REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO OE ANTIOQUIA SALA TERCERA DE DECISION MAGISTRADO PONENTE: OMAR ENRIQUE CADAVID MORALES WMEDELLIN, Nueve (9) de Noviembre de Dos Mil Once (2011) REFERENCEA: ACCION.DE CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: EPM ITUANGO S.A. E.S.P, DEMANDADO: NOTARIA VEINTICINCO DE MEDELLEN- RADICADO: 05001-33-31-012-2011-00446-01 INSTANCIA: SEGUNDA : PRTOCEDENCIA: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SENTENCIA No. S-03- 449 AP ASUNTO: La Accién de Cumpiitiento estd insttuida como mecanisto subsidiarie y residuat para asegurar ef complimiento efectivo del contenide de te Ley material o de ‘os actos administratives de contenido general desconocides por las autoridades, ante ta ausentia Ue otres Vias juditieles de proteccién de derechos. i. ANTECEDENTES Decide fa Sala fa impugnacién presentada por e! apoderado de '@ parte accionante contra fa sentencia proferida el dia veintitrés (23) de septiembre de 2011 por el Juzgado Doce Administrative del Circuito de Medellin, por medio de la cual se declaré improcedente fa accién de cumplimiento propuesta por EPM ITUANGO S.A. E.S.P en contra de la Notaria Veinticinco de Medellin.CUMPLIMIENTO . DEMANDANTE: EPH TUANGOSA ESP. cal 4.4, La Accién EPM TTUANGO S.A. E.SP., por intermedi de apoderado judicial, mediante escrito de veinticinco (25) de agosto de 2011, presentd demanda en @fercicio de la Accién de Cumplimiento, prevista en el articulo 87 de la Constitucién Politica, contra la Notarie Veinticinco de Medellin, con el fin de que te fuera exigido el ‘cumpfimiento del fiteral e del articulo 21 del Decreto 1681 de 1996. 1.2. Supuestos facticos Los supuestos facticos que fundamentan {a pretensién de la sociedad accionante son los a continuacién se resumen: ~ Se afirma que, e! dia quince (15) de junio de 2011, ta entidad ‘accionante radicé en fa Oficina te Ingtrumientos Piblicos de Medellin, Zona Norte, fe minuta para elevar a estitirapiblica, dé tas decisiones tomadas por te Asamblea General de Accionistas de fo entidad. + Sefiala Gue, dicho témité fue adjudicado a fa Noteria Veinticinco de Medellin, la cual por medio de documento de cotizacién o llquidacién de proceso de la referida escritura piblica de aumento de capital de fa sociedad EPM ITUANGO S.A. ES.P., de fecha véinticuatro (24) de junio de 2011, liquidé el | Bago de derechos notariales, IVA y recaudos de fondo especiales. - Advierte que, debido a su naturaleza juridica, mediante escrito Nro. 0000708 de cuatro (4) de agosto de 2011, requirié al sefior Notario Veinticinco de Medellin para que diera cumplimiento al Decreto 1681 de 1996, articulo 2, tteral e. Se aduce que, solicits al ente demandado se abstuviera de emitr cuenta de cobre para el trémite de protbcolizacin de la escrtura piblica ‘que contendria ta decisién de fa Asamblea General de Accionistas de la entidad accionante de aumentar ef capital autorizado y reformar los estatutes de is sociedad. ~ Relata que, mediante escrito de once (11) de agosto de 2011, '@ Notarie Veinticinco de Medellin, dio respuesta al requerimlento paraconstitucién en renuencia, manteniendo su posicién de efectuar el referido cobro, mediante el sistema de tarida plena. 2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD ACCIONADA NOTAREA VEINTICINCO DE MEDELLIN Dentro del término para contestar la demanda impetrada en su contra, fa entidad accionada presenta sus argumentos de defense, ios cuales se sintetizan asi: - Argumenta el ente accionado que, la actitud del Notario, en ef presente caso, no es negligente como se afirma en fa demanda, pues, se procedié en Ia etapa de rogacién del servicio por reparto a proyectar una pre iquidacién con tumo Nro. 4434 de veinticuatro (24) de junio de 2011, observando los criterios dados por fa Superintendencia de Notariado y Registro, en caso similar. Al respecto, se transcriben apartes de ta misma (folios 58 a 62). ~ Manifiesta que, si ia entidad accionante entendié que la ‘Superintendencia de Notariado y Registro tiene capacidad de orientacién e instruccién, que obliga at notario, y acudié a ella, ante la posicién de ta Notaria de pre-fiquidar los derechos que fe corresponden al acto objeto de registro, es extrafio que dicho ente no esté convocado a la accién constitucional. ~ Finalmente, considera “La Notanls 25 de Medellin, iguidaré 22s derechos notartales del acto de reforma estatutaria y aumento de capital de EPM ITUANGO S.A. £.S.P,, cuando corresponds, con tarifa plena, ye que acata por capatidad de instruccién y comparte los conceptos dadios por la Superintendencis oe Notariado y Registro, en este caso y resefiados en esta memoria.”* 3. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1 Juzgado Doce Administrative del Circuito de Medellin, mediante sentencia de veintitrés (23) de septiembre de 2011, declaré le improcedencia de fa accién incoada.Serio TTUANGOSA ESP. _ TEARNDINTE: af RADICADO: 201 {- 00446-01 pues, de conformidad con fa sentencia C- 193 de 1998, dicha accién es un instrumento procesal principal para hacer efectivo el cumplimiento de leyes y actos administratives, ~ Aduce que, obligarsele a pagar la suma de $2.076.173.492, por concepto de fiquidacién de proceso notarial, le ocasionaria un grave © inminente perjuicio iremediable. Afirma que, cancelar un monto de dicha naturaleza, no sélo afecta el patrimonio publico de la’ entidad, sino también su misma viebilidad, mas atin cuando tiene la certeza legal de ser una entidad estatal, y por ende, exenta de pago de derechos notariales, = Considere que, de conformidad con Ia jurisprudencia de fa Corte Constitucional, Sentencia C- 1159 de 2008, no se ha sefiaiado que las Notarias sean autoridades administrativas, por el contrario, se ha manifestado que Sus funciones no tienen fa naturaleza administrativa. Asi mismo, cita el Decreto 960 de 1970, articulo 2°, para sefialar que fa funcién notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad © jurisdiccién. - Invoce algunos apartes de ia sentencia C-1159 de 2008 de la Comte Consttucional, sobre, la diferencia de los actos administratives de os Jurisdiccionales, para conciuir que, si e! Notario no tiene en el Superintendente un superior funcional, mat hace ef fallo de primera instancia en afitmar que sus actuaciones pueden considerarse actos administrativos. ~ Finaliza diciendo que, para que se pueda hablar de acto administrative se requiere de que exista ta posbilidad de agotamiento de fa via gubernativa, lo que en el caso objeto de estudio no ocurre. 5, CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia El articulo tercero (3° de la Ley 393 de 1997, sefista:SOSMPE CREDO _DEDURDADD: HOTARIA ENTICING De MEDELLIN * RADICADO: 2011-O0446-01 a de fa entidad accionada y cardcter subsidiario y residual de fa accién. a. Cumplimiento del articulo 8° de la Ley 393 de 1997 En lo que tiene que ver con la constitucién de renuencia observa &! Despacho que fa sociedad accionante dlrigié escrito el diecinueve (19) de agosto de 2011 ante la Notaria Veintichnes de Medellin, indicando en ef asunto: "Requerimiento para cumplimiento de fa ley, como requisite para constituciin en renuencie’, solictando se deciarara que, la entidad accionante, como entidad estatal, Se encuentra exenta de todo pago por gastos notariales, de conformidad con ef articulo 21, literal e, del Decreto 1681 de 1996, se abstenga de emitir cuenta de cobro por éste concepto, y se ordene continuar con ef trémite notarial en cuestion, \. Brecisando fa fecha en que la citada decisién de la Asamblea General Ge Accionistas se encuentre debidamente protocalizada, dando. cumplimiento at articulo 87 del Decreto 094 de 1989 {folios 4 3 13). b. Cardcter subsidiario y residual de ia accion focons nts (to det Ley 353 de 957) ‘Sin embargo, 'a prosperidad de ésta accién esté condicionada a que el afectado no tenga 0 haya tenido ott instrumento judicial para logrer e! efectivo cumpiimiento de la norma cuyo cumnplimiento reciama, salvo, que de no Proceder el Juez, Se siga un peruiiio grave e inminente para et accionante. Es por fo anterior que ta Accién de Cumplimiento est’ instituida como mecanismo subsidiarlo y residuat para asegurar el cumplimiento efectivo el contenido de Ja Ley material o de los actos administratives de contenido general desconocidos por fas autoridades, ante la ausencia de otras vias judiciaies de proteccién de derechos.EI objeto de fa accién de cumplimiento es, e! acatamiento de formas con fuerza material de ley o de actos administratives, por eso no responde 2 fa finalidad del mecanismo ejercide controvertir la legalidad de las decisiones de fa administracién, atin cuando en ellas posiblemente se hublere desatendide algin precepto aplicable. Lo anterior, por cuanto ef inciso segundo del articulo 9° de la Ley 393 de 1997 establecié como causal de improcedencia de ja actin de cumplimiento fa existencia de otro mecanismo judicial para lograr ef efectivo cumplimiento de normas o actos administratives, otorgandole de ésta forma un Gardcter residual y subsidiario @ fa accién para prevelecer los mecanismos Ordinarios idéneos y eficaces igualmente previstos en el ordenamiento juridico colombiano. En el caso que nos ocupa, se observa que la Sociedad EPM ITUANGO S.A. E.S.P. instaurd Accién de Cumplimiento contra la Notarfa Veinticinco fe Medel, con el fin de que le exonerara del pago de los gastos notariales en la Srotocofizacién de decisién tomada por la Asamblea General de Acclonistas el dia dleciocho (18) de mayo de 2011, en ta cual se aumenté el capital autorizado y se reformaron los Estatutor de Ja Sociedad, por considerar que se desatendia el artjeulo 21, literal e, del Decreto 1681 de 1996. De conformidad con las pruebas allegas al plenario, se tiene que fe Noteria Veinticineo de Medellin, mediante escrito de diecinueve (19) de agosto de 2011 (folio 14), indicd a la sociedad accionante las razones por las cuales no ~accedia a su solicitud de exoneracién de gastos notariales, de conformidad con los Conceptos emitides acerca del tema por la Superintendencia de Notariado y Registro. Lo anterior, lleva a ésta Sala de Decisién a la conclusién de que nO Se Gata de una omisién en el deber legal de cumplir una norma o acto Stministretivo, como lo dispone el aticulo 1 de ta Ley 383 de 1997, sino que_a ‘wicio del accionante, ia decisi6n tomada por 'a entidad accionada és leaal, por no spiicer adecuadamente fa norma que fundamenta su pretensién, Acceder a las Pretensiones del accionante implicaria declarar ta nulidad parcial del acto que predice ilegal y restablecer el derecho del actor, al ordenar a la entidad accionadeAhora bien, respecto a la afirmacién contenida en el escrito de impugnaci6n de la sentencia de primera instancia, en cuanto no. exista otro medio judicial de defensa para la prosperidad de las pretensiones de la sociedad accionante, toda vez que, las funciones de fos notarios no tienen naturaleza administrativa y, en consecuencia, sus actuaciones no se consideran actos administratives, debe advertir ésta Sala de Decisién los siguientes planteamientos: La Corte Constitucional, en Sentencia C- 181 de 1997. definic la funcién notarial como us séfvicio piblico, y ef sometiniento al régimen juridico previsto para el efecto, de-tz siguiente rorma: “Bi artieslo 131 de ta Carta Politica instituye le funcién notarial como un servicio piblico en el que se adviete una de les modslidedes de ta ahedida descentralizecién por coleboracién, ye que ls prestacién de ese servicio y de las fonciones inherentes 2 & ha sido encomentsta, de manere permanents, 2 perdculares, en lo cual fa Corte no ha haltado motives de inconstiticionelidad”. “Ahora bien, fas atibuxiones de las que han sito investides fos notaries implican su sometimiento af rigimen fitkica fifado por el legislador y spareyan el control y Estatuto Fundamental de bodBajo éste andlisis jurisprudencial, podriamos establecer como ceracteristicas principales de la funcién notarial las siguientes: ~ De conformidad aan el articulo 131 de la Constitucién Politica, 'e actividad notarial es un servicio piblicy. Asi mismo, fa Ley la define -omo “une funcién piiblica e implica et efercicio de la fe notaria’’ yerticulo 1 det Decrety 960 de 1970) ~ {a funcién notarial es ejercida en forma permanente por particuleres, lo que constituye una mod i def: R saiaboracién, de conformided con los articulus 210 y 365 de ld Constitucién Politica y, en consecuencia, los define como autotidades ~ Al advertir que la funcién notarial es una forma de Gescentratizacion por servicios y, en consecuencla, es una funcién piblice Geserroliada por particulares, es perfectamente aplicable el articulo 112 de la Ley 489 de 1998, ef cual preceptia ef régimen juridico de los actos y contratos Provenientes de dichos particulares, asi: JURIDICO DE LOS ACTOS ¥ CONTRATOS. t2 celebracién det fundones administrativeson @ Igualmente si se celebran contrates por cuenta de las entidades privates, ios mismos se sufetardn a las normas de contratadén de las entidades estatales.” Asi las cosas, podriamos concluir que fas decisiones proferidas Ge manera unilateral por fas notarias, como particulares en ejercicia de funciones pUblicas, deben ajustarse a las disposiciones proplas de los actos administratives, entre ellas fa facuitad de ser demandadas ante la Jurisdiccién de te Contencioso Administrative. En este sentido, és predicable la Jurisprudencia det Consejo dé ste0s, cuando ha sefialado que.ias actuaciones u omisiones de tos notarios “pueden comprometer patrimoniaimente a! Estado, razén por la cual, los particulares pueden hacer uso de las acciones judiclales pertinentes pare el resarcimiento de fos dafios antijuridicos que fes sean imputables, Al respecto consideré el érgane de clerre de ta Jurisdiccién de fo Contencioso Administrativa: XC } Considera la Sala que lo dicho respecto de la responsabliided de tos notarios frente 9 sus actos en efercicio de sus famciones, Se predica iguaimente de los actos del registrador, en él sentido que si por medio de dichos actos se producen dafics a tos usuarios del servicio, = con ia funciGn ge cc roe ago ¥ AES aya responsabilidsd inicamente Pre Coe ni fires evertles falas del serio deriedes de conductas doloses 0 culposas emanadas funcionarios vinculedos a dicks: ‘Superintendencis. patrol oh Ademés, ia Sala comparte lo dicto por el tribunal cuando destaca que la sccién kiénes pars deducir responsabilided por 19 inscripcién del mencionsdo acto en ét registro inmobiliario ea la accién de rallied y restablecimiente consagrade en ef artleulo 85 def CC. A, y no lz accién de reparacitn directa aqui interpuesta. ‘i __ 5 Notariado es un service piiblico 9 cargo det Estado guien fo delegs fara Su prestacién en los Notaries quienes mantentendo el status de particulsres estén entargados de dar fe piblia por deiegacién de aquél. Guiere ello deerresponsabilidad patrimoniat instteestonal del Estado frente 2 ta victima 0 damniticedo, a ia vez que impone ef ceber ae repetit conve el agente estatal, si en su comportamiento fubiere estado presente dolo 0 culpa grave. De éta misma forma, se encuentra que, la Superintendencia de Notariado y Registro, en respuesta al requerimiento realizado por la sociedad accionante de exoneracién det pago de derechos notatiales, de catorce (14) de julio de 2011, emitié concepto, 2 fin de indicar que “2 EP.M ITUANGO S.A; ESP debe otorgarsele en axanto a fos derechos notariales, igual tratamiento que a las cemés sociedades y empresas industrisles y comerciates det estado y 2 los particutares”, Lo anterior, para advertir que, en igual forma, dicho concepto, gue afecta una situacién particular de ta sociedad accionante puede ser Controvertido ante la Jurisdiccién de lo Contencioso Administrative. Asi lo ha, advertido el Consejo de Estado: AO ests regiamentar ie Ley 258 de 1996, sino que esté cumplenda una de las funciones que fe corresponden cual es ia de istrar y eer eee eee, ‘CONSEO OE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Sentencis de primero (1°) de agosto de de {ril.dos (2002), Radicacién niimera: 08001-23-31-000-1998-5004-01(13248) de 25 de septiembre de 2003 expediente 7807, Actor Ignacio Castilla Castilla, Megistrade Ponente Doctora Oiga Inés Navarrete Barreroorientar 2 los Notaries y Registredores sobre f2 apiicacién de t2s normas, actualizande, en este caso, lz Instruccién Administrativa 09 de 1999 a las tuz de ta Ley 258, "En efecto, ef Decreto 2158 de 1992 “por el cual se reestructura |2 Superintendencia de Notariado y Registro’, consagra: “ARTICULO 2o, FUNCIONES. ~ La Superintendencia de Notariade y Registro desarrollaré sus objetivos mediante ef ejercicio de las siguientes funciones: bo} "ARTICULO 90, FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE. ~ &T Superintendente de Notariado y Registro efercerd les siguientes fanciones: 4, Organizar, digit y controlar, de conformided con las directrices trazades por Consejo e Oirectho y con ie colsboracién de fos celegades, las actividades de la Superintendencia y exedir los actos y dems fecesatios pera ef cumplimiento de las funciones bod “Es lara entonces ia competenca de! Superintendente de Notarisdo y Registro pera expedir —_instructives %c Est Instruccié estarla comprendid2 dentro dei género "Greutares” que ‘regismertar’ procedimientos al interior de una entidad y sobre les cuales este Comporacién he sefiaisde que son susceqtities de control furisticcional ye que eontienen decisiones. ir " BF aicance juridico de los Actos Administratives de servicio, es el de instru oflentar @ coordinar a la administracién, pero, jamds tienen 1a virtualided de obligar, femplo los conceptos de los asesores juridicos; los certifcados de tempo de servicio? * Puede ocurtt, que por extraimitacién de fanciones, © por error de técnica ‘sinieistratia, en una circular 0 carta de instruccin, se expitan decisions ‘que son verdederos Actos Administrativos, én tal caso se deben reconacer, y pueden ser demandables por vicios en su formacién, ante le jurisdiccién en io contencioso administrativo, fo cual ocurre con demasiada frecuencia * BENAGOS, Gustavo. Ef Acto Administrativo. Ediciones Ubreria del Profesional. Bogotd. 1.387. pag. 85 “ PENAGOS, Gustavo. Op. Cit. Pag. 84jaridicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales.* paneer ty vem texto) Y en reciente providencia emanada de esta Sal se manifesté sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circutares de servicio esté conditionade @ que Jes mismas contengen una decisién de ia autoridad piblice, cepaz de producir efectos juridicos y pueden, en consecuendia, tener fuerza vinculante frente af edministrado, pues de no ser asi, sila Circular se limite 2 reproducir io decidido Por otras normes, para efectos de instruir 2 los funcionarios encargades de efercer determinadas: entonces fa circular no serd un acto pasible de demanda* (Ctr. Consejo de Estado. Seccién Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. CP. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).” Descendiendo al caso objeto de estudio, se Hene que la accién de cumplimiento de la referencia ve dirigida 2 reprochar la legalidat v validez de la decisién tomada por fa Notaria Veinticinco de Medellin, en cuanto no exonera 3 la sociedad acclonante del pago de los derechos notariales causados con ocasién de {2 orotocofizacién de fa decisiin de su Asamblea General de Accionistas de aumeriter su Capital y reformar sus estatutos, y en este sentido no es procedente un de Fondo al respecto, por cuanto la Accién de Cumplimiento foe ‘estdeuide que Be fejecuter fo dispuesto en la ley 0 acto administratvo, wide, no para | irimir Scontroversas que se presentan respecio a thos gue con quedéclaramenteestablecdo eso que aqui se debe | De cotfomided con fas consideraciones que anteceden, Se conctuye anteiices que le dsiste razén a la'2 quo, al dectarar la improcedénds dts 2cch 08 cumple in et caso cheto de est, y, en consecvendi Administrative, Seockin Primera, Consejera Poriénte: Olga Inés Navarrete Barrero, Sentenca Febrero diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004), Radicacién néimero: 11001-03-24-000-2003-00087-01(8801)Por to expuesto, ef TRIBUNAL DE LO CONTENCEOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISION, administrando justicia en nombre de fa Repiiblica y por autoridad dela Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMASE Ia sentencia de veintitrés (23) de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Del Circuito De Medellin, mediante la cual se neg6 por improcedente fa accién de cumplimiento impetrada por fa Sociedad EPM ITUANGO S.A. E.S.P., contra fa Notaria Velnticinco de Medellin. SS SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, enviese al Juzgado de origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE