O CONTROLE DE POLITICAS PUBLICAS PELO PODER JUDICIARIO ADA PELLEGRINI GRINOVER SUMARIO: 1 — Fundamento constitucional do controle; 2 — A posigdo dos tribunais brasileiros; 3 — Limites @ intervengao do Judicidrio nas politicas publicas: a garantia do minimo existencial; 4 — Segue: a razoabilidade; 5 — Segue: a reserva do possivel; 6 — Sangées para o descumprimento da ordem ou decisdo judicidria; 7 — A via processual adequada para provocar o controle ea eventual intervengao do Judicidrio em politicas ptiblicas; 8 — Conclusées. 1 — Fundamento constitucional do controle Montesquieu condicionara a liberdade & separagao entre as fungdes ju- dicial, legislativa e executiva, criando a teoria da separagao dos poderes! e afirmando que a reunido de poderes permite o surgimento de leis tiranicas, igualmente exeqiifveis de forma tiranica’. Vale lembrar, com Dalmo Dallari*, que a teoria foi consagrada em um momento histérico — o do liberalismo — em que se objetivava o enfraqueci- mento do Estado e a restrigdo de sua atuacao na esfera da liberdade individual. Era o perfodo da primeira geragio de direitos fundamentais, ou seja das liberdades ditas negativas, em que 0 Estado s6 tinha o dever de abster-se, para que o cidadao fosse livre de fruir de sua liberdade. O modelo do constitucio- nalismo liberal preocupou-se, com exclusividade, em proteger o individuo da ingeréncia do Estado. Esse estado de coisas alterou-se com o fendmeno histérico da Revolugao Industrial, em que as massas operdrias assumem relevancia social, aparecendo no cenério institucional o primeiro corpo intermedidrio, porta-voz de suas reivindicagGes: o sindicato. 39A transi¢do entre o Estado liberal e 0 Estado social promove alteragao substancial na concepgio do Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, 0 Estado existe para atender ao bem comum e, conseqiientemente, satisfazer direitos fundamentais e, em Ultima andlise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda geracio de direitos funda- mentais — a dos direitos econdmico-sociais —, complementar & dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de abstengao do Estado substitu seu dever a um dare, facere, praestare, por intermédio de uma atuagio positiva, que real- mente permita a fruigao dos direitos de liberdade da primeira geragao, assim como dos novos direitos. No Brasil, durante muito tempo os tribunais autolimitaram-se, entenden- do nao poder adentrar 0 mérito do ato administrativo. Diversas manifestagdes do Poder Judiciario, anteriores 4 Constituigdo de 1988, assumiram essa po- sigdo’. No entanto, a Lei da Agao Popular abriu ao Judicidrio a apreciagao do mérito do ato administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4°, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando a lesao 4 condigao de causa de nulidade do ato, sem necessidade do requisito da ilegalidade. E José Afonso da Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do ato por simples lesividade’. Mas foi a Constituigao de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ago popular, o art. 5°, inc. LXXIII introduziu a seguinte redagao: Art. 5°, ine. LXXIII: “Qualquer cidadao é€ parte legitima para propor acaio popular que vise a anular ato lesivo ao patrim6nio ptblico ou de entidade de que o Estado participe, 4 moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrim6nio histérico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada mé-fé, isento de custas judiciais e do 6nus da sucumbéncia” (grifei). Ora, 0 controle, por via da ag&o popular, da moralidade administrativa nao pode ser feito sem 0 exame do mérito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem 0 requisito da ilegalidade. Candido Dinamarco® também entende que foi a ago popular que abriu 0 caminho do Judicidrio em relacao ao controle do mérito do ato discricionario, devendo-se a ela a “desmistificago do dogma da substancial incensurabi- lidade do ato administrativo”, provocando “sugestiva abertura para algu- ma aproximagao ao exame do mérito do ato administrativo”. Mas a Constituigao de 1988 fez mais: no art. 3° fixou os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil, da seguinte maneira: Art. 3°: “Constituem objetivos fundamentais da Reptiblica Federativa do Brasil: I — construir uma sociedade livre, justa e soliddria; 40II — garantir o desenvolvimento nacional; Ill — erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raga, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminacao.” E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce 0 principio da prevaléncia dos direitos humanos: art. 4°, II, da CF), 0 Estado tem que se organizar no facere e praestare, incidindo sobre a realidade social. E ai que o Estado social de direito transforma-se em Estado democratico de direito. Mas, como operacionalizar 0 atingimento dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro? Responde Oswaldo Canela Junior’: “Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessdria a realiza- ¢ao de metas, ou programas, que implicam o estabelecimento de fungdes especificas aos Poderes Publicos, para a consecugao dos objetivos predetermi- nados pelas Constituigdes e pelas leis*. Desse modo, formulado 0 comando constitucional ou legal, impde-se ao Estado promover as acdes necessérias para a implementagao dos objetivos fundamentais. E 0 poder do Estado, em- bora uno, é exercido segundo especializagao de atividades: a estrutura norma- tiva da Constituigao dispde sobre suas trés formas de expressdo: a atividade legislativa, executiva e judiciaria”. Afirma o Autor, com toda razdo, que as formas de expressdo do poder estatal so, por isso mesmo, meros instrumentos para a consecugdo dos fins do Estado, nao podendo ser consideradas por si s6. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como sendo a preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se: 0 segundo dogma, foi o da atividade jurisdicional prestada por um juiz que represente apenas /a bouche de la loi. Continua Oswaldo Canela Junior: “E assim a teoria da separagao dos poderes (art. 2° da CF brasileira) muda de feigdo, passando a ser interpretada da seguinte maneira: 0 Estado é uno e uno é seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de express Poderes). Para racionalizagao da atividade estatal, cada forma de expres poder estatal exerce atividade especifica, destacada pela Constitui exercicio de tais fungdes é vedado as formas de expressdo do poder estatal interferéncia reciproca: é este 0 sentido da independéncia dos poderes”. Mas os poderes, além de independentes, devem também ser harménicos entre si. Logo, os trés poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam alcangados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, “cabe ao Poder Judiciaério investigar o fundamento de todos 41os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Consti- tuigdo (art. 3° da CF brasileira)” — grifei. Tércio Sampaio Ferraz Junior lembra que 0 objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o Poder Judicidrio frente aos demais poderes®. Mas, no Estado democratico de direito o Judicidrio, como forma de expressao do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do préprio Estado, nao se podendo mais falar numa neutralizagao de sua atividade. Ao contrario, 0 Poder Judi- cidrio encontra-se constitucionalmente vinculado & politica estatal. Ainda no conceito irrepreensivel de Oswaldo Canela Junior: “Por politica estatal — ou politicas ptiblicas — entende-se 0 conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisGes (Poder Judicidrio) que visam 4 realizag&o dos fins primordiais do Estado”. “Como toda atividade politica (politicas ptiblicas) exercida pelo Legis- lativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituigao, cabe ao Poder Judiciario analisar, em qualquer situagao e desde que provocado, 0 que se convencionou chamar de “atos de governo” ou “questées politicas”, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3° da CF)”, ou seja, em ultima andlise 4 sua constitucionalidade. O controle da constitucionalidade das politicas piblicas pelo Poder Judiciario, assim, nao se faz apenas sob o prisma da infringéncia frontal 4 Constituigado pelos atos do Poder Piblico, mas também por intermédio do cotejo desses atos com os fins do Estado. E continua o Autor: “Diante dessa nova ordem, denominada de judicia- lizagdo da politica” (muito diferente, acrescente-se, da politizagGo do Judicid- rio) “contando com 0 juiz como co-autor das politicas ptiblicas, fica claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a eficacia dos fins do Estado — incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou cole- tivos — o Poder Judicidrio deve atuar na sua fungao de controle”. 2 — A posigao dos tribunais brasileiros Nossos tribunais assim tém feito: O Supremo Tribunal Federal reconhe- ceu 0 dever do Estado de fornecer gratuitamente medicagao a portadores do virus HIV, sob o fundamento de que os poderes puiblicos devem praticar politicas sociais e econédmicas que visem aos objetivos proclamados no att. 196 da CF, invocando precedentes consolidados da Corte'®. 42O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justig¢a em diversas oportunidades, salientando-se o direito a integralidade da assisténcia & satide a ser prestado pelo Estado, de forma individual ou coletiva!'. O Tribunal, em outra decisao, afirmou que a Administragéo Publica se submete ao império da lei, até mesmo no que toca a conveniéncia e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada a necessidade de obras objetivando arecuperagao do solo, cumpre ao Poder Judiciario proceder a outorga da tutela especifica para que a Administragao destine verba prépria do orgamento para esse fim’. Também o Tribunal de Justiga de Sao Paulo mostrou-se preparado na discussao a respeito da suposta interferéncia do Poder Judicidrio nos demais poderes. Em agio civil publica ajuizada pelo MP em face da municipalidade paulistana, objetivando a restauragao do conjunto arquiteténico do Parque da Independéncia, a Corte manifestou-se no sentido de que pode e deve o Judi- cidrio atuar na omissao administrativa. O Tribunal paulista decidiu que a omissao da administracao pode ser enfrentada pelo Judicidrio, em decorréncia do controle que este exerce sobre os atos administrativos, nao se tratando de interferéncia na atividade do Poder Executivo'*. Mas 0 posicionamento mais representativo a favor da intervengéo do Poder Judiciério no controle de politicas puiblicas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo representado pela decisio monocratica do Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou: “E certo que nao se inclui, ordinariamente, no Ambito das fungées insti- tucionais do Poder Judicidrio e nas desta Suprema Corte, em especial — a atribuigo de formular e de implementar politicas piblicas (JOSE CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constitui¢do Portu- guesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse dominio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executi- vo. Tal incumbéncia, no entanto, embora em bases excepcionais, podera atri- buir-se ao Poder Judicidrio, se e quando os 6rgios estatais competentes, por descumprirem os encargos politico-jurfdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficdcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cldusulas revestidas de contetido programatico. Cabe assinalar, presente esse contexto — consoante j4 proclamou esta Suprema Corte — que ocardter programatico das regras inscritas no texto da Carta Politica “nao pode converter-se em promessa constitucional inconseqiiente, sob pena de o Poder Publico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegitima, o cumprimento de seu impostergavel dever, 43por um gesto irresponsdvel de infidelidade governamental ao que determina a propria Lei do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)” Gad “Nao deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significa- tivo relevo ao tema pertinente 4 “reserva do possivel” (STEPHEN HOL- MES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivagao e implementagao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerac&o (direitos econdmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Ptiblico, impGe e exige, deste, prestagGes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas”. (...) “A meta central das Constituigdes modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como jd exposto, na promogao do bem-estar do homem, cujo ponto de partida esta em assegurar as condicgdes de sua propria dignidade, que inclui, além da protegao dos direitos individuais, condicées materiais minimas de existéncia. Ao apurar os elementos funda- mentais dessa dignidade (0 minimo existencial), estar-se-do0 estabelecendo exatamente os alvos prioritarios dos gastos ptiblicos. Apenas depois de atin- gi-los é que se podera discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverd investir. O minimo existencial, como se vé, associado ao estabelecimento de prioridades orgamentarias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possivel” (grifei). “Vé-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clausula da “re- serva do possivel”, ao processo de concretizagao dos direitos de segunda geracao — de implantagao sempre onerosa —, traduzem-se em um binémio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensao indivi- dual/social deduzida em face do Poder Publico e, de outro, (2) a existéncia de disponibilidade-financeira do Estado para tornar efetivas as prestagées positivas dele reclamadas”.(grifei) (...) “E que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoavel ou proce- derem com a clara intengao de neutralizar, comprometendo-a, a eficdcia dos direitos sociais, econémicos e culturais, afetando, como decorréncia causal de uma injustificavel inércia estatal ou de um abusivo comportamento gover- namental, aquele nticleo intangivel consubstanciador de um conjunto irredu- tivel de condigGes minimas necessdrias a uma existéncia digna e essenciais 4 propria sobrevivéncia do individuo, af, entao, justificar-se-4, como preceden- temente ja enfatizado — e até mesmo por razées fundadas em um impe- rativo ético-juridico —, a possibilidade de interven¢io do Poder Judicia- rio, em ordem a viabilizar, a todos, 0 acesso aos bens cuja fruicio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado” (grifei). 44Resumindo, percebe-se que a posi¢éo do STF, manifestada por um de seus mais sensiveis Ministros, é a de que sao necessdrios alguns requisitos, para que o Judiciario intervenha no controle de politicas ptiblicas, até como imperativo ético-juridico: (1) 0 limite fixado pelo minimo existencial a ser garantido ao cidadio; (2) a razoabilidade da pretensao individual/social deduzida em face do Poder Publico e (3) a existéncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestacées positivas dele reclamadas. Examinem-se esses requisitos, que tragam os limites para a intervencao do Judicidrio nas politicas publicas. 3 — Limites & intervengio do Judicidrio nas politicas piblicas: a garantia do minimo existencial Os direitos cuja observancia constitui objetivo fundamental do Estado (art. 3° da CF) e cuja implementagGo exige a formulacio de politicas puiblicas, apresentam um nucleo central, que assegure 0 minimo existencial necessario a garantir a dignidade humana. O minimo existencial € considerado um direito as condigdes minimas de existéncia humana digna que exige prestagdes positivas por parte do Estado: “A dignidade humana e as condigGes materiais de existéncia nao podem retro- ceder aquém de um minimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais € os indigentes podem ser privados”"*. Para Ana Paula de Barcellos, 0 minimo existencial é formado pelas condigdes basicas para a existéncia e corresponde a parte do principio da dignidade da pessoa humana a qual se deve reconhecer eficdcia juridica e simétrica, podendo ser exigida judicialmente em caso de inobservancia'®. Costuma-se incluir no minimo existencial, entre outros direitos, o direito A educagio fundamental, o direito a satide bésica — como a passivel de atender o maior nimero de pessoas com o mesmo volume de recursos — 0 saneamento basico, a concessio de assisténcia social e 0 acesso & justiga’®. E esse nticleo central, esse minimo existencial que, uma vez descumpri- do, justifica a intervengio do Judicidrio nas politicas ptiblicas, para corrigir seus rumos ou implemeté-las. Mas, de acordo com que critérios 0 Judicidrio podera e deverd intervir nas politicas ptiblicas? Imagine-se que a Prefeitura decide construir um hos- pital num bairro pobre, que nao tem saneamento basico, sendo que em bairro préximo existe outro hospital. Qual o minimo existencial que deverd prevale- 45cer? E af que entra em agio 0 principio da razoabilidade, que pode ser utilizado para corrigir uma politica piblica equivocada. E 0 que se passa a verificar. 4 — Segue: a razoabilidade A razoabilidade mede-se pela aplicagado do principio constitucional da proporcionalidade. O principio da proporcionalidade significa, em Ultima andlise, a busca do justo equilibrio entre os meios empregados e os fins a serem alcan¢ados. Sobre o tema, José Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o principio da proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincipios constitutivos: a) principio da conformidade ou adequagao de meios (Geeignetheit), que impde que a medida seja adequada ao fim; b) principio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou principio da necessidade ou da menor ingeréncia possivel, que impdem a idéia de menor desvantagem possivel ao cidadao; c) principio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhdiltnis- médssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fim. Confiram-se suas palavras: “O principio da conformidade ou adequagio impée que a medida adoptada para a realizagdo do interesse ptiblico deve ser apropriada a prosse- cugao do fim ou fins a ele subjecentes. Conseqiientemente, a exigéncia de conformidade pressupée a investigacio e a prova de que o acto do poder puiblico é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopg¢io (Zielkon- formitdt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relagdo de adequa- ¢do medida-fim. Gad O principio da exigibilidade, também conhecido como ‘principio da necessidade’ ou da ‘menor ingeréncia possivel’, coloca a ténica na ideia de que o cidadao tem direito 4 menor desvantagem possivel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtengio de determinados fins, nao era possivel adoptar outro meio menos oneroso para 0 cidadao. (...) c) Principio da proporcionalidade em sentido restrito (‘“Verhdltnismds- sigkeit”). Quando se chegar & conclus&o da necessidade e adequagao da medida coactiva do poder ptiblico para alcangar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interven¢go € proporcional a ‘carga coactiva’ da mesma. Est aqui em causa o principio da proporciona- 46lidade em sentido restrito, entendido como principio da ‘justa medida’. Meios e fim so colocados em equagao mediante um juizo de ponderacdo, com 0 objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou nao desproporcionado em relagdo ao fim. Trata-se, pois, de uma questao de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcangar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relagao as vantagens do fim’ (grifei). Alias, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, “no caso do principio da proporcionalidade, na sua formulagao mais geral, em que requer ou exige apenas uma ‘relagado adequada’ entre meio e fim e que o dano que sobrevenha nio ‘esteja sem relagio com o risco’ que devia ser afastado (§ 228 do BGB), trata-se de um principio ‘aberto’, porque nestes casos nao é indispensdvel uma valoragao adicional. Nao se trata aqui de outra coisa senio da idéia de justa medida, do ‘equilibrio’, que esta indissociavelmente ligada a idéia de justica’’'* (grifei). No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina: “Em sentido amplo, entende Muller que o principio da proporcionalidade é regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimensio menos larga, o principio se caracteriza pelo fato de presumir a existéncia de relagao adequada entre um ou varios fins determina- dos e os meios com que sao levados a cabo. Nesta ultima acepgdo, entende Muller que ha violagao do principio da proporcionalidade, com ocorréncia de arbitrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no séo por si mesmos apropriados e ou quando a desproporg¢io entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta”! (grifei). Quanto 4 sua natureza, Caio Tacito lembra que, no direito alemao, se confere ao principio da proporcionalidade ou da proibigéo do excesso “a natureza de norma constitucional nao escrita, que permite ao intérprete aferir acompatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restrigdes desnecessdrias ou abusivas contra os direitos fundamentais”™. E, nessa linha de raciocinio, Raquel Denize Stumm ressalta a atribuigao, ao principio da proporcionalidade, de principio juridico geral fundamental, também no direito patrio: “Em sendo um principio juridico geral fundamental, o principio da pro- porcionalidade pode ser expresso ou implicito 4 Constituigao. No caso brasi- leiro, apesar de no expresso, ele tem condigdes de ser exigido em decor- réncia da sua natureza. Possui uma funcao negativa, quando limita a 47atuacao dos 6rgaos estatais, e uma funcio positiva de obediéncia aos seus respectivos contetidos””! (grifei). No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu: “A importancia do principio tem, de ultimo, crescido de maneira extraor- dindaria no Direito Constitucional. A lesao ao principio assume maior gravi- dade nos sistemas hermenéuticos oriundos da teoria material da Consti- tui¢io. Ai prevalece o entendimento incontrastavel de que um sistema de valores via de regra faz a unidade normativa da lei maior. De tal sorte que todo principio fundamental é norma de normas, e a Constituigao é a soma de todos os principios fundamentais. (...) Uma das aplicagées mais proveitosas contidas potencialmente no principio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de inter- pretacao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde ai solugao conciliatéria, para a qual o principio é indubi- tavelmente apropriado”” (grifei). O principio da proporcionalidade obriga a todos os Poderes: legislativo, executivo e judicidrio. A propdsito lecionou José Joaquim Gomes Canotilho: “O campo de aplicaga4o mais importante do principio da proporcionali- dade é 0 da restrigdo dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes ptiblicos. No entanto, o dominio légico de aplicagio do principio da pro- porcionalidade estende-se aos conflitos de bens juridicos de qualquer es- pécie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao principio no campo da relagdo entre a pena e culpa no direito criminal. Também é admissivel 0 recurso ao principio no Ambito dos direitos a prestagdes. E, por exemplo, 0 que se passa quando se trata de saber se uma subvencio é€ apropriada e se os fins visados através de sua atribuigéo nao poderiam ser alcangados através de subvengdes mais reduzidas. O principio da proibicao do excesso aplica-se a todas as espécies de actos dos poderes piiblicos. Vincula 0 legislador, a administragao e a juris- digao”® (grifei). Especificamente com relagao ao Poder Judicidrio, ouga-se a limpida ligao de Joao Batista Lopes: “Pelo principio da proporcionalidade o juiz, ante o conflito levado aos autos pelas partes, deve proceder a avaliagao dos interesses em jogo e dar prevaléncia aquele que, segundo a ordem juridica, ostentar maior relevo e expressao. (...) Nao se cuida, advirta-se, de sacrificar um dos direitos em beneficio do outro, mas de aferir a razoabilidade dos interesses em jogo a luz dos valores consagrados no sistema juridico”.** 48Por ultimo, cabe lembrar que o principio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido amplamente reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda sob a égide da Constituigao de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o principio da proporcionalidade, embora sem esse nome, como critério para a limitagio de restrigdes de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito nio podem conter limitagGes inadequadas, desnecessdrias e desproporcionais”. Referéncia expressa ao princfpio, com a denominagao de “critério de razoabilidade”, ocorreu no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado 0 leading case em matéria de apli- cacao do principio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4.116/62, que estabelecia exigéncias para o exercicio da profissio de corretor de iméveis, ficou assen- tado que o legislador somente poderia estabelecer condigdes de capacidade respeitando o critério de razoabilidade, devendo o Poder Judicidrio aferir se as restrigdes sao adequadas e justificadas pelo interesse ptiblico”. E em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram-se pelo principio da proporciona- lidade: as Representag6es n. 1.077 e n. 1.054, sendo relator 0 Ministro Moreira Alves. Na primeira, tratava-se da elevacgéo da Taxa Judicidria no Estado do Rio de Janeiro, sob o prisma da razoabilidade, entendendo-se que o poder de tributar nao pode ser exercido de forma excessiva”’. Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5.681, de 1971, que vedava o exercicio da advocacia aos juizes, membros do Ministério Publico e servidores plblicos civis e militares, durante 0 perfodo de dois anos a contar da inativi- dade ou disponibilidade. Aqui também, a questao foi decidida com suporte no principio da proporcionalidade, sustentando-se que a restrigao estabelecida era desarrazoada”*, Conclui-se dai, com relagdo 4 intervengao do Judicidrio nas politicas ptiblicas, que por meio da utilizagao de regras de proporcionalidade e razoa- bilidade, o juiz analisaré a situagao em concreto e dir se 0 administrador ptblico ou o responsdvel pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do individuo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituigéo e na lei. E assim estar apreciando, pelo lado do Autor, a razoa- bilidade da pretensdo individual/social deduzida em face do Poder Publi- co. E, por parte do Poder Publico, a escolha do agente ptiblico deve ter sido desarrazoada. Conforme afirma Eurico Ferraresi’, “Vale dizer que, quando se discute atividade discriciondria, discutem-se opcdes que devem ser tomadas pelo agente ptblico, de forma equilibrada e harmoniosa (...). Evidentemente, 0 juiz nao apenas pode, como deve, verificar | 49se a escolha feita pelo Administrador Piiblico respeitou os ditames legais. O que nao pode ocorrer é a alteragao da escolha feita pelo agente ptiblico quando ela nao se afigure inapropriada. No momento em que 0 ordenamento juridico permite ao agente ptblico atuar com determinado campo de independéncia, permite-se, discricionariamente, a revisao judicial apenas nos casos em que a escolha feita seja desarrazoada ...” (grifei). Nesse caso, conforme afirma Celso Antonio Bandeira de Mello, “a cen- sura judicial nao implicaria invasio do mérito do ato”. Em conclusao, a intervencao judicial nas politicas ptiblicas s6 poderé ocorrer em situagdes em que ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato dis- criciondrio praticado pelo poder piiblico, devendo o juiz pautar sua andlise em atengao ao principio da proporcionalidade. 5 — Segue: a reserva do possivel A implementagao de uma politica publica depende de disponibilidade financeira — a chamada reserva do possivel. E a justificativa mais usual da administracio para a omissdo reside exatamente no argumento de que inexis- tem verbas para implementé-la. Observe-se, em primeiro lugar, que nao serd suficiente a alegagao, pelo Poder Ptiblico, de falta de recursos. Esta deverd ser provada, pela propria Administracaio, vigorando nesse campo quer a regra da inversdo do 6nus da prova (art. 6°, VIII, do Cédigo de Defesa do Consumidor), aplicavel por analogia, quer a regra da distribuigdo dinamica do 6nus da prova, que flexibi- liza o art. 333 CPC, para atribuir a carga da prova a parte que estiver mais préxima dos fatos e tiver mais facilidade de prova-los*'. Mas nao € s6: 0 Judicidrio, em face da isuficiéncia de recursos e de falta de previsio orgamentdria, devidamente comprovadas, determinaré ao Poder Piiblico que faga constar da préxima proposta orgamentdria a verba necessdria A implementacao da politica publica. E, como a lei orgamentaria nao € vincu- lante, permitindo transposigao de verbas, 0 Judiciario ainda devera determinar, em caso de descumprimento do orgamento, a obrigag’o de fazer consistente na implementagdo de determinada politica publica (a construgao de uma escola ou de um hospital, por exemplo). Para tanto, o par. 5° do art. 461 CPP serviré perfeitamente para atingir 0 objetivo final almejado. Desse modo, freqiientemente a “reserva do possivel” pode levar o Judi- cidrio 4 condenacio da Administragao a uma obrigagao de fazer em duas etapas: primeiro, a inclusao no orgamento da verba necessdria ao adimplemen- 50to da obrigaciio; e, em seguida a inclusdo, 4 obrigagao de aplicar a verba para 0 adimplemento da obrigacao. 6 — Sangées para o descumprimento da ordem ou decisao judiciaria Se, assim mesmo, 0 administrador descumprir a ordem ou decisao judi- cidria, abrem-se diversas vias para a aplicagao de sangGes: a) a aplicagao de multa didria (astreintes) ou a titulo de ato atentat6rio ao exercicio da jurisdi- ¢40; b) a responsabilizagao por ato de improbidade administrativa; c) a inter- ven¢ao no Estado ou no Municipio; d) a responsabilizagao criminal. Passamos a examinar essas técnicas de coergio. A — Multa didria: medidas de coergao patrimonial contra a Fazenda Publica so legitimas, conforme ja decidiu o STJ em sede de antecipagao de tutela®, Todavia, conforme observa Eurico Ferraresi *°, “nao se pode esquecer 0 fato de que a multa diaria recair4, diretamente, no patrimGnio ptiblico, bem de todos. E que, por isso, os efeitos de uma multa aplicada ao setor particular e ao setor ptiblico podem ser completamente diversos” (...) “A imposigao de multa didria s6 tem efeito quando recai no patrimGnio particular do adminis- trador publico, pois, de contrario, onerar-se-ia ainda mais 0 erario”. E continua anotando que, embora o montante da multa imposta a titulo de astreinte possa ser cobrada posteriormente do responsdvel, seria necesséria uma nova deman- da judicial para a recuperagao. Por outro lado, o montante fixado a titulo de multa, em ambos os casos, ficard inscrito como precatério: o art. 100 CF permite a requisigao do paga- mento da multa por esse instrumento. Assim, por diversas razdes conclui-se que a imposigao de multa didria nao constitui a melhor medida para compelir 0 agente puiblico a uma obrigagao de fazer. Cumpre notar, por tltimo que a multa prevista no pardgrafo tnico do art. 13 CPC, a titulo de contempt of court, € absolutamente inadequada quando se trata da Fazenda Péblica: a multa sera inscrita como divida ativa, 0 que significa simplesmente tirar de um bolso para passar para outro. B — Responsabilizagao por ato de improbidade administrativa. A con- duta do agente que descumpre decisao judicial subsume-se ao inc. II do art. 11 da Lei n. 8.429/92 — Lei de Improbidade Administrativa — que afirma constituir ato de improbidade que atenta contra os principios da Administragao Publica “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio”. Eainda Ferraresi que observa que 0 descumprimento de ordem judicial ofende a SIharmonia entre os Poderes, de modo que, havendo descumprimento, se deixa ndevidamente de praticar ato de oficio™. C — Intervengao no Estado ou Municipio. O descumprimento da ordem judicial sujeita o Estado ou o Municipio a sofrer intervengao polftico-adminis- trativa, a fim de corrigir a irregularidade. O art. 35, IV, CF estabelece que 0 Estado nao intervira nos Municipios, exceto quando o Tribunal de Justiga der provimento a representagdo para prover a execugao de lei, de ordem ou de decisao judicial. Da mesma forma, a Unido nfo interviré nos Estados ou no Distrito Federal, exceto para prover a execucao de ordem ou decisao judicial (art. 34, VI, CF). O Supremo Tribunal Federal deixou assentado: “O dever de cumprir as ordens emanadas pelo Poder Judicidrio, notada- mente nos casos em que a condenagao judicial tem por destinatario 0 préprio poder ptiblico, muito mais do que simples incumbéncia de ordem processual, representa uma incontornavel obrigagdo institucional a que nao se pode sub- trair 0 aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos principios consagrados no texto da Constituigao da Republica. A desobediéncia a ordem ou a decisao judicial pode gerar, em nosso sistema juridico, gravissimas con- seqiiéncias, quer no plano penal, quer no ambito politico-administrativo (pos- sibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabili- dade de intervengdo federal nos Estados-membros ou em Municipios situa- dos em Territério Federal, ou de interven¢ao estadual nos Municipios.”* (Grifei). D — Crimes de responsabilidade e de desobediéncia. A teor do art. 1°, inc. XIV, do Decreto-lei n. 201/67, constitui crime de responsabilidade do prefeito municipal “deixar de cumprir ordem judicidria, sem dar 0 motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, 4 autoridade competente”. O STJ ja decidiu que caracteriza o tipo descrito no art. 1°, XIV, do Decreto-lei 201/67, 0 nao cumprimento de ordem judicial, sem que o agente responsdvel tenha justificado o motivo da recusa ou a impossibilidade de seu cumprimento, por escrito, 4 autoridade competente*®. Mas deve ser notado que, para a configuragao do crime de responsabili- dade por descumprimento de ordem ou decisao judicidria, € necessdria a conduta dolosa do agente politico. Nesse sentido, o STJ, na concessao de habeas corpus, visando ao trancamento da agao penal.*” Mas, com relagio ao crime de desobediéncia, 0 STJ afastou a ilicitude penal por existir sangao de natureza civil, processual ou administrativa aplica- da em razao da omissao. Segundo a Corte, fixada multa didria pelo descum- primento da decisao judicial, nao caberia 0 oferecimento de dentincia pelo 52‘crime de desobediéncia, sendo 0 caso de trancamento da ago penal por atipicidade de conduta**. Mais longe ainda foi outro julgado do STJ: “CRIME DE DESOBEDIENCIA. PREFEITO MUNICIPAL. NAO CONFIGURACAO. 1 — Em principio, diante da expressiva maioria da jurisprudéncia, 0 crime de desobediéncia definido no art. 330 do CP sé ocorre quando praticado por particular contra a Administragao Publica, nele nao incidindo a conduta do Prefeito Municipal, no exercicio de suas fungées. E que o Prefeito Muni- cipal, nestas circunstancias, esta revestido da condi¢ao de funcionario ptiblico. 2 — Constrangimento indevido, representado pela clausula “sob pena de incidir em crime de desobediéncia ordem judicial” (...).°° Concluindo esse tépico, percebe-se que as sangdes mais adequadas, para fazer face ao descumprimento da ordem ou decisdo judicial pelo Poder Piblico, sao a responsabilizagio por improbidade administrativa e a in- tervencio federal ou estadual no Estado ou Municipio; e, em 4mbito mais limitado, a imputagio ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade. 7 — A via processual adequada para provocar o controle e a eventual intervengao do Judiciario em politicas piblicas O Cédigo Civil revogado asseverava, no art. 75: “A todo o direito cor- responde uma acdo, que o assegura”. Como bem aponta Kazuo Watanabe®: “Nao fosse a intransigéncia doutrindria, surgida na fase em que 0 Dircito Processual aspirava 4 autonomia como um ramo da ciéncia juridica, 0 art. 75 do Cédigo Civil de 1916 poderia ter sido lido com explicitagio, em nivel infraconstitucional, do principio da efetividade e da adequacao da tutela juridica processual” (grifei). “Para que dele se retirasse toda a conota¢ao imanentista, bastava que se lesse 0 texto como se nele estivesse escrito que a toda afirmagao de direito (e nao um direito efetivamente existente) “corresponde uma ago, que o assegu- ra”. O direito “afirmado”, como é cedigo, nao é a mesma coisa que direito existente”. “Alids, mesmo o texto constitucional (art. 5°, n° XXXV) deve ser lido com o mesmo cuidado, pois seu texto afirma que “a lei nao excluird da apreciagao do Poder Judicidrio lesio ou ameaca do direito”, e sua leitura apressada podera conduzir a uma conclusao imanentista, quando na verdade o que nele se afirma é que nenhuma afirmativa de lesio ou ameaga a direito poderd ser exclufda da apreciagaio do Poder Judiciario”. 53Mas 0 principio expresso no Cédigo Civil revogado permanece em nosso ordenamento, como decorréncia direta do art. 5°, inc. XXXV, da CF, e como manifestagao do valor maior da efetividade do processo. E 0 Cédigo de Defesa do Consumidor abrigou-o expressamente, ao proclamar: Art. 83: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cédigo sao admissiveis todas as espécies de ages capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela” — grifei. O legislador cuidou, assim, de tornar mais explicito ainda o principio da efetiva e adequada tutela juridica processual de todos os direitos consagrados pelo sistema. Nas sempre ponderadas palavras de Kazuo Watanabe*!: “Nao se trata de mera enunciagao de um principio vazio e inécuo, de um programa a ser posto em pratica por meio de outras normas legais. Cuida-se, ao revés, de norma auto-aplic4vel, no sentido de que dela se podem extrair desde logo varias conseqiiéncias. A primeira delas, certamente, é a realizagao processual dos direitos na exata conformidade do classico principio chio- vendiano, segundo o qual “o processo deve dar quanto for possivel prati- camente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir”.** A segunda, que € consectéria da qualquer tipo de ago — coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual — pode ser utilizada para provocar o Poder Judiciario a exercer 0 controle das politicas piblicas. E nao importa a espécie de demanda: meramente declara- t6ria, constitutiva ou condenatéria, mandamental ou executiva lato sensu. Conseqiiéncia importante é 0 encorajamento da linha doutrindria, que vem se empenhando no sentido da mudanga da visdo do mundo, fundamen- talmente economicistica, impregnada no sistema processual patrio, que se procura privilegiar o “ter” mais que o “ser”,*® fazendo com que todos os direitos, inclusive os nao patrimoniais, principalmente os pertinentes 4 vida, 4 satide, 4 integridade fisica e mental e 4 personalidade (imagem, intimidade, honra etc.) tenham uma tutela processual mais efetiva e ade- quada” — grifei. O principio é certamente aplicavel a todos os direitos e interesses, vio- lados ou ameacados, mesmo fora das relagdes de consumo. Alids, nao custa lembrar que as disposigdes processuais do Cédigo de Defesa do Consumidor se aplicam A tutela de qualquer direito ou interesse coletivo (Jato sensu), por forga da correlacao estabelecida pelo art. 90 do CDC (“Aplicam-se as agdes previstas neste Titulo as normas do Cédigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que nao contrariar suas disposigdes — grifei — e pelo art. 21 da Lei 7.347/85 34— Lei da Agdo Civil Publica (“Aplicam-se a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabivel, os dispositivos do Titulo III da Lei que instituiu 0 Cédigo de Defesa do Consumidor). Isto quer dizer, em tiltima andlise, que 0 art. 83 do CDC, supra transcrito, aplica-se a todos os direitos difusos e coletivos, nos termos do art. 1°, IV, da Lei da Ago Civil Publica. E tem mais: € certo que os direitos coletivos (lato sensu) gozam de instrumentos processuais especificos de protegao: Lei da Ago Civil Publica, Mandado de Seguranga coletivo, Agdo popular, Agao de Improbidade Admi- nistrativa. Mas é certo também que, por intermédio de uma demanda indi- yidual, podem ser protegidos direitos e interesses coletivos lato sensu. Veja-se 0 seguinte exemplo: numa demanda individual, o Autor pede & autoridade publica a interdigao de um local noturno, vizinho a sua residéncia, que infringe o direito ao siléncio, tutelado pela lei. Trata-se de uma demanda individual, mas de efeitos coletivos, porquanto a interdigao — ou nao — do local vai ter efeitos sobre todos os membros da comunidade que vive na vizinhanga. A aco individual serviu para a tutela de um direito difuso. Outro exemplo: inconformado com a fixagio das mensalidades de uma escola, um pai de aluno pede a corregio da tabela de custos, para adapta-la aos critérios legais. Dependendo do pedido, portanto — nao apenas a redugao de sua mensalidade, mas a revisdo da tabela que fixou as mensalidades — a demanda individual tera efeitos coletivos, beneficiando, ou nao, todos os estudantes da escola. A agio individual serviu para a tutela de um direito coletivo (stricto sensu). Mais exemplos sao trazidos por Kazuo Watanabe“: “Por exemplo, uma agdo de anulagio de deliberagao assemblear de uma sociedade andnima, que veicula matéria de ordem geral, e nao uma questao de interesse especifico de algum acionista, serd uma agiio de alcance coletivo, mesmo que proposta por apenas um ou alguns acionistas, e a respectiva sentenga, sendo acolhedora da demanda, beneficiar4 necessariamente a tota- lidade dos acionistas. Nessa espécie de conflitos de interesses, nado ha lugar para a concomitancia de demandas individuais que objetivem o mesmo resul- tado pratico. E suficiente a propositura de uma tnica agao de anulacio, por um ou mais acionistas, sem a necessidade de participacado da totali- dade deles, pois estamos diante de uma demanda individual com alcance coletivo, pois o escopo dela diz respeito A totalidade dos acionistas. Nao se nega a possibilidade de cada acionista ter uma pretensiio individual especifica e diferenciada, pertinente somente a ele, em relagdo 4 qual sera inquestiona- velmente admissivel a demanda individual. Mas nao é fragmentdvel em de- 55mandas individuais a pretensio anulatéria, pois 0 provimento jurisdicional a ela correspondente tem pertinéncia necesséria a totalidade dos acionistas. Para que semelhante distingao fique bem remarcada, cabe ser menciona- do um outro exemplo. A agao coletiva ajuizada com o escopo de se exigir a cessagaio da poluigio ambiental praticada por uma indistria é apta a tutelar os interes- ses de toda a coletividade (interesses difusos, portanto). A agiio individual que viesse a ser proposta por uma vitima, por exemplo, um morador da vizinhanga, reclamando a indenizago pelos danos individualmente sofridos em virtude da mesma poluigdo combatida na agao coletiva, veicularia uma pretensio indivi- dual prépria e inconfundivel com a pretensio coletiva. Seria inegdvel, nessa hipotese, a presenga do requisito da compatibilidade entre a pretensdo coletiva e a individual. Mas, se na aco individual fosse veiculada a pretensio 3 cessa¢ao da poluicao, teria ela escopo coincidente com 0 da ago coletiva. Suponhamos, para salientar bem essa disting’o, que outros moradores ajuizas- sem também ag6es individuais com a mesma finalidade, qual seja, a de cessa- ¢ao da poluigao. Todas elas estariam reproduzindo a mesma pretensdo veicu- lada na demanda coletiva. Sao “individuais” apenas no sentido de que sao propostas por individuos, mas a pretensfo é de alcance coletivo, pois beneficia a totalidade das pessoas que se encontram na mesma situacio, € nfo somente 0 autor da acéo. Em semelhante situacio, seria suficiente uma s6 demanda, seja individual ou coletiva” — grifei. Existem, portanto, demandas individuais com efeitos coletivos, que servem & tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos, conceituados no art. 81, I e II, do CDC, as quais se aplica induvidosamente o art. 83 do CDC, e/c art. 21 da Lei da A¢io Civil Publica. Alias, tenho sustentado, em minhas aulas de pés-graduagao“, que a conceituagao de interesses difusos e coletivos, do art. 81, I, Ie II do CDC é uma conceituagio de direito material, pois antes mesmo que surja 0 processo, e independentemente dele, pode nascer 0 conflito sociolégico. E a norma de direito material define quais s4o os direitos tutelados. E também o que afirma Kazuo Watanabe, com outras palavras*®; “No plano sociolégico, 0 conflito de interesses pode dizer respeito, a um tempo, a interesses ou direitos “difusos” e “individuais homogéneos”. Supo- nha-se, para raciocinar, uma publicidade enganosa. Enquanto publicidade, a ofensa atinge um numero indeterminavel de pessoas, tratando-se em conse- qiléncia de lesao a interesses ou direitos “difusos’. Porém, os consumidores que, em razao da publicidade, tiverem adquirido 0 produto ou o servico ofertado, apresentarao certamente prejuizos individualizados e diferenciados, 56de sorte que estamos ai diante de lesao a interesses ou direitos “individuais homogéneos”. Limitando-se 0 autor da agio coletiva a postular, v.g., a retirada da on enganosa, a tutela pretendida é dos interesses ou direitos “difu- s”. E esse 0 conflito de interesses trazido ao processo. E essa a “lide” Presualizada. O objeto litigioso do processo, delimitado pelo pedido, tem essa “lide” como seu contetido.” — grifei. Mas ha mais: mesmo na tutela jurisdicional exclusivamente ind dual é aplicdvel o principio de que so admissiveis todas as espécies de agées capazes de propiciar a adequada e efetiva protecdo de qualquer direito ou interesse. Vigora, nesse contexto, o postulado de atipicidade da tutela jurisdicional, que foi bem salientado por Flavio Yarshell. Conforme observou 0 processua- lista, a garantia da acdo “funciona como ‘cobertura geral’ do sistema, apta a conduzir ao controle de alegacdes de lesfo (ou ameaga) de direito”. Examinando a evolugao do conceito de agio, da perspectiva romana até a moderna, Yarshell bem observou que, “rompendo com o sincretismo contido na 6tica do direito romano, cindiu-se 0 conceito da actio, para se distinguir a existéncia do direito, de um lado, e 0 poder de invocar a respectiva declaragao ou atuacao, de outro lado. Daf porque se dizer que 0 direito contempordneo nao esta mais assentado em um sistema “de agdes”, mas “de direitos”, em que nio mais vigora aquela idéia de tipicidade”” (grifei). Ao tratar especificamente da atipicidade da agdo no confronto com o interesse de agir (no indicador adequagdo da via processual), observou o processualista: “Sao freqtientes as referéncias ao ‘descabimento’ desta ou daquela ‘aco’, diante de certa situacio de direito material afirmada pelo demandante, reputando-se este carecedor de agao por falta de interesse de agir (inadequagao). O problema pode ser situado da seguinte forma: no momento em que 0 interessado — valendo-se da garantia constitucional (“ampla”) da agao — ingressa em juizo, precisa eleger a “ag¢do adequada” para a situagao material que afirma, isto é, ndo deve se equivocar na escolha da “via proces- sual’. Advertiu Yarshell ser preciso ter cuidado para entender, sob a ética do interesse processual, o que se quer dizer com escolha da ‘agio cabivel’ cuidando-se para que na ‘passagem’ da ‘agao constitucional’ (incondicionada) para a ‘aco processual’ (condicionada, eis que exercida de forma conexa a uma dada relagdo material afirmada pelo demandante) no se perca o sentido eo alcance dessa primeira garantia”. E mais: “Quando se busca 0 ‘tipo de ac&o’ cabfvel para uma dada situacao de direito material (afirmada), deve-se levar em conta — relativamente ao ele- 57mento “adequagao” — taéo-somente os seguintes dados: a) compatibilidade entre pedido (provimento invocado) e situagao lamentada pelo demandante, de tal sorte que, em tese, a providéncia alvitrada pelo autor seja id6énea a solu- cionar 0 mal de que se lamenta; b) compatibilidade entre 0 procedimento adotado pelo autor e a situagdo afirmada pelo demandante, de modo que os atos processuais, por seu encadeamento, sejam aptos a conduzir 0 demandante ao ato final que, como visto, é (deve ser) id6neo a superagao do estado de coisas exposto pelo autor. Sob um Angulo negativo, por assim dizer, a busca do ‘tipo de agao cabivel” deve considerar: a) a irrelevancia do nome ou rétulo que se tenha consignado no veiculo da demanda, que é a peti¢ao inicial; b) que o equivoco quanto ao procedimento eleito nao impede necessariamente que atinja o provimento (resultado) desejado, quer porque seja possivel adequa-lo ao procedimento correto, quer porque nao existam diferengas expressivas entre .© procedimento eleito e o procedimento corretamente ditado pela lei; c) que a invocacgio do fundamento legal nao afeta o interesse de agir e nao vincula 0 | 6rgio julgador, que deve considerar os fatos e fundamentos juridicos expostos - pelo demandante.** (grifei). Disso tudo surge uma inarredavel conclusao: qualquer tipo de agao — — coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual — pode ser utilizada para provocar o Poder Judicidrio a exercer o controle ea possivel intervengao em politicas ptblicas. 8 — Conclusées Diante de todo 0 exposto, podem ser assentadas as seguintes conclusGes: a — o Poder Judiciario pode exercer 0 controle das politicas ptiblicas para aferir sua compatibilizagéo com os obje‘ivos fundamentais da Reptblica Federativa do Brasil (art. 3° CF); b — esse controle nao fere o princfpio da separagao dos Poderes, enten- dido como vedagao de interferéncia reciproca no exercicio das fungdes do Estado; c — Conseqiientemente, 0 Judiciario pode intervir nas politicas ptiblicas, quer para implementé-las, quer para corrigi-las quando equivocadas; d — HA limites postos a intervengao do Judiciario em politicas publicas. Tais limites sao: i. a restrigéo a garantia do minimo existencial; ii. a razoabi- lidade da pretensao individual/social deduzida em face do Poder Publico e a irrazoabilidade da escolha do agente publico; iii. a reserva do possivel; 58e — para fazer face ao descumprimento da ordem ou decisao judicial pelo Poder Ptiblico, sem embargo da aplicagao de astreintes — pouco adequa- quando se trata da Fazenda Publica —, as sangGes mais eficazes so a sponsabilizagao por improbidade administrativa e a intervengao federal ou lual no Estado ou Municipio; e, em 4mbito mais limitado, a imputacdo ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade; __ f — todas as espécies de agdes — coletivas, individuais com efeitos coletivos, ou meramente individuais — sao id6neas a provocar o controle e a eventual intervengao do Judicidrio nas politicas puiblicas. NOTAS 1. Montesquieu, Do espirito das leis, Livro V, Cap. II. 2. Montesquieu, Do espirito das leis, Livro XI, Cap. V. 3. Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, Sao Paulo, Saraiva, 26° ed., 2007. 4, Vejam-se, exemplificativamente, STJ, RMS 15.959/MT, Sexta Turma, julgado em 07.03.06, DJ 10.04.2006, p. 299; RMS 18.151/RJ, Quinta Turma, julgado em 02.12.04, DJ 09.02.05, DJ 09.02.2005, p. 206; MS 12.629/DF, Terceira Segio, julgado em 22.08.07, DJ 24.09.2007, p. 244. O STF, na década de 60, aprovou em Sessao Plendria a Simula 339, com o seguinte enunciado: “Nao cabe ao Poder Judiciario, que nao tem funcao legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob 0 fundamento da isonomia”. 5. Apud Gongalves Filho, Manoel Ferreira, Grinover, Ada Pellegrini e Ferraz, Anna Candida da Cunha, Liberdades Piblicas, Parte Geral, Sao Paulo, Saraiva, 1978, p. 478. 6. Dinamarco, Candido Rangel, Discricionariedade, devido processo legal e controle jurisdicional dos atos administrativos, in Fundamentos do processo civil moderno, Sao Paulo, Malheiros, 3° ed., 2000, vol. I, p. 434. 7, Esta idéia, assim como as que se seguem, sao extrafdas do brilhante trabalho apresentado 4 USP para qualificagao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, “A _ efetivacdo dos direitos fundamentais através do processo coletivo: um novo modelo de jurisdico” (orientador Kazuo Watanabe), inédito, pp. 17-19. 8. Cf. Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, Rio de Janeiro, Forense, 4* ed., 1980. 9, Ferraz Jr., Tércio Sampaio, O Judicidrio frente 4 divisio dos poderes: um principio em decadéncia, in Revista USP, n. 21, margo/abri/maio de 1994, p. 14. 10. RE 271.286 e AgRg 271.286. 11. REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646; REsp 658323; REsp 625329, MS 8895; REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373. 5912. RSTY 187/219, 2° Turma. 13. Apel. 152.329.5/4.00-SP. 14, Torres, Ricardo Lobo, O minimo existencial e os direitos fundamentais, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, n. 42, julho-setembro 1990, p. 69/70. 15. Barcelos, Ana Paula de, A eficdcia juridica dos princfpios constitucionais © principio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pp. 248 e 252-253. 16. Rocha Junior, Paulo Sérgio Duarte da, Controle Jurisdicional de Politicas Piiblicas, dissertacao de mestrado defendida na USP, orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, pp. 21/24. 17. Cf. Direito constitucional e teoria da Constitui¢ao, 3° edigdo, reimpressio, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, pp. 264/265. Confira-se, também, Paulo Bona- vides, Curso de direito constitucional, 5* edicdo, revista e ampliada, Editora Malhei- ros, Sdo Paulo, 1994, p. 360. 18. Cf. Metodologia da ciéncia do direito, 3* edigdo, Servigo de Educagio Fundagao Calouste Gulbenkian, Tradugdo de José Lamego, Portugal — Lisboa, 1997, 684, 19. Cf. op. cit., p. 357. 20. Cf. “A razoabilidade das leis”, in Revista de Direito Administrativo 204: 1-7, abr/jun. 1996, p. 2. 21. Cf. Principio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, — Livraria do Advogado Editora, Sao Paulo, 1995, p. 121. 22. Curso de Direito Constitucional, 5* edigio, revista e ampliada, Editora Malheiros, Sao Paulo, 1994, p. 362-365-386/387. 23. Cf. op. cit., p. 266. 24. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Sao Paulo, 2001, pp. 72/73. 25. HC 45.232, Rel. Min. Themistocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322). 26. Rep. n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977. 27. Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34). 28. Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967). 29. Eurico Ferraresi, Modelos processuais coletivos: comparagdo entre acio popular, acdo civil piblica e mandado de seguranga coletivo, tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito da USP (orientadora Ada Pellegrini Grinover), no prelo, pp.19/20. 30. Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, Sao Paulo, Malheiros, 2001, p. 777. 31. Sobre a carga dindmica da prova e sua importancia no campo do controle das politicas ptiblicas pelo Poder Judiciario, ver Rocha Junior, Paulo Sérgio Duarte da, Controle Jurisdicional de Politicas Ptiblicas, dissertagio de mestrado defendida na USP, orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, pp. 55-101. 6032. REsp. 790.175/SP, relator José Delgado, rel. p/ Acérdao Luiz Fux, 1* Turma, 5.12.06, DJ 12.02.2007, p. 249. 33. Ferraresi, Eurico, Modelos de processos coletivos: agao popular, agao civil ica e mandado de seguranga coletivo, tese de doutorado defendida na USP, orient. Pellegrini Grinover, p. 27. 34. Id., Ibidem. 35. IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j.17.09.98, DJ 9.10.98. 36. REsp. 546.249-PB, Rel. Min. Felix Fischer, 5* Turma, j. 04.03.2004, DJ .05.2004, p. 350. 37. HC 64.478/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5* Turma, j. 27.03.2008, 12.05.08, p. 1. 38. HC 92.655/ES, Rel. Min. Napoledo Nunes Maia Filho, 5° Turma, j. 18.12.2007, DJ 25.02.2008, p. 352. 39. RHC 7.990/MG, Rel. Min. Fernando Gongalves, 6" Turma, j. 29.10.98, DJ 30.11.98, p. 209. 40. Watanabe, Kazuo, Cédigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio, Forense Universitaria, 9* ed., 2007, p. 856. 41, Watanabe, Kazuo, Cédigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio, Forense Universitaria, 9* ed., 2007, pp. 854/855. 42. Chiovenda, Giuseppe, Dell’ azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di Diritto Processuale Civile, 1930, vol. 1, p. 110, e Instituigdes de Direito Processual Civil, Saraiva, 1942, vol. I, p. 84. Na busca da instrumentalidade substan- cial do processo, sio igualmente vdlidas tanto a perspectiva de Direito Material utilizados por alguns processualistas como a de Direito Processual de que se valem outros processualistas. A correta e equilibrada combinagao dessas duas perspectivas, sem a intolerancia doutrindria que a nada conduz, é a solugdo que realmente se impde. 43. José Carlos Barbosa Moreira, Tendéncias na execugao de sentengas e ordens judiciais, in Temas de Direito Processual, 4* Série, pp. 215-241 44. Watanabe, Kazuo, Cédigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitaria, 9* ed., 2007, pp. 799-800. 45. Disciplina de mestrado/doutorado “Processos Coletivos”, na Faculdade de _ Direito da USP; disciplina de mestrado, com o mesmo nome, na Faculdade de Direito de Vitoria, 46. Watanabe, Kazuo, Cédigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitaria, 9* ed., 2007, p. 830. 47. Cf. Tutela jurisdicional, Sao Paulo, DPJ, 2006, pp. 56/63. 48. Cf. Tutela jurisdicional, Sao Paulo, DPJ, 2006, pp. 117/120. 61