^Capítulo I

NOCIÓN DE COMERCIO

1. Er comercio como fenómeno económico.- 2. Aparición, desarrollo e importan­

cia del comercio.- 3. Clasificación del comercio.

1. EL COMERCIO COMO FENÓMENO ECONÓMICO

Z
Desde el punto de vista económico y en sentido amplio, el comercio tiene por
objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y
que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas.
Tradicionalmente se ha situado al comercio en el capítulo de la Economía
Política referente a la circulación de la riqueza, pues mediante la actividad comer­
cial se produce la movilización de los bienes, que pasan de unas manos a otras. Se
ha advertido en el comercio un doble aspecto: uno de índole objetiva, consistente
en la realización de los actos de mediación, y otro de índole subjetiva, consistente
en el propósito o ánimo de lucro que persigue quien realiza la función de mediador.

2. APARICIÓN, DESARROLLO E IMPORTANCIA DEL COMERCIO

El cambio de bienes como medio de satisfacer las necesidades humanas exis­

te desde que se inicia la relación social, cuando el hombre advierte la dificultad o la
imposibilidad de producir determinados bienes que otros poseen y que puede ad­
quirir cambiándolos con aquellos de que dispone. Aparece, así, la forma primitiva
del trueque y aunque en ella no hay una función de mediación, existe el intercam­
bio de unos bienes por otros.
Con el transcurso del tiempo, a medida que se amplía la vida de relación y se
hace necesaria la división del trabajo, determinadas personas se dedican a la acti-

3
 Ulises Montoya Manfredi

vidad de mediadores en el cambio de bienes, de la que hacen su ocupación habitual

con el incentivo de obtener un beneficio.
La necesidad de facilitar el intercambió cada vez más creciente originó la
aparición de determinados elementos que, junto con otros factores, han contribui­
do a impulsar el comercio.
Para establecer la equivalencia entre los bienes objeto del cambio se crearon
las pesas, las medidas y la balanza. Para evitar las dificultades del cambio directo
se inventó la moneda, como medida de apreciación común del valor de las cosas.
Sus características de poco peso, facilidad de manejo y posibilidad de conserva­
ción, generalizaron su uso, dando agilidad a las transacciones.
Las comunicaciones entre los pueblos, cada vez más intensas y frecuentes,
se ensancharon con los descubrimientos geográficos que incorporaron nuevas áreas
a la actividad comercial. Mediante los descubrimientos científicos se aplicaron las
fuerzas de la naturaleza a los medios de comunicación, lo que permitió cubrir las
distancias en tiempo cada vez más breve. La frecuencia en los tratos y el conoci­
miento de las personas fomentó la confianza, base del crédito, que promovió la
movilización de la riqueza en.forma creciente sin disponer de dinero.
El espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para
alcanzar objetivos comunes o imposibles de lograr por la acción individual, tuvo
sus primeras manifestaciones en las caravanas formadas por comerciantes que se
unían para afrontar juntos los riesgos de largos y peligrosos trayectos y ha culmi­
nado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales, que en nuestros días
han tomado a su cargo las más importantes empresas y que el propio Estado ha
utilizado para actuar en el campo económico con la rapidez eficiencia y facilidad
que exigen las actividades económicas.
Los factores de incertidumbre originados por la realización de determinados
eventos ajenos y superiores a la voluntad del hombre y la frustración de empresas
o beneficios como consecuencia de estos hechos, determinaron la necesidad de
descartar sus efectos dañosos por medio de compensaciones previstas de ante­
mano, dándose origen al seguro, que permitiría intentar múltiples empresas sin el
temor de lo incierto.
Numerosas actividades han ido generando los negocios más variados, como
son los de transporte, banca, depósito, prenda, etc., que han ensanchado ef ámbito
mercantil y han dado origen a diversas figuras jurídicas. La importancia que ha
tenido el comercio en el curso de la historia se ha acentuado en el mundo de
nuestros días, en el que se le considera no sólo como un medio de satisfacer un
propósito de lucro sino como elemento promotor de relaciones más justas, orien­
tadas hacia objetivos de bien común y que en el ámbito internacional propende a
suprimir el desequilibrio económico entre los países prósperos y los de menor
desarrollo, a fin de que éstos puedan elevar su nivel de vida.

4
 Noción de comercio

3. CLASIFICACIÓN DEL COMERCIO

La actividad mercantil suele clasificarse según diversos criterios.

Por razón de las personas que intervienen en el comercio, éste puede ser
público o privado, según si intervienen en la relación comercial el Estado o los
particulares. Esto no descarta, desde luego, que en el comercio entre particulares
haya siempre un interés público que obliga la intervención del Estado. Ello ocurre
tanto en el comercio internacional entre comerciantes de unos y otros países como
en el comercio interno, para impedir maniobras de acaparamiento o especulación
que atenten contra el interés general. La posición del Estado frente a la actividad
comercial ha originado la división de criterios entre librecambistas e
intervencionistas.
En relación con el medio de comunicación de que se vale el comercio, puede
clasificarse en terrestre, marítimo o aéreo, quedando comprendido dentro del co­
mercio marítimo el que se desarrolla a través de ríos o lagos. La importancia y las
características especiales que revisten las dos formas últimamente mencionadas
han determinado que se reconozca por muchos tratadistas la existencia de una
rama autónoma del derecho denominada Derecho de la Navegación. Tanto el co­
mercio marítimo como el aéreo se subdividen en comercio extemo y de cabotaje,
según se realice entre puertos o aeropuertos de distinto países, o de un mismo
país. Y, a su vez, el comercio de cabotaje puede ser directo o indirecto, si se realiza
en buques o aeronaves de la misma nación, o de otros países.
De acuerdo al volumen o importancia de las relaciones mercantiles, el comer­
cio se clasifica en mayorista o minorista, según si se trata de expendio a otros
comerciantes que adquieren las mercaderías en grandes cantidades para la reventa,
no siendo, en consecuencia, necesario contar con establecimientos abiertos al
público, o si, como ocurre en el comercio al por menor, las transacciones se hacen
por unidades, siendo necesario contar con tienda o almacén.
También se alude a un comercio de tiempo de paz y a un comercio de tiempo
de guerra, dadas las características que revista esta actividad, según la época en
que se desarrolla.
Asimismo, el comercio puede ser de exportación o importación, según la pro­
cedencia de las mercaderías, o sea, si salen del país o si son introducidas en él.
Existen otras clases de comercio cuya importancia resulta secundaria en or­
den a las relaciones jurídicas.

5
Capítulo II
CONCEPTO DE
DERECHO COMERCIAL

4. Origen del derecho comercial.- 5. El derecho comercial corporativo.- 6.

Concepto del derecho comercial por razón de la persona.- 7. Concepto del
derecho comercial por razón del objeto.- 8. El derecho comercial como dere­
cho que regula los actos en masa.- 9. El derecho comercial como derecho de
las empresas.-10. Los factores de desarrollo del derecho comercial.-11. Nue­
vas orientaciones del derecho comercial.-12. El derecho comercial y la inte­
gración económica.

4. ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL

El concepto de derecho comercial ha variado en el transcurso del tiempo. En
una primera etapa se le consideró como un derecho de excepción aplicable sólo a
los comerciantes. Después, como el derecho de los actos de comercio, indepen­
dientemente de la condición de las personas que los realizaran, con lo que amplió
su radio de acción. Más tarde se le reputó como el derecho de los actos de comer­
cio, pero no aisladamente considerados sino realizados en masa.' Posteriormente,
como el derecho de las empresas, y, por último, como la disciplina reguladora de la
economía organizada.
No ha sido fácil vencer las dificultades con que se tropieza en la práctica
para establecer las diferencias entre la teoría subjetiva del derecho comercial y
la objetiva, pues con referencia a la primera era necesario precisar la noción del
comerciante; y en relación con la segunda, establecer netamente la noción del
acto de comercio.

7
 Ulises Montoya Manfredi

Si, de un lado, se reconoce al comerciante porque ejerce el comercio, es decir,

porque realiza determinados actos propios de esta actividad, es preciso establecer
cuáles son los actos que se reputan comerciales; y si, de otra parte, se afirma que
la naturaleza del acto depende de la calidad de la persona que lo rediza, se incurre
en petición de principio, que no permite arribar a la solución del problema. Es,
pues, necesario ahondar la materia y para ello hay que considerar el origen y la
evolución del derecho comercial.
No siempre las reglas del derecho mercantil han tenido la suficiente significa­
ción como para constituir una disciplina especial. En Roma, donde se elaboró un
derecho privado que es objeto de admiración hasta nuestros días, no se reconoció
la existencia del derecho comercial, pese a que existieron reglas propias referen­
tes al comercio marítimo, principalmente en el Mar Mediterráneo, que no tuvie­
ron carácter nacional ni rigor formal.
Fue durante la Alta Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace el derecho
mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter formalista y sin inter­
vención del Estado.
El sistema feudal se afianzó en una economía de tipo rural, basada en la servi­
dumbre de la población agrícola. El intercambio y la circulación entre los pueblos
eran muy reducidos.
El resurgimiento de las ciudades, que se inicia en el siglo XI, es un fenómeno
íntimamente vinculado al renacimiento del comerció, pues fue en los centros ur­
banos donde tuvo lugar la mayor actividad comercial.
/e1 movimiento mercantil se acentuó en los países mediterráneos como con­
secuencia de las Cruzadas y es especialmente en las ciudades italianas donde se
advierte el florecimiento del comercio, en forma periódica en' mercados y ferias,
para asentarse luego en forma permanente en las ciudades que fueron atrayendo a
la población rural.
De otro lado, las Cruzadas, que determinaron el restablecimiento de las co­
munidades terrestres a través de Europa en dirección al oriente, fueron también
causa de empobrecimiento de los señores feudales, quienes para financiar tales
expediciones se vieron obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciu­
dades. El crecimiento de éstas trajo como consecuencia la ampliación de los mer­
cados, la creciente colocación de los productos agrícolas y el aumento de trabajo
de los artesanos urbanos. '

5. EL DERECHO COMERCIAL CORPORATIVO

Las actividades comerciales e industriales ’ que antes habían sido ocupacio­
nes intermitentes al servicio de los señores feudales, se fueron convirtiendo en
profesiones independientes.
Además, los artesanos y comerciantes así como los distintos gremios se agru­
paron en corporaciones de personas del mismo oficio, que fueron arrancando de

8
 Concepto de derecho comercial

los señores privilegios y prerrogativas. Llegaron a gozar de aatonomía y jurisdic­

ción propias, dictaron sus propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes
de excepción o como ley general, según si en el lugar se encontraba vigente o no
el derecho común.
Como resultado del movimiento comercial interno, se fueron originando usos
y prácticas peculiares que las corporaciones recogieron en estatutos y los aplica­
ron a través de jurisdicciones especiales, dando nacimiento al derecho comercial,
el cual se exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin sujeción
servil a la tierra o a la nobleza.
El nuevo tipo de relaciones a que se ha hecho referencia no encontraba pro­
tección ni estímulo en el derecho romano-canónico entonces vigente. El derecho
romano sin la intervención del Pretor, que lo hizo flexible y adaptable, se petrificó
y no pudo regular las relaciones surgidas en los mercados y en las ferias. La índole
de estas relaciones exigía frecuentemente la derogación de las reglas del derecho
común en favor de los comerciantes. Otras veces requería reglas más severas
para darles mayor rigor. Mientras que, por un lado, era necesario estimular la
concurrencia, para lo cual se otorgaban las franquicias, por el otro era necesario
asegurar la paz de la ciudad y el cumplimiento de las transacciones mediante la
concesión de privilegios.

6. CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZÓN DE LA PERSONA

Como el derecho comercial surgió como un derecho de excepción de carácter

profesional destinado a regir la profesión del comerciante, los partidarios de la
concepción subjetiva sostienen que este carácter debe mantenerse, pese a la su­
presión de las corporaciones y a la proclamación del principio de igualdad civil.
La calidad de comerciante de determinadas personas origina que se las so­
meta a obligaciones especiales y en algimos países a jurisdicción especial y a dis­
posiciones más rigurosas en casos de quiebra.
Se justificará, así, la existencia de un derecho propio, con antecedentes en la
tradición del derecho comercial, que inicialmente fue el derecho del comerciante.
Como éste ejerce su actividad públicamente y, además, como dentro de este siste­
ma es obligatoria la inscripción en el registro respectivo, es fácil conocer quiénes
son las personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cuándo son de aplica­
ción las reglas del derecho comercial.
Sin embargo, el sistema presenta como dificultades las de precisar cuáles son las
profesiones comerciales y el hecho de que no todos los actos realizados por los comer­
ciantes se refieren a su profesión. Finalmente, en la práctica muchas operaciones jurídi­
cas propias de la actividad comercial son realizadas por personas no comerciantes.
De aquí que siempre sea necesario tener en cuenta la naturaleza y la forma de
los actos, lo cual destruye la unidad de la teoría y la hace caer en un círculo vicioso.

/
 Ulises Montoya Manfredi

7. CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZÓN DEL OBJETO

La teoría subjetiva del Derecho Mercantil chocó en el siglo XIX con los prin­
cipios de libertad e igualdad proclamados por la Revolución Francesa como una
reacción contra el sistema de corporaciones y privilegios, lo que determinó la
anulación de todas las asociaciones existentes y la prohibición de crear otras nue­
vas. Surge la teoría objetiva, que se basa en la existencia de determinados actos
con naturaleza propia, distintos a los actos de la vida civil, que son los actos de
comercio y que constituyen la materia específica del derecho comercial. Esta dis­
ciplina jurídica no regiría entonces a una determinada categoría de personas, sino
a una categoría de actos. El código de la materia sería, así, no un código de comer­
ciantes sino un código de comercio aplicable a quienes realizan actos comerciales,
sin tomar en cuenta si ejercen profesionalmente la actividad mercantil.
Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución
Francesa y que descartaron la teoría subjetiva, fueron en el fondo el fundamento
de la concepción objetiva, pues al amparo de la libertad se abría para todas las
personas la posibilidad de intervenir en actos de comercio.
Se amplió, así, el ámbito del derecho comercial, que fue ensanchándose a
otras actividades económicas ajenas a la circulación o intercambio de bienes, como
la de producción y transformación de éstos, al punto de que no ha faltado quien
considere el derecho comercial como el derecho de la economía.
La teoría objetiva del derecho comercial tropezó con dificultades muy graves
al no poder precisar la naturaleza de los actos de comercio, lo que impedía elabo­
rar un concepto unitario de ellos.
Los codificadores del siglo pasado, que se inspiraron en dicha teoría objetiva
del acto de comercio, se vieron obligados a prescindir de su caracterización, atri­
buyendo tal calidad a los que se incluían en los Códigos respectivos y a otros
análogos o semejantes. Pero quedaba en el vacío la razón que había llevado a in­
cluir determinados actos dentro de esos cuerpos de leyes, al punto que en muchos
casos no pudieron diferenciar los contratos civiles de los mercantiles y no pocas
veces hubo de recurrirse a la persona del comerciante para caracterizar ciertos
contratos como mercantiles. Así ocurre en nuestro Código de Comercio con el
contrato de transporte (art. 344®), y venía ocurriendo con el contrato de depósito
(art. 297-), y de préstamo (art. 305®), hasta la entrada en vigencia del Códigb Civil
de 1984.
El Código de Comercio francés de 1807, con el que se inicia el movimiento de
codificación mercantil, se inspiró en los principios de igualdad proclamados por la
Revolución Francesa y, en consecuencia, adoptó el criterio objetivo del derecho
comercial. Todos los códigos del siglo pasado que lo tomaron como modelo se
inspiraron en el mismo principio, habiendo ocurrido lo propio con nuestro Código
de Comercio de 1902 (art. 2®).

10
 Concepto de derecho comercial

La insuficiencia de la teoría objetiva se revela en el hecho de que no se ha

podido prescindir de la figura del comerciante para delimitar la materia mercantil.
Así ocurre con lo referente a lo que puede llamarse el status del comerciante,
como son las reglas de su capacidad, las obligaciones legales que se le imponen
por ser tal, la organización de las personas jurídicas comerciales, la reglamenta­
ción de determinadas instituciones, como las Bolsas, Banca, y Almacenes Gene­
rales de Depósito. Esos aspectos no constituyen en sí actos de comercio y, sin
embargo, el derecho comercial basado en el criterio objetivo no puede dejar de
considerarlos dentro de la legislación mercantil.
Se ha objetado también a la teoría objetivista que al considerar el acto de
comercio, aun cuando él se realice en forma aislada, como la base del derecho
mercantil, rompe la ecuación entre comercio y derecho comercial, ya que el co­
mercio supone la dedicación habitual y con el carácter de profesionalidad, es decir,
lo contrario al acto ocasional o aislado.
La inadecuación del acto aislado de comercio con el derecho mercantil se
advierte en la medida en que el comercio se ha ido desarrollando y es en gran
parte realizado pbr comerciantes profesionales y por las grandes empresas mer­
cantiles, que encuentran su razón de ser desde el punto de vista económico en el
hecho de estar destinadas, precisamente, a realizar actos comerciales en masa, es
decir, en grandes proporciones.

8. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO QUE REGULA LOS ACTOS

EN MASA
La observación de la realidad económica y social hizo notar a los tratadistas
que la sociedad actual es una sociedad de masas de proporciones grandiosas, en
la que se rinde culto a lo colosal. De un lado, grandes masas de capitales que se
organizan para llevar a cabo grandes empresas: del otro, grandes masas de per­
sonas que requieren de bienes y servicios que sólo las grandes empresas pue­
den proveer.
En el campo económico y comercial imperan, pues, los actos realizados en
masa o en serie. Las empresas que los realizan dominan la vida económica y han
llegado a imponer determinadas formas de contratación.
Por otra parte, la ampliación del ámbito del derecho mercantil a numerosos
hechos y relaciones económicas en las que no existe la norma de medición en el
cambio, ha originado que los comerciantes advirtieran que ya no es posible elabo­
rar el derecho comercial sobre el concepto económico del comercio.
Desde el punto de vista del objeto de la actividad mercantil como medio de
obtener ganancias, se destacó la imposibilidad de descubrir ese móvil al celebrar­
se el negocio jurídico, resultando, así, un dato subjetivo que sólo se revelaría con
posterioridad a su celebración. En cambio, esa finalidad se presume de inmediato

11
 Ulises Montoya Manfredi

si el acto pertenece a una serie orgánica de operaciones que se realizan en gran

número y con carácter típico para una entidad organizada, que es la empresa.
La razón de ser del derecho mercantil estaría en la necesidad de regular de
una manera distinta a la del derecho civil el tráfico en masa realizado por medio de
determinados actos jurídicos, que son los actos de comercio.

9. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LAS EMPRESAS

Esta teoría hace de la empresa el centro del derecho comercial, el que debe
considerar no sólo la forma de la organización de aquélla sino también su campo
de acción.
Como la empresa está organizada para realizar actos en masa y los ejecuta
dentro de una serie orgánica y típica, la teoría de la empresa resulta vinculada con
la de los actos en masa como centro del derecho comercial.
El iniciador de esta nueva concepción del derecho comercial fue Wieland y
sus más destacados continuadores, Gordon y Mossa, siendo este último quien le
ha dado mayor difusión.
La empresa se caracteriza por la existencia de una entidad organizada que
realiza un conjunto de actos de comercio en forma masiva y no aisladamente, con
sentido profesional, de manera habitual y deliberada.
Los sostenedores de esta teoría vuelven en cierta forma a la concepción sub­
jetiva del derecho comercial, pues si éste es el derecho de las empresas, es un
derecho subjetivista. Al mismo tiempo, al destacar la organización sobre el acto
individual y aislado, representa una superación del criterio o^etivo.
Dentro de la teoría de la empresa el problema de la delimitación del derecho
comercial y la aplicación de sus reglas se resuelve fácilmente por datos objeti­
vos y concretos, o sea, estableciendo si ellos pertenecen a la serie de los actos
que realizan las empresas. Ni siquiera será preciso averiguar si el acto tiene o
no finalidad mediadora. Abandonando el criterio de los actos aislados de comer­
cio se contribuiría a darle a esta disciplina unidad, cohesión y mayor amplitud en
su contenido.
Desde otro punto dé vista, de una parte se armonizaría el derecho y la econo­
mía; y de la otra, se conciliarán los intereses generales a través de las exigencias
de la organización de las empresas y de sus relaciones internas y externas.
Se ha observado que esta concepción del derecho mercantil limitaría su
campo de aplicación al estatuto del empresario y al aspecto externo de su activi­
dad, o sea, a los factores de la producción, capital y trabajo, que corresponde al
derecho laboral.
De este modo, el concepto de empresa desde el punto de vista económico
resulta más amplio que desde el punto de vista jurídico. Económicamente, la

12
 Concepto de derecho comercial

empresa es la organización de bienes y actividades -capital y trabajo- para la

obtención de una ganancia que es aleatoria. Jurídicamente existen divergencias
entre quienes consideran sujetos de derecho comercial todas las actividades
económicas organizadas y quienes excluyen a algunas de ellas, como la agricul­
tura. Los primeros pretenden que el derecho de las empresas domine toda la
actividad de éstas, considerando la explotación no sólo comercial sino también
industrial, en vista de que mediante la producción y la contratación en masa han
invadido todos los sectores de los negocios jurídicos, desplazando los contratos
civiles a un lugar secundario.
Las empresas de banca, de seguros, de transporte, de venta de mercaderías
al contado y a plazos, de suministros, de comisión, de depósitos en almacenes
generales, las operaciones sobre títulos valores, son en realidad derecho común
en el campo contractual de la economía moderna.

10. LOS FACTORES DE DESARROLLO DEL DERECHO COF71ERCIAL

La importancia y el desarrollo creciente del derecho comercial se deben a
diversos factores. Cabe señalar entre ellos la transformación económica resultan­
te del aprovechamiento de las fuerzas naturales en la producción: el maqumismo,
que originó la revolución industrial y el crecimiento de la población y de las gran­
des aglomeraciones urbanas, cuyas exigencias de bienes y servicios eran cada vez
mayores; la importancia progresiva de la riqueza mobiliaria; la participación cre­
ciente de las sociedades en las actividades comerciales. En general, todos los
elementos que han dado fisonomía a la economía moderna han favorecido la activi­
dad comercial, extendiendo el campo de sus dominios hasta el punto que el Estado
se ha visto obligado a intervenir, en unos casos como partícipe mediante la organi­
zación de empresas como forma comercial y en otros para impedir que se frustre
la libertad de comercio por la acción de poderosos intereses privados.
El hecho de que los factores que caracterizan la economía capitalista hayan
contribuido al desarrollo del comercio y a la ampliación del derecho comercial y la
circunstancia de que el capitalismo haya encontrado en el derecho comercial un
poderoso instrumento jurídico que utiliza constantemente, ha llevado a algunos
autores a afirmar que el derecho comercial es un producto del sistema económico
capitalista y se ha reputado a esta disciplina como la hija predilecta del capitalis­
mo, a cuya suerte se le ha vinculado hasta el extremo de afirmarse que la desapa­
rición de éste arrastraría la del derecho mercantil.
Sin que pueda negarse que es en esta rama del derecho en la que el sistema
capitalista ha dejado sentir su influencia con mayor vigor, la realidad histórica de­
muestra lo equivocado de tal afirmación.
El derecho mercantil existe desde antes de que existiera el sistema que se
conoce como capitalismo y muchas de sus instituciones subsisten en aquellos
países que han organizado su economía dentro del sistema colectivista, en los que

13
 Ulises Montoya Manfredi

no sólo se han restaurado formas de la economía privada sino que se ha reclamado

la vuelta a procedimientos que alienten la iniciativa y la actividad individual, a fín
de dar mayor flexibilidad a su economía.
Ya se ha visto (supra N® 4) que las normas consuetudinarias que regulan el
comercio aparecen en la Alta Edad Media, al promediar el siglo XI, y que los esta­
tutos de las corporaciones aparecen a comienzos del siglo XIV De esta misma
época son muchas de las instituciones mercantiles, como la matrícula de comer­
ciantes, la quiebra, las sociedades colectivas, la letra de cambio, el seguro, sin
contar instituciones del derecho marítimo-mercantil.
El derecho comercial no surgió, pues, como expresión del capitalismo, sino
como resultado de la inadaptación de las reglas del derecho civil entonces vigen­
tes a las necesidades propias de las actividades de intercambio que comenzaban a
desarrollarse en las ciudades.

11. NUEVAS ORIENTACIONES DEL DERECHO COMERCIAL

No puede negarse que en el derecho mercantil, más que en cualquier otra
disciplina jurídica íms privatista, los factores económicos y las corrientes ideológi­
cas han dejado sentir su influencia y que el capitalismo puro, que prosperó al am­
paro del liberalismo, encontró en las instituciones mercantiles valiosos instru­
mentos para su desarrollo.
El derecho mercantil inspirado en el individualismo y en los principios de
' libertad comercial profesional y de contratación, que prevalecieron hasta después
de la Primera Guerra Mundial, se ha visto influenciado por las nuevas corrientes
ideológicas basadas en la solidaridad social y en la defensa del interés general, que
han originado el fenómeno llamado dirigismo, tanto económico como jurídico, que
se traduce en la intervención del Estado en el campo de las relaciones privadas.
Intervención que pendularmente ha ido desde un protagonismo directo a través
del ejercicio de la actividad empresarial, hasta su participación como ente regula­
dor de las condiciones propicias para el desarrollo de la libre empresa en condicio­
nes de libre competencia.
Se ha hablado de una crisis del derecho mercantil, como se ha hablado de
una crisis del derecho, en base, precisamente, a la incidencia de los factores ya
enunciados.
Podría hablarse con más precisión de una transformación del derecho, que,
con referencia al derecho mercantil, significaría que la finalidad de lucro o ganan­
cias ilimitadas no es ya el leiv motiv del comerció como lo fue dentro de la doctrina
tradicional. Subsistía, desde luego, el incentivo de utilidad como estímulo a la ini­
ciativa privada dentro de un marco de libertad, pero ésta tiene que verse limitada
por el interés general de la colectividad, a fin de que el objetivo de bien común al
que aspira toda norma de derecho no se vea frustrado por móviles egoístas.

14
 Concepto de derecho comercial

Sólo dentro de estos límites puede, a su vez, aceptarse la intervención de

Estado en el campo de la actividad mercantil; en unos casos constituyendo empre
sas de economía mixta; en otros, supervigilando por medio de organismos espe
ciales ciertos tipos de empresas; evitando los monopolios o concentraciones eco
nómicas que atente contra la libertad de comercio y, en gen eral, actuando pan
asegurar un equilibrio armónico de intereses.
En la pugna entre las tendencias del liberalismo puro y del control total por e
Estado, tiene que rechazarse cualquier tesis extrema porque la libertad absolut;
en el orden económico sería la anarquía y el dirigismo totalitario sería la negaciói
de la libertad.
Ni en los países que adoptaron un régimen de economía dirigida y planificad;
desapareció la actividad comercial, ni, por lo tanto, los contratos mercantiles, y s
se insinuó, en cambio, la conveniencia de adoptar ciertos elementos de la econo
mía capitalista en orden a crear alicientes económicos para la actividad privada ;
fin de dar mayor elasticidad a la economía, prueba de ello es el resultado de lo¡
cambios suscitados, en los años noventa, en la órbita de los países que se caracte
rizaron por el dirigismo estatal.
En estas condiciones, el derecho comercial regulará los aspectos referentes:
la investidura jurídica de las empresas y sus relaciones internas, los mecanismo;
o instrumentos surgidos de la práctica mercantil, así como la organización raciona
de una empresa económica, es decir, el equilibrio de la explotación, lo que se llam¡
“el cálculo económico”, en virtud del cual el rendimiento debe ser beneficioso ;
actuará como elemento regulador esencial de la empresa.
El derecho comercial mantendrá, así, su vigencia respecto a las actividade
económicas ejercidas por los Poderes Públicos o por los organismos que de ello
dependen y también en relación con las empresas que organice el Estado, directa <
indirectamente, para proporcionar servicios públicos, valiéndose de las formas d<
las sociedades anónimas dotadas de personalidad jurídica y de autonomía contable
dejando de lado la organización de servicios públicos de tipo clásico. En esta form
los órganos que dependen del poder público ingresan en el sector de aplicación de
derecho comercial, aun cuando ni ellos ni el Estado tengan carácter comercial.
Resultará entonces que la actividad económica moderna se'"caracterizaría má
bien por los métodos que por un fin determinado y que las formas empleada
tienen el valor de un procedimiento técnico para obtener eí resultado perseguidc
La búsqueda sistemática del provecho tiene sin duda significación importan
te, aunque no definitiva, en un régimen capitalista puro, pues hay otras motivacic
nes, como ocurre en las grandes empresas en las que sus dirigentes están a me
nudo animados por la voluntad de poderío o por el afán de creación, tanto o má
que por el apetito de ganancia. No ha faltado quien afirme que hay en la fundació
de una empresa el mismo impulso que lleva la creación de la obra de arte.

15
 Ulises Montoya Manfredi

Muchas empresas de nuestros días están organizadas para satisfacer el inte­

rés general, procurando al mismo tiempo ganancias a los empresarios, que no
significan utilidades percibibles en su integridad sino que se destinan a nuevas e
incesantes expansiones. Así, el beneficio es tomado en cuenta para organizar los
ingresos y los gastos; así como en muchos casos, para asegurar el auto­
financiamiento de la empresa y también para estimular el celo del personal o alen­
tar a los proveedores de fondos.

12. EL DERECHO COMERCIAL Y LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA

El proceso de integración económica que viene cumpliéndose en distintas

áreas geográficas requiere de instrumentos jurídicos apropiados.
La diversidad de legislaciones nacionales es un obstáculo para alcanzar los
fines perseguidos por la integración. De aquí que se advierta un movimiento para
lograr la uniformidad de las variadas leyes nacionales o su armonización, así como
la elaboración de proyectos-tipo en diversas ramas del derecho.
Pocas disciplinas jurídicas pueden ofrecer menos dificultades para suprimir
sus divergencias que el derecho comercial.
La fuerza expansiva de la actividad mercantil no reconoce fronteras geográfi­
cas, políticas o ideológicas. La experiencia histórica revela que el comercio tuvo
siempre carácter internacional, lo que originó la aplicación de reglas para los dis­
tintos Estados.
Las Leyes Rodias, las Colecciones Generales como el Consulado del Mar, los
Roles de Olerón, las Ordenanzas de Wisbuy y las Ordenanzas de Luis XIV fueron,
en su turno, el derecho universal de los mares.
Los Códigos de Comercio de los siglos XIX y XX siguieron casi mecánica­
mente a sus modelos, el Código francés de 1807 y el Código alemán de 1900.
Acuerdos y Conferencias Internacionales sobre distintos tópicos de derecho co­
mercial han buscado la adopción de normas comunes o han consagrado en el áinbi-
to internacional la vigencia de usos y prácticas comerciales.
Si el acrecentamiento del intercambio comercial ha obligado a buscar la adop- ,
ción de reglas comunes principalmente en la actividad marítima y aérea, el movi­
miento integracionista hace apremiante esa necesidad. Las ventajas de un inter­
cambio económico que crece en volumen se dificultan por la existencia de normas
nacionales diversas, aplicables a las relaciones del comercio internacional. Esto
explica la creación de la Comisión de Derecho Comercial de las Naciones Unidas
(UNCITRAL, en sus siglas en inglés) y de los Organismos de Integración existen­
tes en los países qué decidieron integrarse económicamente en los llamados Mer­
cados Comunes.
Los aspectos referentes a los títulos valores, a sociedades mercantiles multi­
nacionales, o al arbitraje comercial, han originado la preparación de proyectos, o la

16
 Concepto de derecho comercial

adopción de acuerdos o normas legales encaminadas a uniformar las distintas so­

luciones a problemas que se presentan con caracteres semejantes en los países
integrados económicamente.
La acción de las empresas destinadas a actuar en los mercados comunes, en
las asociaciones de libre comercio o en los países vinculados por pactos regionales
y que se constituyen utilizando determinada investidura jurídica, quedaría dificul­
tada si las reglas de derecho destinadas a regirlas fueran distintas en cada uno de
los países agrupados en alguna de las formas mencionadas.
La integración económica, que encuentra una de sus principales expresiones
en el ámbito comercial, requiere, pues, de nuevas fórmulas, que el derecho mer­
cantil puede y debe proporcionar^

17
 t

Capítulo Vil
ACTOS DE COMERCIO

41. Definición del acto de comercio.- 42. Clasificación de los actos de comercio.-
43.Los actos de comercio y la autonomía del derecho comercial.- 44. Actos de
comercio, actos jurídicos y hechos jurídicos.- 45. El acto de comercio en el Códi­
go peruano.

41. DEFINICIÓN DEL ACTO DE COMERCIO

No obstante los numerosos intentos de los tratadistas, no se ha logrado defi­

nir el acto de comercio en forma que goce de general aceptación. En unos casos la
definición ha sido diminuta, en otros ha pecado de imprecisión.
Por considerar que la intermediación es lo característico de la actividad mer­
cantil para lograr la circulación de la riqueza haciéndola llegar del productor al
consumidor con el propósito, de parte del agente, de obtener un beneficio, Bolaffio
consideró el acto de comercio como “todo acto o hecho jurídico de interposición
económica determinado por la especulación”, sin reparar en que el acto jurídico de
interposición económica puede ser civil o mercantil y que, en cuanto al propósito de
lucro, el término resulta impreciso, pues hay actos de comercio considerados como
tales por otra clase de consideraciones y en los que no existe propósito de utilidad,
como el pago mediante cheques, o la participación en letras de cambio de favor.
Las dificultades para definir el acto de comercio han originado que se incurra
en petición de principio, afirmándose que acto de comercio es aquel que el legisla­
dor ha querido como tal, sin precisarse cuáles son esos actos que debe considerar
como de naturaleza comercial.
La dificultad de definir o sistematizar el acto de comercio deriva, para Bolaffio,
de que muchas operaciones que surgieron y se desarrollaron exclusivamente en

67
 Ulises Montoya Manfredi

el ámbito de la actividad comercial, se han convertido en negocios jurídicos comu­

nes, realizándose indistintamente en todas las ramas de la producción.

42. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías, aten­

diendo principalmente a la preponderancia del elemento personal, comerciante o
empresario, en relación a los actos concernientes a su actividad profesional; o
sobre la base del elemento real del acto de comercio.
La primera clasificación destaca el aspecto subjetivo. La segunda, el aspecto
objetivo, absoluto o real por su naturaleza.
También hay una clasificación que considera los actos comerciales por co­
nexión o accesorios, que serían aquellos que no están comprendidos dentro de la
clasificación de objetivos y subjetivos principales.
Asimismo, se mencionan los llamados actos unilaterales o actos mixtos, o sea
aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la
otra. La cuestión a decidir en estos casos es cuál es la ley que los regirá, ya que,
tratándose de un mismo negocio jurídico, sería inadmisible la aplicación de dos
legislaciones distintas.
En relación con el derecho español, Garrigues clasifica los actos de comercio
en propios e impropios, según pertenezcan a la explotación de industrias mercan­
tiles organizadas, o sean realizados ocasionalmente, sea por comerciantes o por
no comerciantes, y en cuanto a la clasificación de los actos de comercio en princi­
pales y accesorios, señala que pueden haber actos jurídicamente principales (se­
guros, sociedades, depósitos, etc.) que son económicamente accesorios de una
industria determinada, etc. Y, al contrario, actos económicamente principales, como
serían los de comisión para los comisionistas, que son jurídicamente accesorios.
Considera como actos principales o constitutivos los actos de interposición en el
cambio de mercancías (compraventa), los de interposición en el cambio de dinero
contra dinero o crédito (operaciones de banca), los de interposición en el cambio
de valores (operaciones de bolsa).
Actos accesorios o ¡for conexión serían: 1®) los que tienen por finalidad la
realización de actos de comercio principales (sociedad, comisión, préstamo, .depó-
. sito cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles); 2®) los
complementarios cuando se hagan como consecuencia de operaciones mercanti­
les); y, 3®) los actos del derecho marítimo.

43. LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO

COMERCIAL

La imposibilidad de definir y sistematizar el acto de comercio en forma unita­

ria originó la insuficiencia de dicho concepto para determinar el contenido del

68
 Actos de comercio

derecho comercial, por lo que hubo que recurrirse a otros criterios para acotar el
campo propio de esta disciplina. El derecho positivo se vio precisado a enumerar
los actos de comercio, pero surgió el problema de decidir si la enumeración debía
ser taxativa o solamente enunciativa. La primera solución implicaba la posibilidad
de que, debido al carácter progresivo y dinámico de la actividad comercial, muy
pronto quedarían fuera de las disposiciones legales muchos actos de nueva im­
pronta, no obstante su naturaleza mercantil. La segunda solución tropezaba, a su
vez, con el riesgo de extender, por analogía con los actos de comercio materia de
la enumeración, el carácter de comerciales a actos capaces de desnaturalizar las
reglas jurídicas.
El problema resulta, por otra parte, vinculado al de la autonomía del derecho
comercial. Si se considera a éste como un derecho meramente excepcional al lado
del derecho civil, que es el derecho común, la enumeración legal podría conside­
rarse limitativa o taxativa. Pero, si se le considera un derecho especial, autónomo
e independientemente, cabría la extensión por analogía.
La tesis de la enumeración ejemplificativa ha prevalecido, aunque no sin obje­
ciones. Modernamente, el movimiento de unificación del derecho privado ha signi­
ficado, en cierta forma, una reacción contra la autonomía del derecho mercantil.

44. ACTOS DE COMERCIO, ACTOS JURÍDICOS Y HECHOS JURÍDICOS

No es una disquisición simplemente teórica establecer la relación del acto de

comercio respecto a los hechos y los actos jurídicos. La determinación de unos y
otros conceptos contribuye a delimitar las esferas propias del derecho civil y del
derecho mercantil.
Los Códigos de Comercio regulan los actos comerciales de carácter contrac­
tual, es decir, los negocios jurídicos y los hechos que, sin derivar del convenio de
las partes, originan determinadas obligaciones igualmente comerciales.
Conocida la distinción entre hechos jurídicos y actos jurídicos precisa relacio­
narla con los actos de comercio. Los primeros se reputan aquellos sucesos exte­
riores, es decir, situaciones reconocibles que se han producido, de las cuales deri­
van efectos jurídicos. Sostiene León Barandiarán, apoyándose en Endemann,
Demogue y Josserand, que si bien son sucesos exteriores, no obsta a que hechos
internos, o sea, apreciaciones y comportamientos de orden espiritual de que el
derecho no prescinde, por ejemplo, la buena y la mala fe, el error en la apreciación,
la omisión o la actividad dolosa, ellos no bastan, por sí solos, para crear un estado
jurídico completo; su eficacia sólo se produciría en relación con un acontecimiento
exterior perceptible objetivamente, hallándose su dominio de aplicación en los
negocios. Hay hechos que no generan directamente consecuencias jurídicas, pero
que son susceptibles de producirlas si se han vinculado como causa generadora de
derecho, al crearlos, modificarlos o extinguirlos. El ejemplo referente a la marcha
de los astros como irrelevante por sí sola para producir efectos jurídicos, tiene

69
 Ulises Montoya Manfredi

vigencia en cuanto se vincula a una obligación a término, en la que el transcurso

del tiempo puede originarla, modificarla, o extinguirla. ;
Los actos jurídicos, como actos voluntarios, requieren de la licitud, o sea, que
la voluntad sólo tiene significación jurídica si se produce con arreglo a la ley y con
el ánimo de producir efectos jurídicos.
La manifestación de voluntad mediante los hechos que la exteriorizan puede
ser formal o no, expresa o, tácita, o presumida por la ley. Pero en todo caso, no
deben confundirse los actos voluntarios con sus consecuencias.
En cuanto a los actos ilícitos, si bien generan responsabilidad y, por consi­
guiente, derechos, no son, sin embargo, actos jurídicos. Quien golpea, quien hiere
a otro, no tiene la finalidad de proporcionar ima indemnización a su víctima, no
desea convertirse en su deudor.
En el campo del derecho comercial también se advierte la distinción entre
hechos y hechos jurídicos, como hechos capaces de generar actos de derecho y
actos jurídicos. Estos últimos son aquellos hechos voluntarios, unilaterales o
plurilaterales, queridos por el agente y que resultan eficaces en virtud de la norma
de derecho objetivo. Los actos de comercio resultarían, así, diferentes de los he­
chos de los que derivan consecuencias en la esfera del derecho comercial. La ley
mercantil no se ha limitado sólo a la contratación, sino que abarca otros actos,
organizaciones, situaciones y hechos jurídicos propios de la materia comercial.
El término “actos de comercio” empleado en las legislaciones positivas, más
que un concepto jurídico es económico, como sinónimo de negocios y operaciones
comerciales, de estados de hecho generadores de cualquier clase de obligaciones
igualmente comerciales.

45. EL ACTO DE COMERCIO EN EL CÓDIGO PERUANO

Nuestro C. de C. usa una fórmula extensiva en su art. 2®. No sólo hace refe­
rencia a los actos contenidos en él, sino que expresamente alude a aquellos que
“estén o no especificados” en el Código, recurriendo en la parte final de dicho art.
2® a la naturaleza análoga del acto.
Como puede apreciarse, el dispositivo citado no hace una enumeración direc­
ta de los actos de comercio, como ocurre en otros Códigos, el argentino, por ejem­
plo, sino que hace alusión a los actos comprendidos en el propio Código. Serán,
pues, actos de comercio todos aquellos de los que trata el Código en sus diversas
disposiciones (enumeración indirecta) y los de naturaleza análoga.
La Corte Suprema ha resuelto, en Ejecutoria de 6 de octubre de 1932 (J^ev.
del Foro, 1933, p. 335), que las operaciones de carga y descarga de mercaderías y
su transporte a las líneas ferroviarias efectuadas por una empresa, están com­
prendidas en los actos a que se contrae el art. 2® del Código de Comercio.

70
 Actos de comercio

En el Código peruano se advierte la distinción entre actos de comercio y

contratos de comercio. Así, mientras que respecto de los primeros las normas que
los rigen son las disposiciones del Código, enseguida los usos del comercio obser­
vados generalmente en cada plaza, a falta de ambas reglas, las del derecho común
(art. 2^), los contratos de comercio en todo lo relativo a sus requisitos, modifica­
ciones, excepciones, interpretación y extinción a la capacidad de los contratantes,
se regirán, en todo lo que no se halle establecido en el Código o en leyes especia­
les, por las reglas generales del derecho común (art. 50-); esta temática ha queda­
do superada en virtud de la aplicación del artículo 1353® del Código Civil, de donde
se deduce que, el Código Civil se aplica a la materia del derecho mercantil con­
tractual, salvo que dichas normas resulten incompatibles con las reglas particula­
res de cada contrato.
En cuanto a los hechos que derivan consecuencias jurídicas típicamente mer­
cantiles, pueden mencionarse principalmente los que se producen en el derecho
marítimo, como el naufragio, el abordaje, las averías.
Para nuestro Código, como para los que se basan en el principio de la objetivi­
dad, el acto de comercio constituye la base y fundamento de la legislación mercan­
til. Es lo que permitió a la disciplina jurídico-mercantil su expansión y progreso.
Sin ese concepto el derecho mercantil habría continuado como un derecho de ex­
cepción limitado a determinada clase de personas, los comerciantes y a la activi­
dad de éstos como tales.
La nueva tendencia unificadora de las normas reguladoras del derecho civil y
del derecho mercantil, mal llamada unificación de obligaciones, nos lleva a la ten­
dencia de regular en un mismo cuerpo de leyes la materia civil y mercantil, pero
ello dentro del contexto de diferenciar siempre el origen y naturaleza de la obliga­
ción, pues en el caso de encontramos ante un acto de naturaleza mercantil, debe­
mos aplicar las normas mercantiles y los principios que rigen este derecho; así
por ejemplo, el artículo 1818® del Código Civil, que regula la gratuidad o la
onerosidad en el contrato de depósito parte del análisis del acto, para determinar
si este debe presumirse remunerado o gratuito; y recurre a la teoría subjetiva de
los actos de comercio, para determinar que, por la actividad del depositario u otras
circunstancias, se deduce que es remunerado. Indudablemente la naturaleza de la
obligación determinará la aplicación de la norma unificada.

71