compromiso: ese compromiso o cláusula compromisoria deberá expresar:
a) Las cuestiones a decidir, o sea, las cuestiones sobre las cuales versará el laudo arbitral.
b) El carácter, número, facultad y modo de elección de los árbitros.
c) Los demás que las partes acordaren respecto del juicio y su procedimiento, tales como:
término para sentenciar, si se le permite a los árbitros prorrogar o no ese término y por cuanto
tiempo, modo de constituir el tribunal de alzada s fuere el caso o si renuncian al derecho de
apelación y todas aquellas otras cuestiones sobre las cuales las partes tuvieren a bien acordar.

6.-ÁRBITROS
6.1.-CONCEPTO
Son los jueces nombrados por las mismas partes para dirimir las controversias que les son
sometidas.
Antes de hablar de los tipos de árbitros es necesario que hablemos de la función de los mismos
que ha venido siendo uno de los puntos más discutidos, y podemos decir que en ese sentido
existen dos tesis: quienes propugnan que los árbitros no ejecuten la función jurisdiccional y
quienes sostienen que los árbitros si ejercen la función jurisdiccional.
a) Quienes propugnan que los árbitros no ejecuten la función jurisdiccional: En la doctrina
encontramos a Chiovenda, para quien el árbitro carece de jurisdicción pues sus facultades, de
origen contractual, no son ejecutivas.
Por su parte Calamandrei opina que: “el compromiso no transfiere la jurisdicción de los
órganos judiciales a los árbitros, ni hace que pase a éstos la competencia que pertenece a
aquellos: solo produce una limitación del trabajo preparatorio de cognición que normalmente
cumplen por si los órganos judiciales”.
b) Quienes sostienen que los árbitros si ejercen la función jurisdiccional: Dentro de nuestra
doctrina y jurisprudencia existe la tendencia a considerar que los árbitros si ejercen función

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 jurisdiccional. Carnelutti sostiene que: “…la función que ejerce es, por tanto, una función
judicial, o más exactamente: la función jurisdiccional…”
Asimismo, Borjas sostiene que los árbitros ejercen la función de sentenciar, que es un acto de
soberanía.
Duque Corredor nos dice, al hablar de quienes pueden ser árbitros que: “como los árbitros van
a ser jueces, debe tenerse presente que deberán llenar como tales, en principio, todas las
condiciones requeridas por la ley para ser juez, tanto en el CPC como en la Ley Orgánica del
Poder Judicial y en consecuencia, estarán sujetos a los mismos deberes que impone la ley a los
jueces”.
Para desenmarañar la solución a ese problema debemos encontrarlo en el elemento distintivo
de la jurisdicción. Si se considera que la función jurisdiccional constituye la solución de un
conflicto intersubjetivo de intereses, necesariamente habrá que concluir que los árbitros al
resolver una controversia, ejercen una función jurisdiccional. Por el contrario, si se postula que la
jurisdicción se caracteriza por el carácter ejecutivo de las decisiones que se dictan en el ejercicio
de esa función, entonces se concluirá que los árbitros no ejercen tal función.
Al analizar el Art. 5 de la Ley de Arbitraje Comercial concluimos, al igual que otros autores,
que los árbitros ejercen función jurisdiccional. Dicho artículo establece que “...el acuerdo de
arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria”.
Así lo ha declarado el TSJ en sentencia del 25/03/1992 y 19/03/1997 donde se concluyó que,
la suscripción de un compromiso o acuerdo arbitral, entraña la voluntad de las partes de sustraer
del Poder Judicial la Jurisdicción para resolver determinadas controversias, por lo que, si una de
las partes incumple tal acuerdo acudiendo a los tribunales ordinarios, la otra podría alegar la falta
de jurisdicción, a favor del tribunal arbitral.

6.2.-CLASES DE ÁRBITROS
El Art. 618 del CPC nos dice que los árbitros son de derecho o arbitradores.
Los árbitros arbitradores son aquellos que pueden proceder con entera libertad según les
parezca más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad, dice la
norma que se comenta.
Los árbitros de derecho deberán observar el procedimiento legal y en las sentencias, las
disposiciones del derecho. De allí que la norma del Art. 619 estipule que no pueden ser árbitros

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de derechos quienes no sean abogados y como dijimos antes, en opinión de Duque Sánchez, los
mismos deben llenar todas las condiciones que exige la ley para ser juez.
Existen otros árbitros denominados mixtos, es decir, árbitros de derecho a los cuales las partes
les indican las formas y reglas de procedimiento que deben seguir, o que sometan a los
arbitradores a algunas reglas de procedimiento.
Es necesario recalcar aquí que, la norma contenida en el Art. 618 que comentamos dice que
cuando en el compromiso no se indica de alguna manera el carácter de los árbitros, entonces
existe la presunción de que los mismos son arbitradores.

6.3.-ELECCIÓN DE LOS ÁRBITROS

Para la elección de los árbitros antes debe procederse a citar a la parte renuente a la
formalización del instrumento donde consta la obligación de comprometer, para que una vez
citado y transcurrido el lapso legal, es decir, en el quinto día siguiente a cualquier hora de las
fijadas en la tablilla del Tribunal se haga (Art. 509 CPC), es decir, se formalice.
Si el citado conviene en la obligación hará constar en ese acto, las cuestiones que por su parte
quiera someter al arbitramento y entonces se procederá el día siguiente, a la hora que señale el
Tribunal, a la elección de los árbitros, siguiendo las siguientes reglas:
a) Si no hay acuerdo cada parte elige uno y entre éstos dos eligen el otro, es decir, el tercero.
b) Si alguna de las partes fuere renuente en la designación de su árbitro, o si entre los dos
designados no pueden llegar a un acuerdo para elegir al tercero, entonces lo designará el
Tribunal (Art. 610 CPC)

7.-SENTENCIA O LAUDO ARBITRAL

7.1.-TÉRMINO PARA SENTENCIAR.
El laudo nos dice Fazzalari, “consiste en una voluntad del árbitro, en un acto de disposición de
naturaleza privada, correspondiente a aquel que las partes han plasmado en el compromiso”
Según el Diccionario de Cabanella, por laudo se entiende la sentencia o fallo que pronuncian
los árbitros o los amigables componedores en los asuntos a ellos sometidos voluntariamente por
las partes, y que poseen fuerza ejecutiva de sentencia firme de cosa juzgada como los fallos de
los tribunales ordinarios.

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 De allí que podemos decir que el laudo en un arbitraje de derecho debe basarse en las normas
jurídicas que deben aplicarse a los hechos controvertidos y resolver todos los extremos sometidos
a la decisión de los árbitros.
Los árbitros arbitradores o de equidad no tienen que ajustarse a derecho en cuanto al fondo,
sino que dirimen el conflicto sujetándose a su saber y entender, pero esa libertad no los faculta
para dictar una transacción, deben fallar he sentido totalmente absolutorio o condenatorio.
El laudo arbitral tiene carácter de sentencia y por ello básicamente debe contener los mismos
requisitos de la misma, es decir, debe tener un relato (narrativa). Sigue la motivación (motiva),
donde se establecerán los fundamentos de la decisión y la parte dispositiva, donde los árbitros
establecerán l precepto resolviendo las cuestiones que les han sido sometidas. Finalmente se
indicará la fecha en que el laudo fue dictado.
En términos generales todo laudo debe contener:
a) Debe constar por escrito
b) Debe respetar las normas fundamentales del procedimiento
c) Debe estar motivado, aunque si es de equidad tal requisito puede obviarse
d) Debe ser congruente
e) Debe estar firmado por cada uno de los árbitros y si hubiere un voto salvado se debe dejar
constancia de ello y la sentencia arbitral tendrá el mismo efecto.

7.2.-LAPSO PARA DICTARLO

El término par ello debe estar determinado dentro del compromiso. Pero si nada se dijese
entonces se aplica la norma del Art. 614 parágrafo cuarto, que dice que son 30 días a partir del
vencimiento del lapso probatorio.
Igualmente, el Art. 625 establece que todo laudo arbitral se pasará con los autos ante el juez
ante quien fueron designados, quien lo publicará al día siguiente de su consignación. Desde esa
fecha comenzará a transcurrir los lapsos para los recursos a que haya lugar.

7.3.-RECURSOS
Para saber si un laudo es apelable o no, debemos diferenciar si es de arbitradores o de derecho,
en el primer caso serán inapelables. En el segundo de los casos, serán inapelables cuando nada se
haya estipulado, a menos que en el compromiso conste o contrario y la apelación se hará por ante

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el Tribunal Superior Natural o ante otro Tribunal de Arbitramento que hayan constituido las
partes con ese fin.
También tienen otro recurso que es el de la nulidad, por las causas establecidas en el Art. 626,
siempre que se haga valer dicho recurso ante el Tribunal que haya publicado el laudo, dentro de
los diez días posteriores a su publicación. Será nula la sentencia de los árbitros en los siguientes
casos:
1. Cuando se hubieren pronunciado sobre la base de un compromiso nulo o que haya
caducado, o fuera de los límites del compromiso.
2. Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los objetos del compromiso, o si
estuviera concebida en términos de tal manera contradictorios que no puedan ejecutarse
3. Si en el procedimiento no se hubiere observado las formalidades sustanciales, siempre que
la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes.

7.4.-RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL CONTENIDO EN EL CPC

Debemos analizar el caso si el mismo se plantea dentro del curso de un proceso o si por el
contrario consta o deriva de una cláusula compromisoria.
 PRIMERA ETAPA
A. Si ya se hubiese iniciado el juicio: establece el CPC la obligación de formalizar el
compromiso arbitral en el expediente de la causa, haciendo constar las partes los siguientes
aspectos:
 Objeto de la controversia sometida a arbitraje, en caso de que no constara en el expediente
 Número y nombre de los árbitros
 Carácter con el que van a actuar, es decir, si conocerán y decidirán como árbitros arbitradores
o de derecho
 Facultades que les confieren las partes y
 Especificaciones sobre el procedimiento por el que se desarrollará el arbitraje
B. Si no se hubiere iniciado el juicio: las partes deberán establecer compromiso arbitral mediante
documento auténtico, en el que conste todos los puntos antes referidos. Es decir la cláusula
Compromisoria. Aquí se pueden dar dos hipótesis:
 Que las partes formalicen el compromiso ante el Tribunal que ha de conocer o esté
conociendo del instrumento público o privado que contiene la cláusula compromisoria,

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 exponiendo las cuestiones que quiera someter a arbitraje y la citación de la otra parte según
patas establecidas en el Art. 609 del CPC, es decir, para el quinto día siguiente. Aquí pueden
ocurrir igual dos cosas que tiene que ver con la preexistencia de la obligación:
 Que el citado conviene en la obligación y en la manera objeto del arbitraje, entonces se
procede a la designación de los árbitros, al día siguiente y a la hora que señale el Tribunal
 Que el citado contradice la obligación, entonces se abrirá una articulación probatoria y el
Tribunal dictará su decisión dentro de los cinco días siguientes.
 Puede suceder que la parte que se niegue no comparezca a la citación. En éste caso se tendrá
por válida y los árbitros resolverán ateniéndose a lo sometido a arbitraje por el solicitante. De
igual forma se procede cuando el citado no expresa las cuestiones que quiere someter a
arbitraje.

 SEGUNDA ETAPA
A. Establecida la validez de la cláusula compromisoria, o formalizado el compromiso arbitral se
procederá entonces a la designación de los árbitros atendiendo en primer lugar a las pautas
que sobre el particular haya establecido las partes.
B. En caso de desacuerdo, cada parte elegirá un árbitro, y los dos elegidos escogerán el tercero.
En caso de desacuerdo o de renuncia los elige el Tribunal
C. Los árbitros deberán expresar su aceptación, en caso contrario el Tribunal procederá a
designar uno nuevo, no sin antes imponerles una multa a la parte que designó al árbitro
faltante.
D. Aceptado el cargo de árbitro, éste es irrenunciable y serán responsables penalmente por el
delito de denegación de justicia, cuando se separan del cargo sin causa legítima, e igualmente
pueden incurrir en responsabilidad civil a través del recurso de queja.
E. Si todos los árbitros o alguno faltaren por causa legal o fallecieron se procederá a sustituirlos
siguiendo el mismo procedimiento establecido para su elección.
F. Los árbitros pueden ser recusados y de ello conocerá el mismo Tribunal donde fueron
designados.
G. Una vez constituido el Tribunal arbitral se abrirá un lapso probatorio, que según el parágrafo
tercero del art. 614, el ordinario (Art 392, 15 para promover y 30 para evacuar) que se
computará de conformidad con el 197 CPC.

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H. Vencido el lapso probatorio, el tribunal de árbitros dictará dentro de los 30 días siguientes, si
nada digiere el compromiso, porque de establecer este un lapso deberá sentenciarse dentro de
ese lapso.
I. Pronunciado el laudo arbitral se pasa el mismo con los autos al Tribunal donde se hizo la
designación de los mismos a los efectos de su publicación, que se hará al día siguiente de su
consignación a la hora que se señale.
J. A partir del día siguiente a la publicación comenzará a transcurrir los lapsos para ejercer los
recursos, el de apelación si las partes así lo acordaron en el pacto compromisorio, o el de
nulidad.
K. Los gastos do costos del arbitraje correrán por cuenta de la parte que lo solicita, sin perjuicio
de su reembolso mediante la condena en costas. Si surge alguna disputa o desacuerdo sobre el
monto de los honorarios, estos serán determinados por el juez competente, que no es otro sino
el indicado en el Art. 628 CPC.

8.-CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE A LA LUZ DE LA LEY DE

ARBITRAJE COMERCIAL.
Veamos en forma resumida lo tratado en la Ley de Arbitraje Comercial:
a) La Ley de Arbitraje Comercial regula la resolución de controversias de naturaleza mercantil,
a través de un órgano especial: el tribunal arbitral. Con la entrada en vigencia de esta
novísima ley, podemos decir que en adelante se distinguirán en nuestro país entre “los
arbitrajes no comerciales”, denominados ordinarios que se seguirán rigiendo por las normas
contenidas en el CPC y aquellos arbitrajes comerciales o especiales, que están regulados por
la Ley de Arbitraje Comercial, pero a los cuales en caso de laguna o “necesidad de
integración”, como la denomina Alberto Braumeister se deberá aplicar supletoriamente el
CPC.
b) La Ley de Arbitraje Comercial solo se aplicará para resolver controversias de naturaleza
mercantil o comercial, de allí que corresponde conocer a aquellos casos que conforme a
nuestro Código de Comercio le correspondían ser decididos por la jurisdicción comercial e
conformidad con el Art. 1090 del Código de Comercio. De igual manera, y en atención a lo
dispuesto en el Art. 8 del CPC, los tratados internacionales se aplicarán con preferencia a las
disposiciones del la Ley de Arbitraje Comercial, entre los cuales encontramos a la

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 “Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial”, suscrita por todos los Estados
miembros de la OEA en Panamá el 30/01/1975.
c) Aclarado el ámbito de aplicación de la ley veamos ahora los tipos de arbitraje que contiene la
misma:
El institucional cuando se realice a través de centros de arbitraje funcionalmente
especializados (art. 2 y 11 de La Ley de Arbitraje Comercial), es decir, bajo el patrocinio y reglas
de un centro institucional de arbitraje, normalmente auspiciados en el ámbito nacional por las
cámaras de comercio, asociaciones comerciales, instituciones gremiales profesionales,
universidades, etc., y el ámbito internacional por organismos plurilaterales, entre cuyos objetivos
está promover como vía alternativa, promover entre sus agremiados, asociados, países vinculados
o suscriptores de acuerdos y convenios, o en general entre los comerciantes, la solución por la vía
arbitral.
d) El procedimiento a utilizar en estos centros de arbitraje comercial será regulado por el
reglamento orgánico del centro de arbitraje, salvo que las partes prevean otro procedimiento
especial. Pareciera a simple vista un desatino el hecho de que siendo normas procedimentales
de orden público, por tener en ello interes especial el Estado y la sociedad, el legislador al
redactar la Ley de Arbitraje Comercial no haya tomado en cuenta tales consideraciones y
alegremente deje a las partes y a los centros de arbitraje, la libre regulación de tan importantes
aspectos. Pero en el fondo, la idea no es otra que la de procurar que el proceso de los
arbitrajes sea rápido y expedito, sin que ello suponga conculcar derechos y principios básicos
para una buena administración de justicia.
Con relación al arbitraje independiente será establecido de mutuo acuerdo por las partes el
procedimiento a seguir y supletoriamente el regulado por la Ley de Arbitraje Comercial
e) El acuerdo de arbitraje es el contrato en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje
todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto a
una relación jurídica contractual o extracontractual de naturaleza mercantil, comercial o
industrial. Es acuerdo de arbitraje será exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria, por
lo establecido en la ley en su artículo 5.
f) Hay que hacer una mención especial al contenido del Art. 4 de la Ley de Arbitraje Comercial.
g) Con relación a los árbitros dice el Art. 8 de la Ley de Arbitraje Comercial que pueden ser
árbitros de derecho o de equidad, los primeros deberán observar las disposiciones de derecho,

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 en los segundos procederán con entera libertad. Si no se expresa nada se entiende que son de
derecho, al contrario que el CPC que dice que si nada se estipula se considerarán como
árbitros arbitradores.
h) Lugar de Arbitraje:
Según lo que dispone el Art. 9 de la Ley de Arbitraje Comercial, la regla será la de atenerse a
lo que fijen las partes, y a falta de previsión o de no hacer acuerdo entre ellas, el órgano o
Tribunal Arbitral lo determinarán, no a su libre discrecionalidad, sino tomando en cuenta las
circunstanciales del caso y la conveniencia de las partes.
i) Idioma del arbitraje:
El Art. 10 de la Ley de Arbitraje Comercial estipula que las partes tienen la plena libertad para
fijar el idioma o los idiomas que hayan de utilizar e igualmente fijará el idioma en que quedará
redactado el laudo (Art. 48)
Si no lo hacen las partes, lo pueden hacer los árbitros ordenando estos igualmente que los
documentos acompañados a los autos, puedan venir acompañados de traducciones en uno o más
idiomas.
j) Veamos las normas de procedimiento:
Hay que distinguir si se trata del procedimiento en un arbitraje institucional o en uno
independiente.
En el institucional, todo lo concerniente al procedimiento arbitral se regirá de acuerdo con lo
dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro al cual las partes se hayan sometido.
En el arbitraje independiente, las normas de procedimiento están establecidas en los Art. 15 y
siguientes de la Ley de Arbitraje Comercial.
Veámoslas, en lo referente al proceso de elección y designación de los mismos y a la
constitución del tribunal arbitral.
Son las partes las que determinarán el número de árbitros el cual tiene que ser impar, cuando
no hay acuerdo, entonces serán tres. También las partes pueden delegar el nombramiento a un
tercero.
Si no hay acuerdo entre las partes, cada uno elegirá a uno y entre estos dos elegirán al tercero,
quien será el presidente del tribunal arbitral.

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 Si hubiere renuncia por alguna de las partes para designación de su árbitro o si los designados
no se pusieran de acuerdo para designar al tercero, cualquiera de ellos podrá ocurrir ante el
tribunal competente de primera instancia para sea éste el que haga la designación (Art. 17)
El artículo 18 establece la manera en que los árbitros deben manifestar su aceptación y el
lapso para ello, que es de 10 días hábiles contados a partir de su notificación, estableciéndose que
el silencio equivale a no aceptación. También establece la misma norma que en caso de no
aceptación, renuncia, fallecimiento, inhabilitación o recusación. Su reemplazo se hará de la
misma forma utilizada para el nombramiento.
k) Constitución del Tribunal Arbitral
Establece el Art. 19 que una vez aceptado el cargo por todos los árbitros, se constituye el
tribunal Arbitral y se procederá a notificar a las partes de ello.
En ese mismo acto de instalación, se fijarán los honorarios de los miembros del tribunal, al
igual que los gastos de funcionamiento. Podrán las partes, dentro de los 5 días siguientes, objetar
cualquiera de las dos fijaciones (honorarios y/o gastos) mediante escrito y precisando cuales
montos consideran justos. Estableciendo, igualmente, la norma de que si la mayoría de los
árbitros rechaza su objeción, entonces el Tribunal Arbitral cesa en sus funciones, lo que ocurre
igualmente si decidida la fijación de los montos, no se consignase dentro de los términos
previstos en el Art. 20.
l) Tiempo de duración del Proceso Arbitral
La norma contenida en el Art. 22 establece que si las partes no hubiesen dispuesto nada en el
acuerdo arbitral, el mismo tendrá una duración de seis meses, pero al igual que otros autores
entendemos que las partes pueden subsanar la omisión del compromiso en el mismo acto de
instalación del tribunal arbitral.
m) El proceso
Luego desde el Art. 23 hasta el 34, la Ley de Arbitraje Comercial contiene todo lo que es el
procedimiento en sí.
Citación: la cual se hará por comunicación escrita a las partes o a sus apoderados, para su
comparecencia a la primera audiencia que se celebrará a los 10 días hábiles, expresando fecha,
hora y lugar (Art. 23). En esa primera audiencia se leerá el documento que contiene el acuerdo de
arbitraje y las cuestiones sometidas a la decisión arbitral. No es un acto propiamente para
contestación, pues de la misma norma se desprende que no conocen esas pretensiones, es decir,

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es un acto para enterarse de las pretensiones de la contraria, fija el valor de lo discutido y hace
aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacen referencia a los documentos en
otra u otras pruebas que vaya a presentar. En esa misma oportunidad puede el tribunal arbitral
decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las relativas a la existencia o validez del
acuerdo arbitral; la primera, es decir, la excepción de incompetencia debe ser presentada dentro
de los cinco días hábiles siguientes a la primera audiencia de trámite. También se pueden solicitar
medidas cautelares que se consideren necesarias. Además podrá exigirse garantía suficiente de la
parte solicitante. Vamos a detenernos en este punto por parecernos importante. El Art. 26 defiere
el poder cautelar a los árbitros independientes, salvo que las partes expresamente se lo excluyan
en el convenio, eso lo podemos ver de su regulación.
1. Las medidas proceden solo para garantizar el cumplimiento del laudo y no para otros sujetos,
ello se deduce de la frase contenida en el Art. 26 cuando dice: “…que consideren necesarias
respecto del objeto en litigio”
2. Se da por sentado que los árbitros previo a un pronunciamiento razonable atenido a los
extremos de ley, es decir, Fumus boni iuris y periculum in mora.
3. Que también pueden exigir garantía suficiente cuando los extremos de ley no se encuentren
llenos, y por último
4. Que una vez discutidas, su ejecución corresponde a la jurisdicción ordinaria, por cuanto su
efectiva aplicación comporta la potestad del Ius imperium atiende a la garantía de ejecución,
de la cual carecen los árbitros.
n) El laudo (Arts. 29 al 32)
Dice el Art. 29 de la Ley de Arbitraje Comercial que el procedimiento arbitral culminará con
el laudo, el cual será dictado por escrito y firmado por el árbitro o árbitros miembros del tribunal.
En los tribunales arbitrales donde existan más de un árbitro y por cuanto como son en número
impar, de tres en adelante, aunque lo normal es que sean tres, entonces bastará que contenga la
firma de la mayoría de los árbitros siempre que se deje constancia de las razones de la falta de
firma de los faltantes y de los votos salvados consignados.
Por supuesto que el laudo debe ser motivado, y necesariamente debe contener la fecha en que
haya sido dictado y el lugar del arbitraje. También, si los árbitros son de derecho, el laudo deberá
llenar los requisitos que fija la ley para la sentencia.

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 El Art. 31 dice que el laudo se notificará a cada una de las partes mediante entrega de una
copia firmada por los árbitros y el mismo será de obligatorio cumplimiento.
Igualmente se establece que podrá ser aclarado, corregido y completado por el tribunal arbitral
de oficio o a solicitud de parte presentada dentro de los 15 días hábiles siguientes a la expedición
del mismo.
Terminado el proceso, le corresponde al Presidente del Tribunal hacer la liquidación final de
los gastos, entregará a los árbitros de sus honorarios, pagará los gastos pendientes y previa cuenta
razonada, devolverá el saldo a las partes.

9.- ¿SE PUEDE ANULAR UN LAUDO?

Es inapelable y vinculante para las partes, solo puede ser atacado de nulidad por un Tribunal
Superior cuando existía alguna de las causales previstas en la ley: Art. 44 Incapacidad de alguna
de las partes; indefensión por falta de notificación; ilegalidad en la composición del tribunal
arbitral o en el procedimiento, no sujeción del laudo a los términos del acuerdo arbitral, etc.

10.- ¿CÓMO SE EJECUTA EL LAUDO?

Independientemente del país donde se efectuó el arbitraje, el laudo debe ser reconocido como
válido por los tribunales de Venezuela, sin necesidad de exequátur. En caso de negarse la parte
vencida a cumplir voluntariamente el fallo arbitral, el tribunal de primera instancia competente,
deberá proceder a la ejecución del mismo como si se tratara de una sentencia dictada por un
tribunal venezolano. Para ello la parte que pida la ejecución deberá acompañar a su solicitud una
copia del Laudo certificada por el tribunal arbitral con traducción al idioma castellano si fuere
necesario, lo que supone que fue dictado en otro idioma.

59
 TEMA 7
PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN O MONITORIO
1.-CONCEPTO JURIDICO
El concepto jurídico del procedimiento por intimación viene dado por los elementos formales
que lo conforman y lo identifican. Según Héctor Pérez Mouchett: “es el procedimiento mediante
el cual el titular de un derecho soportado en título instrumental acciona en contra del obligado,
para que le pague una suma líquida y exigible de dinero o le entregue cantidad cierta de cosas
fungibles o de una cosa mueble determinada, con la participación activa del órgano judicial, el
cual conmina al demandado al cumplimiento de la obligación en un plazo perentorio,
apercibiéndolo de ejecución”.
El legislador ha dejado sentada una presunción de certeza en lo que atiende a la legitimidad de
los títulos mediante los cuales se soporta el derecho alegado por el accionante y esa presunción
de certeza contenida en el propio cuerpo instrumental de la demanda, debe ser impugnada
mediante la formulación de la oposición en tiempo hábil dentro del lapso perentorio que ha
establecido el legislador, donde la intención del demandado se materializa con su comparecencia
dentro de ese lapso útil y se concreta con la manifestación de la oposición misma.
De modo tal que este procedimiento conforma un esquema formal especialísimo en la
legislación venezolana, pues presenta ciertas limitaciones para su utilización; veamos cuáles son:
1. El marco territorial del juzgador, pues establece el Art. 641 que sólo conocerá de estas
demandas el Juez del domicilio del deudor que sea competente por la materia y por el valor
según reglas de la competencia, “salvo la elección de domicilio”. Dice la misma norma que la
residencia hace las veces del domicilio, respecto a las personas que no lo tienen conocido en
otra parte.
2. Igualmente se determina en el Art. 640 que el demandante podrá optar entre el procedimiento
ordinario y el procedimiento por intimación, pero cuando e demandado no esté en la
República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse o el que hubiere dejado se
negare a representarlo, no podrá utilizarse el procedimiento por intimación. En este caso, en
opinión de Pérez Mouchett, el legislador ha sido prudente al declararlo inaplicable dadas sus
características de celeridad y perentoriedad que lo inviste de una expectativa de una ejecutoria
cierta y en protección a ese derecho a la defensa que hemos dicho se encuentra protegido en
casi todas las normas procesales.

60
2.-NATURALEZA JURÍDICA
En relación con la naturaleza jurídica del procedimiento por intimación, podemos decir, que
entre la doctrina extranjera y la nacional, existen tres corrientes, unos autores lo consideran como
un procedimiento de cognición, y entre sus seguidores encontramos a Chiovenda y a Luis Corsi,
quien indica que es un proceso de cognición abreviado.
Al considerar la dificultad de decidir jurídicamente la naturaleza del procedimiento de
intimación, Carnelutti opta por una vía intermedia o ecléctica, al igual que nuestro autor Héctor
Pérez Mouchett, quien manifiesta adherirse al criterio de Carnelutti y dice que “es un
procedimiento ejecutivo sui generis o ejecutivo atenuado , cada fuente, revestida de un intención
y finalidad ejecutiva indiscutible y, siendo que la esencia de la acción que lo origina y lo impulsa,
es estructuralmente perentoria y compulsiva, pero amortizada por matices cognoscitivos.
Dentro de la corriente que considera que el procedimiento por intimación es por naturaleza
ejecutivo, encontramos a Calamandrei, dentro de la doctrina italiana: dentro de la alemana a
Plosz, quien manifiesta que “…esa naturaleza ejecutiva se deriva, principalmente, de su finalidad
a la cual corresponde, en la estructura procesal del instituto, al comportamiento de mera
pasividad que observa el deudor, a semejanza de lo que típicamente ocurren el proceso de
ejecución; la orden de pago, debería considerarse ya como un inicio de ejecución, porque el juez
al emitirá, no trata de declarar (como haría en un verdadero procedimiento de cognición), si
existe el derecho a realizar, sino que da como declarada su existencia y ordena por eso, su
realización forzada…”, por lo que considera que en ese caso la oposición del deudor al decreto
constituye “una verdadera oposición a la ejecución”.
Dentro de esas corrientes colocamos a nuestro procesalista Ricardo Henríquez La Roche,
quien dice que “en este procedimiento el juez emite sin previo contradictorio (inaudita altera
pars) una orden de pago (intimación), dirigida al demandado, señalándose un término dentro del
cual éste puede, si le interesa, provocar el debate mediante la oposición. De este modo (continúa
diciendo el autor), el juicio de conocimiento resulta contingente y eventual, pues depende de la
actitud del ejecutado”. Si el intimado no hace oposición, la finalidad propia de este procedimiento
se habrá logrado; si por el contrario, formula oposición, la finalidad de simplificación habrá
fracasado.
Pedro Alid Zoppi y Román Duque Corredor son abanderados de esta corriente y manifiestan
que “es un procedimiento ejecutivo porque se intima el deudor para que cumpla una obligación,

61
bajo amenaza de ejecución forzosa, sino formula oposición seria y fundada, y no para que de
contestación a la demanda”.

3.-CARACTERÍSTICAS GENERALES
Este procedimiento tiene tres características generales, las cuales son: sumario, perentorio y
coercitivo. A continuación serán analizadas separadamente.

3.1.-SUMARIO
Es un procedimiento célere, sumario por cuanto al iniciarse el mismo y habiendo oposición
por parte del intimado, se procede inmediatamente a la ejecución forzosa, por lo que quedan
abreviados todos los trámites del proceso ordinario. Esa celeridad deviene de la presunción de
certeza que el legislador le da al instrumento o al título instrumental en que se basa la pretensión.
“Mientras en el proceso ordinario el demandante tiene en todo caso la iniciativa del
contradictorio, mediante la citación del demandado para la contestación, en este nuevo
procedimiento, el contradictorio resulta eventual y tendrá vigencia en tanto el demandado
expresamente la provoque, aduciendo su oposición y haciendo pasar así el asunto al juicio
ordinario”, dice la exposición de motivos de este código.

3.2.-PERENTORIO
El demandado goza de un lapso de diez días de despacho, contados a partir de su intimación,
para hacer uso del derecho de formular oposición y con ello enervar la presunción de certeza
contenida en el decreto intimatorio, el cual pierde todo su valor para convertirse en una simple
demanda. Ese lapso es fatal; el intimado soporta la carga de formular la oposición, por lo que si
existe contumacia, el legislador le sanciona fuertemente, dándole carácter ejecutivo al decreto
con el valor de una sentencia definitivamente firme y me atrevería a decir que esa sanción al
contumaz es más severa en este proceso, puesto que en el ordinario se condena al contumaz luego
de un procedimiento abreviado y luego de que el juez verifique que la demanda no es contraria a
derecho, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley de que el demandado
no haya promovido prueba alguna que le favoreciere, según lo que estipula el ART. 362; pero en
este proceso si el intimado no paga o formula oposición, dentro de ese lapso perentorio de diez

62
días, se procederá a la ejecución forzada, dice el Art. 647 del CPC en la parte final, es decir, que
ni siquiera se le da el lapso para el cumplimiento voluntario.

3.3.-COERCITIVO
Es indudable el poder de coerción de que está revestido este procedimiento, el cual deriva, o
solo de las medidas cautelares acordadas, sino a la letra misma del decreto de intimación,
redactado en términos conminatorios y con el esfuerzo de una advertencia de ejecución.
Es evidente que el demandado se encuentra en una posición procesal de desventaja frente al
demandante que lleva la iniciativa, constituyendo esa circunstancia un elemento manifiestamente
coercitivo.

4.-PROCEDIMIENTO

4.1.-REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
Este procedimiento, además de las exigencias o requisitos generales que exige el legislador
para todo tipo de demanda, tiene otros que son específicos para este proceso, por ello se habla de
requisitos genéricos y requisitos específicos. Vamos a analizarlos:

4.1.1.-REQUISITOS GÉNERICOS
Según el Art. 642 es necesario que en el libelo contentivo de la demanda se expresen o
contengan los requisitos del Art. 340 el único que no estaría incluido y por razones obvias es el
numeral 7, que trata de los daños, sus causas y su especificación. Además de que por disposición
expresa del Art. 341, la misma no puede ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o
a alguna disposición expresa de la ley.

4.1.2.-REQUISITOS ESPECÍFICOS
Debemos diferencias entre los requisitos específicos de fondo y de forma.
A. DE FONDO:
 Que la pretensión del actor persiga el cumplimiento de una obligación de hacer de los
expresamente consagrados por el legislador (acciones de condena); y

63
 Que el demandado se encuentre en la República, o que estando ausente, haya dejado
apoderado que éste dispuesto a asumir su representación.

B. DE FORMA:
 Que se de cumplimiento a las exigencia del Art. 640 del CPC
 Que se acompañe con el libelo prueba escrita del derecho alegado; y
 La insubordinación del derecho alegado, a alguna contraprestación o condición, a menos que
el actor acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la
contraprestación o la verificación de la condición (Art. 643)
Ricardo Henríquez la Roche las divide en condiciones formales e intrínsecas. Cataloga dentro
de las formales:
 Que el demandado este presente en el país (Art. 640)
 Que el juez sea el del domicilio del deudor (Art. 641)
 Que se consigne prueba escrita a que se refiere el Art. 644 (Art. 643 ordinal 2)
 Que el derecho alegado no esté sujeto a contraprestación o condición (Art. 643, ordinal 3)
Las intrínsecas se refieren a la relación material o sustancial en sí. Dice Ricardo Henríquez,
“La causa de pedir, la pretensión, el contenido de la prueba escrita exhibida, habrán de ser
sometidos a examen diligente, constatando la certeza, liquidez y exigibilidad del crédito. Nótese
que este análisis (continua diciendo el mismo autor) no es ya una cuestión de pena formal
procesal, sino de fundamento o de fondo, entendiendo siempre que se trate de una summaria
cognitio, de mero reconocimiento o constatación antes que de un juicio basado en la garantía de
la bilateralidad de la audiencia”.

4.2.-SOPORTES DOCUMENTALES
Por exigencias del Art. 644, el actor debe acompañar con su libelo el instrumento en que se
refleja la obligación, es decir, los documentos que constituyan plena prueba contra el intimado y
hace una enumeración de esas pruebas escritas, a saber: instrumentos públicos, los instrumentos
privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil (Art. 1371), las facturas aceptadas,
las letras de cambo, pagares, cheques y cualquier otro documento negociable.
A. INSTRUMENTO PÚBLICO O AUTÉNTICO: Dice el Art. 1357 el Código Civil, es el que
ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un juez u otro

64
 funcionario o empleado público que tenga la facultad de darle fe pública, en el lugar donde el
instrumento se haya autorizado.
B. INSTRUMENTO PRIVADO: Debe estar suscrito por el obligado y debe expresar la
cantidad en el cuerpo del documento, dice el Art.1368 y además podemos deducir que si falta
la firma del obligado no puede tener la fuerza probatoria que estipula el Art 1363 del Código
Civil. Por ello el juez deberá examinar si consta la cantidad de dinero en el texto, la
exigibilidad y desde luego que esté suscrito por el obligado.
C. LAS CARTAS MISIVAS: Si observamos el texto del art. 644, podemos notar que el
redactador del Código cometió un error, entre los muchos que tiene, al poner de más dos
comas en esta frase: “las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil”, en vez de poner:
“Las cartas misivas admisibles según el Código Civil”. Las únicas cartas que acepta el
Código Civil (Art 1371) son las cartas misivas, es decir, no son dos conceptos distintos sino
uno solo, pes existen otras cartas, que son las cartas de crédito, contenidas en el Código de
Comercio, las cuales no son títulos valores, así que no son admisibles en este procedimiento.
D. LAS FACTURAS ACEPATADAS: En relación con las facturas aceptadas, existe una serie
de criterios que ha ido estableciendo la jurisprudencia nacional. Así, en sentencia del año
1992, la antigua Corte (Hoy TSJ) dijo: “para que las facturas constituyan medio de prueba en
materia mercantil, deben estar aceptadas, es decir, autorizadas con la firma de la persona que
se opone; y es necesario que hubiere sido autorizada por el deudor mismo a quien se le opone,
o por quien tenga poder para hacerlo por él. En concreto, para la aceptación de una factura, es
necesario, en caso de quien la acepte por el deudor o demandado, que no exista duda o
incertidumbre acerca de la aptitud o habilitación de quien parece aceptándola o recibiéndola.
Posteriormente y en fecha más reciente, la antigua Corte dictó otra sentencia en referencia a
las facturas, y hace referencia a la aceptación expresa y la aceptación tácita que es la que se
desprende de la ausencia de reclamación de las facturas en el término establecido en la ley. (Arts.
124 y 147 Código Civil)
E. LETRAS DE CAMBIO: En este caso el juez debe examinar si el instrumento reúne los
requisitos de los Arts. 410 y 411 del Código de Comercio, porque de faltar alguno de ellos,
ese instrumento no vale como letra de cambio. Hay autores que opinan, como Luis Corsi, que
aun estando prescrita o caduca la acción de regreso, la cambial conserva la eficiencia de una
promesa de pagó y puede en cuanto tal, servir de fundamento a una demanda monitoria,

65
 criterio éste que no es acogido por nuestros tribunales de instancia que consideran que en esos
casos sólo le queda a la parte hacer uso del procedimiento ordinario.
F. PAGARÉ: Igual que se expresó con respecto a la letra de cambio, el juez debe examinar si el
mismo reúne los requisitos contenidos en el Art. 486 del Código de Comercio.
G. EL CHEQUE: De igual manera deberá el juez, analizar si el cheque reúne los requisitos
exigidos en el Art. 490 del citado Código de Comercio, amén de que muchos tribunales
exigen además el hecho de que el cheque se encuentre protestado para dar cumplimiento a lo
preceptuado en el Art. 494 ejusdem, donde se establece que el librado, a requerimiento del
presentante, deberá expresar, pues está obligado a ello, en el dorso del cheque o en una hoja
adicional, la razón por la cual no hace el pago.
H. OTROS DOCUMENTOS NEGOCIABLES: El legislador patrio no define por ninguna
parte lo que deba entenderse por documento negociable, y sus referencias normativas son
escasas, como la que encontramos en el Art. 121 del Código de Comercio. Es Luis Corsi
quien al citar al autor Colombiano Robledo Uribe, nos dice: “el instrumento negociables es el
título que revestido de las formalidades legales tiene por objeto sustituir la moneda,
garantizando el pago al portador legitimo de una cantidad de dinero en un día cierto.
Por ello Luis Corsi nos dice que: “…la expresión documentos negociables nos lleva a
identificar el concepto del texto legislativo con el negociable instrumento del derecho anglosajón,
razón por la cual resulta superflua y nada significa en el derecho venezolano”.

4.3.-DERECHO INTIMATORIO
El derecho intimatorio no es otra cosa, que la manifestación del juez de su conocimiento de
que se encuentran llenos los extremos de ley, que son los requisitos de procedibilidad que se
explicaron anteriormente, tanto genéricos como específicos, ya que de faltar alguno, el juez tiene
la facultad, a través de lo que se denomina “despacho saneador”, de ordenar al demandante la
corrección del libelo, absteniéndose entre tanto de proveer sobre lo pedido, según lo que estipula
el Art. 62 del CPC, contra esta decisión el actor tiene apelación n ambos efectos, difiriendo de los
otros casos en donde el legislador da el derecho de apelación en cuanto al lapso, que en este caso
debe interponerse de inmediato o dentro de los tres días siguientes.
El juez puede pues, estimar o no la solicitud por medio de un decreto (resolución), el cual
debe ser motivado (Art. 647). Esa motivación consiste en una exposición sucinta de las razones

66
que lo llevaron a estimar o desestimar la acción, es decir, a las conclusiones que llegó después de
analizar o de verificar la existencia de los requisitos de procedibilidad, a través de una cognición
sumaria y limitada al examen de las razones alegadas y a las probanzas acompañadas y
conteniendo, además:
a) El tribunal que lo dicta
b) El nombre, apellido y domicilio tanto del demandante como del demandado, y el número de
cédula de los ismos para dar cumplimiento a la Ley de Identificación.
c) El monto de la deuda, con los intereses reclamados; la cosa o cantidad de cosas que deben ser
entregadas, la suma que a falta de prestación estaría dispuesto a aceptar (art. 645) y los costos
que debe pagar.
d) El apercibimiento de que dentro del plazo de diez días, a contar de su intimación debe
cumplir su obligación.
e) La advertencia de que si en el plazo anterior no paga o no hace oposición se procederá a la
ejecución forzosa.
f) La liquidación de los costos y la orden de pago de los mismos, los cuales calcularía
prudencialmente el juez sin exceder del 25 % el valor de la demanda (Art. 648), los
honorarios de los abogados.

4.3.1.-EFECTOS DEL DECRETO: LA TUTELA PREVENTIVA

El decreto monitorio no tiene eficacia ejecutiva como ocurre en la “Vía ejecutiva”, pero a
pedimento del demandante se puede conceder la tutela preventiva del crédito, ya que como lo
prevé el Art. 46, el juez puede decretar tanto la medida de embargo, como la prohibición de
enajenar y gravar e inclusive el secuestro de bienes determinados, en casos que veremos con
detalle cuando la demanda estuviese fundamentada en instrumento público, instrumento privado
reconocido o tenido por reconocido, facturas aceptadas o letras de cambio, pagares, cheques y
cualesquiera documentos negociables.
En los demás casos, es decir, en el caso de las cartas masivas o de documentos privados no
reconocidos, el juez podrá exigir que le demandante afiance o compruebe solvencia suficiente
para responder de las resultas de la medida, que será en todo caso la prohibición o el embargo,
puesto que el secuestro sólo procede sobre la cosa mueble determinada o de las cosas fungibles
ciertas especificadas en la demanda monitoria, a que se refiere el Art. 640, ya que siendo el

67
propósito de la medida de secuestro el asegurar un bien determinado, entonces obra contra la cosa
mueble que se pide o reclama.
En relación con el derecho de las medidas, el legislador no le da una amplia discrecionalidad
al juez para decretarlas, puesto que la norma sólo establece l hecho de que si la demanda
estuviere fundamentada en alguno de esos documentos y se le solicita la medida éste debe
decretarlos; aquí el juez no hace el análisis de si están llenos los extremos d ley o como ocurre
con el Art. 1099 del Código de Comercio, que quedan a discreción del mismo. Sólo en los casos
de cartas misivas o documentos privados no reconocidos es que le da discrecionalidad al juez
para decretarlas o exigir solvencia o fianza, puesto que si se observa el artículo, éste dice “podrá”,
se entiende que autoriza al juez o al tribunal para obrar a su prudente arbitrio.
No establece nada el artículo de este procedimiento sobre si hecha la oposición y la
subsecuente contestación se deben suspender la medida decretada, sólo habla el Art. 652 que
formulada la oposición en tiempo oportuno, quedará sin efecto el decreto intimatorio y no podrá
procederse a la ejecución forzosa, lo que en opinión de Pedro Alid Zoppi crea una situación
injusta, desproporcionada y desigual, “solo le quedará la vía de la suspensión mediante caución”.

4.4.-INTIMACIÓN AL PAGO
Una vez hecho el decreto intimatorio, ordena el Art. 649, que el secretario del tribunal
compulse copia de la demanda y del decreto, y le sea entregado al alguacil para que practique la
citación personal, ordenando el Art. 650 la citación cartelaria en el caso de que buscado el
demandado no se le encontrare, de manera que no existe la citación por correos cuando sea
persona jurídica el demandado.
Vamos a analizar en este punto la citación cartelaria, puesto que la personal no tiene mayor
cosa que decir, para luego adentraros en el punto más controvertido del procedimiento por
intimación, que es la citación presunta.
Cuando no se encontrare el demandado, el alguacil dará cuenta al juez, dice el art. 650,
entonces dispondrá que, dentro del tercer día, el secretario del tribunal fije un cartel en la puerta
de la casa de habitación del intimado, o en su oficina o negocio si fueren conocidos, el cual
contendrá el contenido integro del decreto de intimación. Otro cartel igual se publicará por la
prensa en un diario de los de mayor circulación que indique el tribunal, uno por semana durante
un mes, es decir, cuatro carteles. De todas las actuaciones referentes a esta citación deberá dejar

68
constancia el secretario del tribunal en el expediente, pues es a partir de esa nota cuando
comienzan a transcurrir los diez (10) días para la comparecencia. Si no se presenta, se procederá
a designarle defensor ad litem.
Hablamos ahora sobre la intimación presunta. La antigua Corte Suprema en sus primeras
sentencias fue partidaria de la citación presunta en este procedimiento, y opinaba que la citación
presunta en este procedimiento, y opinaba que la citación tácita del 216 era perfectamente
aplicable en el procedimiento de ejecución de hipoteca, y por ende, en el de intimación, pues en
ambos casos, a través de la intimación además de ponérseles en conocimiento del proceso
incoado en su contra, se le ordena pagar o hacer oposición.
Más tarde, específicamente en sentencia del 17/07/1991 y reiterada al día 21/04/1993, la Sala
de Casación Civil, abandona ese criterio y en una sentencia donde doctrinariamente hace la
distinción entre citación, intimación y notificación, para llegar luego a la conclusión de que por
tener la intimación una naturaleza jurídica distinta, ésta siempre deberá ser expresa.
La sentencia en cuestión tiene dos votos salvados de los ex magistrados Luis Darío Valendria
y René Plaz Bruzual, donde alegan que la sala debió guiarse por el principio de celebridad y
economía procesales y no imponer a la parte actora a hacer gastos innecesarios y costosos en la
publicación de los carteles de intimación para intimar a un litigante que ya está actuando o ha
actuado en el mismo y tiene por consiguiente, conocimiento del proceso. Compartimos esta
opinión y crítica y esperamos como muchos otros autores que la sala abandone esta doctrina y
acoja de nuevo el criterio anterior: que sí pueda haber intimación presunta. Hoy en día, a partir
del 30/11/2000 el TSJ reitera el criterio de la intimación presenta y lo aplica al procedimiento por
intimación.

4.6.-OPOSICIÓN
Según Luis Corsi, “una vez agotada la fase instructoria al emitirse la resolución por parte el
juez (decreto) y notificarse (intimación) junto con la demanda apercibiendo al demandado de
ejecución, se inicia eventualmente el segundo omento del procedimiento por intimación, esto es,
la fase de oposición…esta facultad de oposición, que el Art. 651 reconoce al deudor intimado, es
un medio de impugnación dirigido a sustituir la resolución por otra nueva ajustada a derecho
según las razones del recurrente y que revestirá la forma de sentencia”.

69
4.7.-
Por ello considera este autor que la oposición en un momento fundamental dentro de este
procedimiento, puesto que es el momento o la oportunidad que tiene el demandado de alegar lo
que estime conveniente, es decir, es a través de la oposición que el demandado puede evitar la
ejecución forzosa. Esa oposición la deberá proponer ante el juez que emitió el decreto dentro del
lapso perentorio de diez días contados a partir de su intimación o de la intimación de defensor ad
litem.

4.8.-
Existen discrepancias en la doctrina sobre si la oposición debe ser motivada o no. Entre los
autores que defienden la primera tendencia encontramos a Arquímedes González y a Ricardo
Henríquez. Dentro del segundo grupo encontramos a Luis Corsi y a Pérez Mouchett, y además es
el criterio de la antigua Corte, quien determinó que: “…basta para que la oposición cumpla con el
fin que le tiene atribuido a la ley, el anuncio que haga el intimado de que se opone al decreto de
intimación, sin que sea necesario expresar las cusas en que la fundamenta, porque éste requisito
debe cumplirse en la oportunidad de la contestación y no en el anuncio2.

4.9.-EFECTOS JURÍDICOS
El principal efecto jurídico de la oposición en tiempo oportuno, dice el Art. 652, es que el
decreto intimatorio quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzada y se entenderá
citadas las partes para la contestación de la demanda dentro de los cinco días siguientes, sin
necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del
procedimiento.
Vamos a analizarlos por separado:
a) El derecho intimatorio quedará sin efecto, de allí que podemos deducir que hecha la
oposición, el acto subsiguiente es el de la contestación de la demanda. Si tomamos en cuenta
la eficacia material del decreto es su ejecutividad inmediata si no se formula oposición, hecha
está, esa eficacia se pierde por imperio de la ley.
b) Hay el fenecimiento de la fase monitoria del proceso. Formulada la oposición se pierde el
valor inicial de la fase inductiva, las partes quedan a derecho y los efectos inaudita parte del
decreto cesan, transmutándose la causa a fase cognoscitiva en la cual se produce el

70
 contradictorio, cuya máxima o concreta expresión se producirá el con la litis contestación,
dice Pérez Mouchett.
c) Formulada la oposición se hace improcedente la ejecución forzada, de allí que la ejecución
que se había iniciado con la providencia del decreto y la tutela jurisdiccional cautelar que la
misma comporta queda fenecido y en consecuencia deberá aguardar la resolución de la
controversia para continuarla con la ejecución de la sentencia al finalizar el juicio ordinario.
d) Las partes quedan a derecho para la contestación de la demanda, la oportunidad para la
contestación de la demanda queda determinada con la oposición, es decir, ese es el diez a quo.
Sobre este último punto existen dos posiciones doctrinarias, los que opinan que el lapso de los
diez días debe dejarse precluir o transcurrir íntegramente para computar el de los cinco para la
contestación; y el otro grupo que opina que, una vez hecha la oposición se debe contestar dentro
de los cinco días siguientes.
Este último criterio es el que compartimos y ello lo deducimos del texto del artículo cuando
dice: “…y se entenderá citadas las partes para la contestación de la demanda…pero el Tribunal
Supremo, en la sentencia reciente deja claro que se debe dejar precluir el lapso de los 10 días para
la oposición para que se abra el de la contestación.
e) La continuación del juicio por los trámites del proceso ordinario. En ese momento se abre
para el demandado la oportunidad de oponer cuestiones previas, defensas perentorias o de
fondo, contestar la demanda, proponer la falta de cualidad o interes, formular citas de
saneamiento o de garantía, reconvención, es decir, en esa oportunidad asume el demandado
plenamente la defensa de sus derechos y se revierte el contradictorio, es a él a quien le
corresponde probar los hechos en que fundamentó su oposición.
Vamos a analizar los supuestos que se derivan de esa oposición y su consecuente pase a juicio
ordinario.
1. Si el intimado no hace oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, queda
firme el decreto y se pasa a la ejecución forzosa, lo que significa que si ya se habrá ejecutado
el embargo sobre bienes del intimado se continúan con los trámites de ejecución: justiprecio,
carteles y remate. Si lo que se decreto fue la prohibición de enajenar y gravar, entonces se
procederá al embargo ejecutivo de ese bien y los demás trámites hasta llegar al remate; y. si la
medida fue el secuestro de bien determinado, entonces la ejecución será la entrega del bien al
demandante.

71
2. Si el intimado hace oposición y no contesta la demanda o sino la contesta en la oportunidad
correspondiente, entonces se debe proceder a sentenciar la causa basándose en el Art. 362, es
decir, la confesión ficta después de transcurridos los 15 días de promoción de pruebas y
dentro de los ocho que concede la ley para sentenciarla.
3. Si el intimado hace oposición y contesta oportunamente, entonces se abre todos los lapsos
subsecuentes: si pone cuestiones previas, su tramitación; si opone alguna defensa perentoria
de fondo, o la falta de cualidad e interés si contesta al fondo, se abre el lapso probatorio de
pleno derecho; si formula alguna cita de saneamiento o garantía se procede a la citación del
tercero traído al proceso y a la paralización de la causa principal mientras se tramitan las
citas; si se reconviene, luego de admitida la misma, se contesta en la oportunidad
correspondiente (en el quinto día después de admitida) y se abre el lapso de promoción de
pruebas hasta llegar a la sentencia de merito correspondiente.
Dice el art. 652, que se continúa el proceso por los trámites del juicio ordinario, o del breve,
según sea la cuantía de la demanda (hasta Bs. 1.500.000,00).

4.10.-SENTENCIA EN EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN.

Si tomamos en cuenta que el decreto intimatorio, si no se hace oposición alguna, queda firme
y adquiere autoridad de cosa juzgada entonces el mismo es la sentencia de donde dimana la
ejecutoria, por lo que “debe bastarse así mismo en el sentido de que debe contener todos los
elementos que lo califiquen con la entidad y suficiencia de tal sentencia”, dice Pérez Mouchett.
El mismo autor se plantea la reflexión de si el decreto de intimación debe contener todos los
elementos procesales que exige el legislador en el Art. 243, es decir, los requisitos que debe
contener la sentencia y opina que “los términos del decreto deben orientarse hacia esa
búsqueda…aunque con algunas variables que resultan de la sustancia propia del instituto”.
Considera, igualmente, que esa exigencia no debe ser tan drástica o severa, puesto que la fuerza
del decreto como sentencia no nace con el mismo, sino que resulta de la falta de oposición por
parte del demandado.
Deberá entonces contener todos los requisitos del Art. 243 adaptados a este procedimiento
dada su expectativa de convertirse en sentencia ejecutoria.

72
5.-RECURSOS JUDICIALES PARA ATACAR LA SENTENCIA.
Por lo anteriormente expuesto se deduce que la sentencia a que se refiere este punto y el
anterior, es lo que dimana del decreto intimatorio firme por ausencia de oposición, entonces, si
analizamos la parte in fine del art. 651, observamos que dice: “…Si el intimado o el defensor en
su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se
procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”, de donde podemos deducir
que no tiene recurso alguno o impugnación provista, tal como existe en el proceso civil italiano.
En todo caso, según Ricardo Henríquez la Roche el recurso admisible sería el de invalidación
según las reglas taxativas del art. 328 (incluido error o fraude en la intimación), pues el decreto
de intimación no adversado oportunamente constituye un acto judicial que tiene fuerza de
sentencia ejecutoriada consuntiva de toda cognición ordinaria.
Corresponde al juez analizar los argumentos de indefensión y si se llenan los extremos de ley
para solicitar la invalidación, que recordemos, tiene causales taxativas para su procedencia (Art.
328 del CPC) para suspender la ejecución mientras se tramita el recurso.

73
 TEMA 8
EJECUCIÓN DE HIPOTECA
1.-CONCEPTO JURIDICO
La ejecución de hipoteca es uno de los juicios ejecutivos contemplados en el CPC y permite al
acreedor hacer efectivo de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de sus
créditos. La hipoteca da al acreedor una garantía de un crédito y un derecho de preferencia
permitiéndose pagarse con prioridad a otros acreedores en grado inferior o que sean
quirografarios.
Dice Hender Castillo que “dicho juicio consiste básicamente en la intimación hecha
juridicialmente al deudor y a los terceros poseedores de la finca hipotecada, si los hubiere, para
que, en el término de tres (3) días, paguen al acreedor el crédito garantizado; apercibiéndoles de
que, de no ser acatada dicha orden de pago se continuará el procedimiento ejecutivo, incluso
hasta el remate de las cosas hipotecadas, a menos que medie oposición en la oportunidad legal,
evento en el cual dicho remate se suspenderá hasta tanto la misma fuere decidida en juicio
ordinario, todo ello sin perjuicio del derecho del demandante a adelantar la ejecución, previa la
constitución de las garantías establecidas”.
La acción hipotecara es real al igual que la hipoteca es un derecho real, porque si bien es
cierto que la misma va contra el deudor, lo que podría darle un carácter personal, su propósito y
finalidad es la veta de la cosa hipotecada aún cuando la consecuencia de ello sea convertirla en un
valor dinerario para la satisfacción del crédito. La acción versa sobre la cosa hipotecada y de allí
que la ley sustantiva otorgue el derecho de persecución al acreedor.

2.-PROCEDIMIENTO
Como procedimiento existe en nuestra legislación desde el Código de 1916, pues
anteriormente los acreedores hipotecarios se encontraban colocados en igualdad de circunstancias
que los quirografarios cuyos títulos fueren guarentigios, es decir, ejecutivos y del mismo modo
que estos, no tenían otra ventaja sobre los acreedores que carecían de tales títulos ejecutivos que
la de poder reclamar, por la vía ejecutiva, el pago de sus créditos. La eficacia de la garantía
hipotecara se encontraba neutralizada por la trabas y dilaciones del proceso ordinario. Frete a esa
realidad y consciente el legislador de la necesidad de dotar al acreedor hipotecario, de un medio
más expedito y efectivo para resolver su crédito, en razón de la garantía, de su seriedad y de su

74
mejor aceptación como instrumento de crédito, se procedió a diseñar un procedimiento que fuera
más simple que la vía ejecutiva, por su brevedad y concentración. De allí que el acreedor
hipotecario tenía y tiene dos vías para demandar la satisfacción de su crédito: la vía ejecutiva, que
vimos ya, se debe utilizar cuando el documento contentivo de la hipoteca adolece del requisito
del registro y la traba hipotecaria, o ejecución de hipoteca.
Como proceso en sí, la ejecución de hipoteca tiene dos fases: la primera de carácter esencial y
solamente ejecutiva, caracterizada por la intimación al pago dirigida al deudor y a los terceros
poseedores, y una segunda, no necesaria, pues solo tiene lugar cuando el deudor o el tercero
poseedor formulan oposición, abriéndose así al contradictorio, para que las defensas allí
deducidas serán sustanciadas por el trámite del juicio ordinario. De no existir esta última fase,
entonces el procedimiento sería o tendría un carácter ejecutivo puro, pues al no haber proceso de
cognición, entonces el título adquiriría la fuerza de sentencia ejecutoriada, dando lugar a la
inmediata ejecución del bien hasta llegar al remate.

3.-TRIBUNAL COMPETENTE
Para determinar cuál es el tribunal competente para conocer el juicio de ejecución de hipoteca,
es necesarios determinar o mejor dicho, que lo analizamos a través de las reglas ordinarias para
determinar la competencia, a través de sus normas generales, sobre materia, valor y territorio.
Vamos a analizarlas ahora relacionadas con la traba hipotecaria. Con relación a la materia, el
art. 28 del CPC dice que: “La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la
cuestión que se discute y por la disposiciones legales que la regulan”.
No establece el CPC una norma, en este procedimiento de cuál es el juez competente por la
materia. En principio encontramos que el contrato de hipoteca constituye la relación jurídica
objeto de la controversia y tiene, en la mayoría de los casos, carácter civil, por lo que en la
mayoría de los casos los tribunales competentes son los de materia civil. Pero puede recurrir que
en determinadas circunstancias tenga naturaleza mercantil, por lo que entonces, el conocimiento
pueda resultar mercantil, al igual que pueda resultar competencia de un tribunal agrario, por ello,
la antigua Corte Suprema de Justicia e especifica y reiterada jurisprudencia ha establecido que,
dado su carácter de derecho accesorio que viene circunscrito por la propia finalidad de la
hipoteca, o sea, garantiza el cumplimiento de una obligación. A juicio de la Corte, “es
precisamente ese carácter de accesoriedad el que viene a desempeñar su papel fundamental como

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uno de los elementos para ser tomados en consideración a los fines de establecer la competencia
mercantil o agraria, (…) porque, en principio como contrato accesorio que es, la hipoteca asumirá
la misma naturaleza de la obligación principal que garantiza y por tanto estará sometida a la
jurisdicción del tribunal que pueda conocer la obligación principal, (…) con base en las normas
especiales que rigen dicha materia” (Sentencia de fecha 6/11/1991).
Con relación a la cuantía se determinara según las reglas establecidas en el Art. 31 del CPC,
sumando capital e intereses vencidos y gastos de cobranza cuando los hubiere por lo que
corresponderá s conocimiento al tribunal que según el decreto dictado por el Consejo de la
Judicatura le corresponda.

4.-FORMA DE EJECUTARLA
Cuando vimos el año pasado el tema de la demanda dijimos que el libelo recibía distintos
nombres según fuera el procedimiento a utilizar, en los juicos ejecutivos se denomina solicitud,
en los interdictos se denomina querella pero todos son libelos de demanda y en lo posible deben
contener los requisitos del 340 como requisitos de procedibilidad genéricos, pero en cada uno de
estos procedimientos vemos que a la par de aquellos existen otros requisitos que son específicos,
pues veamos o analicemos cuales son:
1. Se deberá acompañar el documento registrado constitutivo de la misma. Ya dijimos antes que,
si el documento no tiene formalidad del registro no procede la ejecución de hipoteca sino la
vía ejecutiva.
2. Se indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella.
3. Se deberá indicar el tercero poseedor, si tal fuere el caso.
4. Se deberá acompañar copia certificada de los gravámenes y enajenaciones que hubiere podido
tener el inmueble hipotecado, con posterioridad a la constitución de la hipoteca que se
ejecuta.
Además el juez debe examinar los siguientes requisitos:
1. Si el documento constitutivo está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble.
2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido.
3. Si no ha transcurrido el lapso de prescripción (leer Art. 1908 del Código Civil)
4. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

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 Si el juez encuentra llenos los extremos exigidos en los ordinales contenidos en el Art. 661,
entonces decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar; y lo notificará
inmediatamente al registrador respectivo a los efectos establecidos en el Art. 600 y acordará la
intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días apercibidos de
ejecución.
En la práctica forense se estila que, si no se acompaña la certificación de gravámenes
conjuntamente con el libelo y todos los demás requisitos se encuentran, el juez le da curso a la
traba hipotecaria pero no dicta la medida de prohibición hasta tanto la misma no conste en actas.
Cuando o se acompaña el documento donde se constituya la hipoteca existe jurisprudencia
reiterada de tribunales de instancia de que su no consignación acarrea nulidad, por lo que procede
la reposición de la causa, anulando el auto de admisión de la solicitud.
Extremos que debe analizar el juez. Analicemos los mismos individualmente:
1. Registro del documento en la jurisdicción donde esté ubicado el inmueble. El art. 1915 del
Código Civil establece que: “El registro debe hacerse en la Oficina del departamento o
Distrito donde esté situado el inmueble objeto el acto”, y siendo el registro requisito
indispensable, es decir, ad solenmitatem y ad probationem para la existencia de la hipoteca y
tal como la pauta la norma sustantiva debe hacerse en el lugar, es decir, departamento o
distrito, hoy en día municipio, donde este ubicado el inmueble. Ustedes se preguntarán,
¿cómo es posible que el documento donde se constituye la hipoteca esté registrado pero en
otra oficina de registro y no donde se encuentra ubicado el inmueble? Pues es muy sencillo,
puede ocurrir que se garantice el crédito con varias hipotecas constituidas sobre varios
inmuebles ubicados en distintos sitios; y sólo se haya registrado en una sola oficina, de
ejecutarse la hipoteca debe estar registrado en la jurisdicción donde está ubicado porque de o
el juez debe desechar la solicitud de ejecución.
2. Si las obligaciones garantizadas con la hipoteca son líquidas y exigibles.
Un crédito es líquido, cuando está determinada la medida de su prestación, es decir, el
quantum, y es exigible cuando su plazo está vencido, es decir, no está suspendido, es decir, el
quando.
Inicialmente, es fácil determinar el quantum del crédito al cual está garantizando la hipoteca,
pero puede ocurrir que este garantice alguno de los llamados créditos abiertos o rotatorios, que
son aquellos que suelen utilizar los comerciantes y algunas instituciones bancarias al otorga

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líneas de crédito garantizadas con hipotecas, donde antes de proceder a ejecutar es necesario fijar
la suma hasta donde alcanza el cupo del crédito; y la hipoteca valdrá desde la fecha de su registro
por la suma que efectivamente haya recibido el deudor.
3. Vigencia del crédito: el juez debe revisar también si el crédito está vigente, es decir, si con
respecto al mismo no ha transcurrido el lapso de prescripción. Analicemos el contenido del
Art. 1908 del Código Civil, que establece: “…la hipoteca se extingue por la prescripción, la
cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor,
pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de terceros, la hipoteca prescribirá por
vente años”. Entonces, el juez debe analizar o verificar si desde la fecha del vencimiento del
plazo por el cual se constituyó la obligación hasta la fecha de la solicitud no estuviese
prescrita la misma o bien que nos e hubiere interrumpido ese lapso de prescripción de acuerdo
a las normas del Código Civil, pero si esto ocurriere debe acompañar al libelo los elementos
que comprueben ese hecho.
4. Que la obligación no se encuentra sujeta a condición o a otra modalidad.
Por último, la norma del art. 661 exige que el juez analice o verifique que la obligación
garantizada con la hipoteca no está sujeta a condición u otra modalidad.
Con relación a la condición pueden las partes contratantes hacer suspender los efectos del
contrato hasta tanto se cumpla determinada condición, que como todos saben es un
acontecimiento futuro e incierto. La condición a la que se refiere el legislador en esta norma es a
la suspensiva, y que la misma afecta la existencia de la obligación, pues mal podría el acreedor
hipotecario exigir el cumplimiento de una obligación que aún no ha nacido, de allí la importancia
de esta exigencia legal. Por tanto, le corresponde al acreedor aportar la prueba de que la misma,
es decir, la condición suspensiva se ha dado o se ha verificado.
Antes de adentrarnos en sí a lo qué es el procedimiento de la ejecución de hipoteca es
necesario que analicemos la parte de la norma que habla de los terceros, los cuales deben traerse
a la causa por llamamiento expreso del juez quien revisará si la parte actora lo ha señalado así en
su libelo o solicitud o bien resulte ello de algún recaudo presentado con el mismo, el cual
creemos debe ser específicamente de la certificación de los gravámenes que tenga el inmueble
después de constituida la hipoteca cuya ejecución se solicita. Pero, ¿Quiénes son esos terceros?
Ricardo Henríquez La Roche nos dice que existen cuatro tipos de terceros respecto a la cosa
hipotecada, veamos cuáles son:

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a) El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo
b) El poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendamiento,
comodato, etc.)
c) El que posee con título de dominio por ser adquiriente de la cosa, que estaba gravada con la
hipoteca, sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u
otro título, siempre que el mismo sea registrado porque de no estarlo no surte efecto frente al
acreedor hipotecario de conformidad con el at. 1924 del Código Civil
d) El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor
intimado
Sólo estos dos últimos son considerados dentro de la normativa del 661, puesto que poseen la
cosa animus domini; el poseedor precario que posee sin ánimo de dueño pero en virtud de un
título propio, oponible incluso el ejecutado, puede hacer uso de la protección posesoria que prevé
el 546 cuando se ejecuta el embargo ejecutivo, salvo que su título sea posterior al del registro de
la hipoteca. Por ello, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor, por no ser
legitimado ad causam. En la misma circunstancia se haya el simple detentador pues no posee con
título propio ni con ánimo de dueño.
A decir de Oswaldo Parilli Araujo existen otros terceros poseedores y son aquellos que tienen
un título registrado sobre el mismo inmueble, aunque fuere distinto del título indicado en la
constitución de hipoteca que se está ejecutando, es decir, aquel título que se ha dado en llamar
“titulo paralelo de propiedad”, siempre y cuando hubiese perfecta identidad en los inmuebles
determinados en ambas titulaciones, o sea que se trata del mismo inmueble, con distintos dueños.
Retomando cuáles son los terceros que en virtud del 661 deben ser llamados a la causa,
debemos ahora enfatizar que éstos deben ser intimados conjuntamente con el deudor, formando
un litis consorcio pasivo necesario, es decir, son considerados por el legislador como
intervinientes forzosos en este procedimiento de manera que tengan que hacer valer sus derechos
en el mismo y no mediante juicio posterior, ello significa que para que exista legitimación de la
causa y esta pueda producir plenos efectos de cosa juzgada, éstos deben comparecer. Si no es
traído el proceso puede, si este se encontrase en curso, pedir la reposición de la causa al estado de
que se le intime a él también, pudiendo así ejercer las defensas que considere convenientes en la
oportunidad debida. Si el proceso estuviere concluido podrá solicitar la invalidación del juicio
por falta de citación a que se contrae la causal 1 del art. 328 del CPC.

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 Igualmente, y por último, se debe intimar también al cónyuge o ala cónyuge del deudor
hipotecario o del tercero cuando el bien afecto a la hipoteca forme parte de la comunidad
conyugal, en virtud de que el art. 168 del Código Civil, establece que la legitimación en juicio
tanto activa como pasiva de los bienes de la comunidad conyugal cuando estos fuere inmuebles,
etc.

5.-INTIMACIÓN AL PAGO
La intimación constituye la manera de poner en conocimiento del deudor hipotecario y del
tercero poseedor de que ha tratado la ejecución de hipoteca; e igualmente, y este es el objeto
específico de la intimación, el requerimiento al pago de la obligación que se encuentra
garantizada con la hipoteca. Por tanto, tal como lo dijimos en el tema anterior, la antigua Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 17/06/1991, ha reiterado que la misma debe ser expresa y
nunca presunta, criterio que ya dijimos no compartimos pero que debemos aplicar para que las
sentencias no sean revocadas. La misma deberá hacerse en forma personal, dice el art. 665, y de
no ser posible se deberá proceder a hacerla por vía cartelaria prevista para el procedimiento por
intimación, pues la norma remite al art. 650. Hoy en día, a partir del 60/11/2000 el TSJ retoma el
criterio de la intimación presunta y lo aplica a este procedimiento también.

6.-LAPSO PARA PAGAR Y/O FORMULAR OPOSICIÓN

El art. 662 establece que si el intimado no paga dentro del lapso de tres días, al cuarto se
procederá al embargo ejecutivo del inmueble y se continuará el procedimiento de ejecución hasta
llegar al remate. Si se formula oposición en tiempo oportuno se suspende el procedimiento hasta
que la misma fuere resuelta. Si fuere declarad sin lugar, se procederá al remate, previa la
publicación de un cartel, fijando el día y la hora para ejecutarlo. Pero puede ocurrir que el
acreedor remate sin esperar la sentencia definitiva de la oposición si da caución suficiente de las
establecidas en el 590.

7.-OPOSICIÓN
A partir de la intimación del deudor y del tercero si lo hubiere se abre igualmente otro lapso,
de ocho días más el término de distancia, para que el deudor y/o tercero formulen oposición al
pago que se le intima, por los motivos que taxativamente establece el art. 663 del CPC.

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 Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo con que la oposición es un acto
“equiparable” a la contestación de la demanda, en el sentido de que es en esa oportunidad en que
deben alegarse todas las defensas, es decir, es el momento en que queda integrada la relación
procesal del juicio y por tanto fija las cuestiones de hecho controvertidas sobre las cuales ha de
versar la prueba, pero esa “contestación de demanda” no puede hacerse sino por las causales
taxativas y corresponde al juez examinar su admisibilidad o no, de suerte que cualquier alegato
del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición, y lo que abre el contradictorio es la
oposición razonada y fundamentada en determinadas probanzas que lo hace mucho más riguroso,
al no permitirse defensas triviales que lo puedan demorar innecesariamente.
Es al juez a quien corresponde analizar cuidadosamente, dice la norma, lo instrumentos que se
le presentan para comprobar causal de oposición alegada y, de encontrarla, fundamentada y
debidamente probada, entonces declarará abierta la causa a pruebas siguiendo el procedimiento
por la vía del juicio ordinario. El por qué de la intimación de la oposición a determinadas
causales lo encontramos en la exposición de motivos del CPC, cuando dice que es en “beneficio
de la seriedad de la oposición y del juicio mismo” y para evitar que el mismo se convierta en “un
juicio ordinario e cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter
ejecutivo…”, por lo tanto “…es necesario que la impugnación u oposición del ejecutado se
adecue a la `ortopedia legal´ que prevén los ordinales del art. 663”, dice Ricardo Henríquez La
Roche al prologar la obra de Hender Castillo sobre ejecución de hipoteca.
Vamos a analizar separadamente:
1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución
Esta causal no presupone la presentación de la prueba a la falsedad, pero debe estar
fundamentada en alguna de las causales establecidas en el art. 1380 del Código Civil, es decir,
debe igualmente estar fundamentada en causa legal, aunque hay autores como el Dr. Hender
castillo que opina que el documento o “…instrumento hipotecario, pueden atacarse por cualquier
falsedad, aunque no esté tipificada en el citado Art. 1380 del Código Civil, pues lo contrario,
haría inexpugnable el medio y ello atentará contra el derecho de defensa del no promovente del
instrumento.
Igualmente, algunos autores, entre ellos Oswaldo Parilli, consideran que hecha la oposición y
fundamentada la misma en el ordinal 1 del 663, deberá formalizarla el tachante en el quinto día y
deberá el acreedor hipotecario contestarla igual al quinto día y manifestar si insiste, entonces el

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documento quedará desechado y por tanto, la ejecución de hipoteca fundamentada en el mismo;
si por el contrario el acreedor insiste en la validez del mismo entonces si procederá a seguir la
incidencia de tacha por las reglas contenida en el art. 442 del CPC. Pero, ay otros autores, entre
ellos Cabrera Romero y Hender Castillo que “la falsedad del documento hipotecaria no se tramita
por el procedimiento de tacha, sino que se prueba dentro del término probatorio ordinario, cuya
apertura es provocada por la oposición.
2. Pago de la obligación, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba
escrita correspondiente.
Con relación a esta causal y a la prueba del pago también existen dos criterios: el de Ricardo
Henríquez La Roche quien opina que la prueba del pago “debe ser oponible al inicio, por lo que
tal prueba debe consistir en un documento público, documento privado o documento privado
reconocido (…) el simplemente privado no tiene ningún valor probatorio per se, sólo tiene la
virtualidad procesal de trasladar a la contraparte la carga de desconocerlo, si la firma no es suya o
de su causante, pero no puede servir de apoyo para suspender, (…) la ejecución fundada en un
documento público constitutivo ad solenmitatem de la garantía hipotecaria”.
Hender Castillo es de la opinión que “debe tenerse en cuenta que no se exige que dicha
liberación conste de documento registrado, sino que basta un documento privado, lo cual
modifica la posibilidad de posterior impugnación del instrumento, pero no la extensión de la
cognición que deberá realizar el juez antes de admitir la oposición”.
La constancia del pago no tiene que aparecer a nombre del deudor necesariamente, pues en las
obligaciones de dar éstas se extingue con el pago hecho por el deudor, sus codeudores, sean o no
solidarios, y de los fiadores; igualmente puede haber sido cancelada por algún tercero, pero en
este caso debe haber cancelado en nombre y en descargo del deudor, o su lo hubiere hecho en su
nombre no se hubiere subrogado o sustituido en los derechos del deudor. Así mismo, la
constancia de pago debe emanar del propio acreedor, o de su mandatario, o de persona autorizada
judicialmente. De igual forma, es necesario que si se hubiere pactado el pago de la obligación
mediante abonos parciales, bastará con acreditar el pago del último período, pues con éste se
presume el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario.
3. La compensación.
La compensación, como es sabido de todos, es una manera de extinguir las obligaciones
pagando las unas con las otras, fundamentándose en principios de justicia y equidad, pues no es

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justo ni equitativo que deba el deudor enfrascarse en otro proceso para reclamarle a su deudor
una acreencia, siendo que éste, siendo también deudor de aquél, ha instaurado demanda en su
contra, por tanto lo que procede es la compensación, que opera de derecho, siempre y cuando
concurran estos requisitos:
a) Que se trate de dinero y si son cosas que éstas sean de la misma especie, es decir, que sean
fungibles.
b) Que las obligaciones sean liquidas
c) Que sean exigibles y
d) Que el acreedor de una obligación sea el deudor principal y personal de la otra y viceversa.
Debe constar por escrito la obligación a compensar y se debe exhibir el título correspondiente.
4. La prórroga de la obligación y evidencia de la prueba que se consigne al efecto.
Si el deudor hipotecario alega y comprueba la existencia de una prórroga para la cancelación
de la obligación puede oponerse fundamentándose en esta causal i provocar el inicio ordinario.
Algunos autores opinan que dicha prorroga debe constar de documento registrado, en base de
que lo accesorio sigue a lo principal y el argumento, nos parece más serio, que el art. 1926 del
Código Civil cuando se registre algún hecho modificado de algún derecho o se modifique el
mismo se estampará una marginal al documento original.
Para la mayoría considera que este ordinal no requiere como prueba el documento registrado,
razón por la cual puede admitirse cualquier otro tipo de documento así sea privado.
5. Disconformidad de saldos. Cuando se alega disconformidad del saldo corresponde probar al
ejecutado su excepción de pago, en lo que se refiere a los abonos hechos y no acusados en la
relación de cuentas presentada por el actor en su solicitud. Si la disconformidad deviniese del
carácter variable de las tasas de interés, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable,
basta al efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha
variabilidad, ha dicho la antigua Corte en sentencia del 19/03/1997.
6. Cualquier causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en os art. 1907 y 1908 del
Código Civil.

8.-POSIBILIDAD DE CUESTIONES PREVIAS

Dice la norma contenida en el artículo 664, parágrafo único, que “Si junto los motivos e que
se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las

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indicadas en el art. 346 de este código, se procederá como se dispone en el parágrafo único del
art. 657.
Si nos apegamos a la letra de la ley y hacemos una interpretación literal de la misma,
evidenciamos que, a nuestro criterio, para oponer cuestiones previas debe haberse hecho la
oposición respectiva, pues entendemos que al decir el legislador “junto con los motivos en que se
funde la oposición” se infiere que ambas defensas deben proponerse acumulativamente.
Pero ese criterio no es acogido por todos, otros opinan que la interpretación gramatical no es
razón suficiente para sostener ese criterio, pues en muchos casos el demandado puede no tener
motivos legítimos para oponerse y sin embargo, estar dados los supuestos de procedencia de
alguna o algunas cuestiones previas, las cuales se refieren a asuntos totalmente independientes a
la materia de fondo; debiendo por tanto admitirse la posibilidad de proposición autónoma de tales
cuestiones previas y; que en todo caso, la expresión utilizada por el legislador debe entenderse
que para ello tiene el mismo lapso de oposición, pero en forma alguna acumulativa.
Si ustedes recuerdan el procedimiento para la tramitación de las cuestiones previas cuando se
oponía la del numeral 1 conjuntamente con los demás del art. 346: el juez resolverá ésta en el
quinto día después de vencido el lapso de emplazamiento sin pruebas sino con las que consten en
autos y luego fieme esa decisión, le corresponderá al juez competente, que puede ser el mismo u
otro, resolver las otras propuestas acumulativamente con aquella. Si era alguna de las subsanables
tenía otro procedimiento y, así cada grupo de cuestiones previas tenía el suyo propio; en cambio
en la traba hipotecaria el legislador acogió el mismo procedimiento previsto en el juicio de la
ejecución de créditos fiscales, donde se unificó el procedimiento para la sustanciación y decisión
de todas las cuestiones previas, inclusive la que se refiere al ordinal 1 y estipula que se entenderá
abierta una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, sin
necesidad de decreto o providencia del juez y el tribunal resolverá dentro de los diez (10) días
siguientes al vencimiento de articulación, sin perjuicio que la parte pueda subsanar, en forma
voluntaria, los defectos u omisiones alegadas, en cuyo caso no habrá condena en costas. Con
relación a los recursos quedan iguales: la regulación en los casos de competencia y la apelación
en el caso de los ordinales 9, 10 y 11. En cuanto a los efectos cuando fueren declaradas con lugar,
serán los mismos de los arts. 353, 354, 355 y 356 según sea el caso. Si se fijan en el texto del
artículo aquí el legislador estableció que la decisión de las cuestiones previas opuestas será

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“dentro” del lapso de diez (10) días, en cambio en el procedimiento de las cuestiones previas
ordinarias por llamarlas así es “en el décimo”.

9.-POSIBILIDAD DE RECONVENCIÓN
Con respecto a este punto existe, igualmente, varios criterios pero no parece que el criterio
más acertado, sustentado además por la antigua Corte, sea el de que es inadmisible cualquier
reconvención que promueva el ejecutado. Pienso que el punto no amerita mayor comentario. Les
recomiendo consultar la jurisprudencia al respecto, en especial la dictada por la extinta Corte e
fecha 26/05/1993.

10.-TRÁMITES PARA SU EJECUCIÓN

Cuando hablamos de la intimación que debe hacerse al deudor hipotecario y al tercero
poseedor, si lo hubiere, dijimos también que realizada la misma se abren dos lapsos que corren
paralelos: el de tres días para realizar el pago; y el de ocho para formular oposición. ¿Pero qué
pasa si el intimado no comparece? Veamos:
Si al tercer día no se acredita el pago se procederá al embargo ejecutivo y de allí se
continuarán todos los demás trámites de la ejecución.
Si dentro de los ocho días no se formula oposición, entonces los trámites continuarán sin
suspensión hasta llegar al remate y adjudicación.
Si por el contrario hubiere oposición, entonces los trámites continuarán sin suspensión hasta
llegar al remate y adjudicación.
Si por el contrario hubiere oposición, entonces el trámite de ejecución continuará, pero se
paralizará luego de publicado el tercer cartel de remate, para que luego de sentenciada la causa, si
la misma fuere a favor del ejecutante se procederá entonces al remate previa la publicación de un
cartel fijando día y hora para hacerlo de acuerdo al art. 662, parte final.
Igualmente, el acreedor hipotecario puede rematar el inmueble y hacerse pagar su acreencia,
sin esperar la sentencia, siempre que diere caución que llene los extremos del 590, cuando se
haya hecho oposición y no se hubiere sentenciado.

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11.-POSIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR LA VÍA EJECUTIVA
Con relación a este punto que no amerita mayor comentario puesto que lo tratamos cuando
vimos la vía ejecutiva.

12.-DIFERENCIA ENTRE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR VÍA ORDINARIA Y

LA DE LA VÍA EJECUTIVA.
La diferencia primordial estriba básicamente, en el procedimiento a seguir, mientras en la vía
ejecutiva el procedimiento es el ordinario, en cambio en la ejecución de hipoteca sólo se
convierte en juicio ordinario si se formula oposición y el juez la admite, del resto es un
procedimiento “ejecutivo puro”.
Antes de finalizar el tema consideramos necesario hacer referencia a la Ley de Política
Habitacional donde la ejecución de la hipoteca habitacional legal como se denomina la hipoteca
constituida basándose en esta ley, se ejecutará por el procedimiento aplicable para la ejecución de
la hipoteca mobiliaria regida por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesión, amén que el inmueble hipotecado queda afecto a un patrimonio separado excluido de
la prenda común de los acreedores. Y la medida que se decreta es el secuestro en vez del embargo
ejecutivo

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 TEMA 9
EJECUCIÓN DE PRENDA
1.-CONCEPTO JURÍDICO
Dentro de la doctrina el término o el concepto de la prenda es motivo de una múltiple
acepción: en primer lugar, pudiera tratarse de un contrato de prenda con lo cual se estaría
identificando el acto jurídico constitutivo de tal garantía; en segundo lugar, se pudiera conceptuar
con un “derecho real”, entendiendo por ello el derecho que tiene el acreedor sobre el bien
pignorado; y en tercer lugar, algunos utilizan el término prenda para designar la cosa u objeto del
contrato.
Nuestro CPC trae dentro de los juicios ejecutivos, la incorporación del procedimiento para la
ejecución de la prenda que es totalmente nuevo, puesto en materia procesal solo existía la
regulación sobre prenda mercantil contenida en los arts. 539 y siguientes del Código de
Comercio, que a decir Márquez Añez su regulación es insuficiente y por tanto la regulación que
trae este CPC bien a llenar un vacío que antes existía y de allí su importancia.

2.-PROCEDIMIENTO
Dentro de este procedimiento se regula toda la materia en cuestión, y va desde la verificación
de la solicitud hasta la fase de adjudicación, pasando por una fase de revisión calificadora que se
le atribuye al juez, en virtud de la facultad concedida en el Art. 667, de revisar todos los
parámetros que hagan válido la utilización de tal procedimiento ejecutivo. En razón de ello el
juez deberá verificar si el libelo y los demás recaudos consignados llenan los requisitos que el
código exige, es decir:
a) Si la prenda ha sido válidamente constituida
b) Si las cantidades que se pretende satisfacer con ellas son liquidas, de plazo vencido; y
c) Si no ha transcurrido el tiempo para su prescripción.
También regula, en una fase procedimental intermedia, el recursos que da el Código al deudor
pignoraticio y al tercero que tenga interés en el procedimiento para hacer oposición, poniendo
como condición para que ella admita, el ofrecimiento y la constitución de una garantía que cubra
la cantidad exigida por el acreedor prendario más lo correspondientes intereses, requisito este que
tiene su justificación en el hecho de que si esta, la oposición, estuviese fundada en cosa legal,
podrá suspenderse la venta de la prenda hasta que concluya el procedimiento.

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 Y, finalmente, regula es su última fase, una serie de requisitos y formalidades propias de la
regulación jurídica de esta figura que deben cumplirse para proceder a la venta de la cosa dada en
prenda: primero el no haber acreditado el pago y la publicación de un cartel con los requisitos
exigidos por el art. 660 del CPC.

2.1.-TRIBUNAL COMPETENTE
El Art. 666 nos dice en su segundo párrafo que “llegando el caso de hacer efectiva la prenda,
el acreedor prendario presentará la solicitud al tribunal competente…” por lo que para determinar
cuál es el tribunal competente debemos hacer “las mismas consideraciones que dijimos en el
tema anterior para determinar cuál es el tribunal competente para la ejecución de la hipoteca.
Debemos recordar que al respecto se dijo que era necesario determinarlo a través de las reglas
ordinarias que regulan la competencia a través de las normas generales sobre materia, valor,
territorio, por lo que no consideramos necesario redundar sobre este punto.

2.2.-PROCESO JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PRENDA

Establece el citado art. 666 que: “sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, la ejecución
de la prenda se llevará a cabo conforme al procedimiento establecido en éste capítulo”.
Con respecto a esta norma en su primera parte, los redactores del código opinan que uno de
los logros contenidos en estas normas procedimentales fue el de dejar a salvo lo previsto en leyes
especiales, particularmente en la “Ley de hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Deslazamiento de
Posesión”.
Ahora bien, llegado el momento de la ejecución, por el incumplimiento del deudor prendario,
entonces el acreedor presentará solicitud al tribunal competente, del que ya hablamos en el punto
anterior, acompañado el documento constitutivo de la prenda y pondrá a disposición del tribunal
las cosas dadas en prenda, esta última parte del párrafo tiene su razón de ser en la esencia del
contrato de prenda mediante el cual “…el deudor da a su acreedor una cosa mueble en seguridad
del crédito, la cual deberá restituirse al quedar extinguida la obligación”; y es así como define el
Código Civil al contrato de prenda en el art. 1837.
La solicitud deberá contener la indicación de:
a) Nombre, apellido y domicilio del acreedor y del deudor prendario y del tercero que haya dado
la prenda si este fuere el caso, que es a lo que se refiere el art. 1843 del Código Civil por lo

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 que es lógico pensar que si fue un tercero el que do la prenda este deba ser condenado en el
proceso y por tanto deben estar todos los datos que permitan su identificación contenidos en
el libelo.
b) El monto de la acreencia garantizada con la prenda y cualquiera otra cantidad cubierta con el
privilegio.
c) La especie y naturaleza de las cosas dadas en prenda y la indicación de su calidad, peso y
medida.

3.-DEPÓSITO DE LA COSA PIGNORADA

Establece el art. 668 que si el juez encuentra llenos los extremos de ley, ordenará el depósito
de la cosa dada en prenda y la intimación del deudor prendario y del tercero, si ese hubiere sido el
caso, para que paguen dentro de los tres días siguientes, apercibidos de ejecución.
Aquí debemos aplicar, al igual que en el procedimiento por intimación y la ejecución de
hipoteca, el criterio imperante en la jurisprudencia patria de que no existe la intimación presunta
por lo que la misma debe ser expresa. Igualmente, si esa intimación no fuere posible hacerla en
forma personal se aplicará la forma supletoria del art. 650 que establece la intimación cartelaria
para el procedimiento por intimación. Ratificamos aquí el cambio de criterio del TSJ en sentencia
de fecha 30/11/2000 donde intima el criterio de la intimación presunta.
Cumplidos los trámites, bien de la intimación personal o la del defensor, si se procedió a la
cartelaria, entonces se abren dos lapsos paralelos, al igual que en la ejecución de hipoteca, uno de
tres días de despacho para que el deudor y/o el tercero paguen y otro de ocho días para hacer
oposición.
Analicemos en este punto la primera, es decir, la que se refiere al pago.
Dice el art. 669 que si al cuarto día siguiente a la intimación no se acredita por instrumento
fehaciente haber pagado, el juez ordenará la venta de la cosa dada en prenda en pública subasta
mediante la publicación de un cartel en un periódico de la circunscripción del tribunal, donde
expresará:
a) Nombre, apellido y domicilio del acreedor, del deudor prendario y del tercero que hubiere
dado la prenda si tal fuere el caso.
b) Una descripción de las cosas dadas en prenda que serán objeto de la venta.

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c) La base para oír propuestas, con la indicación de que se adjudicarán al que hubiere hecho la
mejor oferta; que la consignación del precio al adjudicatario de la buena pro deberá hacerse
en efectivo en el mismo día o en el siguiente al de la adjudicación; igualmente la indicación
de que para hacer posturas se deberá consignar ante el tribunal, previamente, el diez por
ciento del valor de la cosa objeto de la venta.
A decir de Márquez Añez al imprimir el código omitieron un cuarto ordinal que tenía el
proyecto original, en el cual se exigía la indicación del día y la hora fijados para la venta en
subasta, lo cual se deberá subsanar en la práctica tribunalicia, pues es evidente la necesidad de
establecer con certeza en que oportunidad se va a llevar a efecto la venta.
Tampoco dice la norma sobre el número de los peritos a hacer el justiprecio, por lo que
pensamos se debe aplicar supletoriamente las normas establecidas para la ejecución.
Si el adjudicatario no cumple con la consignación del precio, perderá la cantidad dad en
garantía para hacer las posturas, es decir el diez por ciento del justiprecio, que queda en benéficos
del acreedor prendario, dice el art. 670 y se procederá a un nuevo acto de venta mediante la
publicación de un nuevo cartel.
Igualmente, reza el art. 671 que la base para comenzar a hacer posturas en el remate será la
mitad del justiprecio y que si no hubiere propuestas por dicha cantidad se seguirá el
procedimiento establecido en el art. 577 y siguientes.

4.-OPOSICIÓN Y SU TRÁMITE
Dice el art. 672 del CPC que tanto el deudor prendario y el tercero podrán hacer oposición a la
ventea de la prenda dentro de los ocho días siguientes a la intimación.
Vamos a analizar el artículo en cuanto a los sujetos, oportunidad, motivos, requisitos y efectos
de la oposición.
En cuanto a los sujetos que puede hacer oposición: tanto el deudor prendario como el tercero
intimado.
En cuanto a la oportunidad, dijimos antes que cumplimos los trámites de la intimación
personal o la del defensor si hubo, que proceder a la cartelaria, se abren dos lapsos paralelos, uno
para pagar que es de tres días y el otro de ocho para hacer la oposición. Entonces para hacer la
oposición tiene el deudor y el tercero ocho días contados a partir de la intimación del último de
ellos.

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 En cuanto a los motivos dice la citada norma que la misma debe estar fundada en causa legal,
requisito que debe ser concomitante con el otro requisito, que el de constituir garantía suficiente
de pago, de la cantidad exigida por el acreedor prendario, más sus intereses.
Ahora bien, en cuanto a sus efectos, no son otros que la suspensión de la venta de la prenda
has taus decisión, a menos que el acreedor prendario diere también caución para asegurar las
resultas de la oposición, por cuanto allí se procederá a la venta de la cosa dada en prenda.
Dentro de ese lapso de los ocho días el deudor prendario y el tercero deben efectuar todas las
defensas que pretenda esgrimir, al igual que deberá dejarse transcurrir íntegramente. Igualmente,
dice la norma en su parágrafo único, que deberán alegarse las cuestiones previas del art. 346 que
se tramitarán de la manera en que se establece en la ejecución de créditos fiscales (art. 657).

5.-CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY DE HIPOTECA Y PRENDA SIN

DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN
Establece el art. 67 de la ley que “sin perjuicio de los procedimientos previstos en la
legislación nacional, las ejecuciones hipotecarias o pignoraticias se regirán por lo que establece la
presente ley”.
La le priva cuando se trate de garantizar créditos cuyos titulares sean los sujetos señalados en
el art. 19 de la citada ley y sobre los bienes indicados en el art. 21 y 51 de la misma, siguiendo
para su ejecución el procedimiento especial contenido en el art. 69 y 74. Analicémoslos por
separado.
En el art. 19 establece la normativa en cuanto a los sujetos que están amparados con esta ley,
al decir que tanto “la hipoteca mobiliaria como la prenda sin desplazamiento de posesión, solo
podrán constituirse para garantizar créditos cuyos titulares sean.
a) La nación, los estados (leer el artículo)…”
Al referirse a los bienes susceptibles de ser objeto de prenda y de este tipo de hipoteca, los
arts. 21 y 51 según sea hipoteca o prenda.
En cuanto al procedimiento de la hipoteca, mobiliaria está contenido en el art. 69 y siguientes
y en cuanto al procedimiento para la prenda se encuentra contenido en los arts. 74 y siguientes de
la referida ley.
Tanto en el procedimiento de la hipoteca mobiliaria como en la prenda se establece que es
competente para conocer de este procedimiento el juez mercantil que sea competente en razón de

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la cuantía del lugar donde se haya registrado el documento constitutivo del gravamen, es decir,
ambas normas, el arts. 69 y el 7, establecen las normas de competencia del tribunal que debe
conocer estos procedimientos.
Igualmente, tanto la disposición del art.70, como la del 74 establecen las reglas procesales a
seguir e ambos procedimientos.
El art. 70 contiene dos reglas que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca
mobiliaria, el cual según la regla primera se inicia mediante demanda que deberá contener los
requisitos exigidos en el CPC y se acompañará los documentos que acreditan el carácter con que
se presenta el actor, al igual que se acompañará el documento donde se fundamenta el derecho de
crédito que deberá ser uno de los contenidos en el art. 630, donde se establece la vía ejecutiva, si
leen la norma habla del art. 523 que era el contenía la vía ejecutiva en el código anterior.
Igualmente se deberá acompañar una certificación registral justificada de la inscripción y de la
subsistencia del derecho de hipoteca mobiliaria, el cual no puede ser inferior, su expedición a
quince días anteriores a la presentación de la demanda.
La regla segunda fija el término de emplazamiento que será de ocho días siguientes a la
notificación, debiéndose emplazar no solo al deudor, sino al hipotecante no deudor y al tercero
poseedor. Igualmente establece la norma que se deberá publicar un cartel que se fijará en el local
del tribunal y otro que se publicará en un periódico de la localidad que indique el tribunal, pues la
norma dice que es satisfacción de este.
En el mismo auto de admisión se ordenará el secuestro de los bienes hipotecados y se
entregará el depósito del mismo acreedor o a la persona que este señale.
En la regla tercera establece una cierta intimación presunta al establecer que si el demandado
en la ejecución hipotecaria fuese el tercero poseedor de la cosa gravada su notificación de la
intimación al pago se entenderá hecha en la fecha en que tenga lugar el secuestro de los bienes.
La regla cuarta establece que si el pago no se ha producido dentro de los ocho días siguientes a
la notificación de último de los demandados se procederá a la subasta de los bienes hipotecados,
mediante la publicación de un cartel por la prensa y de otro que se fijará en el domicilio de los
intimados y así se establecen las distintas normas a seguir hasta que los bienes se rematen y con
el precio obtenido por la venta en subasta de los mismos se satisfaga la obligación contraída y
garantizada con la hipoteca mobiliaria.

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 TEMA 10
JUICIO DE CUENTAS

1.-CONCEPTO JURIDICO
De acuerdo a la nueva normativa procedimental estudiada e este vigente Código de
Procedimiento Civil, el juicio de cuentas es un juicio ejecutivo y su inclusión dentro de esta
categoría estriba o se justifica en el hecho de que su procedencia o no radica en la circunstancia
de que la obligación a rendirlas (las cuentas) conste de modo auténtico, lo que en consustancial
del juicio ejecutivo.
Durante el debate a los fines de a definitiva redacción de proyecto de este código, el proyecto
primero fue objeto de una detallada revisión por lo que sufrió numerosas modificaciones, todas
ellas destinadas a patentizar y organizar la naturaleza ejecutiva del juicio de cuentas.
Al comentar sobre la naturaleza jurídica de este procedimiento el profesor Eleazar Mantineau
decía: “que la naturaleza jurídica del mismo pareciera como que fuera de carácter ejecutivo.
Procedimiento este en que la prueba preconstituida como que fuera de carácter ejecutivo.
Procedimiento este en que la prueba preconstituida y auténtica que debe acompañar el actor a su
demanda viene a ser análoga al título ejecutivo que, para el curso de la va ejecutiva o
concretamente, de la ejecución de hipoteca, exige también la ley, “cuestión esta que después de
muchos años se vino a plasmar en el proyecto quedando dilucidada su interrogante en forma
clara”.
En cuanto a su concepto encontramos el del connotado autor patrio Angel Francisco Brice,
quien nos dice que “el mismo tiene por finalidad obtener de la persona que por cualquier causa
haya administrado o hubiere estado encargado de bienes ajeos, que rinda informes sobre su
actuación, es decir, (…) un estado detallado de la administración, con sus correspondientes
comprobantes y las consideraciones u observaciones del caso.
El maestro Feo, al hablar de la obligación legal de rendir cuentas, nos dice que “…todo el que
ha administrado la fortuna o bines de otro por cualquier título que sea, con o sin mandato, sea
obligado a rendir cuneta sobre su administración, a menos que sea exceptuado de ello
expresamente cuando así pueda hacerse”. En el Código Civil, en varias materias, establece el
deber de la rendición de cuenta a determinadas personas, veamos algunos casos:
a) El administrador de bienes de la herencia, respecto a sus otros coherederos.

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b) El ha sido puesto en posesión de bienes del ausente
c) El tutor o el curador cuando administre algún o algunos bienes del curado o del sometido a
tutela
d) El curador de la herencia yacente
e) El albacea, el mandatario, depositarios, los prendarios respecto a la garantía prendaria y otros

2.-CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA

El art. 673 del Código de Procedimiento Civil establece tres condiciones:
1) La primera es que el cuentadante sea tutor, curador, socio, administrador, apoderado o
encargado de bienes ajenos; es decir, la existencia de una obligación legal o contractual de
rendir cuentas.
2) Que el demandante acredite de modo auténtico la obligación que tiene el demandado de
rendirlas, de lo cual se deduce que si el demandante no tuviere en sus manos la prueba
auténtica de esa obligación no habrá lugar al procedimiento y por lo tanto deberá proceder por
el proceso ordinario; y
3) La determinación del período o el negocio o los negocios determinados que deben
comprender;
Por tanto para intentar la acción es necesario que estén cumplidos estos tres requisitos que no
necesitan mayor explicación.
Su finalidad tiene dos vertientes; una inmediata que es la de obtener la rendición de cuenta y
otra mediata que está dirigida a obtener las prestaciones de que eventualmente resulte acreedor el
administrado, una vez rendidas las cuentas.
Así mismo, y antes de entrar de lleno al procedimiento en sí, podemos decir que la acción de
cuentas puede intentarse por vía principal, por este procedimiento si se encuentran llenos los
extremos de ley, por juicio ordinario de no estarlo, pero que puede surgir por vía incidental como
es el caso de los depositarios que están obligados por la ley, en el título correspondiente a la
ejecución de sentencia (ordinal 6 del art. 541 del Código de Procedimiento Civil), a presentar
estados de cuenta mensuales del depósito y dentro de los cinco días siguientes al remate judicial,
o dentro del plazo que le fije el juez, a rendir cuentas al ejecutado, o al ejecutante y ejecutado en
forma conjunta.

94
3.-PROCEDIMEINTO

3.1.-TRIBUNAL COMPETENTE
En cuanto al procedimiento hay que analizar si la acción se intenta por vía principal o por la
incidental. Si fuere por vía principal se aplica la disposición del art. 45 del CPC que dice: “La
demanda de rendición de cuentas de una tutela o de una administración se propondrá ante la
autoridad judicial del lugar donde se hayan conferido o ejercido la tutela o la administración o
ante el Tribunal del domicilio a elección del demandante. Esto sin perjuicio de lo establecido en
el último aparte del artículo 43.
De este artículo podemos deducir que la misma no es excluyente en cuanto a la competencia
del tribunal del lugar donde se haya conferido la tutela o administración, puesto que la misma
norma faculta a elegir otro tribunal el cual es el del domicilio siendo al demandante a quien se le
concede la elección, salvo lo establecido en el último aparte del art. 43 en el caso de que sean más
de uno los demandados.
Si fuere por vía incidental demás está decir que si lo accesorio sigue a lo principal la misma
debe ser conocida por el mismo tribunal que conoce del juicio principal.

3.2.-PROCESO JUDICIAL DE INTIMACIÓN

La citad norma del 673 determina que si el juez, analizados como ha sido que se encuentra los
requisitos de procedibilidad de la acción, ordenará la intimación del demandado para que
presente las cuentas en un plazo de veinte días contados a partir de la intimación.
Igual que otros juicios ejecutivos es la intimación y la actitud que tome el demandado en ese
momento lo que determina que el proceso continúe ejecutivamente o, si por el contrario, en caso
de oposición el mismo se vaya al proceso de cognición del juicio ordinario.

3.3.-INCIDENCIA DE OPOSICIÓN
Si el demandado luego de intimado y dentro del lapso de veinte días que fija la norma, se
opone a la misma llenado los requisitos que la misma norma establece, entonces se suspende el
procedimiento de cuentas y se va a juicio ordinario, en el cual se llevaría a efecto la contestación
la cual se llevará a efecto dentro de los cinco días siguientes sin necesidad de la presencia del
demandante y así subsecuentemente se continuará el proceso ordinario.

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 Debemos analizar aquí varias cosas antes de continuar con el procedimiento de cuentas.
Primero, dijimos antes que para que el proceso continúe como proceso de cuentas, es necesario
que se cumplan varios requisitos a saber:
1) Es necesario que el demandado no se oponga alegando haberlas ya rendido, o que
corresponde a un período distinto o a negocios diferentes a los indicados en la demanda
2) Y también es necesario que estos alegatos del demandado no estuvieren apoyados en prueba
escrita.

3.4.-EXAMEN DE LA CUENTA
Establece el 675 que si la oposición del demandado no apareciere apoyada en prueba escrita, o
si el juez no la encontrare fundada, ordenará al demandado que presente las cuentas en el plazo
de 30 días. Igualmente debemos decir que esta disposición exige del juez un juicio de valoración
que lo lleve a considerar fundad la cuenta rendida o si por el contrario debe rechazar los
argumentos del demandado, concediéndose a la parte apelación en un solo efecto (el devolutivo).
Este procedimiento solo es procedente para el caso de que el juez considere que la oposición
no estuvo apoyada en prueba escrita o no la encontrare fundada, entonces deberá el mismo dentro
del plazo de 30 días presentarla en términos claros y precisos, año por año, con sus cargos y
abonos cronológicos, de modo que pueda examinársela fácilmente, e igualmente se deberá
acompañar los libros, instrumentos, comprobantes y papeles pertenecientes a ella (art. 676).
Ahora bien, si por el contrario el demandado no se opone ni presenta las cuentas dentro del
lapso de veinte días después de su intimación se tendrán por ciertas las mismas, el periodo que
deben comprender y los negocios determinados por el demandante en su libelo, dice la norma;
por lo que se procederá a dictar dentro del lapso de 15 días contados a partir del vencimiento del
lapso de 5 días que se le conceden para promover pruebas. Si observan esta parte de la norma
podemos decir que se asemeja a la confesión ficta el proceso ordinario en el cual también el
legislador le da a la parte demandada que ha quedado confesa la oportunidad de promover
pruebas en su descargo, siempre en protección al derecho de defensa en el proceso.
Retomamos el procedimiento, si el demandado promueve pruebas, estas se evacuarán dentro
del lapso de 20 días, contados a partir de su admisión y la sentencia se dictará en un plazo de 15
días a partir del vencimiento de la evacuación de las pruebas. Dicha decisión tendrá apelación en
ambos efectos.

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 Dice la disposición del 678 presentada la cuenta por el demandado con todos sus soportes tal
como lo dispone el 676, entonces el demandante tendrá un lapso de 30 días para manifestar su
conformidad o sus observaciones. Si no hubiere acuerdo sobre la cuenta entonces se debe
proceder a la expertica.

3.5.-LA EXPERTICIA
Con relación a esta, remite a la experticia establecida en los arts. 451 y siguientes del presente
código y para ello el tribunal deberá fijar día y hora para que las partes procedan al
nombramiento de los mismos (art. 452), el cual deberá la parte acompañar la constancia de que el
experto a nombrar ha aceptado su designación.

3.51.-NOMBRAMIENTO DE LOS EXPERTOS

En el caso de nombramiento de los expertos, las partes podrán ponerse de acuerdo para
designar un solo experto, pero si no se pusieren de acuerdo en cuanto a la persona a nombrar el
juez, quien también designará al de la parte que no concurra al acto o si habiendo estado no
acompaña la aceptación del mismo.

3.6.-POSIBILIDAD DE RECUSACIÓN
Establece el art. 680 la posibilidad de recusar a los expertos, la cual deberá proponerse dentro
del lapso de tres días contados a partir del día de su aceptación, tal como lo dispone el art. 680 en
concordancia con el art. 90 y pensamos que también es aplicable el art. 471 que establece que la
parte no puede recusar al experto que designó o aquel que designó el juez en lugar sino es por una
causa superviniente, dado que el art. 679 remite a las disposiciones generales que sobre la
experticia tiene establecido el CPC. Igualmente se puede pedir su destitución cuando adolezca de
incapacidad técnica, según lo establecido en el art. 453 del CPC.
La experticia puede tener limitaciones, en cuanto a su contenido, previstas en el art. 681 y en
cuanto al tiempo para realizarla sea fijada por el juez, de conformidad con el art. 460, quien les
consultará a cada uno de ellos el tiempo que necesitan para realizarla y luego lo fijará sin exceder
de 30 días tomando en cuenta también el término de la distancia si hubiere lugar a ello.
Igualmente podrá acordar una prórroga a ese lapso si estos (es decir, los expertos) lo solicitan

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antes de vencerse el lapso concedido inicialmente. También puede apremiarse a los expertos
cuando no cumplan su encargo con multa, por cada día de retraso (art. 683 del CPC)
Presentada la cuenta por los expertos, tienen las partes 15 días para formular las observaciones
y si estas versaren sobre el orden de la cuenta se les pasarán de nuevo a los expertos para su
informe y reforma, si es que se encontraren exactas las observaciones, lo que debe hacerse dentro
de 15 días. Ahora bien, dice la misma norma del art. 684 que si las observaciones recayeren sobre
la legitimidad de las partidas o sobre cualquiera otra cosa de que deba responder el demandado,
este deberá contestarlas también. La falta de contestación del demandado equivale a una
confesión, por cuanto su consecuencia es que las mismas, es decir las observaciones, se tendrán
por admitidas.
Dijimos antes que los expertos tendrán un plazo de 15 días para presentar su nuevo informe,
siendo este mismo plazo el que tiene el demando para contestar cuando las observaciones o
reparos versen sobre la legitimidad de las partes, es decir, sobre la existencia, cuantía y
exigibilidad de ciertos conceptos, so pena de confesión. Ahora bien, si el demandado rechaza las
observaciones se pasa a una nueva etapa de instrucción y sentencia, ordenando al juez sentenciar
de nuevo dentro de los 15 días siguientes, a menos que alguna de las partes manifieste la
necesidad de los 15 días siguientes, a menos que alguna de las partes manifieste la necesidad de
promover prueba, concediendo el juez el término de evacuación según sea la cuantía por el juicio
ordinario o por el breve, cuando la causa no pase de Bs. 1.500.000,00. Vencido el lapso
probatorio el juez sustanciará en un lapso de 15 días, esta vez sobre la legitimidad de las partidas
o de los conceptos sobre los cuáles basó las observaciones con vista a la actitud asumida por el
demandado y las probanzas aportadas por las partes si se solicitó la apertura de pruebas.
Debiendo resolverlas todas (las dudas) aun cuando el demandado no hubiere contestado nada
sobre ellas (art. 686). Contra dicha sentencia se admitirán los recursos legales y la causa seguirá
en las demás instancias por el procedimiento ordinario.
Establece este procedimiento la posibilidad de que en caso de errores, omisiones, falsedades o
duplicación de partidas puedan las partes proponer por separado una nueva demanda de nulidad
contra la misma, puesto que el art. 689 reza que aprobadas las cuentas no hay revisión de ellas.

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 TEMA 11
JUICIO DECLARATIVO
1.-COCEPTO JURÍDICO
La comisión redactora del Código de 1986 que fue la encargada de incluir este procedimiento
dentro de los juicios especiales para llenar una “grave laguna” del código anterior, lo
conceptualiza como “un tipo novísimo de juicio, el cual tiene por objeto final, la declaración del
derecho de propiedad en virtud de la prescripción, o de cualquier otro derecho real en el mismo
caso, estipulándose las reglas procedimentales para su tramitación y decisión.
Bajo la vigencia del Código de 1916, la parte que pretendía favorecerse de la prescripción
adquisitiva debía recurrir al juicio ordinario, sin reglas que fueran apropiadas a la naturaleza tan
especial de estas pretensiones y a la necesaria protección del interes legítimo de los terceros. Por
ello la comisión redactora consideró las soluciones dadas al problema en el derecho procesal
comparado y llegó a la conclusión de que era necesario formular un esquema completamente
propio y congruente con nuestra legislación sustantiva, para evitar que en la práctica se
distorsione la institución y se emplee para fines distintos de los que deben corresponder.
Esos principios, según Leopoldo Márquez Añez quedaron resumidos así:
1. Se exige que la demanda se interponga contra todas aquellas personas que aparezcan como
propietarias o titulares de cualquier otro derecho real, sobre el respectivo inmueble y que se
acompañe una certificación del Registrador en la cual conste nombre, apellido y domicilio de
tales personas y copia certificada del título respectivo (art. 691 del Código de Procedimiento
Civil). Este requisito asegura que se entable el juicio con la intervención de todos los
interesados.
2. Para asegurar más esta finalidad, se ordena que se cite no solo a los interesados (demandados)
sino que se emplace por edictos a todas aquellas personas que se crean con derecho sobre el
inmueble; a quienes se da amplias posibilidades de comparecer al juicio y ejercer sus
derechos como partes intervinientes (art. 692 del Código de Procedimiento Civil).
3. Las personas que concurran en virtud del edicto pueden intervenir en el juicio, pero lo toman
en el estado en que este se encuentre, pues no se puede dejar tampoco al arbitrio de los
terceros el desenvolvimiento normal del proceso. En todo caso el art. 694 del Código de
Procedimiento Civil deja la posibilidad de que los terceros tomen “la causa en el estado n que

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 se encuentre, y puedan hacer valer todos los medios de ataque o de defensa admisibles en tal
estado de la causa”.
4. Para evitar intervenciones que no se justifican legalmente, el art. 695 exige que para que sea
admitido el interviniente, es decir, el tercero que concurre en virtud del edicto debe
acompañar prueba fehaciente del derecho que invoque sobre el inmueble, esto es, prueba
documental de que es titular de tal derecho.
5. Por último, el art. 696 regla los efectos de la sentencia que se dicte ordenando la
protocolización de la misma en la Oficina Subalterna del Registro correspondiente, que no es
otra que donde esté ubicado el inmueble y remitiendo al art. 507 ordinal 2 del Código Civil en
cuanto a sus efectos, pues de conformidad con dichos artículos, los terceros no intervinientes
en el proceso pueden accionar a los fines de obtener la nulidad de lo decidido dentro del plazo
de un año y pasado el mismo la sentencia resultara inimpugnable y firme, siempre que se
haya cumplido con los requisitos del artículo antes citado.

2.-PROCEDIMIENTO

2.1.-JUEZ COMPETENTE
Con relación al tribunal competente para conocer de este tipo de juicios, la norma del 690 es
muy clara al establecer que el competente para conocer de este juicio es el juez de Primera
Instancia en lo Civil del lugar donde éste ubicado el inmueble y el proceso se sustanciará y
resolverá con arreglo a lo dispuesto en ese capítulo I del Título III del Libro Cuarto del Código de
Procedimiento Civil.

3.2.-LEGITIMADOS PASIVOS
La cualidad pasiva recae en primer lugar en aquellas personas que aparecen como titulares de
la propiedad o de cualquier otro derecho real sobre el cual se pretenda la prescripción adquisitiva.
Por ello es necesaria la condena documental del bien a los fines de determinar quien aparece
como propietario en el título registrado. Pero, si la persona que aparece como titular ha fallecido,
el demandante deberá consignar el acta de defunción y deberá demandar a los herederos que
indique el acta de defunción sin necesidad de librar un nuevo edicto puesto que con lo que ordena
el 692 basta.

100
3.3.-EMPLAZAMIENTO
Establece el art. 692 que una vez admitida la demanda el juez ordenará la citación de los
demandados, lo cual deberá hacerse con arreglo a lo previsto en los art. 218 y siguientes
referentes a la citación y ordenará la publicación de un edicto “emplazando a todas aquellas
personas que se crean con derechos sobre el inmueble, quienes deberán comparecer dentro de los
quince (15) días siguientes a la última publicación. Este edicto se fijará y publicará en la forma
prevista en el art. 231 una vez que esté realizada la citación de los demandados principales.
De esta manera se pretende, dentro de ese poder de protección de casi todas las normas
procesales del derecho a la defensa, amparar a aquellas personas que pudieran tener algún interés
en el inmueble que se pretende usucapir, para que hagan valer sus derechos o las defensas en la
causa, pero como dijimos antes, también se trato de evitar que cualquier tercero venga a la causa
sin motivos al exigirse en el art. 695 que deberá acompañar prueba fehaciente del derecho que
invoque sobre el inmueble.

3.4.-LITIS CONTESTACIÓN
La misma tendrá efecto dentro de los veinte (20) días siguiente sal emplazamiento del
demandado o del último de ellos si fueren varios. No es imprescindible a los fines del cómputo
del lapso que se haya efectuado la publicación de los edictos puesto que no es un trámite
imprescindible de validez de la citación, es más, el último parágrafo del art. 692 dice que el
edicto se fijará y publicará una vez que esté realizada la citación de los demandados principales,
de donde deducimos, al igual que Ricardo Henríquez, que ese edicto o llamamiento de terceros
no es una citación a otros demandados, como si ocurre en el edicto del 231, sino que “…es un
llamamiento en general a intervenir cualquier persona con cualidad a la causa, la razón de la
intervención no está condicionada al edicto judicial sino al interés jurídico que motoriza y
legitima al apersonamiento al proceso”, ha dicho este autor.

3.5.-POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN DE CUALQUIER INTERESADO

Esta intervención de los concurrentes es una intervención voluntaria regulada tanto por el art.
370 en sus ordinales 3 y 4, como en el 381, que tratan de la intervención adhesiva y dela
litisconsorcial y dentro de esta última, cuando se trata del litisconsorcio necesario, es necesario
valga la redundancia, que se traiga a estos como demandados y no como terceros concurrentes

101
puesto que no existiría legitimación pasiva en el proceso. Expongámoslo con un caso práctico, si
él o alguno de los demandados es casado, es necesario que e cónyuge sea traído al principio como
demandado puesto que en virtud del Código Civil, la legitimación en juicio, tanto activa como
pasiva la conforman ambos cónyuges, es decir, ambos litisconsortes pues este es del necesario,
por tanto si alguno de los cónyuges no es llamado al proceso este puede pedir la reposición de la
causa al estado de que se ordene ser oída su contestación, pero s el litisconsorcio es facultativo él
puede intervenir en la causa pero la tomará en el estado en que se encuentre.

3.51.-INSTRUMENTO FUNDANTE DE LA INTERVENCIÓN

Dice el art. 695 que para ser admitido en la causa el tercero concurrente deberá acompañar
prueba fehaciente del derecho que invoque sobre el inmueble.
Tal prueba fehaciente no es el título registrado solamente, dice Ricardo Henríquez y nos hace,
de seguidas, el comentario de si se presenta como tercero otra persona alegando ser el poseedor
legítimo del bien que pretende adquirir por usucapión otra persona. Claro está que este tercero no
tiene título registrado que demuestre su posesión, el único título que puede presentar es un
justificativo para perpetua memoria, pero este justificativo no es ab initio una prueba fehaciente,
pero al considerar que en este caso se debería aceptar siempre y cuando pueda estar sujeta al
contradictorio del debate probatorio donde se puede hacer uso del derecho de preguntar a los
testigos intervinientes en él, lo que es posible si en la causa en la que pretenda intervenir el
tercero no haya pasado el lapso de promoción de pruebas, puesto que si no es así tendrá que irse a
demandar por separado.

3.6.-EFECTOS DE LA SENTENCIA PROTOCOLIZADA

Con relación a este punto debemos analizar dos cosas de bastante importancia.
La primera de ellas tiene que ver con la obligación legal de protocolizar la sentencia que
declare con lugar la demanda de usucapión; y la otra, sobre la res judicata que emana de dicha
sentencia.
Con relación al primer punto, debemos decir que el art. 924 del Código Civil establece: El
nombramiento de curador de una herencia yacente se insertará en la orden de emplazamiento
prevenida en el artículo 1.064 del Código Civil.

102
 Por ello es obligatorio para que la misma surta efectos frente a terceros ese requisito del
registro que ordena el artículo 696 del CPC.
El segundo punto a que nos referimos, es decir, el de la res judicata, tiene que ver con lo
establecido en la parte final del 696 y este a su vez nos remite al ordinal 2 del art. 507 del Código
Civil, la cual a pesar de referirse a las sentencias declarativas de filiación es empero aplicable a
este juicio declarativo patrimonial.
Según esta disposición, en las sentencias declarativas donde se reconozca o niegue la filiación
(en el presente caso de usucapión), producirá inmediatamente los efectos absolutos que las
constitutivas pero solo en lo que respecta a las partes intervinientes en el proceso; las partes que
no intervinieron en el juicio podrán, dentro del año siguiente a la publicación de la sentencia,
demandar a todos los que formaron parte del mismo proceso inicial para que se declare la
falsedad de lo que fue objeto de sentencia, lo que nos daría a entender que fenecido ese lapso
sería absoluta la cosa juzgada, pero recordemos que para que se produzca la misma tienen que
existir las tres identidades, de causa, de objeto y de sujetos, al igual que estos vengan al juicio con
el mismo carácter por lo que en criterio sustentado por Ricardo Henríquez se dice que “…ese
llamamiento in genere a la causa que se hace en virtud del edicto, no constituye en modo alguno
una garantía del debido proceso para aquel que pretende tener derechos reales excluyentes o
concurrentes con el actor o el demandado respecto a la cosa litigiosa (…) la inviolabilidad del
derecho a la defensa de rango constitucional impide una interpretación extensiva no explicitada
en la letra del ordinal 2 del art. 507 en el sentido de que el vencimiento el año hace caducar la
acción de cualquier legitimado que desconocerá el juicio”.
Recomiendo a ustedes leer la historia doctrinaria que sobre este punto específico trae Ricardo
Henríquez cuando comenta el art. 696 del CPC.

103
 Cuadro Comparativo de la Oposición en los Procedimientos
Ejecutivos

OPOSICIÓN INTIMACIÓN HIPOTECA PRENDA CUENTAS

10 Días 8 Días 8 Días 8 Días

OPOTUNIDAD

No es necesario
basta con Causales del Art.  Causa legal  Que ya se
oponerse 663 (no rindió la
específica) cuenta
 Constitución  Que
de caución corresponde
FUNDAMENTO (Art. 590) a un período
distinto
 Que
corresponde
a un negocio
distinto


Deudor Deudor o tercero Deudor o tercero Administrador o

LEGITIMADO persona obligada
a rendir cuentas
por la ley o por
contrato.

104
 TEMA 12
INTERDICTOS
1.-CONCEPTO JURÍDICO
Existen infinidad de conceptos sobre interdicto pero hemos tomado dos conceptos de los
autores más connotados sobre la materia
Simón Jiménez Salas no dice que: “el interdicto es la fórmula legal expedita por medio de la
cual se protege el decreto de la posesión, sin prejuzgar sobre sus fundamentos y frente a la
perturbación y el despojo de terceros”
Para Edgar Núñez Alcántara, el interdicto es “el procedimiento especial mediante el poseedor
de un bien o un derecho solicita del Estado se le proteja su derecho posesorio ante un despojo,
una perturbación o el daño posible que se desprenda de una obra nueva o vieja que le perjudique
y a tal fin se tomen las medidas precautelativa necesaria hasta la conclusión del procedimiento”.
Vamos a analizar separadamente los elementos de cada una de estas conceptualizaciones:
a) De la definición de Jiménez Salas, este comienza diciendo que el interdicto es la fórmula
porque traduce una solución provisoria a un estado de necesidad de quien tiene la posesión de
un bien, al ser perturbado en ella o despojado de la misma sin haber mediado un proceso o
decisión que le afecten.
b) Legal, porque fue consagrada como norma al advertirse la reiteración de las situaciones
irregulares frente a los poseedores y remite a la fórmula mediante la cual el pretor protegía la
posesión a su justo leal saber y entender.
c) Expedita por realizarse a través de un procedimiento breve en razón de los hechos mismos
que protege.
d) Se protege el derecho de la posesión, basándose en que la posesión más que un poder de
hecho es un hecho jurídico o un derecho en forma tal que la protección se consagra en razón
de ese derecho a poseer.
e) Sin prejuzgar sobre sus fundamentos, no se discute el mejor derecho a poseer o el título con
que actúa el perturbador o despojador, ello es motivo del juicio de reivindicación, el
interdicto ampara sin prejuzgar sobre los fundamentos del derecho a poseer del querellante o
del querellado.

105
Analicemos la definición de Núñez Alcántara:
a) Él nos dice que el interdicto “es un procedimiento especial” incluido dentro el articulado de
los procedimientos especiales contenciosos, dentro del Libro Tercero, Título III referidos a
los juicios sobre la propiedad y la posesión.
b) El poseedor de un bien solicita del Estado se le proteja su derecho posesorio. Como cualidad
del accionante es necesaria su condición de poseedor para poder accionar en buen derecho; e
igualmente por medio de ella solicita del estado le proteja su derecho posesorio. Acción
cautelar que se le concede al interdicto.
c) Ante un despojo, una perturbación, una obra nueva o vieja que le perjudique tiene que ver
estrictamente con la situación fáctica del caso concreto; y
d) Que a tal fin se tomen las medidas precautelativas necesarias hasta la conclusión del
procedimiento. Significa que la acción interdictal, es una acción cautelar mediante la cual se
pretende la protección posesoria, teniendo como otra característica el hecho de que la
decisión que se toma no confiere la cosa juzga material, sino la formal como acción posesoria
que es, puesto que el perdidoso en juicio interdictal puede perfectamente plantear
nuevamente, la discusión posesoria pero no ya sobre quien posee la cosa, sino sobre quien
tienen el mejor derecho a poseer, que es el objeto de la acción.

2.-NATURALEZA JURÍDICA
Ha sido muy discutida en la doctrina la naturaleza jurídica de esta acción, opinando algunos
que los interdictos son acciones de tipo personal y otros que son de carácter real.
Dentro del primer grupo encontramos a Savigny quien consideraba que las acciones de
protección posesoria, y es obvio que la interdictal es su mejor expresión, es una acción personal.
Otros adoptan la posición opuesta y señalan que los interdictos son una acción real porque al
proteger la posesión como derecho que se tiene sobre una cosa aun cuando se carezca del Ius
disponendi, se plasma el derecho real que protege la posesión por tanto la acción interdictal es
una acción real conservatoria, entre éste grupo encontramos al autor patrio Angel Francisco
Brice; quien es tajante al afirmar que no son petitorias por cuanto no versan sobre la propiedad ni
las decisiones que recae son definitivas.

106
3.-FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA ACCIÓN INTERDICTAL
Está basado en cuatro teorías que se disputan el fundamento de la acción interdictal, a saber: la
de presunción, personalidad, continuidad y; paz social
Veámoslos detalladamente:
a) La de presunción: es aquella que fundamenta la acción interdictal en virtud de un principio
según el cual la posesión hace presumir como existente el derecho de propiedad. Es decir, se
dice que para quien tiene la posesión, la ley presume que tiene la propiedad. Aun cuando está
acogido desde el punto de vista normativo en la disposición del art. 773 del Código Civil que
dice: “se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad,
cuando no se prueba que ha empezado a poseer en nombre de otra”, no es menos cierto que
realmente la razón por la cual se presume la propiedad a favor de quien tiene el señorío o
dominio sobre la cosa es el propietario.
b) La de personalidad: considera como fundamento el hecho de que el ataque que hace contra la
posesión, es en realidad un ataque contra la personalidad del poseedor. Se dice que la razón
por la cual se defiende la posesión, vendrá a ser el derecho a la personalidad que tiene el
poseedor, como bien afirma en materia posesoria y ello funciona así inclusive para quien
tenga la posesión independientemente o no de la justeza o legitimidad de la misma.
c) La de continuidad: según esa teoría, el derecho toma en cuenta a sus instituciones de diversas
maneras así como toma en cuenta a la costumbre, a la usucapión, a la prescripción, etc., se
supone que se debe respetar, proteger, defender la posesión porque la misma se hace para
mantener es status de una situación provisional
d) La de paz social: según la cual, lo que se defiende en razón del interdicto es la paz social. Se
considera que mediante la acción interdictal se evitan las acciones de hecho según las cuales
el hombre por si mismo se hace justicia, lo cual está considerado como un delito, de allí que
la función del orden jurídico estriba en eso, es decir, en mantener la paz social
Esta teoría es la que ha acogido Venezuela, e inclusive el TSJ en criterio sostenido en varios
fallos la ha acogido y por ello podemos decir que la garantía de la paz social, que es un reflejo del
motivo existencial del derecho el cual es permitir la vida del hombre en sociedad, reglándola y
normándola, constituye la razón última de los interdictos, su justificación.

107
4.-COMPETENCIA MATERIAL PARA CONOCER DE ESTE TIPO DE JUICIO
El principio general que rige en materia interdictal es que su conocimiento corresponde
exclusivamente a la jurisdicción civil ordinaria, salvo lo dispuesto en lees especiales.
Luego el art. 698 nos dice que “el juez competente para conocer de los interdictos es el que
ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia en el lugar donde éste situada la cosa objeto
de ello; respecto a la posesión hereditaria lo es el de la jurisdicción del lugar donde se haya
abierto la sucesión”. Luego más adelante, en el art. 712 nos dice que “es competente para conocer
de los interdictos prohibitivos de obra nueva y de obra vieja o de daño temido, como también se
le llama” el juez de Distrito o Departamento (hoy en día Municipio), del lugar donde éste situada
la cosa cuya protección posesoria se solicita, a menos que hubiere en la localidad un Tribunal de
Primera Instancia en lo Civil, en cuyo caso corresponderá a éste el conocimiento de asunto”.
Si unimos las tres normas, tenemos lo siguiente:
La regla general es que le corresponde el conocimiento a la jurisdicción civil, salvo lo
establecido en leyes especiales, entre las cuales encontramos solo una excepción que es la
establecida en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios (art. 12 literal b) cuya
competencia viene dada si se trata de un predio rústico o rural, lo cual será definido en el art. 13
de la referida ley.
Ahora bien, en cuanto a los interdictos que no sean agrarios debemos distinguir si se trata de
un interdicto posesorio o de uno prohibitivo. En los primeros, la competencia es siempre de los
tribunales de primera Instancia Civil y en los segundos, en principio corresponde la competencia
a un juez de Municipio del lugar donde éste situada la cosa cuya protección posesoria se pida
salvo que en el lugar existiera un tribunal de Primera Instancia en cuyo caso le corresponde a este
el conocimiento.

5.-CLASES DE INTERDICTOS
Si observamos e articulado del CPC, podemos notar que el legislador los ha clasificado así:
a) Interdictos Posesorios, y entre ellos los ha subdividido en:
 El de amparo por perturbación (art. 700):
 De restitución por desojo (art. 699)
b) Interdictos Prohibitivos, subdivididos a su vez en:
 De obra nueva(art. 713)

108
 De daño tenido o de obra vieja (art. 717)
Vamos a estudiarlos separadamente
 Interdicto de Amparo por Perturbación:
Está contemplado en el art. 782 del Código Civil que dice: “Puede apremiarse al partidor al
cumplimiento de su deber en los mismos términos que a los peritos en los juicios de cuentas”. Es
el arquetipo de los interdictos posesorios y quizás la mejor expresión particularizada de la acción
interdictal que requiere que se encuentren llenos lo siguientes extremos para su procedencia:
1. La posesión ultra anual, es decir, que la persona que solicita la tutela del Estado tenga más de
un año en el ejercicio de la posesión
2. Que dicha posesión sea legítima, lo que significa según el artículo 772 del Código Civil que
sea continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca y con la intención de tener la
cosa suya, es decir, como propia.
3. Que se ejerza sobre un derecho real, un inmueble o una universalidad de muebles.
4. Ser perturbado en la posesión, concepto al cual llegamos por descarte del concepto de
despojo, es decir, es todo ataque a la posesión que no suponga un despojo. En mi concepto la
perturbación conlleva aquellos tipos de molestia posesoria que no llega a constituir un
despojo. Son simples amenazas sin desposesión.
5. Requiere que la acción se intente dentro del año a contar de la perturbación, lo que implica un
lapso de caducidad, según el cual si se deja transcurrir más de un año sin ejercer la acción se
pierde el derecho a ejercerla, salvo el derecho a ejercer la acción publiciana contenida en el
art. 784 del Código Civil.

 Interdicto de Restitución por Despojo

Está contemplado en el art. 783 del Código Civil que dice: “quien haya sido despojado de la
posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año de
despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se restituya en la posesión”.
En este tipo de interdicto se necesita estén llenos los siguientes extremos:
1. El despojo, es decir, el hecho impeditivo hacia una persona en el ejercicio del derecho
posesorio que ha venido desarrollando. Como la posesión supone el uso, goce y disfrute de la
cosa cuando ello no le sea permitido al poseedor, estaremos en presencia de un despojo
posesorio.

109
2. No se requiere que la posesión sea legítima, puesto que la norma habla de que la posesión
puede ser cualquiera.
3. Protege todo tipo de bien, es decir, bienes muebles e inmuebles, sin distinguir la naturaleza
del mismo para pretender la protección del Estado.
4. Debe intentarse la acción dentro del año de despojo, es decir, existe también aquí un caso de
caducidad la cual fenece por el simple hecho de interponer la acción antes que el mismo se
cumpla, con el simple hecho de la nota de presentación ante el juez o secretario y pensamos
que el sistema de distribución de causas que hoy en día existe basta la presentación ante el
tribunal distribuidor para que la misma muera. Es de advertir que la caducidad no tiene
carácter renacible como dice un autor, es decir, al intentar la acción muere la misma y no
vuelve a nacer, como ocurre con la prescripción que lo que hace es que se interrumpe. Todo
lo que dijimos aquí sobre la caducidad es válido también para el otro tipo de interdicto
posesorio.
Veamos los interdictos prohibitivos:
 Interdicto de Obra Nueva:
Es el contenido en el art. 785 del código Civil que dice: “Quien tenga razón para temer que
una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a
un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra
nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.
El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede
prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en
el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si
la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo
caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan
sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso
de continuar la obra”. Sus requisitos de procedencia son los siguientes:
1. Una obra nueva, evidenciada en construcciones o trabajos que produce una alteración en el
estado anterior de las cosas, al crear un nuevo estado, reconstruir el existente, destruirlo o
extinguirlo o simplemente modificando sus caracteres actuales en forma tal que se altere el
normal ejercicio posesorio o el valor intrínseco del bien poseído.
2. Un hecho generador que signifique una alteración de un estado de cosas preexistentes.

110
3. Novedad: esta alteración de cosas debe significar novedad pues si el hecho ya es conocido
pierde la condición de hecho generador.
4. Que se ejerza dentro del término de un año: es decir, que la obra nueva se haya iniciado y que
se intente dentro del año, a menos que la obra se encuentre concluida, por lo menos
estructuralmente.
5. Perjuicio racional: es perjuicio que se teme debe ser racional pues a decir de Arminio Borjas
“la norma no reclama que el daño sea cierto, sino que sea posible, haciendo nacer como tal un
temor racional”
6. Ilegitimidad del acto: para que la obra nueva sirva de fundamento para una acción interdictal
requiere una ilegitimidad en la construcción, es decir, que se haga en contravención a la ley o
a las ordenanzas municipales, puesto que un acto ejercido con derecho nunca es ilegitimo.

 Interdicto de daño tenido o de obra vieja

Contenido en el artículo 786 del Código Civil que dice “Quien tuviere motivo racional para
temer que un edificio, un árbol o cualquiera otro objeto amenace con daño próximo un predio u
otro objeto poseído por él, tendrá derecho de denunciarlo al Juez y de obtener, según las
circunstancias, que se tomen las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al
interesado la obligación de dar caución por los daños posibles”. Ese daño temido es aquella
consecuencia que se espera de una obra ya construida, y a decir de Kummerow, este “…debe ser
grave y próximo a la vez. No se requiere que sea actual y efectivo. Pero ha de tratarse no de un
peligro cierto, inminente o al menos cercano”
Al daño temido dice Jiménez Salas “…resulta de una obra ya realizada que por los caracteres
que evidencia, presenta circunstancias que hacen temer la presencia de un daño próximo. El daño
sobrevendrá a menos que a tiempo se logren correcciones impeditivas”.
Los requisitos para su procedencia son los siguientes:
1. Que se tenga razón para temer un daño próximo. Ella traduce la relación entre la persona que
se pretenda legitimada para intentar la acción interdictal de daños y la causa de la que se
infiere un daño próximo. Son dos circunstancias concurrentes, por lo que el temor fundado o
racional no puede separarse de la relación del autor de la causa.

111
2. Que la amenaza provenga de un edificio, un árbol o cualquier otro objeto poseído por un
tercero, lo que amplía el ámbito de bienes dañosos, por lo que podría ser objeto de la acción
correspondientes: animales, vehículos a motor, nuevos edificios, árboles, antenas, avisos, etc.
3. Que afecte un bien poseído por el demandante sobre el cual tenga la posesión real o inmediata
o el derecho a poseer o tener la causa en virtud de acto jurídico capaz de transmitir tal
derecho.

5.1.-DIFERENCIAS ENTRE LA DENUNCIA DE OBRA VIEJA Y LA DE OBRA NUEVA.

1. La principal deriva de la propia definición de cada una, pues en una se trata de una obra
nueva, no concluida que el uso humano de ella no la haya afectado. E el otro caso se trata de
una obra construida donde el uso humano y el tiempo la han afectado
2. La segunda diferencia deriva del hecho generador del derecho protegido. en la obra nueva el
daño es generado por la mano y la voluntad humana, por obra del hombre. En el otro el hecho
generador pertenece al mundo de la naturaleza intrínseca al bien sobre el cual recae la
denuncia, es la consideración de peligro o ruina en que se encuentra un bien que haga
previsible un daño que pueda afectar derechos de terceros.
3. El de obra nueva está sujeto a un término de caducidad de un año, en cambio el de daño
temido o de obra vieja no está sujeta a ningún término de caducidad.

6.-DIFERENCIAS ENTRE EL INTERDICTO RESTITUTORIO Y EL DE AMPARO

INTERDICTO DE AMPARO INTERDICTO RESTITUTORIO

Requiere posesión legítima Basta cualquier tipo de posesión
Posesión ultra anual Es suficiente posesión actual
Sobre una universalidad de muebles Sobre una singularidad de muebles

7.-CARACTERÍSTICAS DE LA POSESIÓN LEGÍTIMA

Cuando hablamos del interdicto de amparo dijimos que uno de los requisitos de procedibilidad
era la posesión legítima e igualmente dijimos que el art. 772 del Código Civil nos dice que “la
posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca y con la
intención de tener la cosa como suya propia”.

112
 La posesión en términos generales supone la tenencia que ejercemos sobre la cosa o sobre un
derecho. Presupone el señorío, el poderío, el dominio, que se ejerce en una relación de hecho con
respecto a una cosa; pero frente a ella existe la posesión legítima que viene a ser fórmula
perfeccionada, tecnificada de la posesión, ya estamos hablando de una posesión calificada donde
se hacen necesarios la concurrencia de ciertos elementos para que pueda ser considerada como
legítima.
Comienza el legislador con la exigencia de que debe ser continua, es decir, debe ser
perseverante en el tiempo por la misma persona. La continuidad significa la voluntariedad en la
permanencia en la posesión.
Otra característica es que sea no interrumpida, idea que está vinculada con la continuidad e
igualmente tiene que ver con hechos o actos que atañen a la permanencia personal. Algunos
autores patrios, entre ellos Núñez Alcántara, dicen que esa idea de no interrumpida está vinculada
profundamente a la nulidad que trata la ley en materia de interdictos, puesto que se exige una
posesión ultra anual para la procedencia de las acciones.
Otro de los requisitos es que sea pacífica, es decir, que la conducta posesoria que la persona
ejerce no ha sido públicamente contrariada o en otras palabras, la comunidad en la cual se
desenvuelve como poseedor le reconoce esa condición de poseedor pacífico
Otra característica es que sea pública, es decir, que todo el entorno social del poseedor sepa,
conozca esa posesión. No puede ser clandestina, la misma debe ser demostrada, es decir,
ostentada, a la vista de todo el mudo.
La posesión requiera también para ser legítima de que la misma no sea inequívoca, es la
condición por la cual tanto la sociedad como el poseedor mismo reconoce al poseedor de la cosa
sin lugar a ninguna duda.
Y finalmente se requiere que exista el animus domini, es decir, que el poseedor está
convencido de que tiene o posee la cosa como suya propia. La ley presume ese animus domini
desde el momento que la persona prueba la posesión y ello se deriva del contenido del art. 773
del Código Civil que dice: “se presupone siempre que una persona posee por sí misma y a título
de propiedad, cuando no se prueba que ha empezado a poseer a nombre de otra”.

113
8.-POSIBILIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES EN LOS INTERDICTOS
POSESORIOS: RESTITUCIÓN O AMPARO.
Establece el art. 699 que el juez verificará los recaudos presentados con las querella, si está
demostrada la concurrencia del despojo y encontrado suficientes las pruebas apostadas por el
querellante exigirá la constitución de una garantía, cuyo monto fijará, para responder de los daños
y perjuicios que puedan causar la solicitud en caso de ser declarada sin lugar y decretará la
restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el
cumplimiento del decreto si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía
el juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su juicio,
de las pruebas aportadas se establezca una presunción grave a favor del querellante.
Es decir que para decretar las medidas, bien la restitución de la posesión o bien el secuestro, el
juez deberá hacer previamente un juicio de valor para determinar si es suficiente la prueba o las
pruebas aportadas por el querellante.
Igual ocurre con el interdicto de amparo en el que el juez debe hacer el mismo análisis de
valor y encontrándolo suficiente decretará el amparo. Para ejecutar ambas medidas, o mejor
dicho, el decreto interdictal de amparo, así como el decreto donde se ordena la restitución o la
medida de secuestro según sea el caso, el tribunal, en este caso uno de los ejecutores, se
trasladará al sitio donde esté ubicado el bien objeto de la querella a los fines de ejecutar el
decreto. En el amparo se levantará un acta de ejecución del decreto interdictal de amparo y luego,
a solicitud de parte, se ordenará expedir una copia certificada que le sirva a la parte amparada
(querellante) de prueba de ese amparo otorgado por un tribunal. En la restitución igualmente se
trasladará el ejecutor, pero en este caso debe sacar al invasor o al perturbador y se pondrá en
posesión del bien al querellante pudiendo el juez hacer uso de la fuerza pública si fuere necesario
puesto que puede citar y practicar todas las medidas y diligencias que aseguren el decreto, pude
oficiar a las fuerzas Armadas Policiales y de la Guardia Nacional a los fines de solicitarles la
colaboración para mantener el decreto dictado y ejecutado. Igual ocurre con el secuestro, pero en
este caso es el secuestratario judicial el que debe solicitar las otras medidas complementarias.
Vamos a ver el procedimiento de los interdictos posesorios, es decir, del despojo y el de
amparo.

114
9.-SUSTANCIACIÓN
Ambos comienzan con una demanda que como hemos dicho en anteriores oportunidades se
denomina querella, la cual debe contener como requisitos genéricos los contenidos en el art. 340
del CPC, y los específicos están determinados e los alegatos y probanzas que debe hacer el
querellante de acuerdo al tipo de acción que intenta. En el despojo deberá acompañar un medio
de prueba que demuestre al juez la ocurrencia del despojo, que no es otra cosa que el justificativo
de testigos preconstituido ante un notario donde los testigos presentados por la parte interesada
declaren, según criterio reiterado en infinidad de oportunidades por la antigua corte (TSJ), la
fecha en que ocurrió el despojo, además de otras probanzas como la posesión de la cosa objeto de
la querella. Probar con testigos significa convencer al juez, llevarle a su convencimiento que
ocurrió un hecho que no ha desposeído de una cosa o de un derecho, por ello la mayoría de los
autores así como el TSJ han sido específicos al sostener que los testigos no pueden, o no deben
mejor dicho, declarar sobre conceptos jurídicos tales como posesión legítima, continua,
inequívoca, animus domini, sino cuando tienen los conocimientos técnicos para ello, por lo que
sólo le sería permisible a quien posea conocimientos jurídicos declarar de esa forma, el resto de
las personas deben declarar con términos llanos o coloquiales hechos que vengan a configurar
esos requisitos de ley, es decir, como se poseyó, como se despojo, con que actos, que cosas
ocurrieron, etc.
Es cuanto al de amparo, se debe comprobar la posesión legítima de la misma forma que hemos
dicho e igualmente, los actos perturbatorios o amenazantes de que ha sido objeto el querellante
con señalamiento de o de las personas que han ejecutado esos hechos, mediante el justificativo de
testigo reconstituido.
Dijimos, cuando hablamos de las medidas cautelares, que el juez una vez verificada la prueba
o las pruebas aportadas por el demandante ordenará la restitución y en caso contrario decretará el
secuestro.
En el caso del amparo decretará el amparo.

10.-CITACIÓN
Con respecto a la misma, establece el art. 701 que practicada la restitución o el secuestro, o las
medidas que aseguren el amparo, el juez ordenará la citación del querellado…”, lo que nos da a

115
entender que aquí no ocurre como en el proceso ordinario que en el mismo auto de admisión se
ordena la citación del demandado.
Una vez terminada la citación del o de los querellados e puede practicar la misma por
cualquiera de los medios establecidos en la ley para la citación, la personal, la de correos, la
cartelaria, la única que ha sido motivo de discrepancia en los criterios jurisprudenciales es la
presunta, es decir, lo del 216 pero con la sentencia que declaró inconstitucional esa citación en
cuanto al último aparte del 216, ello quedo zanjado.

11.-PRUEBAS
Si ustedes observan detenidamente el art. 701 en el proceso interdictal, una vez practicada la
citación se abre a pruebas, al contrario del proceso ordinario donde se abre el contradictorio con
la oportunidad para contestar la demanda.
Este código reformó sustancial el proceso interdictal puesto que el código anterior, una vez
citadas las partes, estas tenían 24 horas para hacer oposición mediante la presentación de un título
auténtico y que probara o desvirtuará los alegatos del querellante, teniendo el juez de la causa tres
días de audiencia para resolver esa oposición, para luego abrirse una articulación probatoria,
siempre que no se hubiese suspendido los efectos del decreto mediante la sentencia de la
oposición; esa articulación era por ocho días y se resolvía luego, en definitiva al 15º día
confirmando o revocando el decreto.
Hoy en día, a partir de la citación del querellado se abre a pruebas la causa, tal como lo
establece el art. 701 por diez días y concluido dicho lapso las partes presentarán los alegatos
dentro de los mismos a los informes del juicio ordinario

12.-SENTENCIA
En el mismo art. 701 establece que vencido el lapso para los alegatos, el juez deberá dictar la
sentencia definitiva, dentro de los ocho días siguientes, donde deberá hacer pronunciamiento
expreso en el caso del interdicto de despojo, sobre la extinción de la garantía, en el caso de que a
quererla fuere declarada con lugar y en el caso que fuere sin lugar deberá igualmente. Ordenar la
fijación de los daños y perjuicios mediante una experticia complementaria del fallo y una vez
fijados los mismos, se ejecutará la garantía como si se tratara de sentencia pasada la autoridad de
cosa juzgada (art. 702).

116
13.-APELACIÓN
Establece igualmente el citado art. 701 que una vez dictada la sentencia la misma será apelable
en un solo efecto, pero el tribunal remitirá al superior el expediente completo de las actuaciones.
Ustedes se preguntarán cual es la razón de que la apelación se oiga en un solo efecto y a la vez se
ordene la revisión del expediente original al superior, pes sencillamente, la única razón es que la
sentencia dictada en los interdictos, la cual se deberá solicitar antes de que el tribunal de la causa
oiga la apelación, por cuanto al escuchar la apelación ya se desprende del conocimiento de la
causa.
Antes de terminar el tema, hemos considerado conveniente hacer hincapié en el punto de las
pruebas.
Hablamos antes con referencia a la prueba solo sobre el lapso probatorio que es de diez días
para promover y evacuar e igualmente dijimos que ese lapso se abre inmediatamente después de
la citación. Ahora bien nos corresponde ahora estudiar qué tipo de pruebas se pueden promover
en este procedimiento.
No dice nada la norma del artículo 701 sobre el tipo de pruebas, por lo que debemos presumir
que se pueden promover todo tipo de pruebas; las tarifadas y las pruebas libres que todos ya
conocen. Pero si ustedes analizan detenidamente el art. 701 entonces podemos decir que la carga
de la prueba de corresponde al actor, puesto que no existe contradictorio como en el código
anterior donde se podría oponer el querellado dentro de las 24 horas, a la parte querellada le
corresponde como carga probatoria la contraprueba de los alegatos del querellante. Entonces,
corresponde al querellante probar los siguientes extremos, válido para los dos interdictos
posesorios.
a) Probar la posesión que dice ejercer, la cual puede ser legítima (para el amparo) o no, es decir,
precaria (para el despojo). Esta prueba es fundamental para el actor, quien los debe hacer
mediante actos materiales que evidencian la misma; además de ser la posesión el factor que le
confiere cualidad activa en este tipo de procedimiento.
b) Al respecto, Ricardo Henríquez nos dice en su libro “comentarios al Nuevo Código de
Procedimiento Civil que: “…si el fundamento del decreto fuere un justificativo para perpetua
memoria (justificativo preconstituido) el querellante tendrá la carga de ratificar sus testigos,
so pena de sucumbir en el juico pues aunque tal requerimiento no figura en la nueva
disposición es, sin embargo, deducible del principio del contradictorio que informa el

117
 régimen legal del diligenciamiento de las pruebas” (…) y citando a su vez a Davis Echandía
nos dice: la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para
conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho en contraprobar, es decir
que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes (…). Cuando la
prueba se partica antes del proceso o extrajudicialmente, lo cual puede ocurrir en materia de
testimonios e inspecciones judiciales, debe ratificar luego durante su curso, para que este
principio quede satisfecho…”
c) Otro de los extremos que debe probar confiere cualidad pasiva a los querellados, tales hechos
deben ser circunstanciados temporal y geográficamente, y por último
d) Debe probar que entre el despojo o la perturbación y la oportunidad en que se incoa la acción
interdictal no ha transcurrido el lapso de un año para comprobar la no caducidad de la acción.

118
 TEMA 13
ACCIÓN DE DESLINDE
1.-CONCEPTO
El maestro francés Planiol definía el deslinde como”…la operación que consiste en fijar la
línea divisoria d dos terrenos en los cuales no existe ninguna obra construida y marcada con
señales materiales”.
Mientras que para Ramón Feo “…el deslinde es la fijación o aclaración convencional o
judicial de los límites entre dos o más propiedades”.
Definiciones estas que, en opinión de Ramiro Antonio Parra, quien es autor de una monografía
denominada “Acción de Deslinde”, son “…las que dan una idea más clara de lo que es el
deslinde, porque establecen como operación principal la división de las tierras y, como
complemento, la colocación de las señales para conservar el resultado de la operación”.
Deriva esta acción de la norma establecida en el artículo 550 del Código Civil que establece
que: “todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de
acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar
y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen”.

2.-NATURALEZA JURÍDICA
Con relación a la naturaleza jurídica de esta acción algunos autores consideran que es una
acción real, entre ellos Laurenti quien afirma que siendo la acción que deriva de ese derecho es
real, entonces la acción de deslinde es real”.
Ramiro Antonio Parra nos dice que siendo esta acción objeto de una obligación creada por la
ley entre dos vecinos colindantes, es un derecho personal, cuya acción tiene también que ser
personal.
Nos pares, al igual que muchos otros autores patrios, que esta acción es real y de la misma
forma opina el TSJ.
Además, es una acción de orden público, y como tal es irrenunciable. Además es
imprescindible, puesto que su ejercicio es facultativo y el art. 776 del Código Civil dice que “los
actos meramente facultativos y los de simple tolerancia, no pueden servir de fundamento para la
adquisición de la posesión legítima” (Duque Sánchez, José R.)

119
3.-LEGITIMACIÓN PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
Según dijimos antes, propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades
contiguas, dice la norma contendida en el art. 550 del CC y sin concatenamos esta disposición
con la del 720 del CPC que dice en su segundo párrafo que: “Deberán acompañarse los títulos de
propiedad del solicitante o medios probatorios tendientes a suplirlos”…
De esta última disposición legal deducimos que no solo los propietarios pueden intentar esa
acción, sino también los poseedores legítimos que no tengan título y que posean un “…medio
probatorio tendiente a suplirlos”, es decir, un título supletorio.
Igualmente la doctrina y la jurisprudencia admiten como actores a aquellos que gozan de una
de las desmembraciones del derecho de propiedad, como son el usufructuario, el usuario, el que
disfruta del derecho de habitación y el enfiteuta, considerando como tales a los dueños de
servidumbres prediales y en general al que tiene un derecho real sobre el fundo, lo que incluye,
en opinión de algunos autores, al acreedor hipotecario, entre ellos Bianchi, pero otros no opinan
igual.
Con relación a la legitimación pasiva podemos decir que puede ocurrir que exista entre los
mismos litisconsorcio que puede ser facultativo o necesario. El primero ocurre cuando el fundo o
los fundos contiguos tengan propietarios pre indivisos como ocurre con la comunidad que ustedes
recordaran pueden ser ordinaria, cuando un bien pertenece a dos personas que voluntariamente
han adquirido en propiedad, sucesoral, cuando son varios herederos que han adquirido el bien de
un causante común y la conyugal, que conforman marido y mujer.

4.-PROCEDIMIENTO
Dice la norma del 720 que el deslinde comenzará por solicitud que debe contener los
requisitos del 340, por lo que no dudamos de que se trate de un verdadero libelo de demanda y no
de una simple solicitud, puesto que más adelante el art. 725 ordena, en caso de oposición, que se
pasen los autos al juez de Primera Instancia en lo Civil, ante quien continuará la causa por el
procedimiento ordinario.
Además se deberá indicar, entre otras cosas, si el deslinde es por todos los linderos o si es solo
por uno; si ha de tener lugar toda la extensión del lindero o linderos o si solo es en parte; se den
indicar los puntos por donde, a indicación del solicitante, deba pasar la línea divisoria.

120
4.1.-TRIBUNAL COMPETENTE
Determina el art. 721 que “será competente, para conocer de la acción de deslinde, el Juez de
Municipio donde se encuentra ubicado el inmueble que se pretende deslindar, pero si el inmueble
estuviere ubicado en jurisdicción de dos municipios se podrá proponer ante cualquiera de los dos;
pero si la acción la intentan ambos propietarios colindantes en forma simultánea prevendrá la que
hubiere citado primero y ambas continuarán acumuladas hasta que una sola sentencia las resuelva
ambas”.

4.2.-OPOSICIÓN
Una vez emplazadas para que concurran a la operación de deslinde en el lugar, día y hora que fije
el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la citación del último de los demandados.
Si se observa, este procedimiento se asemeja a los ejecutivos donde este deslinde provisional
viene a ser una medida cautelar anticipativa, la cual si no hay oposición se convierte en
definitiva.
Ahora bien, veamos lo relativo a ese punto, es decir la oposición.
El día y la hora fijados por el tribunal se constituirá el mismo en el lugar señalado y oirá las
exposiciones de las partes a quienes se hubiere pedido el deslinde, dice el art. 723, es decir, a los
demandados quienes deberán en ese momento presentar los títulos de propiedad; e indicarán,
igual que les correspondió a los demandantes en el libelo, por donde consideran ellos que deba
pasar la línea divisoria. De seguidas, el juez, con el asesoramiento de un práctico si fuere
necesario, procederá a fijar en el terreno los puntos, que determinen el lindero, el cual tiene un
carácter provisional, que en opinión de Ricardo Henríquez, no implica que el mismo sea
obligatorio puesto que su observancia acarrea multa por parte del juez así como la posibilidad de
responder de los perjuicios que ocasiones, según lo establecido en el citado artículo.
En ese momento de la constitución del tribunal, pueden ocurrir varias cosas:
1. Que alguna de las partes se oponga a la fijación del lindero hecha por el juez (tanto
demandante como demandado, alguna de las dos o ambas) entonces el lindero provisional se
fija y queda fijado, pues es inapelable, pero se pasarán los autos ante el juez de 1ª Instancia en
lo Civil, a quien competa por el territorio o la materia donde continuará el procedimiento
ordinario, donde comenzará el lapso probatorio el día siguiente de recibidos los autos, por lo
que interpretamos que el acto de fijación del lindero viene a constituir un acto de contestación

121
 de la demanda donde los demandados deberán hacer sus alegatos. Igualmente, dice la norma
del 723, en su tercer párrafo.
“Solo en ese acto las partes podrán su disconformidad con el lindero provisional, señalando
los puntos en que discrepen de él y las razones en que fundamenten sus discrepancias”
De aquí deducimos cuando se habla de partes, que la oposición la pueden formular tanto la
parte actora como la demandada.
2. Puede ocurrir que ninguna de las partes se oponga, entonces, el lindero fijado por el juez se
reputa como definitivo, y el tribunal deberá declararlo así mediante auto expreso, donde
ordenará expedir copia certificada de la levantada para la fijación del lindero y del auto que
declaró firme el lindero provisional, la cual será protocolizada en la oficina d registro
correspondiente por la parte interesada y se estamparán las marginales en lo título de cada
colindante.

5.-SUSTANCIACIÓN Y SENTENCIA
Dijimos antes que el proceso de deslinde, una vez hecha la oposición de parte, se pasará al
conocimiento del Juez de 1ª Instancia Civil de la jurisdicción que corresponda donde continuará
el procedimiento ordinario desde la apertura del lapso probatorio hasta llegar a sentencia donde el
juez con los alegatos formulados por las partes, en el acto de fijación del lindero y las pruebas
aportadas en el lapso probatorio, decidirá mediante la sentencia de mérito.

122
 TEMA 14
DE LA INTERDICCIÓN
1.-CONCEPTO
En este procedimiento que puede ser instaurado por el juez cuando tenga noticia de que en
determinada persona concurren circunstancias que pudieran dar lugar a su interdicción. Cuando
vimos el año pasado de qué forma se daba el inicio al proceso dijimos que en nuestro proceso
civil las causas se iniciaban a instancia de arte interesada, en virtud del principio dispositivo que
surge en el proceso civil, pero que existía una excepción a ese principio general y esa excepción
está constituida por el procedimiento que es el objeto del presente tema.
Tiene que ver este proceso con aquellos casos n que una persona por encontrarse en un estado
habitual de defecto intelectual que lo haga en que una persona por su proveer a sus propios
intereses y siempre que fuere mayor de edad o menor emancipado o en el caso del menor
emancipado cuando se encontrare en el último año de su minoridad (art. 393 y 394 del Código
Civil) (también en la Ley Orgánica de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas se establece la
interdicción del fármaco-dependiente)
Establece la norma sustantiva que este procedimiento se le seguirá a todo aquel mayor de edad
o menor emancipado o no emancipado en su último año de minoridad que se encuentre en “un
estado habitual de defecto intelectual” que lo haga incapaz para proveer a sus propios intereses,
aunque tenga intervalos lúcidos, dice el art. 393 del CPC.
Dice Ricardo Henríquez que nuestro legislador al incluir la norma esa expresión tan poco
precisa como “defecto intelectual” permite la inclusión dentro de ella de una serie de
perturbaciones mentales, siempre que sean graves y habituales, a diferencia de otras legislaciones
que enumeran las capacidades que puedan dar origen a este procedimiento. Hoy en día existen las
alteraciones mentales definidas por la ciencia, es decir, la psiquiatría por que todas esas
alteraciones, siempre y cuando sean graves y habituales, pueden dar origen a este procedimiento.
Esta expresión habitual ha sido citada por la autora de la monografía “La Protección Civil del
enfermo mental” Hanna Bristocle, citada por Ricardo Henríquez como un “término medio entre
lo pasajero y lo permanente. Por ello tanto el alcohólico como el drogadicto mientras no se
demuestre que la alteración mental producida por el consumo ha afectado habitualmente el
ejercicio de la inteligencia y la voluntad.

123
 En un proceso que tiene un comienzo d ejecución puesto que después de una investigación
sumaria el juez designa un tutor interino que suple la capacidad del ejercicio del denotado de
demencia y viene a constituir una medida cautelar de arreglo provisional de la litis.

2.-PERSONAS LEGITIMADAS PARA INTETAR LAINTERDICCIÓN

El art. 395 del Código Civil establece que “pueden promover la interdicción: el cónyuge,
cualquier pariente del incapaz, el síndico Procurador Municipal y cualquier persona a quien le
interese. El juez puede promoverla de oficio. Pensamos que dicho artículo no necesita mayor
comentario.

3.-REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD QUE EL DECRETO PROVISONAL DE LA

INTERDICCIÓN
Dice el art. 733 que luego que se haya promovido la interdicción o de que haya llegado noticia
al juez que en alaguna persona concurrieren circunstancias que puedan dar lugar a ellas, el juez
abrirá el proceso respectivo y procederá a una averiguación sumaria sobre los hechos imputados.
Analicemos esta parte del artículo donde se presentan dos circunstancias: la primera, cuando
alguna persona de las mencionadas en el punto anterior solicita la interdicción, en ese caso el
solicitante deberá acompañar a su solicitud alguna prueba que lleve a la convicción del juez que
esa persona, de la cual se solicita la interdicción, se encuentra “en un estado habitual de defecto
intelectual” y no existe mejor prueba de ello que la certificación del médico tratante.
La segunda tiene que ver con la promoción de este proceso por el propio juez de oficio el cual
lo puede iniciar de haberle llegado noticia de esa circunstancia en alguna persona lo que vendría a
ser como la noticia criminis del juicio penal.
Una vez que se le de curso al procedimiento deberá designar por lo menos dos facultativos
para que realicen un examen a la persona cuya interdicción se solicita y emitan juicio e
igualmente procederá a interrogar a la persona de quien se trata a cuyo efecto se trasladará el juez
y el secretario del tribunal al lugar donde la persona se encuentre a menos que pueda venir al
tribunal, este interrogatorio es una de las actuaciones que el juez no puede delegar por disponerlo
expresamente el art. 234 en su última parte; e, igualmente el acta de interrogatorio deberá
expresar tanto las preguntas formuladas como las respuestas dadas, por disponerlo expresamente

124
el art. 738 del CPC. Ricardo Henríquez dice que deberá incluir en el acta, la manifestación
expresa de s la persona contesto o guardó silencio.
Igualmente deberá oirá la declaración del cuatro parientes inmediatos y a defectos de estos, a
amigos de la familia (art. 396 del Código Civil)

4.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Dice el art. 734 del CPC que si esta averiguación sumaria resultaren datos suficientes para que
el juez pueda deducir la demencia “o el defecto intelectual” como dice el código Civil, decretará
la interdicción provisional y nombrará tutor interino con arreglo a lo dispuesto en los art. 398 y
399 del CC y luego ordenará seguir el juicio mediante el juicio ordinario quedando abierta la
causa a pruebas, donde se instruirán las que promueva, el solicitante de la interdicción, el
indiciado de demencia, o su tutor; la otra parte si la hubiere y las que el juez promueva de oficio,
pudiendo evacuarse cualquier prueba que considere que pueda contribuir a precisar la verdadera
condición del indicado de demencia o denotado de demencia como lo denomina la doctrina.
Luego de vencido el lapso probatorio le corresponde al juez sentenciar en base a las pruebas
que durante la averiguación sumaria y en el plenario existan en el proceso.

5.-CONSULTA OBLIGATORIA
Esta sentencia, aun cuando nada dice la norma sobre la apelación tiene siempre consulta
obligatoria ante el juez superior por estar interesado el orden público en ello. Consideramos que
si el art. 734, permite que el indiciado de demencia promueva pruebas, también debe tener
derecho a apelar de la decisión si la considera adversa e incluso recurrir ante casación.

6.-DECISIÓN DEL SUPERIOR

El tribunal Superior que le corresponda conocer bien en consulta, o de apelación interpuesta
en contra de la sentencia de primera instancia resolverá dentro del término de ley, que es el de 60
días por ser sentencia definitiva. Esa decisión confirmará o revocará la decisión del inferior.
Esta sentencia no causa cosa juzgada sino formal, es decir, que si las circunstancias varían no
impide abrirse un nuevo procedimiento, si presentan nuevos hechos que hagan cambiar la
decisión. Pero también puede pasar que la persona mejore su salud mental y en ese caso, las
mismas personas que puedan solicitar la interdicción, pueden pedir su revocatoria; en cuyo caso

125
se abrirá una articulación probatoria por un lapso que fije el juez, e igualmente, la decisión del
tribunal tiene consulta con el superior.
En el caso de la inhabilitación se seguirá el mismo procedimiento antes señalado, con la
ejecución que no se puede intentar de oficio ni puede decretares la inhabilitación provisional.
Igualmente, cuando solicitada la interdicción el juez no encuentra meritos suficientes para
decretar la misma, puede decretar la inhabilitación si hubiere motivo para ello.

126
 TEMA 15
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO SEGÚN LA LOPNA

El régimen procedimental para éste proceso, cuando existen niños o adolescentes, o cuando
uno o los dos involucrados en la acción de divorcio lo fueren, varía con la nueva Ley Orgánica
para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en forma sustancial puesto que el
procedimiento no se llevará a cabo por las reglas procedimentales del CPC sino que deberá
regirse por lo contenido en los arts. 456 y siguientes de la referida ley.
La misma establece que comenzará con libelo de demanda que deberá contener los siguientes
requerimientos:
1. Nombre, apellido y domicilio tanto del demandante como del demandado.
2. Narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la
pretensión.
3. Pretensión concreta y detallada
4. Indicación de los medios probatorios
5. En la prueba de testigos la indicación de nombre, apellido y domicilio de los testigos, con la
indicación de los hechos sobre los cuales versará la declaración.
6. En la prueba pericial, la indicación de los puntos sobre los cuales recaerá la prueba
7. La indicación del lugar donde se puede solicitar la prueba documental cuando no se
acompañe con la demanda.
Igualmente, se establece que el juez tiene la facultad de ordenar la corrección de los requisitos
legales que establece que el juez tiene la facultad de ordenar la corrección de los requisitos
legales que establece el art. 455, cuando los mismos o estuvieren expresados en forma legal; y se
ordena corregir en un plazo de tres días lo que se denomina en doctrina el despacho saneador.
Subsanados los defectos puntualizados por el juez se extenderá la orden de comparecencia a la
parte demandada con la copia del libelo para que comparezca, a la celebración de los actos
conciliatorios, de acuerdo a la remisión que hace el parágrafo 2 del art. 461 a los art. 756 y 757
del CPC, donde se establece que si el demandante no comparece a celebrar el acto conciliatorio
en forma personal, se considerará extinguido el proceso; al igual que la exigencia del 757 sobre el
hecho de que se debe insistir en la continuación del proceso en el segundo acto conciliatorio.

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 Celebrados los actos conciliatorios se llevará a efecto la contestación de la demanda, acto en
el cual el demandado podrá oponer cuestiones previas y solicitar al juez le resuelva en forma
verbal en el mismo acto, consignado al efecto la prueba que acredite el alegato; y el Juez
inmediatamente decidirá con los elementos que consten en auto y los presentados por las partes.
Esta decisión no tiene apelación.
De ser rechazadas las cuestiones previas, la contestación se efectuará al día siguiente, bien en
forma oral o por escrito, señalando las pruebas en que fundamenta su oposición tal y como lo
establece el art. 455 para el libelo de la demanda. E ese acto, deberá el demandado referirse uno a
uno de los hechos narrados en el libelo, e igualmente deberá manifestar si lo reconoce como
cierto o lo rechaza, o podrá admitirlo con variantes o rectificaciones puesto si en la contestación
no se niegan categóricamente dichos hechos, el juez podrá tenerlos como ciertos. Deberá,
igualmente señalar el domicilio procesal so pena de que se le tenga por notificado después de 24
horas de dictadas las resoluciones.
También podrá el demandado presentar reconvención siguiendo las mismas reglas de la
demanda, en cuanto a la subsanación de los requisitos de forma que haya omitido.
Con relación a las pruebas, establece la LOPNA que, contestada la demanda o la revocación y
resueltas las cuestiones previas si las hubiere, el Juez señalará la oportunidad para celebrar el acto
oral de evacuación de pruebas, pudiendo las partes alegar hechos nuevos o sobrevenidos antes de
realizarse este y su trámite se hará por el procedimiento pautado en el art. 607 del CPC y la
resolución del caso deberá dictarse antes de fijársela oportunidad para el acto oral de evacuación
de pruebas, resolución que solo será objeto de recurso de revocación contenido en el art. 485 de
la LOPNA. Salvo mejor estudio, existe una contradicción entre lo dispuesto al comienzo del
artículo, al referirse a la oportunidad de alegar hechos nuevos y la oportunidad de la resolución
admitiéndolo o negándolo, puesto que la disposición habla de que s puede solicitar antes de la
realización, y la resolución se dictará antes de la fijación (art. 469 de la LOPNA).
El acto de prueba, que es único y oral, tiene tanta relevancia dentro de este proceso que la
misma ley establece en el art. 480 que cuando no se celebre en forma oral o no sean evacuados
por el mismo tribunal que conoce el proceso, este acto será nulo y en consecuencia será nula,
también, la sentencia dictada por el Juez que no presenció el debate, dando extremada
importancia al principio de inmediación.
Veamos con detalle las pruebas y su manera de evacuarlas en este acto oral:

128
 La prueba documental pertinente la incorporará el juez al debate haciendo una lectura de un
extracto, conciso y concreto, de la misma, según lo dispuesto en el art. 471 de la LOPNA, que a
decir de la reciente doctrina no encuentra fundamento ni explicación, pues se considera que esa
labor de resumen y concreción del contenido del documento, debería ser analizada en el momento
de dictar sentencia y no antes de conocer propiamente el asunto debatido.
La prueba pericial se incorporará también previa lectura que se limitará a las conclusiones, y si
el juez lo considera conveniente llamará a los peritos para aclarar algún punto relativo a la
pericia, pudiendo así mismo las partes interrogarlos para aclarar puntos oscuros o contradictorios.
La prueba de confesión se incorporará luego de la documental y la pericial, estableciendo la
ley que cada parte podrá interrogar a la otra, y el juez a ambas sobre los hechos de la demanda,
contestación, reconvención y réplica. Así mismo se permitirá a las partes pedirse confesión
recíproca, sin límite de preguntas. Para este caso, deberá el solicitante previamente consignar los
hechos concretos sobre los cuales versará la misma; no admitiéndose luego hechos nuevos que no
fueran introducidos debidamente al debate. Para la evacuación de esta prueba se deberá citar con
3 días de antelación a la celebración del debate oral de evacuación de pruebas, dándole a la falta
de comparecencia el valor de la afirmación de los hechos contenidos en el interrogatorio, siempre
y cuando se refieran a hechos personales del confesante y que los mismos no impliquen
responsabilidad penal.
Se observa que esta probanza no es clara en cuanto a la oportunidad de promoverlas y su
evacuación; pareciera que ambas cosas se deben hacer en el acto oral de la evacuación de la
prueba, pues al referirse la norma que a la misma se aportará “en el acto oral de evacuación de
pruebas” y después en el siguiente párrafo dice que la citación se hará “con tres días de antelación
a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas”.
En la prueba de testigos se establece que el juez podrá reducir el número de los que han de
declarar a dos, los cuales serán escogidos por la parte que lo promovió.
De igual forma la ley regula los poderes que tiene el juez como el director del debate oral en la
conducción, y corrección a las partes, y la admisión o inadmisión de aquellas preguntas que
considere impertinentes o inconducentes. Así mismo se le da la facultad de desechar o de
prescindir, aún sin pronunciamiento expreso, toda prueba que no haya podido recibir en el acto
oral de evacuación de pruebas, a menos que se haya demostrado e impedimento para presentarla.

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 Pareciera que el legislador al referirse al acto oral de evacuación de pruebas no estuviera
refiriéndose a un acto único realizado en una sola audiencia, puesto que si vemos cuando se
refiere a la prueba de confesión se deberá señalar el interrogatorio en el acto oral de evacuación
de pruebas y luego al referirse a la citación para la evacuación de la misma dice que se debe hacer
con tres días de antelación a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas (art. 478 de la
LOPNA)
Aparentemente podría entenderse que el debate probatorio pudiera tener varias fases o etapas,
que comenzarían con la fijación de la oportunidad para dejar abierto el debate probatorio, donde
las partes en presencia del juez anuncien o aporten todas las pruebas que pretendan traer al juicio,
pudiendo el juez pronunciarse sobre la pertinencia de la misma, su forma de evacuación y su
legalidad.
Ahora bien, compartimos la opinión del Dr. Braumeister Toledo en lo que se refiere a que
considera que ese debate oral debe estar formado por varias etapas u oportunidades para la
evacuación o aportación al proceso de las pruebas, no así en lo que se refiere al anuncio, puesto
que el art. 455 al referirse al contenido del libelo dice que en él se deberán indicar los medios
probatorios con indicaciones especificas e o que se refiere a la prueba testimonial, pericial y
documental. Igualmente se señala que el demandado al hacer su posición deberá señalar la prueba
en que fundamenta la misma, es decir, la prueba debe anunciarla el demandante en su libelo y el
demandado en su contestación (art. 461 de la LOPNA). Fijados así los dos momentos, promoción
y evacuación, no vemos clara la oportunidad para sustanciar la prueba pericial puesto que si la
misma es anunciada con el libelo o la contestación, con indicación expresa de los puntos
sometidos al dictamen de los peritos, no encontramos ninguna norma que nos indique la forma de
su evacuación y si nos remitimos a la norma supletoria, contenida en el art. 451 debemos
entonces buscarla en el CPC donde se establece que la prueba pericial será rendida por uno o tres
peritos, según lo acordado por las partes, y que una vez admitida se fijará una hora del segundo
día de despacho para que las partes concurran a designarlo y no es sino después de juramentados
los mismos, cuando el juez, previa consulta, fijará el termino para consignar el dictamen pericial.
Ahora bien nos preguntamos ¿en qué momento del procedimiento contencioso en asuntos de
familia y patrimoniales se deberá hacer esto? La norma del 472 dice que los dictámenes periciales
se incorporarán también previa lectura, la cual se limitará a las conclusiones de aquellos.

130
 Regula igualmente la ley lo atinente a la falta de comparecencia de las partes. Disponiendo el
art. 476 que si la falta de comparecencia fuera del demandante sin causa justificada a juicio del
tribunal, se celebrará el acto con los presentes; y si lo fuere el demandado se procederá a celebrar
el acto con los presentes sin necesidad de nuevo señalamiento.
Se prescindirá de oficio de toda prueba que no pueda recibir en el acto oral de evacuación de
pruebas, a menos que se compruebe justa causa para ello; pero el juez tiene la facultad de mandar
a evacuar toda prueba ofrecida y no evacuada o las que él estime imprescindible para el
esclarecimiento del caso.
En ese mismo acto oral de evacuación de prueba finalizado el mismo se llevará a cabo el acto
de conclusiones en forma oral; primero el demandante y luego el demandado por un tiempo que
no excederá de 15 minutos.
Si se ordenaren pruebas para mejor proveer se resolverá lo conducente en ese mismo acto y se
concederá un plazo no mayor de 8 días para su evacuación, en la misma forma oral, teniendo las
partes también el derecho a los alegatos de conclusiones pero sólo referidas a esa probanza,
entrado el tribunal en termino para dictar sentencia en un plazo de 5 días.
La sentencia deberá resolver todos aquellos puntos que han sido objeto de debate y no puede
contener más cuestiones que las debatidas, según el encabezamiento del art. 483.
El mismo artículo regula la forma cómo debe el juez realizar el análisis de las pruebas
apartándose de lo que hasta la fecha habían sido los sistemas de apreciación en el procedimiento
civil ordinario y faculta al juez de menores para analizar las pruebas con base a la libre
convicción razonada y para apartarse de las normas de derecho común, pero en su decisión
deberá expresar en qué principios de equidad y de derecho fundamentó su decisión, so pena de
incurrir en el vicio de inmotivación del fallo.
Igualmente, en la decisión deberá hacer un análisis de los hechos demostradas, como también
de los no demostrados, del derecho que está aplicando y de las excepciones que han sido
planteadas, dando cumplimiento al principio de la exhaustividad.
Con relación a los recursos, existe en este procedimiento uno muy particular y es el de
revocación el cual procede solamente contra los autos de sustanciación o de mero trámite que
permite revocar o reformar los autos por el mismo tribunal que los dictó mientras no se haya
dictado sentencia definitiva, y procede de oficio o a petición de parte. Deberá ser resuelto de
inmediato cuando se haya interpuesto en el acto oral de evacuación de pruebas y en los casos

131
restantes, se deberá interponer por escrito dentro de los dos días hábiles siguientes al auto, y su
resolución deberá hacerse dentro de los días siguientes. Lo resuelto será ejecutado
inmediatamente a menos (cuando ello sea admisible) que se haya interpuesto conjuntamente con
el de apelación.
La apelación se interpondrá contra toda sentencia definitiva, o contra las resoluciones que le
pongan fin al juicio y será admisible en ambos efectos, y contra las sentencias interlocutorias que
no le pongan fin al juicio pero que causen gravamen irreparable se oirá apelación en un solo
efecto. Ara las primeras el lapso para interponerlas es de 5 días y para las últimas de 3.
La legitimación para hacerlo lo tienen las partes, el Ministerio Público y quienes tengan
interés directo o inmediato en la materia del juicio. Igualmente deberá existir el requisito de
procedencia de la apelación que es el agravio.
Con relación a este último recurso debemos decir que corresponderá a la Corte superior del
Tribunal de Protección fijar, dentro de los 5 días siguientes al recibo del expediente, la
oportunidad para la formalización del recurso, la cual se hará verbalmente con indicación precisa
del punto de la sentencia con los cuales no se está conforme y las razones e que se funda. Y si la
otra parte asiste se le oirá, debiendo la Corte Superior, pronunciarse dentro de los 10 días
siguientes.

132
 TEMA 16
DEL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
1.-CONCEPTO
Divorcio: para muchos autores, entre ellos el autor venezolano Nerio Perera Planas, “es una
sanción para el cónyuge culpable d una conducta contraria a la debida dentro del matrimonio.
Pero es a la vez solución de los problemas que genera esa vida comunitaria que se puede sostener
solamente a base de afecto (…) Es una vía adecuada para solucionar problemas que ningún
beneficio puede derivar para los que se vinculan en alguna forma con esa institución”.
Pero en definitiva el divorcio es el procedimiento mediante el cual uno de los cónyuges
solicita la disolución del vínculo matrimonial contraído fundamentándose en una de las causales
taxativas establecidas en el art. 185 del Código Civil.
En cambio la separación es la manifestación que hacen ambos cónyuges ante el juez de
separarse de cuerpos y de bienes, y si no hubiere bienes solo de cuerpo, para abrir un paréntesis
de un año, persiguiendo con ello la posibilidad que si ocurre una reconciliación en ese lapso o
antes de que se sentencie la causa, puesto que existe la separación contenciosa que viene siendo
igual a un proceso de divorcio con la diferencia que lo que se sentencia en la definitiva no es la
disolución del vínculo sino la separación de cuerpos.

2.-CAUSALES DE DIVORCIO
Se encuentran establecidas en el artículo 185 del Código Civil y son taxativas por cuanto la
norma citada dice “son causales únicas de divorcio” y luego enumera 7 de ellas o mejor dicho las
únicas 7 donde el demandante puede fundamentar su demanda de divorcio o de separación de
cuerpos si esta fuere contenciosa (Artículo 755 del Código de Procedimiento Civil). Esa
declaración de inadmisibilidad la debe hacer el juez al inicio de la causa, declarando la
inadmisibilidad del juicio sin necesidad de esperar que sea opuesta la cuestión previa del ordinal
11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Esas causales que pueden dar motivo al divorcio deben ser originadas por la conducta
intencional de uno de los cónyuges, que esa conducta lesione al otro y pueda entonces éste
reclamarla. El cónyuge infractor conoce sus deberes y sin embargo los viola y además, a
sabiendas que con ellos lesiona al otro, da motivos a que el otro le demande por divorcio.
Vamos a analizar cada una de forma somera:

133
 Causal Nº1 El Adulterio.
El criterio acogido por nuestra jurisprudencia define al adulterio como “…la unión sexual
entre una persona casada y otra que no es su cónyuge.
Deben converger dos elementos: uno material que resulta de aquellos hechos probados que
llevan a la convicción del juez la evidencia de los actos constitutivos del adulterio como una
grave violación de uno de los deberes conyugales: el de la fidelidad. El otro elemento, es el
volitivo, en el sentido de que esos hechos deben ser libremente consentidas por el cónyuge
culpable puesto que si ese hecho proviene de una violación o de que la persona cree que su
cónyuge ha desaparecido definitivamente y se une a otra, entonces allí no existe el carácter
volitivo que dé motivo a alegar la causal. Por tanto es necesario que el acto sexual adulterino se
cometa en forma voluntaria, queriendo el acto y conociendo el infractor las consecuencias que de
su conducta se puedan derivar. No puede haber perdón puesto que si se alega el perdón la causal
deja de tener valor para alegarla.

 Causal Nº2 El abandono voluntario.

El abandono se produce cuando uno de los cónyuges en forma voluntaria, arbitraria y
permanente viola su deber de convivencia, socorro, asistencia y mantenimiento e igualmente
cuando no contribuye en la satisfacción de las necesidades mutuas en las medidas de sus
posibilidades o recursos, es decir, el abandono tiene que ver con el incumplimiento de los deberes
conyugales establecidos en los artículos 137 y 139 del Código Civil pero ese abandono debe tener
como característica la voluntariedad, además pero ese abandono debe tener como característica la
voluntariedad, además debe ser arbitrario, es decir, no justificado; e igualmente debe ser
permanente, es decir que exista el ánimo de no restablecer el cumplimiento de la obligación
violentada.

 Causal Nº3 Los excesos, servicia e injuria graves que hagan imposible la vida común
Estos tres conceptos han sido confundidos o más bien equiparado tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia patria. Refiere Perera Palanas que, en sentencia del año 58 la Corte hizo una
conceptualización de lo que son excesos que a su entender fija bien el termino al decir que
“…excesos…es todo acto de violencia o de crueldad que supere al mal tratamiento ordinario”, es

134
decir, que vaya contra el respeto mutuo que se deben los cónyuges y por ende el buen trato físico
y moral.
Esa conducta debe ser intencionada, además de injusta y voluntaria.
Sevicia: el término proviene del latín “saevitia” que significa crueldad excesiva, malos tratos.
La Corte la definió en una sentencia en “malos tratamientos”, en vías de hecho, la que sin
amenazar la vida ni la salud, hace, sin embargo, la existencia en común insoportable”.
Por lo tanto, los hechos que configuran esta causal son aquellos malos tratos, amenazas
constantes, relaciones sexuales que conllevan a un contagio de enfermedad al otro cónyuge, a
sabiendas de ello, claro está puesto que debe existir el elemento volitivo de querer causar daño.
Injuria Grave, es aquella conducta de alguno de os cónyuges que se traduce en un agravio de
obra o de palabra, es decir, todo lo que se diga, haga o escriba con intención de afrentar,
desacreditar, deshonrar o poner en ridículo a una persona, tomando en consideración el grado de
cultura, educación, costumbres y medio social de desenvolvimiento de la persona. Esta causal no
requiere de que sea reiterada como la servicia, que si necesita de que la conducta sea reiterada.
Es necesario que quien alegue esta causal no debe manifestar que ha hecho gestiones para que
el cónyuge deje esa actitud puesto que ello constituiría un perdón. La corte ha ido más allá que la
continuación de la vida en común y la solicitud de que el agraviante regrese al hogar desvirtúan la
causal de injuria, “al configurarse un perdón u olvido de la ofensa que esa manifestación injuriosa
hubiera podido irrogarle”.

 Causal Nº 4 Conato en la corrupción o prostitución del otro esposo o de los hijos.

Corrupción: Guillermo Cabanella en su diccionario de Derecho Usual nos dice que
“…corrupción equivale a destruir los sentimientos morales de los seres humanos”.
Mientras que de la conceptualización que le da el legislador a la causal podemos inferir de ella
que “corrupción” es aquella conducta dirigida a la depravación o daño moral. Perera Planas nos
dice que, en su opinión, esa corrupción no es exclusivamente sexual, sino que “puede ser también
la simple alteración a mi interes, o la simple aceptación de una conducta indecorosa, insociable,
la bochornosa” (…) “corromper” es aceptar una conducta dada que pueda producir una alteración
en la concepción moral de la armonía social, sin que, necesariamente, deba referirse a lo sexual.

135
 En cambio el concepto de “prostitución” si se tiene que ver con lo sexual puesto que
penalmente se considera que prostituirse es la entrega corporal en relaciones sexuales con
personas diferentes y exigiendo el pago de un precio, en dinero o en especies.
Ahora bien, la causal contiene dos situaciones distintas, la primera tiene relación con el conato
de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro, a sus hijos; y, el otro es la connivencia
en su corrupción o prostitución.
Compartimos la opinión de Perera Planas que considera que esta causal debe ser alegada
cuando uno de los padres trate de prostituir o de corromper alguno de sus hijos o permitir que lo
hagan, es decir, ser connivente con dicha situación, siendo motivo esta causal también para privar
al padre agresor de la patria potestad tal como lo establece el ordinal 3 del art. 278 del Código
Civil y en el literal d del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes. Pero, cuando esa corrupción o prostitución se pretenda contra el otro cónyuge la
causal que se configura es la injuria grave, es decir, la tercera.

 Causal Nº 5 La condenación a presidio

Con relación a esta causal no es necesario que se den los elementos de voluntad, intención y
reiteración que deben existir en otros causales, en esta basta que alguno de los cónyuges sea
condenado a presidio para que la casual se configure y es por ello que el legislador solo exige
como prueba la presentación de la copia certificada de la sentencia definitivamente firme donde
conste la condenatoria a presidio según lo establece el Art. 760 del Código de Procedimiento
Civil.

 Causal Nº 6 La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que

hagan imposible la vida en común
La adicción alcohólica se refiere al apego, al consumo de alguna bebida alcohólica por parte
de alguno de los cónyuges.
La otra se refiere a la “dependencia” es decir, el consumo habitual de productos farmacéuticos
que hace que un individuo esté sujeto a su uso y se traduzca en una conducta que haga imposible
la vida en común.

136
 Causal Nº 7 La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibiliten la vida en común
En este caso el juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento
del enfermo.
En el tema anterior vimos el procedimiento de la interdicción, pues bien para poder solicitar el
divorcio fundamentado en esta causal es necesario que previamente haya sido declarada la
interdicción del otro cónyuge judicialmente, para que el juez pueda darle curso a una demanda de
divorcio fundamentada en esta causal.
Ahora bien, si observan con detenimiento la ultima parte de la causal, se darán cuenta que el
legislador en protección de la persona sometida a interdicción ordena al juez procurar sobre la
manutención y el tratamiento del entredicho. Igualmente, el artículo 187 establece que si la tutela
del entredicho la tuviese el cónyuge, entonces se procederá a designarle otro de conformidad con
los artículos 398 y 399 del Código de Procedimiento Civil y tomará las medidas antes dichas,
medidas que cesarán en caso de fallecimiento o de la rehabilitación del entredicho.

3.-PROCEDIMEINTO DEL JUICIO DE DIVORCIO

3.1.-TRIBUNAL COMPETENTE
Establece el art. 734 del CPC que el juez competente para conocer de los juicios de divorcio y
de separación de cuerpos es el que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia en el lugar
del domicilio conyugal.
Pero, para que no haya duda, el mismo artículo dice que deberá entenderse por domicilio
conyugal y dice que “…es el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen con los
deberes de su estado”. Al igual que el artículo 140 del mismo Código Civil señala que “los
cónyuges, de mutuo acuerdo, tomarán las decisiones relativas a la vida familiar, y fijarán el
domicilio conyugal “y es ese domicilio conyugal, fijado por los cónyuges de mutuo acuerdo, lo
que determina la competencia del tribunal que debe conocer en caso de divorcio.

3.2.-ADMISIBILIDAD DEL DIVORCIO

Dijimos al comienzo de tema cuando hablamos de las causales de divorcio que el tribunal no
puede admitir la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, la contenciosa claro está, si no

137
está basada en una de las causales del artículo 185 del Código Civil por disposición expresa del
artículo 755 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente al admitir la demanda el juez ordenará la notificación del Ministerio Público, es
decir, un Fiscal de Familia quien debe intervenir en el proceso, como parte de buena fe, desde su
inicio so pena de que sea declarado nulo lo actuado si no se ha cumplido con ese requisito por
disposición así los artículos. 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil.

3.3.-ACTO CONCILIATORIO

3.3.1.-PRIMER ACTO CONCILIATORIO

Admitida la demanda o la separación contenciosa, el juez ordenará en ese auto, además del
emplazamiento de ambas partes la celebración del primer acto conciliatorio, la notificación del
fiscal que dijimos anteriormente. Ese emplazamiento de las partes se hará para que pasados que
sean cuarenta y cinco (45) días después de la citación del demandado a la hora que fije el
tribunal, se celebre el primer acto conciliatorio. Ese día deberán comparecer ambas partes,
personalmente y se podrán hacer acompañar de familiares o amigos, en un número no mayor de
dos. Ahora bien, después viene la característica principal de este proceso, la falta de
comparecencia del demandado a este acto no tiene ninguna relevancia de tipo legal, en cambio la
del demandado se equipara a un desistimiento del procedimiento, pues dice el artículo 756, en su
parte final, que ella será causa de extinción del proceso.

3.3.2.-SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO

Celebrado ese acto, es decir, el primer acto conciliatorio, deberán las partes comparecer,
pasados que sean cuarenta y cinco (45) días más, a la hora que fije el tribunal para celebrar el
segundo acto conciliatorio.
En la celebración de este cato se deberán cumplir con los mismos requisitos que se establecen
para el acto anterior, pero en ese acto el demandante además de su comparecencia personal
deberá manifestar que insiste en continuar con el procedimiento, mejor dicho con la demanda y
su incumplimiento acarreará al igual que la inasistencia, la extinción del proceso.

138
3.4.-CONTESTACIÓN
Si el demandante comparece al acto y a la vez insiste con la continuación de la demanda
entonces las partes quedarán emplazadas para la contestación de la demanda, en el quinto día.
Aquí el art. 758 establece que la inasistencia del demandante al acto de la contestación acarrea
la extinción del proceso, pero si observan bien la norma existe una diferencia con la orden del art.
756 que dice que “…a dicho acto comparecerán las partes “personalmente” y aquí para la
contestación no dice nada que deba ser personalmente por lo que la doctrina y la jurisprudencia
han establecido que para la contestación puede comparecer la parte formal también, es decir, los
apoderados sin que ello acarre la extinción del proceso. En cambio, la falta de comparecencia del
demandado, en vez de producir la confesión ficta, el legislador en protección de la institución
matrimonial establece una presunción: la de que se tiene por contradictoria la demanda.

3.5.-JUICIO ORDINARIO
Contestada la demanda, o dada por contestada según la presunción que hablamos antes, la
causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario, dice el primer párrafo del
art. 759.
Luego, en el último artículo se regula el caso de la reconvención, si hubiere sido propuesta,
entonces se estipula que el juez emplazará a las partes para la contestación en el término de ley
(quinto día) y una vez contestada quedará abierto a pruebas el proceso. Aquí la falta de
comparecencia del demandado reconviniente produce el efecto de que se declare extinguido el
proceso, pero la del demandante reconvenido se tiene como contradicción a los hechos alegados
en la reconvención.

3.6.-PRUEBAS ADMISIBLES
En los juicios de divorcio son admisibles todo tipo de pruebas pro con las limitaciones que
derivan del hecho de ser u juicio de eminente orden público.
Por ello existen determinadas pruebas, como la de la confesión o posiciones juradas y la de
juramento decisorio que se deja a criterio del juez su admisión o no.
Ha dicho la antigua Corte al referirse a esas pruebas que no puede declararse de manera
general que son inadmisibles, puestos que las mismas serán inadmisibles si fueren promovidas

139
para probar las causales de divorcio, pero sí lo serían si con ellas se tratara de probar cuestiones
diferentes que se estén ventilando dentro del mismo juicio.
Con relación al divorcio fundamentado en la causal quita del 185 del Código Civil dice el
CPC en su art. 760, que si presentan copia autentica de la sentencia firme donde conste la
condenatoria a presidio el juez deberá declarar que no hay lugar a pruebas y procederá a
sentenciar la causa en el lapso legal (60 días).

3.7.-SENTECIA
Al concluir toda la etapa de sustanciación procederá el juez a dictar sentencia, en el lapso
establecido en el art. 515 del CPC, es decir, dentro de los 60 días consecutivos siguientes a la
presentación de informes, si los hubiere.
Vamos a hablar aquí un poco sobre la actuación del Ministerio Público como partes de buena
fe en este tipo de juicios.
Dice el art. 133, en su segundo parágrafo que “…En los casos indicados en el ordinal 2 del
mismo artículo (se refiere al 131), no podrá promover ninguna prueba. Sin embargo, tato en este
caso, como en los demás del art. 131 el Ministerio Público, podrá intervenir en la evacuación
promovida por las partes, dentro de los límites de lo alegado y probado en autos, pero no puede
interponer apelación ni cualquier otro recurso contra las decisiones dictadas. Sobre este último
punto existen opiniones contradictorias, algunos opinan que esa prohibición de apelación solo
está referida a las pruebas y a las decisiones que se tomen con respecto a las mismas, y otros
entre los cuales me incluyo, consideran que la prohibición de apelación se refiere a todo el juicio
de divorcio, incluso la de la sentencia definitiva.
En el código anterior se estipulaba que estas sentencias tenían consulta obligatoria con el
superior, consulta que fue eliminada a partir del año 1986 y hoy en día si no se interpone el
recurso de apelación, pasado el lapso, para interponerlo se podrá poner, a pedimento de parte, en
estado de ejecución la sentencia.
La ejecución de esta sentencia se hace por disposición expresa del art. 506 del Código Civil,
con la inserción de la misma e los libros del Registro Civil, es decir, una copia se remite con
oficio del tribunal que la dictó a la autoridad civil de la Parroquia o Municipio donde se contrajo
el matrimonio que se está disolviendo, y otra, al registro principal al que pertenece la Parroquia
para que se inserte una marginal en cada uno de los libros.

140
4.-POSIBILIDAD EL DECRETO DE MEDIDAS PREVENTIVAS
Cuando estudiamos en el tema 1 lo referente al procedimiento cautelar vimos las tutelas que se
dictan en base al poder genérico de prevención y dijimos que se denominaban en tutelas puesto
que con ellas se protegen intereses supraprocesales y no las resultas del proceso, puesto que en el
divorcio el objetivo o fin perseguido con la sentencia no es otro que la disolución del vínculo
conyugal. Con la misma se protege, en el ordinal 1 del art. 191 es la integridad física, moral,
psíquica y por qué no económica de alguno de los cónyuges.
En el ordinal 2, la seguridad de los menores habidos en la unión matrimonial que se pretende
disolver. Estas dos causales son tutelas de contenido concreto; y, la última que es de contenido
indeterminado, se dictan bajo la discrecionalidad del juez a los fines de efectuar no solo un
inventario de bienes comunes, sino también cualquier otra medida que estime conveniente para
evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
Además de estas tutelas contenidas en el art. 191, el juez, a pedimento de parte puede decretar
las medidas típicas e incluso innominadas, que aseguren los bienes de la comunidad conyugal.
Esta medidas no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación, sino porque
existía acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes. Las otras
medidas que aseguran pensiones si se pueden levantar.

5.-DIVORCIO POR EL ARTÍCULO 185-A

Denominado por la doctrina divorcio ejecutivo o separación fáctica de cuerpos, este tipo de
divorcio fue incluido dentro del articulado del Código Civil de 1982, y fue una manera de
reconocer los efectos legales de la separación de hecho, en aquellas parejas que han mantenido el
quebrantamiento de la comunidad de vida por más de cinco años.
Lo que en un principio se instrumento para ponerle solución a la situación de muchos hijos de
personas que aun casadas con otras parejas, en virtud de una separación prolongada habían
formado otros hogares y como consecuencia de la presunción legal de que se tiene como el
matrimonio los nacidos durante la vigencia de este o dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o anulación, no podrán llevar el verdadero apellido de su padre natural, pero en la
práctica en la gran mayoría de los casos, se ha convertido en una vía peligrosamente expedita
para obtener un divorcio rápido y sin necesidad de fundamentarlo en las causales del 185 del
Código Civil, y llegando inclusive a ocultar en la solicitud la existencia de hijos menores d 5

141
años, para poder “cuadrar” la situación de hecho con la exigencia de la norma, convirtiendo el
procedimiento e una actuación fraudulenta a la ley.

5.1.-PROCEDIEMINTO
Dentro de la disposición del 185A esta contenido también su procedimiento, es decir, es
norma adjetiva dentro de un cuerpo legal netamente taxativo.
Dice el artículo que se presentara solicitud alegando ruptura prolongada de la vida en común,
cuando ha permanecido separados por más de 5 años y con la solicitud deberán acompañar copia
certificada de la partida de matrimonio.
Es una solicitud y no un libelo por lo que no deben llenarse los extremos del 340 del Código
de Procedimiento Civil. No existe controversia, puesto que no existe contestación, simplemente
el otro cónyuge después de citado, en el tercer día siguiente, deberá manifestar si reconoce el
hecho o no.
Veamos entonces el procedimiento:
Comienza cuando una de las partes, o ambas, como lo ha aceptado no solo la doctrina sino
también la jurisprudencia, introduce ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil que tuviere
jurisdicción en el lugar donde estuvo constituido el domicilio conyugal, una solicitud donde
alegan ruptura del vínculo matrimonial por más de cinco años y acompañan copia del acta de
matrimonio, las partidas de nacimiento de los hijos menores de edad debiendo incluir dentro de la
solicitud todo lo concerniente a la guarda de los hijos, su pensión alimenticia y el régimen de
visitas, igualmente en la práctica se incluye hasta la manera como se va a liquidar la comunidad
de los bienes conyugales.
Esa solicitud la presentaran las partes en forma personal o por medio de apoderados quienes
deberán consignar un poder especial.
Igualmente, dice la norma, si la solicitud fue presentada por un extranjero que hubiere
contraído matrimonio en el exterior, deberá acompañar a la solicitud una constancia de residencia
por más de 10 años en el país, el acta de matrimonio se deberá consignar debidamente legalizada
por la autoridad consular venezolana en el lugar donde se expida.
Admitida la solicitud se ordenará a la citación del otro cónyuge, si la solicitud la hizo uno solo
de ellos, y la fiscal del Ministerio Público enviándoles copia de la solicitud. Como verán si la
solicitud está hecha por ambos cónyuges, solo se ordenará la citación del fiscal, la cual se

142
diferencia del divorcio ordinario donde no se le cita sino se le notifica y por tanto no se remite
compulsa como en este caso.
Luego, si la solicitud hubiera sido presentada por uno solo de los cónyuges, el otro
comparecerá en el tercer día de despacho siguiente a su citación, a manifestar si se reconoce el
hecho de su separación por más de cinco años o no, si lo reconoce y si el fiscal del Ministerio
Público no formulare oposición, dentro de los diez días de despacho después de su citación, el
juez sentenciará el divorcio en el duodécimo día de despacho siguiente a la comparecencia de los
interesados.
Pero, si el otro cónyuge no comparece personalmente, o si al comparecer negare el hecho o si
el fiscal lo objetare, entonces se declara terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del
expediente.
Si ustedes observan el contenido del artículo, por una parte dice que si el Fiscal del Ministerio
Público no hiciere oposición y por el otro dice si el fiscal del Ministerio Público lo objetare.
Analicemos ambos conceptos: Dice el autor Bocaranda Espinoza que ambas expresiones a pesar
de que lucen como sinónimas, una es más amplia que la otra, la expresión si no hiciere oposición
incide sobre muchas cuestiones tales como:
1. Que le otro no haya sido debidamente citado
2. Que no se haya acompañado el acta de matrimonio
3. Que habiendo sido acompañada no sea certificada
4. Que si se trata de extranjeros no acrediten su residencia.
5. Que no haya sido citado el fiscal
6. Que el cónyuge no haya comparecido personalmente
7. Que la comparecencia de éste no haya sido en el término de ley, sino fuera de él.

En cuanto a la otra expresión de objetar puede referirse a:

1. Porque no haya habido ruptura de la vida común
2. Porque la ruptura no haya sido prolongada, mejor dicho que haya habido reconciliación.
Aduce este autor que la expresión “hacer oposición” versa sobre el aspecto procedimental, en
cambio “objetar” versa sobre lo sustancial.

143
6.-SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES POR MUTUO CONSENTIMEINTO.
La parte sustantiva de este tipo de separación está contenida en el primer párrafo del art. 185
cuando dice: “También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después
de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso reconciliación de los
cónyuges”. Igualmente, el art. 762 del CPC dice cual es el procedimiento.
La solicitud deberá ser presentada “personalmente” ante el juez de la Instancia en lo Civil de
la jurisdicción donde esté el domicilio conyugal.
En dicha solicitud dice el art. 762 del CPC los cónyuges deberán manifestar:
1. Todo lo referente a los hijos: situación, educación, cuidado y manutención.
2. Si optan por la separación de bienes
3. La pensión de alimentos que se señalare
Ese escrito deberá el tribunal, previo el examen de la solicitud, decretar la separación de los
cónyuges respetando los acuerdos a que estos hayan llegado a menos que los mismos fueren
contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
Dijimos antes que en el último escrito de separación pueden los cónyuges liquidar la
comunidad de bienes, lo que no implica que si no lo hicieron en aquel momento, lo pueden hacer
con posterioridad, de conformidad con lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 76 del CPC.
Igualmente, según lo establecido en l art. 190 del Código Civil, esa separación amistosa que
ambos cónyuges realicen sobre bienes no tendrá efectos frente a terceros sino después de tres
meses de protocolizada la declaratoria ante la Oficina Subalterna del domicilio conyugal.
Ahora bien, después de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que el tribunal le
ha dado curso a la solicitud y ha decretado la separación, puede uno o ambos cónyuges solicitar
la convención de la separación de cuerpos en divorcio, alegando que entre ellos no ha existido
reconciliación alguna; pero, si alguno de ellos alega la reconciliación, entonces la incidencia se
deberá resolver según lo preceptuado en el art. 607, donde se ordena que la otra parte exponga y
luego de acuerdo a su exposición, si lo considera necesario el tribunal ordenará abrir una
articulación probatoria por ocho días donde deberán promoverse y evacuarse todas las pruebas
necesarias a los fines de que cada parte pruebe sus alegatos. Si la reconciliación se prueba
entonces el tribunal deberá declarar sin lugar el divorcio; pero si fuere al contrario, es decir, que
la reconciliación no fuere probada, entonces el Tribunal deberá declarar convertida en divorcio la
separación y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que existía entre ellos.

144
 Dentro de esta solicitud puede el juez de Primera Instancia, a pedimento de parte dictar
cualquiera de las disposiciones a que se refiere el art. 191 del Código Civil cuando “las
circunstancias así lo aconsejan según las pruebas que aparezcan de autos”, dice el art. 763 del
CPC de donde deducimos que estas circunstancias deben derivar de desacuerdos ocurridos dentro
del lapso de separación y que van en contra de lo acordado por los cónyuges en su solicitud e
igualmente, que se le debe comprobar al juez esos hechos.

145
 TEMA 17
RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS
1.-CONCEPTO
Establece el art. 501 del Código Civil que “ninguna partida de los registros del estado civil
podrá reformarse después de extendida y firmada, salvo el caso previsto en el art. 462, sino en
virtud de sentencia ejecutoriada y por orden del tribunal de Primera Instancia a cuya jurisdicción
corresponda la parroquia o municipio donde se extendió la partida.
Ante tal prohibición legal y cuando existan errores, inexactitudes o deficiencias en alguna acta
del estado civil al igual que cuando se ha perdido o destruido en todo o en parte o en cualquiera
de las circunstancias previstas en el art. 458 del Código Civil que amerite la inserción de partidas,
entonces deberá seguirse el procedimiento establecido en el art. 769 del CPC. El mismo
procedimiento deberá utilizarse cuando se pretenda algún cambio permitido por la ley. (Art. 238)

2.-PROCEDIMEINTO EN ELJUICIO DE RECTIFICACIÓN DE PARTIDA

Existen dos tipos de procedimiento para la rectificación de las partidas en general, y la
escogencia entre uno u otro depende del motivo de la rectificación.
El procedimiento contenido en el art. 770 denominado como contencioso, se utiliza cuando
existe una inexactitud o error material, por ejemplo, cuando es varón y en el acta aparece como
hembra, cuando exista alguna omisión, es decir, que al acta le falte alguno de los requisitos
establecidos en la ley (artículo 448 del Código Civil), cuando exista en la misma alguna mención
prohibida por la ley, por ejemplo, cuando se diga en el acta que es hijo ilegitimo o que es de
color. Igualmente, al lado de éste existe contenido en el artículo 773 del CPC, el cual se utiliza
cuando los errores ortográficos, transcripción errónea de apellidos, traducciones de nombre, y
otros semejantes”, es decir, pequeños errores que pudieron haberse corregido por el mismo
funcionario administrativo que levantó el acta antes de la firma y el cierre del acta, tal como lo
prevé el art. 462 del Código Civil. Vamos a analizarlos por separados.

2.1.-PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DEL ARTÍCULO 770 DEL CPC

Este procedimiento empieza por medio de u libelo de demanda que deberá contener los
requisitos genéricos del art. 340 del CPC y además; como requisitos específicos los siguientes:

146
a) La especificación, de cuál es la partida cuya rectificación se pretende, o el cambio de su
nombre o de algún otro elemento permitido por la ley
b) La presentación de copia certificada de la partida, con indicación calara de cuál es la
rectificación solicitada y el fundamento de la misma, o cuando lo que se pretenda es el
cambio de nombre o de algún otro elemento permitido por la ley, el solicitante deberá además
de la presentación de la partida de cuyo cambio pretende, indicar el cambio de elemento que
quiera cambiar; y
c) Se indicarán las personas contra quienes pueden obrar la rectificación o el cambio o aquellas
que tuvieren interés, y su domicilio y residencia.

2.1.1.-TRIBUNAL COMPETENTE
Dijimos cuando comenzamos el tema que las rectificaciones solo se pueden hacer por orden
de un juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción a la cual pertenezca la parroquia o
municipio donde se extendió la partida, e igualmente el artículo 769 del CPC establece que la
solicitud se presentará ante el juez de Primera Instancia en lo Civil a quien corresponde el
examen de los libros respectivos, según el Código Civil (art. 464 Nacimiento, 474 Matrimonio y
476 defunción).

2.1.2.-LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Con relación a la legitimación activa es lógico que para intentar la acción sólo podrán hacerlo
aquellas personas que tengan interés y dicho interés debe ser actual y no eventual o futuro.
Con relación a la legitimación pasiva, se requiere igualmente interés ya que el citado art. 769
dice, que en la solicitud se indicarán las personas contra quienes puede obrar la rectificación o las
que tienen interés en ella, además de que en el art. 770 se establece que el juez no solo ordenará
la citación de esta persona sino que también ordenara la publicación de un cartel en el diario de
mayor circulación en la Capital de la República, emplazando a todas aquellas personas que
puedan ver afectados sus derechos.
Una vez analizada la demanda, denominada solicitud, pero como dijimos antes debe contener
los requisitos del 340 del CPC, el juez ordena la citación de las partes contra quien obre la
solicitud, previa la publicación del cartel antes mencionado, para que comparezca “para el

147
décimo día hábil”, fíjense que es para un día determinado “el decimo”, contando a partir de la
última citación.
Ese día, las partes citadas deberán expresar si están de acuerdo con la rectificación solicitada o
si formulan oposición, si formulan oposición se tramitará la misma por el procedimiento
ordinario con citación del Ministerio Público, entendiéndose que la oposición equivale a la
contestación de la demanda, por lo que el procedimiento continuará con la apertura del lapso
probatorio.
Si no existe oposición alguna, entonces la causa quedará abierta a pruebas por diez (10) días,
previa la citación del Ministerio Público, en ese lapso probatorio que es para promover y evacuar,
no solo las partes pueden hacer probanzas, sino que la ley permite que el juez y el Ministerio
Público las puedan hacer. Si observan bien el procedimiento, aquí la falta de oposición que
pudiera devenir de la inasistencia de los demandados no acarrea confesión ficta, sino
simplemente falta de oposición, por la parte que se deberán promover pruebas después de que
conste en actas la citación de la representación fiscal. Fíjense bien que no solo se debe notificar al
Ministerio Público al iniciar el proceso, por orden expresa del art. 131 ordinal 3 del CPC, no que
también hay necesidad de citarlo para ponerle en cuenta que el proceso se ha convertido en
ordinario, cuando se formulare oposición oportuna; o que se abrirá la articulación probatoria de
10 días, sino se ha formulado
Ahora bien, si el procedimiento se trata de inserción de partidas o de suplir la misma por
encontrarse incurso en alguna de las previsiones del artículo 458 del Código Civil, entonces no
podrá abreviarse el lapso probatorio por disposición expresa del artículo 505 del mismo código.
Concluido el lapso probatorio deberá el juez proceder a sentenciar declarando con o sin lugar
la rectificación, la cual no tendrá apelación en el caso de que no haya habido oposición, como se
tramita por el procedimiento ordinario, entonces la sentencia tiene recurso ordinario de la
apelación, incluso el de casación.
La sentencia que se dicta en estos casos está investida de dos caracteres o tiene dos
naturalezas: uno declarativo, por cuanto rectifica un error, subsana una omisión o autoriza un
cambio en las actas; dice Ricardo Henríquez; pero por otro lado viene a constituirse en una
sentencia constitutiva en cuanto a su efecto, puesto que provee a la parte de una prueba auténtica
de la rectificación o el cambio, pero la cosa juzgada que de ello emana no es absoluta puesto que

148
por disposición expresa del art. 504 del Código Civil, la sentencia dictada e estos juicios no
produce efectos sino entre las partes que intervienen en el juicio.

2.2.-PROCEDIMEINTO BREVE
Establece el art. 773, que cuando los errores sean tan sencillos, tales como: cambio de letras,
palabras mal escritas o escritas con errores ortográficos, transcripciones erróneas de apellidos,
traducciones de nombres y otros semejantes, errores estos calificados por Ricardo Henríquez;
como “casos de lapsus Calami”, el cual es definido por Simón Jiménez Salas en su “Breviario
Jurídico” como “…El simple error material existente en una información, expresión, o
afirmación, no siendo necesario su corrección por lo evidente”.
Esta rectificación se tramita a través de una solicitud que se introduce ante el juez competente
según la regla dicha anteriormente, es decir, ante el juez de Primera Instancia de donde éste
inserta la partida que se va a rectificar y lo único que exige el art. 773 es que se señale en dicha
solicitud el error y se presentan las pruebas que puedan demostrar el error y el juez, dice el
artículo, que con conocimiento de causa resolverá lo conducente, pero en la práctica la decisión
no se hace en forma inmediata sino que primero se ordena la notificación al Fiscal del Ministerio
Público, y luego que conste en acta la misma es que el Juez resuelve lo conducente negando o
acordando la rectificación.

3.-EXTENSIÓN DE LA RECTIFICACIÓN
Dice el art. 774 que la sentencia ejecutoriada donde se declara la rectificación, la inserción, o
el cambio, según sea el caso, se insertará íntegramente en el Libro de Registro del Estado Civil,
según sea nacimiento, matrimonio o defunción, sin alterar la partida rectificada a la cual se le
coloca una nota marginal ordenada por el Art. 502 del Código Civil.
Este artículo trae una innovación y está contenida en el último aparte el artículo 774 y es que,
cuando del error cometido en la partida se hubieren derivado otros errores en actas posteriores
que dependen de ella, serán suficientes para la corrección de éstas últimas la notificación que
haga el juez al funcionario respectivo a fin de que estampe la nota marginal a que nos referimos
antes. Para ello en la misma demanda se solicitará al Tribunal que una vez corregido el error
proceda a hacer las notificaciones que establece este artículo.

149
 Expliquemos esto con un ejemplo para que ustedes lo entiendan. Pongamos el caso de que se
intentó una rectificación de partida de nacimiento, aparece de apellido Hernández cuando el
verdadero es Fernández, yo considero que en este caso aunque el error es de una sola letra no
puede encuadrarse dentro del art. 773 sino que se debe intentar en procedimiento de rectificación
ordinario, es decir, el del 770 puesto que aún cuando es un cambio de una letra ambos conllevan
a un apellido distinto. Bueno, la solicitud se deberá pedir, si la persona estuviere ya casada y
existieran hijos que, al corregirse el error en su acta de nacimiento, que le juez ordene oficiar,
dentro de la decisión, que tome, al funcionario respectivo a fin de que estampe la marginal en las
partidas que dependan de esa corrección, o sea la de matrimonio y en la de nacimiento de los
hijos, haciendo la subsanación del error. Lo importante es que no se tendrá que intentar una o
varias acciones como cuantas partidas haya que corregir sino que en la misma acción principal,
llamémosla así, se pide la corrección de las que de ella se derivan.

4.-INSERCIÓN
Con relación a la inserción de partida, cuando exista uno de los propuestos contenidos en el
art. 458 del Código Civil, se procede por la misma vía del procedimiento contenido en el art. 770
del CPC; veamos cuáles son esos presupuestos contenidos en el Código Civil.
1. Que se han perdido o destruido en todo o en parte los registros del estado civil
2. Que sean ilegibles
3. Que no se hayan llevado los registros de nacimiento o defunción, o estos sean interrumpidos
u omitidos los asientos y podrían suplirse con cualquier especie de pruebas, teniendo la
partida de bautismo el valor de una presunción. Sólo establece una excepción, y es, cuando la
falta, destrucción o inutilización o interrupción provena del dolo del requirente, en cuyo caso
no se le admitirá prueba autorizada por el artículo.

150
 TEMA 18
JUICIO DE PARTICION
1.-CONCEPTO
La partición ha sido definida por Cabanella en su diccionario de Derecho Usual como la
“división o repartimiento que de una cosa común, como herencia, condominio, bienes sociales o
cosa semejante, se hace entre las personas a quienes corresponde”.
De dicha definición podemos deducir que existen varios tipos de comunidad: la ordinaria que
ocurre cuando dos o más personas adquieren un bien proindiviso; la hereditaria, que ocurre
cuando son dos o más herederos; la social, que existe entre socios, sobre los bienes sociales; la
conyugal, sobre los bienes de la comunidad conyugal y la concubinaria. Ahora bien, existe un
principio contenido en el art. 768 del Código Civil que establece que “a nadie puede obligarse a
permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participes demandar la partición”,
por lo quien pretenda la partición deberá iniciar los trámites procesales para ello a troves de este
procedimiento, que comienza como ordinario y es en el momento de la contestación, que de
acuerdo con la actitud que tome el o los demandados, se convierte en especial o continua por los
trámites del proceso ordinario.

1.1.-PROCEDIMIENTO
Comienza el juicio con el libelo de demanda que deberá contener los requisitos genéricos del
art.340 del CPC y de manera específica se deberá expresar, el título que origina la comunidad; los
nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes, Así por ejemplo,
en la comunidad conyugal, el título deviene del hecho de la existencia del matrimonio y de la
presunción legal de que todos los bienes habidos por cualquiera de los cónyuges durante la
vigencia del vínculo matrimonial se presumen adquiridos para la comunidad; con relación al
nombre de los condominios, en el ejemplo dado es otro que el ex cónyuge pues esta es una
comunidad de dos y la proporción, pues el 50% para cada uso. Si es una hereditaria y por ejemplo
son cónyuge y 4 hijos y demanda uno de los hijos, el título no es otro que, o bien el testamento o
lo establecido en la ley cuando es ab-intestato. Supongamos que no existía testamento, entonces
nos debemos basar en lo que establece el Código Civil al fallecimiento de una persona; los
nombres, entonces deberá demandar a su madre y a sus otros tres hermanos y en cuanto a la
proporción, debemos entonces ir a las reglas generales establecidas en el Código Civil que nos

151
indica, cuando no existiere testamento, de qué manera se defiérela herencia (Art. 822 y sig.) y eso
nos daría la proporción de cada quien, en el caso planteado corresponderá al cónyuge el 50% por
ser suya esa parte en virtud de la comunidad conyugal, a menos que hubiere existido separación
de bienes por una Capitulación Matrimonial y el otro 50% en partes iguales al cónyuge y a los 4
hijos, de donde la proporción del cónyuge sería el 60% y a cada oro condómino el 10%.
También dice el art. 777 que si el juez dedujere de los recaudos acompañados la existencia de
otro condómino, ordenará de oficio su citación.

2.-CONDICIONES PARA PROCEDER

Esas condiciones las podemos deducir del contenido del art. 778 que dice en su primer
párrafo: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre
el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente
que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento
del partidor e el decimo día siguiente… “Por lo que concluimos que, la primera condición para
designar partidor es:
1. La falta de oposición a la misma o la ausencia de discusión sobre el carácter o cota de los
interesados.
2. Que se haya acompañado a la demanda la prueba fehaciente que demuestre la existencia de la
comunidad.
Dice la antigua Corte en sentencia del 05/08/1999 que “…esa norma, refiriéndose a la del Art.
778, en forma clara y precisa, consagra el acuerdo de las partes para llevar adelante la partición; y
ello se deduce de la propia conducta de los interesados al no hacer oposición, al no impugnar los
términos en que se demandó la partición, situación que puede asimilarse a un convenimiento en
la demanda, a un acuerdo mutuo a que prosiga la partición en cabeza de u partidor nombrado por
las partes, es decir, no ha lugar a seguir el procedimiento ordinario…”

3.-CONTRADICCIÓN SOBRE L APARTICIÓN

Antes de entrar a analizar los otros puntos contenidos en el programa será necesario hablar
sobre la otra situación que se puede presentar en la contestación, es decir cuando uno o varios o
todos los demandados formulen oposición o presentan discusión sobre el carácter o cuota de los
interesados.

152
 Bien, puede ocurrir que al momento de contestar uno de los demandados, en ese lapso de 20
días que tiene para ello, formule oposición como por ejemplo que entre los comuneros se hubiere
establecido el pacto de permanecer la comunidad por un tiempo determinado, el cual según el art.
768 del Código Civil no puede ser superior a 5 años, pero pongamos el caso que se hubiere
establecido un lapso de 4 años y en el 2º año, uno de los comuneros demande al otro por
partición, entonces el demandado puede formular oposición al momento de contestar. Pongamos
otro caso, cuando uno de los cónyuges demanda la partición de la comunidad conyugal sin
haberse disuelto el vínculo matrimonial, pues el otro puede alegar en la contestación su
oposición, puesto que toda particiones nula antes de haberse disuelto el vínculo, salvo cuando
hubiere separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento. (Art. 173 del Código Civil)
también puede ocurrir que uno de los litigantes no tenga de comunero y entonces sea necesario
un juicio de conocimiento para poder determinar en sentencia definitiva esa o las otras
circunstancias alegadas anteriormente, entonces deberá proseguir el juicio por el trámite del
ordinario y solo será luego de que la sentencia que determine que si se debe partir quede firme es
que, ya en ejecución de sentencias, se proceda a designar partidor y luego continuar con los otros
trámites previstos del Art. 781 en adelante.
Pero, puede ocurrir que en la contestación uno de condóminos haga oposición sobre el
dominio común de alguno o algunos de los bienes mencionados en la partición o por la no
inclusión de algún bien que pertenece a la comunidad y no se mencionó en la partición solicitada,
entonces la discusión sobre tales bienes continuará por el procedimiento ordinario en cuaderno
por separado que deberá sustanciarse; y sobre los bienes que no hubo oposición se procederá a
emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, que según el art. 778 deberá hacerse
para el décimo día siguiente (como es un acto se deberá fijar hora para celebrarlo).

4.-MEDIDAS PREVENTIVAS
Hemos invertido el contenido del programa para llevar el orden lógico del mismo y ahora nos
vamos a referir a las medidas preventivas en este tipo de juicio.
Establece el art. 779que en cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera
de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero del Código, incluyendo la de
secuestro establecida en el art. 599.

153
 Del contenido de esta norma podemos deducir que se pueden solicitar tanto las medidas
nominadas como las innominadas e igualmente, como dice la misma, incluso la de secuestro que
no se encuentra incluida dentro de las previsiones del art. 599 en sus siete ordinales. Pero,
también establece este artículo una particularidad y es que el depositario judicial podrá ser
designado por mayoría por los interesados y a falta de acuerdo lo hará el tribunal, de donde
evidenciarnos que aquí se invierte lo establecido en los otros juicios con las medidas, donde es el
juez el que nombra el depositario y esta excepción consideramos que es debido a que si entre los
condóminos o comuneros hay acuerdo para la designación, es lo más normal en que sean ellos
quienes nombren al depositario debido al hecho de la propiedad común, pero ello no libra al
depositario de cumplir con los deberes que establece la ley para estos auxiliares de justicia, por lo
que deberán rendir cuentas de su gestión.

5.-PARTIDOR
 La designación del partidor se hará en la oportunidad que fije el juez, bien sea después de la
contestación de la demanda, en el caso de que no se hubiere hecho oposición o bien después
de que la sentencia que resuelve la oposición o bien después de que la sentencia que resuelve
la oposición y ordene la partición, quede firme; pero pensamos que el juez deberá fijar la
oportunidad al igual que la hora en que se va a llevar a efecto el acto del nombramiento del
partidor.
Ese día concurrirán las partes y harán su designación pero para ellos es necesario que el
mismo sea elegido por mayoría, la cual debe ser de partes y de haberes. Para entender esto
volvamos al ejemplo que dijimos de la partición de la comunidad hereditaria entre madre y
4hijos. En este caso la madre tiene 60% y cada hijo un 10%, ¿Quiénes piensan ustedes harán
elección?, la madre tiene mayoría de haberes pero no de partes y los 4 hijos tienen mayoría de
partes pero no de haberes, entonces o llegan a un acuerdo entre ellos para designar el partidor o se
deberá convocar para un nuevo acto donde el partidor será designado por los asistentes el acto y
si ninguno compareciere, entones lo hará el juez, dice el art. 778.

 Con relación al lapso para presentar el informe de partición el juez le fijará el término pero
pensamos que ello se debe hacer previa la consulta con el partidor del tiempo que necesita
para ellos, máxime que el mismo puede solicitarle al tribunal que se realice algún avalúo,

154
 algún levantamiento topográfico, peritaje, con la autorización del tribunal, el cual lo hará
previa la opinión de las partes, a las cuales considero se les debe notificar para que expongan
lo conducente.
Ese término concedido al partidor se puede prorrogar por una sola vez, está a solicitud del
mismo. Igualmente se puede apremiar al partidor en los mismos términos que se establece en el
art. 683 para el juicio de cuentas
Esa partición se presentará al tribunal llenando los requisitos establecidos en el art. 783 del
CPC y los contenidos en el Código Civil de los arts. 1074 y siguientes
También establece el art. 784 que el partidor hará presente por escrito, al tribunal las dudas
que le ocurrieren y este, es decir, l tribunal, las resolverá pudiendo oír a los interesados si lo
considera conveniente.

 Una vez presentada la partición en la oportunidad que se le fijó entonces las partes tendrán
diez días contados a partir de la presentación, para realizar la revisión de la partición y hacer
las objeciones que a bien tuvieren. Si no hacen objeción alguna dentro de ese término, la
partición queda concluida y así lo declarará el tribunal.
Establece esa misma norma que si entre los herederos hubiere menores de edad, entredichos o
incapacitados será necesario la aprobación del tribunal previo un detenido examen de la partición,
es decir, en protección a los débiles jurídicos no solo es necesario que no haya formulado
objeción alguna sino también la aprobación judicial.
Con relación al caso de que se presume el informe del partidor fuera del lapso para ello,
pensaos que en ese caso se deberá notificar a las partes para que comiencen a transcurrir los diez
días para revisar la partición y poderla objetar o no.

 Si los reparos u objeciones a la partición fueren leves y fundados a juicio del juez, este
ordenará al partidor hacer las correcciones pertinentes y una vez realizadas aprobará la
partición.
 Si los reparos fueren graves emplazará a los interesados y al partidor para una reunión y si en
ella se llega a un acuerdo se aprobará la partición con las rectificaciones convenidas. Si no
hubiere acuerdo le corresponde al juez decidir dentro de los diez días siguientes.

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 De esa decisión se oirá apelación en ambos efectos (leer sentencia de fecha 5/08/1999 Pierre
Tapia Pág. 457 y siguientes.)

6.-PARITICIÓN AMIGABLE
Dice el art. 788 que lo dispuesto en ese capítulo no coarta al derecho que tiene los interesados
de practicar amigablemente la partición, con la sola salvedad de que si entre los interesados
hubiere menores, entredicho o inhabilitados será necesaria la aprobación del tribunal competente.
Igualmente si la partición fuere de herencia y hubiera herederos menores de edad deberá haberse
realizado el inventario solemne de los bienes que ordena el art. 998 al establecer que: “las
herencias referidas a los menores y entredichos no pueden aceptarse válidamente, sino a
beneficio de inventario” y no se puede partir lo que no se ha aceptado.

156
 TEMA 19
DE LA OFERTA Y EL DEPÓSITO
1.-CONCEPTO
Dice Arminio Borjas que, cuando el deudor no pudiere extinguir su obligación mediante el
pago de la cosa debida por oponerse al acreedor a recibirlo, puede el deudor obtener su liberación
por medio del ofrecimiento real de pago y el depósito subsiguiente de la suma de dinero o de la
cosa debida.
El fundamento de esta acción estriba en el hecho de proporcionarle al deudor un medio eficaz
para que a través del mismo pueda liberarse de su obligación que no es otra que el pago de la
cosa debida e igualmente conminar al acreedor a recibirlo puesto que si éste tiene derecho al pago
también está obligado a recibirlo.
Es injusto que, por un capricho del acreedor, por su mala voluntad, por un deseo de lucrarse
indebidamente, se viera el deudor en la imposibilidad de solucionar su deuda quedando sujeto a
sufrir perjuicios más o menos graves en menoscabo de su patrimonio.
Veámoslo con un ejemplo de lo que comúnmente acontece: Resulta que X persona celebra un
contrato de opción de compra con Y, por la suma de cincuenta millones de bolívares dando en
arras la suma de 10.000.000 y quedando obligado a cancelar el resto, es decir 40.000.000 al
término de la opción que se pactó a 6 meses, dado tiempo que el deudor pudiera obtener un
crédito hipotecario con la empresa donde labora.
Ocurre que en el transcurso de los 6 meses el vendedor consigue una mejor oferta por
70.000.000 pero ya él ésta amarrado, como quien dice por la opción que contrató, entonces se le
ocurre que, cuando el deudor le va a cancelar el resto de la suma antes de vencerse el término de
la opción no le quiere recibir el pago, para motivar que el deudor caiga en mora y poder deshacer
la operación, por ello la ley le da la acción al deudor para realizar la oferta real y posterior
depósito de la suma debida y así poder liberarse de su obligación. Esto está contemplado en el art.
1306 del Código Civil.

2.-PROCEDIMIENTO
2.1.-TRIBUNAL COMPETENTE
El art. 819 dice que “La oferta real se hará por intermedio de cualquier Juez territorial del
lugar convenido para el pago y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago,

157
en el domicilio o residencia del acreedor o en el lugar escogido para la ejecución del
contrato…De la anterior norma podemos concluir entonces que será el juez del domicilio en que
se haya pactado el pago; y, que solo a falta de ese pacto, es que la parte puede escoger entre el
domicilio del deudor o donde deba ejecutarse la obligación.
Igualmente en relación a la competencia por la materia y por la cuantía, aunque la norma nada
dice la antigua Corte Suprema ha establecido que ella debe hacerse por ante el juez competente
por la materia y por la cuantía.

2.2.-REQUISITOS FORMALES DE LA SOLICITUD

Dichos requisitos contenidos en el art. 1307 del Código Civil y son los siguientes:
1º. Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él,
pues el pago no puede hacerse sino al acreedor, o a una persona autorizada por él, por la
autoridad judicial o por la ley recibirlo según lo establece el art. 1286 del mismo Código Civil.
2º. Que se haga por persona capaz de pagar, por lo cual podemos decir que puede hacerla todo
tercero a quien la ley lo permita y que si obra en nombre propio no se subrogue en el art.1283 del
CC.
3º. Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los
gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento,
puesto que no se puede obligar al acreedor a recibir pagos parciales, puesto que el 1291 dice que
no puede constreñirse al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque fuere divisible.
4º. Que el plazo esté vencido si se ha estipulado en favor del acreedor.
5º. Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda, puesto que si la
condición no se ha dado la obligación es inexistente
6º. Que el ofrecimiento se haga en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención
especial respecto del lugar del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o
en el escogido para la ejecución del contrato. (Art. 1295 del CC)
7º. Que el ofrecimiento se haga por ministerio del Juez. Además de esos requisitos el escrito de la
oferta debe contener lo expresado en el art. 819 del CPC que son:
a) El nombre, apellido y domicilio del acreedor.
b) La descripción de la obligación que origina la oferta y la causa o razón del ofrecimiento.
c) La especificación de las cosas que se ofrezcan.

158
2.3.-DISPOSICIÓN DE LA COSA OFRECIDA
Establece el art. 820 que el oferente debe poner a disposición del tribunal la cosa que ofrece,
la cual según el art. 1290 del Código Civil no puede ser una cosa distinta a la que se debe, aunque
su valor sea igual o superior al de aquella. Veámoslo con un caso: yo me comprometo a pagar
con 12 vacas limoneras una obligación que contraje y al momento de hacer el pago ofrezco
hacerlo con 12 vacas Holstein de mayor valor que las que debía. ¿Consideran ustedes que ese
pago o mejor dicho esa oferta es válida, según las reglas que antes hemos dicho?, pues, puede el
acreedor negarse a, recibirlo, lo que conllevaría que el deudor continúe en mora.
En el caso de las obligaciones dinerarias es distinto, puesto que, el oferente pondrá a la
disposición del tribunal o bien un depósito efectuado en la cuenta del tribunal o bien un cheque
de gerencia a su nombre y que comprenda como dijimos antes la cantidad adecuada, sus
intereses, los gastos líquidos y una cantidad para cubrir los ilíquidos.

2.4.-CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DE LA OFERTA

Ya hablamos de ello cuando dimos los requisitos formales de la solicitud y no son otras que
los contenidos en el art. 1307 del Código Civil.
Antes de hablar del depósito es necesario decir que una vez que se introduzca la solicitud de
oferta real en el tribunal competente deberá el juez luego de analizado, si los requisitos de
procedibilidad se cumplieron, darle entrada a la solicitud y fijar el día y la hora en que se
trasladará para realizar la oferta al acreedor. En ese día y hora fijados se trasladará el juez con el
secretario del tribunal al lugar donde deba hacerse la oferta y entregará las cosas al acreedor que
sea capaz de exigir o a aquel que tenga facultad de recibir por él y se levantará un acta que debe
contener:
1. La indicación del día, mes y año, hora y lugar en que se ha hecho la oferta.
2. Nombre, apellido y domicilio del deudor u oferente y del acreedor a quien se ha hecho la
oferta o de la persona con facultad para recibir por el que se haya recibido las cosas o se
hubiere negado a recibirlos.
3. Una descripción exacta de las cosas, valores o dinero ofrecido.
4. La respuesta del acreedor, su aceptación o negativa a recibir la oferta y las razones por las
cuales se niega a recibirlas si tal fuere el caso.

159
5. En caso de aceptación de la oferta, la mención del pago o de la entrega de la cosa y en ambos
casos, el otorgamiento del recibo.
6. El acta será suscrita por el juez, el secretario y quienes hayan intervenido.
Igualmente, estipula el 822 que si el acreedor no estuviese presente, ni la persona facultada
para recibir por él, o si esta se negare a recibir por él, entonces deberá el secretario del tribunal
notificarlo de la misión dl tribunal y levantar el acta dejando constancia de esa notificación y
deberá dejar una copia de esa acta en manos de la persona que notificó con la advertencia de que
si dentro del lapso de tres (3) días no se hubiere aceptado la oferta, se procederá al depósito de la
cosa ofrecida en pago.
Si pasados los tres días la parte no ha aceptado la oferta entonces el tribunal deberá depositar
si fuere un mueble o inmueble o cualquier otro bien fungible o en especie en una depositaria
judicial de las legítimamente constituidas y si es dinero en un instituto bancario, que no es otro
que donde tenga su cuenta el tribunal, léase Banco Industrial de Venezuela donde hubiere
sucursal de dicho banco y sino lo hubiere donde la magistratura indique.

2.5.-EFECTOS DE LA MISMA
El efecto que produce la oferta y la subsecuente depósito de la cosa adeudada, veine dado por
el art. 1306 del CC en su segundo aparte, cuando establece que “…Los intereses dejan de correr
desde el día del depósito legalmente efectuado, y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del
acreedor”; es decir, si la cosa perece ya no tendrá responsabilidad el deudor procedió a hacer la
oferta real de pago y el subsecuente depósito, éste queda librado de responsabilidad sobre la
misma.

2.6.-CITACIÓN Y PRUEBAS ADMISIBLES

La norma contenida en el art. 824 del CPC, es clara al establecer que debe el tribunal una vez
ordenado el depósito de la cosa, valores o dinero dictar un auto ordenando la citación del
acreedor para que comparezca dentro de los tres días siguientes a su citación, a exponer las
razones y alegatos que a bien tenga en contra de la validez de la oferta y el depósito.
La citación se efectuará por todos los medios establecidos en el código para la citación de los
demandados pero el art. 822 establece en su parte final que si el acreedor hubiere estado presente
en el acto de la oferta, se tendrá a derecho para la secuela del procedimiento.

160
 Dice Ricardo Henríquez que los argumentos que puede aducir el acreedor en contra de la
validez de la oferta pueden ser formales, es decir, la infracción de reglas formales en la
sustanciación del procedimiento de la oferta y los intrínsecos o de fondoque conciernen a la
complejidad, legitimidad e interés procesal; es decir, la primera de ellas, tiene que ver con que no
se haya ofrecido todo lo debido; la segunda, tiene que ver con el hecho de que la oferta no se
haya hecho al acreedor mismo o a un apersona no autorizada para recibir el pago ; y la última,
con el hecho de que el acreedor haya rehusado en forma indebida el pago al alegar que el mismo
es anticipado.
El lapso probatorio se abre de oficio y comienza al día siguiente de vencido los tres para
contestar, por diez días en los cuales se promoverán y evacuarán todas las pruebas de que se
quieran valer las partes.

3.-SENTENCIA
Cuando hablamos de los argumentos que puede aducir el acreedor al contestar la oferta
dijimos que habían unos formales que tenían que ver con la verificación de si se cumplieron o no
los requisitos de forma de la oferta y el depósito que solo revisará el juez, cuando vaya a dictar su
fallo en el caso de que exista una verdadera indefensión. Su labor más que todo se debe limitar a
verificar los argumentos intrínsecos que hablamos antes. Si la sentencia es con lugar, es decir,
declara válido el pago entonces al deudor queda liberado de la obligación desde la fecha en que
se realizó el depósito.
Dice el art. 826 que hasta el día en que se dicte la sentencia puede el deudor retirar la cosa
ofrecida e igualmente puede el acreedor aceptarla, pero de ello se debe dejar constancia en el
expediente con lo cual quedará terminado el procedimiento, debiendo el juez ordenar al
depositario la entrega de la cosa u oficiando al banco para que entregue el dinero al acreedor que
ha aceptado la oferta, de esa manera el acreedor queda exonerado de pagar las costas que le
hubiesen impuesto en la sentencia.

4.-POSIBILIDAD DEL EMBARGO DE LA COSA OFRECIDA

Dice el art. 827 que si durante la secuela de éste procedimiento se embargare la cosa ofrecida
por acciones en contra del deudor o del acreedor, el efecto de la misma quedará en suspenso hasta
tanto se declare la validez o la nulidad del ofrecimiento.

161
 Ello tiene su razón de ser por cuanto es a través de la sentencia que se va a determinar la
validez o no de la oferta y el depósito, por cuanto si la medida obra en contra del acreedor y la
sentencia pronuncia la validez del depósito entonces el embargo surtiría efecto pero si es al
contrario no, y si la medida es contra el deudor y la sentencia declara la invalidez de la oferta y el
depósito también producirá efecto el embargo.

162
 TEMA 20
PROCEDIMIENTO DE HONORARIOS DE ABOGADOS
A lo largo de estos dos años en que hemos visto la materia procesal civil, les hemos señalado
los distintos procedimientos a utilizar por ustedes en el ejercicio de los derechos y defensas, que
en beneficio de sus representados deben ejercer en juicio. Les hemos mostrado la manera de
distinguir cuando deben utilizar el procedimiento ordinario con sus distintas etapas
procedimentales, cuando puedan recurrir al juicio ejecutivo, cuando procede uno sobre la
propiedad o sobre la posesión, cuando estén llenos los extremos de ley para utilizar un
rectificación contenciosa o si procede la sumaria y en fin les hemos enseñado a representar de
manera eficiente el derecho de los demás, pero desgraciadamente y más de lo que quisiéramos
oír, hemos observado que muchas veces los abogados no saben defender sus propios intereses por
lo que podríamos utilizar el dicho popular de que en casa de herrero cuchillo de palo, y es por
ello que hemos decidido incluir como último tema el procedimiento de los honorarios
profesionales del abogado, sus distintas maneras de ejercerlo y lo que determina el porqué de
cada procedimiento.
La Federación de Colegios de Abogados de Venezuela ha dictado un reglamento interno
Nacional de honorarios mínimos, que como su nombre lo indica ha tratado de establecer un
mínimo de honorarios que todo abogado debe cobrar, en la redacción de documentos, en atender
asuntos extrajudiciales y judiciales para algunas causas, en asuntos contenciosos, etc. A los fines
de evitar el ejercicio desleal d la profesión y de que se convierta el mismo en un mercado
tratando de dignificar el ejercicio de la profesión.

1.-FUNDAMENTO LEGAL
Establece el art. 22 de la Ley de Abogados que “El ejercicio de la profesión da derecho al
abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales, salvo en los casos
previstos en la leyes…”dando luego el mismo artículo las vías o mejor dicho las pautas
procedimentales para que el abogado pueda cobrar judicialmente sus honorarios dependiendo si
los mismos provienen de actuaciones judiciales y extrajudiciales.
Los primeros son derivados de las actuaciones del abogado en un proceso patrocinando a
alguna de las partes en el mismo y pueden ser estimados e intimados en cualquier estado o grado
del proceso a la misma parte que le contrató o le buscó para su asistencia, pero cuando se le

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cobran a la parte contraria presupone se ha ordenado en costas, puesto que le art. 23 de la Ley de
Abogados establece en su segundo párrafo que “sin embargo, el abogado podrá estimar sus
honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado”, actuándose luego ese concepto de
obligado en el Reglamento de la ley de Abogados, en su art. 24 que establece “a los efectos del
art. 23 de la Ley, se entenderá por obligado, la parte condenada en costas”, lo que presupone una
condena, ya que le art. 274 del CPC dice que “ a la parte que fuere vencida totalmente en un
proceso o una incidencia se le condenará al pago de las costas”.
En cuanto a los honorarios extrajudiciales, estos son los provenientes de las actuaciones del
abogado a favor de su representado pero que no constan en ningún expediente; vamos a poner un
ejemplo para que puedan entender mejor: pongamos el caso de un cliente de ustedes que tiene un
accidente de tránsito con nuestros y lesionados y les llama para que le obtenga la libertad puesto
que se encuentra detenido y el vehículo a la orden del Ministerio Público a cuyo cargo se
encuentra la averiguación penal derivad de las lesiones gravísimas y el homicidio culposo que se
produjo con el accidente; ustedes le visitan en el reten de tránsito, le asisten a los efectos de su
declaración ante el tribunal, asisten a los testigos, redactan la solicitud de entrega del vehículo,
hacen la deducción del siniestro al seguro donde se encuentra asegurado el vehículo, celebran
reuniones con los familiares de los lesionados y del fallecido, consiguen un justo arreglo con
ellos y logran que el seguro lo apruebe y luego a la hora de cobrar sus honorarios el cliente se
niega y les dice que no les va a pagar, entonces ¿Qué vía les queda a ustedes para obtener una
justa compensación por lo que han trabajado? Pues no es otra que demandar por la vía del juicio
breve el pago de su honorarios, según o pautado en el segundo parágrafo del art. 22 de la Ley de
Abogados que textualmente establece “Cuando exista inconformidad entre el abogado y su
cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la
controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el tribunal civil competente por la
cuantía, la parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el cato de la contestación de
la demanda”.

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