a) Uma satisfação (e algumas reticências): a legitimidade procedimental (artigo 64º); b) Um espanto: a prescindibilidade de

pareceres vinculantes (artigo 89º/4 e 5); c) Uma (nova) satisfação (e algumas interrogações): o artigo 126º/5
O CPA ― aprovado pelo DL 442/91, de 15 de Novembro ― vigora desde 1992 e foi alterado apenas uma vez (pelo DL 6/96, de
31 de Janeiro). Estando-se em presença de uma lei geral da actividade administrativa, a estabilidade constitui um valor a
preservar; porém, a parca referência ao procedimento de elaboração e aprovação de regulamentos teria desde logo justificado
uma revisão nesse ponto, que não se verificou[1]. Subsequentemente, a entrada em vigor da nova legislação processual
administrativa, em Janeiro de 2004, introduziu, entre outras, perturbações no plano da relação entre as impugnações
administrativas e contenciosas. Alterações na prática administrativa, como a simplificação e a automação pediam referência mais
ou menos detalhada, bem assim como as crescentemente complexas relações interprocedimentais entre Administração nacional
e entidades da União Europeia. Enfim, evoluções jurisprudenciais e propostas doutrinais aconselhavam uma revisão, que agora
se corporiza no Projecto apresentado pela Comissão revisora. Não é nossa intenção fazer uma apreciação geral do esforço de
revisão, que se contém numa lógica de continuidade estrutural e visa, sobretudo, uma actualização das soluções do Código, por
razões práticas e teóricas. Não podemos, no entanto, deixar de manifestar o nosso espanto perante o “alargamento” da noção de
procedimento à “organização interna das entidades administrativas”, promovida pelo 1º/1/a) do Projecto ― o procedimento
pressupõe, para nós, alteridade e composição de interesses divergentes[2].
Isto dito, passemos às observações tópicas sobre três disposições do Projecto, em sede de relação jurídica procedimental: a
primeira, relativa à legitimidade procedimental (artigo 64º); a segunda, que se prende com pareceres vinculantes (artigo 84º/4 e
5); e, finalmente, a terceira, que diz respeito à extinção do procedimento, por caducidade (artigo 126º/5).
a) Uma satisfação (e algumas reticências): a legitimidade procedimental (artigo 64º)
O artigo 64º, na sequência do artigo 61º (que apresenta os sujeitos da relação jurídica procedimental), traça com precisão a
diferença entre os vários interesses presentes no procedimento: primo, interesses individuais qua tale (nº 1, 1ª parte); secundo,
interesses individuais defendidos colectivamente e interesses colectivos qua tale (v.g., uma associação de utentes representando
um grupo de associados especialmente afectados pelo ruído dos veículos transitando numa autoestrada e solicitando a
colocação de barreiras de protecção nesse troço, no primeiro caso; a mesma associação, defendendo o direito à utilização livre
de portagens naquela autoestrada, no segundo caso) (nº 1, 2ª parte); tertio, interesses difusos (nº 2); quarto, interesses
relacionados com a tutela de bens de titularidade pública (nº 3).
O confronto desta norma com o actual artigo 53º demonstra uma preocupação de maior rigor no desenho dos vários tipos de
intervenção procedimental, esclarecendo, por um lado, que uma coisa são lesões individualizadas em bens jurídicos pessoais e
outra, bem diversa, lesões não individualizadas em bens de fruição colectiva, inapropriáveis e de utilidades indivisíveis. Por outro
lado, a norma alarga, no nº 3, a possibilidade de tutela procedimental a bens públicos não necessariamente integrantes do
domínio público. Tendo em consideração a continuidade possível entre tutela procedimental e tutela processual, e a articulação
entre a norma atributiva de legitimidade em ambos os planos, parece-nos de saudar esta “afinação” dos termos, que aproxima o
CPA da norma “gémea” do CPTA, nomeadamente e em sede geral, o artigo 9º/2 deste último diploma. Restará então rever a Lei
83/95, de 31 de Agosto, que regula a “acção popular”…
As reticências que o artigo 64º nos suscita são duas: por um lado, uma questão “terminológica”, que se prende com o facto de a
epígrafe referir “particulares” e de o conteúdo abranger expressamente autarquias locais, e eventualmente associações públicas
(como ordens profissionais)[3]; por outro lado, uma questão substantiva, relativa à circunscrição da legitimidade procedimental
para defesa de interesses difusos aos “cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos” [nº 2, alínea a)], solução por nós
contestada há vários anos[4], em razão da natureza dos interesses em jogo e desmentida, de resto, pela Lei 107/2001, de 8 de
Setembro (Lei de bases do património cultural), no seu artigo 25º/1[5].
b) Um espanto: a prescindibilidade de pareceres vinculantes (artigo 89º/4 e 5)
O actual artigo 99º/3 do CPA estabelece que a não emissão de parecer obrigatório mas não vinculativo não impede a conclusão
do procedimento, admitindo-se que a decisão seja proferida sem o parecer, salvo previsão diversa em lei especial. Esta norma,
que amputa o procedimento de um momento ponderativo específico, privilegia a celeridade sobre a imparcialidade (ponderação
de todos os interesses relevantes à justa composição da decisão), de forma questionável mas não intolerável, dado que o
parecer não é vinculante. O CPA, na sua versão actual, é, todavia, omisso quanto ao problema de saber o que sucede ao
procedimento caso o parecer vinculante (e, concomitantemente, obrigatório) não seja emitido.
O Projecto, no artigo 84º/4 e 5, vem dar uma resposta a esta indagação ― avançando uma solução que nos causa grande
perplexidade. As normas identificadas viabilizam o prosseguimento de um procedimento no qual falhe um parecer vinculante,
introduzindo um mecanismo pretensamente corretor, que passa pela “interpelação” do órgão responsável pela instrução ao órgão
consultivo, em 10 dias após a verificação da omissão, dispondo este órgão de outros 10 dias para colmatar a sua falha a qual, no
entanto, pode não ser efetivamente suprida. Ou seja, a decisão final, que nestes casos é parcial ou mesmo totalmente tributária
da ponderação especializada expendida no parecer ― por isso este é vinculativo ―, vai surgir amputada dessas considerações.
Por outras palavras ainda, e apelando a uma contextualização dentro do próprio 89º, a decisão não será devidamente
fundamentada, nem poderá concluir de modo expresso e claro sobre as questões fundamentais que conforma (nº 1).
Esta solução, que é extensível aos casos de pareceres não vinculantes (cfr. 66º/4), conduz a um resultado manifestamente ilegal.
Com efeito, a preterição de um parecer vinculativo gera inapelavelmente violação de lei, por afronta ao princípio da
imparcialidade (consagrado no actual 5º CPA, além de inscrito no 266º/2 CRP), além de vício de forma, por preterição de
formalidade essencial. Nas palavras de Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim, em anotação
ao actual 99º/3, “A decisão proferida sem o parecer vinculativo (ou contra ele) é, obviamente, inválida”[6].
A “interpelação” do órgão consultivo é de louvar ― mas pode resultar inócua[7]. Para atalhar à falta do parecer obrigatório,
parece-nos que melhor teria andado o legislador se, para além do convite intra-administrativo à ação e após a constatação do
seu insucesso:
- tivesse, no âmbito dos pareceres obrigatórios não vinculativos, consagrado a possibilidade de os interessados fornecerem o
parecer em falta, por recurso a entidades privadas, num prazo idêntico ao concedido à entidade consultiva, durante o qual o
procedimento ficaria suspenso[8]. Esta solução só valeria para pareceres eminentemente técnicos e pressupõe a notificação dos
interessados da omissão do parecer. Caso os interessados não accionassem este mecanismo (em tempo), então a decisão
poderia ser emitida sem o parecer ― não se livrando, todavia, da possibilidade de sindicância por fundamentação deficiente;
- tivesse, no âmbito dos pareceres obrigatórios vinculativos, previsto a possibilidade de os interessados accionarem o órgão
consultivo faltoso através da intimação prevista nos artigos 104º a 108º do CPTA, a fim de obterem do tribunal uma condenação
daquele na emissão do parecer em falta. Esta solução pressupõe, naturalmente, a notificação dos interessados da omissão do
parecer, bem como a assimilação do parecer vinculante a uma informação a que o interessado tem direito. O procedimento
suspender-se-ia até cumprimento da sentença, podendo o tribunal condenar o órgão consultivo em sanção pecuniária
compulsória por atraso[9].
A notificação dos interessados, decisiva para os casos de omissão, também deveria consagrar-se em caso de emissão do
parecer, sempre que este seja vinculativo. Note-se que a natureza destes pareceres traduz a produção de uma decisão
complexa, no contexto da qual o órgão consultivo é, na realidade, autor (ou co-autor, se o parecer incidir sobre parte da
ponderação essencial à decisão), absorvendo o parecer os fundamentos da decisão e constituindo, por isso, uma “pré-decisão”,
potencialmente lesiva dos interesses dos sujeitos participantes no procedimento, sejam eles os destinatários da decisão ou
(contra-)interessados na sua não emissão em determinado sentido. Tal notificação permitiria aos interessados a impugnação do
parecer, num prazo curto (um mês, à semelhança do previsto em sede de actos praticados em sede de procedimento pré-
contratual: cfr. o artigo 101º do CPTA) e através de um processo sumário (e urgente[10]), cuja instauração poderia suspender o
procedimento até prolacção da sentença[11]. Sublinhamos que a condição de procedibilidade de tal pedido deve residir na
demonstração de um interesse processual qualificado, uma vez que o parecer corporiza um acto endoprocedimental apenas
potencialmente lesivo.
Pedro GONÇALVES, em artigo anterior à reforma da legislação processual administrativa, admitia que o parecer vinculativo,
mesmo quando consubstanciasse um acto externo (leia-se: emanado de um órgão de uma pessoa colectiva diversa da detentora
da competência decisória), não poderia sustentar um interesse processual actual na sua impugnação por parte do destinatário da
decisão final ― mas, em contrapartida, poderia ser objecto de impugnação pelo órgão decisor, caso dele divergisse, suscitando
tal impugnação a prolacção de uma decisão prejudicial que faria suspender o procedimento administrativo[12]. Salvo o devido
respeito, afastamo-nos tanto das premissas do Autor ― a lesividade do parecer não se prende, quanto a nós, com a sua
externalidade em face do órgão decisor mas antes com a sua funcionalidade específica, fruto de uma competência
especializada, ainda que emanada de um órgão consultivo integrante da mesma pessoa colectiva em que se integra o órgão
decisor ―, como dos resultados ― não se tratará, em regra, de um conflito interorgânico mas de um procedimento complexo
tendente à emissão de um acto pré-conformado, que apenas ao destinatário interessará travar, só ele tendo, assim, legitimidade
(nos termos enfatizados) para o impugnar “preventivamente”.
O interesse do órgão decisor na impugnação do parecer reside, inquestionavelmente, na tentativa de evitação de emissão de um
acto ilícito que o pode comprometer em sede de responsabilidade civil extracontratual (nos termos do regime aprovado pela Lei
67/2007, de 31 de Dezembro). Cremos, no entanto, que no actual contexto legislativo do processo administrativo, caso o órgão
decisor não logre, através de canais intra-administrativos (numa espécie de “respeitosa representação” despida das vestes da
relação hierárquica), convencer o órgão consultivo da necessidade de alteração do parecer em razão da sua ilegalidade, das
duas, uma: - ou a prática do acto redunda em ilegalidade grosseira e potencialmente geradora de dano grave para o particular, e
o órgão decisor deve abster-se da homologação do parecer, forçando o interessado a propor acção condenatória na emissão do
acto, no âmbito da qual o órgão consultivo poderá expender as razões justificativas da sua inércia; - ou a homologação do
parecer pode, aos olhos do órgão decisor, gerar uma ilicitude não grosseira, devendo nesse caso praticar o acto e defender-se
em eventual acção de efectivação da responsabilidade invocando como causa de exclusão da sua responsabilidade o
cumprimento de um dever legal[13].
Caso opte pela homologação, em acção de efectivação de responsabilidade convirá demonstrar as suas diligências
intraprocedimentais a fim de caracterizar a discordância com o parecer que, por força da vinculatividade legal, foi forçado a
homologar.
Não devendo as normas indicadas interpretar-se como viabilizando a emissão de decisão final em procedimento que inclua
parecer vinculativo omitido ― apesar de o nº 4 expressamente o afirmar… ―, por tal solução ser manifestamente ilegal e
contraproducente, que sentido útil delas poderemos extrair? Julgamos que o legislador se terá inspirado na lei italiana do
procedimento administrativo (legge 241/1990, de 7 agosto, com alterações até ao Decreto legislativo nº 33, de 14 de Março de
2013), cujo artigo 16º/2, 2ª parte dispõe o seguinte:
“Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli
eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri di cui al presente comma”.
Trata-se de uma fórmula que permite ao gestor do procedimento/responsável pela instrução eximir-se da responsabilidade por
omissão de pareceres (tanto obrigatórios como facultativos, mas não vinculativos) através da solicitação da sua emissão ― ainda
que esta solicitação fique sem resposta. Poderia ser esta a intenção do Projecto, sendo certo que tal isenção só fará sentido em
caso de pareceres não vinculativos uma vez que, quando vinculativos, como se explicou acima, ou não caberá homologação em
razão da gravidade do ilícito ou esta poderá dar-se, cabendo ao órgão decisor, em caso de demanda judicial por dano, invocar o
cumprimento de um dever legal como causa de exclusão da ilicitude.
c) Uma (nova) satisfação (e algumas interrogações): o artigo 126º/5
O CPA consagra, no artigo 9º (13º do Projecto), o direito à decisão – expressão da autotutela declarativa e primeira missão da
Administração, na sua tarefa genérica de prossecução do interesse público. A decisão a que o CPA se refere é uma decisão
jurídica e procedimentalizada, cujo prazo de produção será, em regra, de 90 dias, prorrogáveis, no máximo, por igual período
(cfr. o artigo 58º/1 e 2 do CPA).
Com o nº 5 do artigo 126º do Projecto vem desdobrar-se este direito numa vertente para a qual já havíamos chamado a
atenção[14]: o direito a não permanecer em indecisão. Como sublinhámos em texto anterior, com o dobre a finados do
indeferimento tácito (em razão da possibilidade de condenação da Administração à prática do acto devido: cfr. o artigo 67º/1/a)
do CPTA), a ausência de uma disposição sobre a caducidade do procedimento do CPA abria a porta a uma situação de inércia
prolongada (teoricamente, ad eternum….), mesmo após o esgotamento dos prazos máximos para que aponta o artigo 58º do
CPA. O artigo 126º/5 vem, precisamente, estabelecer os termos dessa caducidade.
Refira-se que a norma sobre indeferimento tácito foi, coerentemente com a solução de condenação prevista no CPTA, suprimida
do Projecto, encontrando-se agora, em seu lugar, uma norma sobre o incumprimento do dever de decidir (o artigo 127º). Além
desta norma, existe uma previsão, meramente remissiva, para a hipótese de deferimento tácito ― a inserir em leis especiais ―, e
que estabelece a solução do silêncio endoprocedimental positivo para actos cuja prática dependa de autorização ou cuja
produção de efeitos externos pressuponha uma aprovação (artigo 128º). A utilidade desta norma resume-se, assim, ao nº 3,
sendo no restante puramente ilustrativa da figura do acto tácito positivo. Tendo em conta a expansão do deferimento tácito nos
últimos anos, não nos choca que a figura, enquanto tal, encontre referência na lei procedimental geral. O que nos provoca
alguma estranheza, contudo, é que se não tenha aproveitado para inserir, identicamente a título ilustrativo, outras noções que
enxameiam os novos regimes autorizativos conformados pelas alterações decorrentes da Directiva serviços (directiva
2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro), como a comunicação prévia e a declaração de início
de actividade. Nesta última, a verdade é que já estamos perante “desadministrativização”, ou seja, tendencial ausência de
procedimento administrativo; porém, seria importante esclarecer se há domínios excepcionados da solução (a legge
procedimental italiana exclui vários: cfr. o artigo 19º/1), bem assim estatuir sobre pressupostos negativos de conformação do
direito, como falsas declarações ou atestados, que devem motivar a emissão de actos de proibição de exercício da actividade
(cfr. a legge procedimental italiana, nos artigos 19º/3 e 21º).
A norma artigo 126º/5 do Projecto segue os passos da congénere espanhola[15], e assenta numa dupla bipolarização:
> procedimentos de iniciativa oficiosa e externa (só se aplica aos primeiros)[16];
> procedimentos conducentes à adopção de um acto desfavorável ao destinatário e procedimentos conducentes à adopção de
um acto favorável ao destinatário (só se aplica aos primeiros)[17].
Olhamos com satisfação para esta solução; todavia, a novidade da figura da caducidade do procedimento e a ambiguidade da
norma do Projecto vão certamente suscitar interrogações, como por exemplo:
i) havendo contra-interessados na emissão do acto (desfavorável ao destinatário), deve entender-se que, no termo do prazo de
caducidade do procedimento, podem propor acção para a condenação à prática de acto devido? Julgamos que deve admitir-se
esta solução, nos termos dos artigos 67º/1 e 69º/1 do CPTA, ou seja, até ao limite do prazo de um ano após o término do prazo
de conclusão do procedimento;
ii) sendo afirmativa a resposta à questão anterior, isso significa que a Administração pode emitir o acto para além do prazo de
caducidade? A nossa resposta é afirmativa, pelo menos sempre que a sindicância judicial for accionada, ou seja, na pendência
do processo e até ao trânsito em julgado da sentença (com base numa lógica de ultra-actividade da competência, por preferência
pela decisão administrativa do procedimento em face da decisão jurisdicional). Porém, na ausência de propositura da acção,
deve entender-se que o ano concedido pelo CPTA implica uma extensão da competência decisória?
Uma hipótese seria entender que a Administração, se praticar o acto oficiosamente para além dos 180 dias, e sem que esteja
pendente um processo judicial, agirá com incompetência em razão do tempo; caso pratique o acto a solicitação de qualquer
interessado, dentro do prazo de um ano, o vício já se não verificaria, pois o resultado seria idêntico ao que decorreria de um
processo judicial. Esta solução, todavia, é claramente insatisfatória, pois não deve deixar-se variar a validade do exercício da
competência em razão da existência ou inexistência de uma iniciativa externa. Donde, a norma parece fixar, na verdade, dois
prazos de caducidade: 180 dias, primeiro; um ano, depois – findos os quais haverá definitivamente incompetência em razão do
tempo.
Para que serve, então, o primeiro prazo? Aparentemente, apenas para os procedimentos bilaterais…;
iii) deve entender-se, da letra do artigo 126º/5, que só há actos desfavoráveis gerados a partir de procedimentos de iniciativa
oficiosa? Cremos que não, uma vez que o impulso procedimental pode ser promovido por um “contra-interessado” que pretende
a emissão de um acto desfavorável dirigido, por exemplo, a um concorrente.
A ser assim, pode aplicar-se a norma a estes casos? Julgamos que sim, com a possibilidade de accionar a Administração
através da acção administrativa especial, de condenação à prática de acto devido, por parte de quem teve a iniciativa
procedimental, em caso de ausência de decisão; e, em contrapartida, admitindo a hipótese de accionar a Administração através
de uma acção administrativa comum, para condenação na emissão da declaração de caducidade do procedimento, por parte dos
potenciais lesados.
Aceitando esta “extensão”, sublinha-se que deverão então ter-se em consideração as normas ínsitas nos artigos 129º (renúncia)
e 130º (deserção);
iv) reconhecendo que a caducidade também se aplica a procedimentos de iniciativa externa, havendo razões de interesse
público que justifiquem o prosseguimento do procedimento e a tomada de decisão, a desistência, a renúncia ou a deserção do
interessado farão caducar o procedimento (cfr. os artigos 129º e 120º do Projecto)? Pensamos que sim, devendo, contudo,
entender-se que o prazo recomeça a contar desde o momento em que a Administração decide prosseguir com a tramitação,
passando então o procedimento “novado” a ser “adoptivamente” oficioso[18].