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    NODIER AGUDELO BETANCUR GRANDES CORRIENTES pak DERECHO PENAL Escuela positivista CPs yee litle) Escaneada con Camscanner Nee E—Ee—e NODIER AGUDELO BETANCUR nivel tternado de Colombia GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL ESCUELA POSITIVISTA (INTRODUCCION A LA LECTURA DE CESAR LOMBROSO, RAFAEL GAROFALO Y ENRICO FERRI) Séptima edicién EDITORIAL TEMIS S. A. Bogota - Colombia 2002 Escaneado con Camscanner PREFACIO Desde que se publicé por primera vez esta obra, en 1991, han debi- do sacarse cinco reimpresiones de la misma: esto, como autor. me Hena de gran satisfaccién, pues la difusién que cl libro ha tenido cn Colombia y en Latinoamérica, me Heva a la conviccién de que mi idea del retorno a la lectura de los “textos clasicos” cn derecho penal, se esta haciendo rea- lidad cn nuestro Ambito cultural. En efecto: hasta hace unos pocos afios, cl estudio de las “escuelas pe- nales” cn los manuales de ensefianza y en las clases de fa Universidad. estaba incluido en la “Historia del derecho penal”, capitulos de “relleno”, alos cuales el profesor remitfa a los estudiantes “si el tiempo les alcanza Esto ha cambiado. por fortuna, como tenia que ser. Hoy. el estudio de las grandes corrientes del derecho penal ocupa lugar destacado en las asigna- turas y libros de iniciacién y en los tratados. Es mas: no hay hoy un solo pro- grama serio de especializacién o maestria en derecho penal. que no con- temple uno o varios médulos en los que se aborde el pensamiento penal. Claro que las cosas tenfan que cambiar, porque hemos Ilegado al convencimiento de que cl estudio de las grandes corrientes del pensamiento penal debe ser la vértebra fundamental de la formacién del estudioso del derecho penal. Lo demas, es abordar las legislaciones particulares, para ver en qué medida concretan ideas de los grandes autores aglutinados en “Es- cuelas”. En esta linea se inscribe esta pequefia obra sobre la Escucla Positi- vista, que no tiene mds pretensién que la de poner al estudioso en contacto con una de las mas importantes Escuelas de! derecho penal, de una ma- nera mas descriptiva que critica; pues se trata de mostrar el pensamiento de dicha corriente sin entrar a polemizar con ella, sino, antes bien, tratando de comprender primero lo que ensefian sus principales epigonos. Desde luego que el andlisis y la prospeccién de las teorfas son importantes; pero la obra tiene, sobre todo, la finalidad de lograr un primer contacto con los autores, desprevenidamente, tratando de comprenderlos en sus circuns- tancias y en un momento histérico dado. En esta perspectiva, creo que se cumple el cometido. Escaneado con Camscanner NODIER AGUDELO BETANCUR La satisfaccion de ver el regreso (que no el retroceso) al estudio de | fuentes pristinas del derecho penal que se observa en nuestro mode acrecienta en mi por la publicacién de la obra por la Editorial T, ag ‘emis: sa que ha dado gran realce a la obra con esta cuidadosa edicién, que a el primero en agradecer. oy EL auton Escaneada con Camscanner PRESENTACION ste trabajo se suma a otros que he publicado de manera reciente sobre importantes autores del derecho penal. Mc refiero a los estudios so- bre Beccaria y Carrara!. Creo que estas obras han facilitado la introduc- cidn de los estudiosos en cl vasto campo del derecho penal. guidndolos un poco en el mare magnum de autores y doctrinas, en el cual es facil per- derse. Esta obra que pretende hacer una presentacién sintética del pensa- miento de César Lomaroso. Raract. Garorato y Esrico Ferri. no tiene finalidad distinta que la de servir de introduccién al estudio de una de las orientaciones més importantes del derecho penal: de ahi su cardcter esencialmente descriptivo, pues solo al final hago breves consideraciones valorativas en torno a la corriente de pensamiento que se expone. Ha sido grata la experiencia de ver cémo se ha facilitado a los estu- diantes el contacto con los autores mis sobresalientes. remitiéndolos a sus textos fundamentales. en una lectura conceptual. sin “pelear” con ellos. aborddndolos en la conexidad interna de su pensamiento, captindolos: e: to, sin descartar su ubicacion historica y sin dejar de resaltar su importan- cia en los actuales momentos. Lo anterior es lo que me ha animado a la elaboracién del presente estudio sobre la Escuela Positivista. Al final he formulado una serie de preguntas como gufa para el estudiante y como ayuda docente para el con- trol de la lectura del texto. Mas adelante, pretendo seguir publicando algunas investigaciones sobre cl tema de las grandes corrientes del pensamiento penal. Ojald el tiempo y las circunstancias me lo permitan. Entre tanto, como siempre. atento a las sugerencias. Bogota, noviembre 1° de 1991. Et autor: ‘Estudio preliminar a la obra de los delitos y de las penas, Temis, I* ed., 1987, 2? ed., 1991 rrara, Bogota, Edit. Temis, 1988. Bogoti. Edit. ‘pensamiento juridico-penal de Francisco Ca- Escaneada con Camscanner INDICE GENERAL PAG. Prefacio. x Presentacion .. x1 Capiruto I POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVISTA Los fundadores Postulados fundamentales en materia penal | - A) El derecho como fenémeno cultural y el derecho penal como capitulo de la “sociologia criminal” B) El delito como fenémeno humano y social C) Rechazo del libre albedrio: la defensa social como fundamen~ to de la responsabilidad pe D) La peligrosidad como medida de la responsabilidad penal E) La sanci6n penal como tratamiento. Rechazo del aislamien- to celular, variadas formas de tratamiento; las medidas de S&~ 10 guridad 7 F) El delincuente como protagonista del delito y su clasificaci6n importancia de esta en los niveles legislativo, judicial y J pe wh au 15 cucién ; 16 a) Delincuente nato 16 b) Delincuente loco 16 c) Delincuente habitual 16 d) Delincuente ocasional . 17 ¢) Delincuente pasional . 18 G) El trabajo en las prisiones Escaneada con Camscanner ' xiv NODIER AGUDELO BETANCUR Pie na la victima del delito, como una forma H) La indemniza cnémeno de lucha contra dicho s subrogados penales na de ejecucién condicional . b) El perdén judicial . ©) La libertad condiciona I x titutivos penales filosGficos de la Escuela Posi contra el delito: K) EI método: supuestos 3. Resumen... 4. Comparaci6n de s 5. Objetivismo y subjetivi stulados con |. ic la E: mo en las Escuelas Penales Capituto II REPRESENTANTES DE LA ESCUELA POSITIVISTA Y PROYECCION DE DICHA ESCUELA 1. Los fundadores . 45 A) César Lombroso 45 B) Rafael Garofalo 31 C) Enrico Ferri 52 2. Proyeccidn de la 56 A) Transacciones y renuncia 36 B) Proyeccién en él nivel doctrinario 38 C) Las conquistas y rechazos en el nivel legislat 59 6 D) El positivismo critico 0 neopositivismo E) Breve balance de la Escuela Positivista * Capfruto It GUIA PARA EL CONTROL DE LECTURAS SOBRE LA ESCUELA POSITIVISTA 73 Caritreto IV CASOS Bibliografia .. Escaneada con Camscanner yr ah. Nee i BS CapituLo I POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVISTA En elcontexto en el que hablamos, nos referimos a Ja Escuela Positivista como a una orientacién del pensamiento penal que nu- clea autores coincidentes en la manera de cancebir ciertos concep- tos basicos,-como el derecho en general. ld tesponsabilidad penal. Sel delito. la ‘Sancién y€i méto — 1. Los FUNDADORES En el afio de 1876. apareci6 la obra titulada El hombre delin- cuente, firmada por César Lomsroso: én 1878, se vio Teorfa de la imputabilidad y la negacidn del libre albedrio, suscrita por EXRICO Ferri, y en 1880, se public6é De un criterio positivo de la penalidad, cuyo autor fue RAFAEL GAROFALO. Lomsroso, GAROFALO y Ferri son los tres adalides del pensa- miento penal que pretendié destruir el 2 dificio construido por los clasicos.. Al primero, médico especialista en pSiquiatria, se le conoce como el bidlogo: al segundo, se le conoce como el jurista, y altercero, como el socidlogo: alos tres se les proclama como a los “evangelistas” de una nueva Escuela, con sobrada raz6n. Mas ade- lante me referiré a cada uno de estos importantes autores. 2. POSTULADOS FUNDAMENTALES EN MATERIA PENAL Acontinuaci6n, voy a hacer una presentaci6n de los principios fundamentales de la Escuela Positivista. Comose ira percatandoel Escaneada con Camscanner NODIER AGUDELO BETANCUR lector) podra ver en el cuadro que mas adelante se presentara, se insta de postulados antipodas a los sostenidos por la Escucla Cla sia, A) El derecho como fendémeno cultural y-el derecho penal como capitulo de la “sociologia criminal” Elderechoesun fendmeno cultural que depende de circunstan- cias variadas de tiempo y de lugar. No es un fenémeno abstracto, sino un fendmeno de la Vida. hist6ricamente condicionado. Por tal _motivo, no debe ser abordado con los criterios de la légica formal, 5n de Ja conducta humana en sino come un instrumento de regulacié uexis ~yecho penal como un mero instrumento légico: hay que referirlo a la realidad concreta que trata de regular. 7 cOO1" cua Enrelacioncon el derecho penal! generalmente los positivistas sostienen que este noes una ciencia auténoma, sino que hace parte is comprensiva que es la sociologia criminal, la cuales una “ciencia general de laque el derecho es solo un capitulo, el capitulo juridico”. decfa Ferrr. Esta denominacién utilizada por Ferri desde 1882, abarcaba los datos experimentales de Ja antropologia, de la fisiopsicologia, de la psicopatologia y de la estadistica, en lo que tuviesen que ver con los fenémenos del delito y del delincuente. El derecho penal, pues, no seria una ciencia aut6noma con objeto y método propios; pues su objeto estarfa dado por los objetos de estudio de esas Ciencias mencionadas, puestas en relacidn conel fendmeno criminoso, y el método seria experimental. B) Eldelito como fendmeno humano y social ——> Eldelito es un hecho, ante todo, antropolégico y telurico. Es un hecho condicionado por causas endégenas y causas exdgenas, Causas endégenas, que pueden ser hereditarias (transmisi6n gené- ._ tica) 0 congénitas (por ejemplo, derivadas de alguna enfermedad Escaneada con Camscanner istencia social. Noes cientifico, se afirma aquf, abordar el de= GRANDES COFMMENTES DEL DERECHO PENAL 3 sufrida por la madre durante el embarazoy; causas exigenas que pueden ser fisieas (dependiendo det clima o de la topogrittia del ta var) o sociales (fenomenos politicos, econémicos. refigiosos. cul- {urales. ete. ): “el delito (como cualquiera otra actividad humana) es pn fenémeno de origen complejo. biolégico y fisicosocial. con mo- < galidades y grados diferentes, segtin las circunstancias diversas de personas y cosas, de tiempo y lugar” ; Lanocion de delito natural. Se debe a Garor avo la inicial for- | mulacidn del concepto del delito natural. Asfen se Crimimologta : “El elemento de inmoralidad necesario para que un acto \ perjudicial sea considerado como criminal por la opinion public os la lesién de aquella parte del sentido moral. que consiste en los 4 mientos altruistas fundamentales, 0 sea. la piedacd y la probi- ‘dad, Es, ademas, necesario gue la violacién hiera, no va la parte s | superior y mas delicada de estos sentimientos. Simo en la medida en : [ que son posefdos por una comunidad y que es indispensable pars la 1 | adaptacidn del individuoa la sociedad”. Esto es fo que nosotros Ha- )- maremos crimen “o delito natural, 1 A la anterior definicién, hizo Exrico Fi servaciones — Que existen, aparte de los sentimientos de piedad y probi- dad, otros sentimientos, como el pudor, la religion, el patriotismo, cuya violaci6n constituye delito natural; - — Que antes que la violacidn de sentimientos. el delitoes tam- bién la ofensa a las condiciones de existencia social: — Que la violacién de tales sentimientos y Condiciones de existencia social, constituye delito cuando aparece determinada por moviles antisociales® - - Como resultado de las anteriores objeciones, BERENINI acuaiS lasiguiente definiciGn de delito natural, que se conoce come defini- cién Ferri-Berenini: “Son acciones punibles (delitos) las deter nadas por méviles individuales (egoistas) y antisociales, que pe Escaneada con Camscanner 4 NODIER AGUDELO BETANCUR sondiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado”’s,~ ~~~ —Lamocién de delito natural tenfa gran importancia en el po- sitivismo, ya que la sociologia criminal se debfa ocupar del delito asiconcebido, como objeto de consideracién y de estudio. Aunque para los efectos de la “defensa social represiva”, Ferri, ensu ultima obra, Princij ipios de der ‘ho criminal, exigia que e] hecho violara pla oe _aquel “‘1r plin: al establecida por las-normas_— penales”. es decir, radicaba laesencia del delitden la “‘violacién de la ley penal". Ahora bien: Gianpomenico RomaGnost habia Hlamado la aten- scién sobre las causas sociales del delito. En la Génesis del derecho penal, una de las obras cumbres de la doctrina penal de todos los P tiempos. habia dicho que los delitos se dan por defecto de subsi S = _ tencia, de educacién, de vigilancia 0 de justicia’. Los positivistas siguieron esta linea de pensamiento en sus investi gaciones. Eldelito era tratado como ¢l efecto de causas; como un fens: ometidoa leyes necesarias y constantes, mientras que la Es- ) cuela Clasica estudié el delito en su estructura formal; para e corriente del pensamiento penal, el delito es un hecho que tiene como protagonista al hombre dominado por las causas menciona- » das. Asi, el sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en d funcién de Jas causas que lo compulsan: no existe la libertad, esta no es mas que una entelequia metafisica sin demos “Desde el plano naturalista, no puede ser delincuente el que no sea anormal. Anormal por condiciones congénitas 0 adquiridas, permanentes 0 3 orias, por anormalidad morfolégica o biopsiquica o por en- Wes fermedad; pero anormal siempre, mas o menos. Si el hombre nor- e mal] es el hombre adaptado a la vida social (DE SANCTIS), quien en | dicha vida social reaccione frente a los estimulos externos con una i acci6n delictiva, no puede ser mds que un anormal’”?. Y de manera | bik * mas cortante atin: “Todo delito, dice Ferri, desde el mas leve amas | Prd / grave, es laexpresién sintomatica de una personalidad antisocial, siempre ms 0 menos anormal”. —» [= \> Escaneado con Camscanner GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 5 El discurso positivista se elabora sobre la base de la siguiente ecuacin: delito =;personalidad + ambiente, aunque hay que reco- nocer que algunos dieron mayor trascéndencia al factor personal , *\(Lomproso), mientras que otros acentuaron el factor social (FERRI). “ ©) Rechazo del libre albedrio: la defensa sacial como fundamento de la responsabilidad penal Todo lo anterior lo podriamos resumir diciendo que en el pen- samiento de los positivistas en derecho penal, no e. necesidad: el delincuente estd en la “imposibilidad material de no” ‘delinguir, esta en la imposibilidad material de ser un hombre diver- so del delincuente que es”, dice RAFAEL GAROFraLo!®. Ahora bien: si la libertad es negada y entonces no se puede fundar sobre ella la responsabilidad. y si el derecho penal existe, aunque sea como un mal necesario, ;sobre qué bases asentarlo que no sea el principio indemostrado e indemostrable del libre albedrio? Veamos la res- puesta. Los positivistas no niegan el concepto de responsabilidad pe- nal, sino que la asientan sobre bases diferentes. En efecto: recorde- mos que la Escuela Clasica habia asentado la responsabilidad en la libertad, principio que no demostraba, pero que al decir de CARRARA, era la base de la ciencia del derecho criminal, “que mal se construiria sin aquella”"!. . La nueva escuela postula, entonces, el principio de la respon- >! sabilidad legal 0 social, como fundamento de la funcién punitiva | ‘por parte del Estado. Enrico Ferri, en el articulo 18 del Proyecto de Cédigo Penal de 1921, concreté tal postulado asf: “Los autores y coparticipes de un delito son siempre legalmente responsables, El mismo autor ex- excepto los casos de justificacién del hecho plica el principio: “El hombre es responsable siempre de todo acto gue realice, solo porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad, el hombre recibe las ventajas de la protecci6n y de laayu- da para el desenvolvimiento de la propia personalidad fisica, inte- Escaneado con Camscanner 6 NODIER AGUDELO BETANCUR lectual y moral. Por ello, debe también sufrir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquel minimo de discj- plina social, sin el que no es posible ningun consorcio civil”'?. | La idea nuclear del pensamiento positivista en materia penal. es ladefensa social. Ahora bien: esta defensa no puede estar con. dicionada a la libertad de la persona, ya que dicha libertad no existe; .es claro. se afirma, que la sociedad tiene que defenderse de todo el _ que le cause dajio. sin que importe indagar por la existencia o node Ja libertad: basta.con que la persona dajie o pueda danar, para que ‘Ja sociedad esté legitimada para actuar. E] libre albedrio no es un elemento que se necesite como criterio legitimante en el derecho penal. Para que exista responsabilidad penal basta, en principio, unaactividad psicofisica del hombre, Digo “en principio”. pues ya veremos que se Ileg6 a legitimar la punicién sin necesidad de ac- cién. con base en el solo modo de ser. lo que Ferri denominaba “de- fensa preventiva™'*. a ~ Es importante recalear: mientras toda la elaboracion de la Escuela Clasica est4 orientada a la proteccion de la libertad. de las garantias del individuo frente al Estado ola sociedad: mientras que en Ia Escuela Clasica. la misién de la ciencia del derecho criminal es la de moderar Jos abusos de la autoridad en sus funciones de prohibir. reprimir y juzgar para que el ejercicio de la funcién pu- nitiva no degenere en caos y arbitrariedad'*, Ia preocupaci6n de la Escuela Positivista es la defensa de la sociedad: salus populi, su- Su idea nuclear es la de la protecci6n prema lex esi. es el lem ° social. aun a costa del sacrificio del individuo. a pesar dé que Ferri. ensus Principios, manifestase que de lo que se trataba. era de buscar un adecuado equilibrio entre los intereses individuales y los intere- ses sociales®. ‘ D) La peligrosidad como medida de la responsabilida penal Ahora bien: no dependiendo la responsabilidad penal de la libertad, sino del hecho de viviren sociedad, ,cudl seria el limite de Escaneado con Camscanner GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 7 la responsabilidad penal y el limite de la intervencién del Estado? En 1880. Garorato sostiene: “La pena debe ser determinada en proporci6n a la temibilidad del delincuente”, y dice contundente- mente: ‘He aquf el principio que transformard radicalmente Ia le- gislacién™"’. Luego. en su Criminologia habriade afinar el concep- to de temibilidad, definiéndola como “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del misrno delincuente™'. Asi se Heg6 al concepto de peligrosidad, como fundamento y medida de la funci6n punitiva: el delito debe considerarse mas como 3 Ysintoma que como entidad en sf: es el trasunto de un determinado ipo de personalidad”. La sancién debja, entonces. adaptarse en {cuanto a su cualidad y cantidad a dicha aptitud o probabilidad del ©) delincuente para dafar: debfa operarse uncambiode modelo: el prin- \cipio que debfa imperar no debia ser “a cada uno segiin sus obras”, sino “a cadauno segun su perversidad”, en palabras de GasrieL Tar- pE2°; el delito como dao, pierde importancia y solo es la “lave de oro” que le sirve al juez para penetrar en el individuo en orden a adaptar la sanci6n al sujeto concreto del cual se trate. Pero aqui debo hacer la siguiente precisién: la Escuela Posi- tivista extrem6 su argumentaci6n, hasta prescindir de la necesid: de la acci6n del sujeto en orden a intervenirlo, porque hablé de una “gpeligrosidad posdelictiva y una peligrosidad predelictiva. Aque- (Ia seria la probabilidad del individuo de volvera deli (del hecho, esta serfa la situaci6n propensaa delinquir. Enes| diciones se hablaba de estados o modos de ser del individuo que 10 colocaban en probabilidad de dafiar. Asi se hablaba, por ejemplo, de Ia mendicidad, del gamberrismo, de la prostitucién y hasta del ho- mosexualismo. Lo anterior fue una extralimitacién del aspecto subjetivo del delito. En efecto: el derecho penal venia evolucionando desde un concepto de responsabilidad objetiva, segtin el cual se respondfa Escaneado con Camscanner encia y la voluntad. para pods, f bilidad penal. Con la Escuela Positivista se a contentar el sistema penal con ese solo aspecto. sin necesidad elemento objetivo: sin necesidad de accién dafiosa y hasta sin de accién. ‘ Con dos casos podemos explicar mejor lo anterior. Remitz monos a la secciGn de casos (véase cap. tv): el caso 1, concreta |, ¢ se ha denominado el deliro imposible. Los positivistas razonaz jerto que el padre de familia con su acci6n no lesions 0 dafis in derecho: pero Pedro demostr6 peligrosidad. porque demos. wd apiitud z Poco importa que no haya podido concretar su cometido: lo decisivo no es que hubiese delinquido, sino el que hu- biese querido delinquir. La punici6n podia ser la misma correspon- diente al hecho consumado de acuerdo con las previsiones del autor. En el caso 2. segtin la Escuela Positivista. también hay luga 2 que el Estado acttie contra el sujeto. tomando medidas para ev itar el delitoen funcién de su modo de ser. de su sola aptitud para danar. En resumen: con el criterio de la corriente de pensamiento juridico-penal de lacual hablamos. sees responsable penalmente no por to que se hace. sino por Io que se es, por el modode ser. Aunque desde una perspectiva Idgica, el delito imposible es imposible que sea delito: en la perspectiva positivista. sies posible sancionar aun individuo por un delito que no podia cometer. Dice Ferri, en el Caso Laurent (caso 1), “se trata de un delincuente de peligrosidad indudable’?'; a esto es a lo que se conoce como un derecho penal de autor oun derecho penal de dnimo, que puede Ilegar a manejar Jo que se conoce como tipo penal de autor. ___ Mientras que en la Escuela Clasica se distingue entre los su- jetos que al momento del hecho han tenido la capacidad de com- prender lailicitud y la voluntad de sus actos. y los Hama inipurables, Escaneada con Camscanner GRANDES CORRIENTES o y les impone pena: los que no tienen tal capacidad. o sea. los jnimputables. no hacen parte del derecho penal. en cambio, en la Escuela Positivista. todos los que dafien deben estar comprendidos or el derecho penal y de todos los sujetos se predica la impurabi- lidad. aunque se deba ‘distinguirl: lacualidad y cantidad de la sanci6n, segun los casos. La Escuela Positivista. dice Ferri. provee “a una detensa social mucho mas eficaz. distinguiendo a los autores de un) la ley Elcriterio de la peligrosidad lleg6 a tener tanta trascendencia, que influy6 en el tratamiento que se dio a figuras juridicas de im- portancia suma en él sistema de los clasicos. Asi. en la regulacién de los institutos de] delitotentado y del delito frustrado. Estos fend- menos fueron estudiados durante varios siglos y los clasicos los pu- lieron con gran cuidado y dedicaci6n paciente. para imponerla pena en proporcién al mayor o menor acercamiento que se hubiese dado a la consumaci6n; en ambas formas de delito inacabado, se exige una causa ajena a la voluntad que hubiese impedido la consuma- cidn del delito. Pues bien: frente a lo anterior. los positivistas preguntaron: gpor qué una causa ajenaa la voluntad del sujeto, esto es. ajenaa su peligrosidad, habria de atenuar la pena? Fue asi como se reclamé igual sanci6n para el delito intentado, el delito frustrado y cl delito consumado: tal fue la tesis sostenida por RAFAEL GAROFALO quien manifestaba: “Desde el momento en que no existe dafio, no es po- sible castigar mas que la voluntad; por tanto, poco importa que esta ‘se haya servido de un medio que no ofrecia probabilidades de éxi- nte... En lugar de una penalidad disminuida en todo los casos, “debe infligirse la misma que se impone al delito...°™*. Escaneado con Camscanner 10 NODIER AGUDELO BETANCUR rando solo los resultados objetivos y externos de la accién humana, en vez de valuarlos enreferenciaa su génesis psiquica y per: sonal" Sin embargo. se inclinaba por dejar en libertad al juez para aplicar la punicién del delito consumado, segiin la peligrosidad, tal comg lo expresé en el articulo 16 de su Proyecto’. E) La sancidn penal como tratamiento. Rechazo del aislamiento celular; variadas formas de tratamiento; las medidas de seguridad En la denominada Escuela Clasica, la pena tiene un fin-_retrj buti ivo (aunque Carrara la concebfa como medio de restableci- miento del orden jurfdico, tutela juridica); esto fue rechazado por i los positivistas, que sostuvieron generalmente un fin preventivo de la sancion. Pero la teorja de la pena es aceptada por los positivistas en su versién de prevencidén especial, en una orientaci6n que ten- dria. sobre todo, en cuenta la personalidad del destinatario de ella, Vamos por partes: siel hombre noes libre de obrar como obra, si éles llevado al delito “por una larga serie de hechos precedentes que no le son achacables””’, la pena retributiva, la pena sufrimien- > to, no tiene raz6n de ser; no habiendo tenido el sujeto libertad para >; obrar, pues de manera insoslayable debia obrar como obr6, {c6mo \legitimar su sufrimiento? Entonces se prefiere hablar de sancién y ~no de pena. de medidas correctivas ynode expiacién o de retaliaci i iat “Pero tales medidas 0 tratamientos de correcci6n debian adap- ss! tarse no al delito sino a la personalidad del delincuente: “la pena como ultima ratio de defensa social represiva, no debe proporcio- narse solo —y en medida fija—a la gravedad objetiva y juridica del delito, sino que debe adaptarse también, y en primer término, a la personalidad mds o menos peligrosa del delincuente, con la segre- | gaci6n por tiempo indeterminado, esto es, hasta que el reo aparezca readaptado a Ja vida Jibre y honesta, de Ja misma manera que el en- fermo entra en el hospital, no por un término de tiempo fijo de ante- Escaneado con Camscanner GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL V1 mano —Io que seria absurdo—, sino hasta que se readapte a la vida ordinaria”**. Como consecuenciade loanterior. los positivistas sostuvieron ~ ladndeterminacién de las ) mientras que. recordemos, la Es- cuela Clasica sostuvo la tesis de las penas fijas a fin de limitar al maximo el arbitrio estatal. Entusiasmado con la nueva corriente de pensamiento penal, deciaen 1908 ConsTaNcio BERNALDO DE Quiros, que la tutela penal se haria cargo de los delincuentes indefinida. indeterminada y condicionalmente en todo caso. dando a cada uno lo que necesite mediante la individualizacién consi guiente*’: por su parte, Luts JIMENEZ DE Asa, cuando desbordaba todavia de entu- siasmo con el positivismo, era partidario de que la duracion de la penaestuviese en relacién con lacorregibilidad del reo; o sea, lo que denominaba un sistema de penas determinadas a posteriori. 0 pe- nas de duracién previamente indeterminadas.o como las denomi- né VAN HameEL, penas de duraci6n ulteriormente determinadas*®. Los positivistas preferfan utilizar el término Sancidn al de pe- na; esto, por cuanto la expresi6n lingiiistica pena da la idea de su- frimiento y este, negado el libre albedrio. no puede ser la finalidad de Ja consecuencia de la violacién de la ley: se prefiere hablar, en- tonces, defancidn’como un término mas amplio y comprensivo que abarcase los diferentes medios de sraramiento. que es a lo que se rédu ice Ta sancié: NOV ta es igual a tratamiento en orden a remover la _ rosidad y durante el tiempo que esta permanezca: “adaptacién 1 SANci6n Tepresiva a la personalidad del delincuente por razén / del delito cometido”, sentencia Enrico Ferri!. Aun cuando aqui se hable de “sanci6n represiva”, el sentido de nen los posi- | tivistas es la prevencidn del delito. En este punto, se reclaman los positivistas hereditarios de BeccariA y de ROMAGNOSI, quienes pos- tulaban una teorfa preventiva de la pena. Ahora bien: fue una idea constante de los positivistas la ine- ficacia de la prisién como forma de rehabilitaci6n. Lomsroso, por ejemplo, decfa: “Las carceles, reputadas como el lugar mas seguro Escaneado con Camscanner 12 NODIER AGUDELO BETANCUR de correcci6n. son el principal centro de corrupcidn e incorregibj. lidad” islamiento celularcontinuo y fueron propuestagvari in ens to: aislamiento eventual, colonias agricolas, trab: > ra. hajos en obras del Estado, trabajo al aire libre, internamiento en una casa de trabajo, en un hospital, en un frenocomio, afincamiento en un lugar o expulsion de él, resarcimiento del dafio a las_victimas, prohibicion de practicaralgtin arte u oficio, pérdida de los derechos politicos. prohibicién de concurrira ciertos lugares, libertad vigila- da. subrogados penales, en fin, hasta la pena de muerte para los ab- solutamente incorregibles. Como se ve. no se optaba por una sola clase de respuesta alde- lito, sino variadas formas de ella. Segtin GAROFALO, es de destacar laintuicién de la justicia medieval que contemplaba como sanc1o- nes la pena pecuniaria, los azotes, la mutilaci6n, el exilio y la muer- te, las cuales se aplicaban segtin los casos concretos™; lo que su- cedié fue que con el tiempo. la pena de prisién fue reemplazando aquella variedad: la multa no satisfecha, se convirti6 en prisior la pena de muerte en ergastulo, de donde surge que la sancion se con- templa de manera general y abstracta en la ley, sin oportunidad de adaptarla a cada delincuente, como se adapta el remedio a la en- fermedad. _ . Sancion adaptada ala peligrosidad, se insiste. Pero dicha peli-_ grosidad tiene sus causas y a estas se debe adaptar Ia sanci6n™*. Para adaptar la sancién a la personalidad de] sujeto, se debia hacer un diagnésticoy un pronéstico de peli grosidad. El diagndstico de peli- grosidad se hace con base en la accién u omisién cometidas, con base en los antecedentes del sujeto, sus relaciones familiares, labo- rales, etc.: es la peligrosidad manifestada en Ja actualidad; el pro- néstico de peligrosidad es el cAlculo de la potencialidad dafiosa del sujeto y se hace teniendo en cuenta los mismos factores u otros que pudieran indicar que el sujeto, puesto en su contexto social, proba- blemente ira adafar. Damos aqui algunos ejemplos de factores que, + the h Aer osee. ie pelemrose sp Escaneado con Camscanner ei (eee GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PETAL 12 proce Inyo ne [apo s segun los. positivistas, podrian indicar mayor o menor peligrosidad: los ‘Indvile! , la‘Personalidad, los antecedentes. fa dedicacténo noa alguna actividad licita, swentorno individual, familiar y laboral. Con relacién alos mdviles, debe anotarse que a estos se les dio importancia suma, segtin que fueran nobles o innobles, sociales o antisociales, graves o futiles. Asi, una pasi6n noexcusaba porel he- cho de ser pasion; sino por la causa justa o injusta. social 0 antiso- cial que la produjera: la premeditacién. por ejemplo: los clasicos ha- bian elaborado la premeditaci6n con sus tres elementos. el ideolégico (idea fija), el psicolégico (Anime frio) y el cronoldgico (espacio de tiempo). Para los positivistas, en cambio, la premeditacion no debia ser causal de agravacisn de la pena porel delito cometido., sinocon lacondici6n de que ella estuviese acompafiada de motivos innobles obajos;en fin, fue tanta la importancia dadaa los moviles, que Ferri Jos incluy6 en su definicién de dolo y de delito natural. La Escuela Positivista habl6, en consecuencia, de medidas de seguridad. Estas serfan una de las formas de atacar el delito, some- tiendo al sujeto peligroso a un tratamiento con una finalidad cura- tivay conuna caracteristicaesencial: la indeterminacion. Como no se sé trataba de establecer una proporci6n entre el mal del delito y el mal de la pena, sino de adaptar el tratamiento a la peligrosidad del individuo, las medidas de seguridad debian ser indeterminadas y sustituibles. Lo primero, para que correspondiesen al diagnéstico y pronéstico de peligrosidad; lo segundo. para irla adaptando a las mejoras del tratamiento, segtin lo fuera observando paso a paso la autoridad jurisdiccional, la cual debia ser la que se encargara de su aplicacién y vigilancia durante su ejecucién, como lo proponian Ferri, FLORIAN y mas tarde GrisPiGNr?. Con base en la ideade la negacién del libre albedrio, sostenien- do que el delito es un fendmeno condicionado Jsegtin se ha visto ya, defendié el positivismo la idea de la de ensa social, incluyende den- tro del derecho penal tanto los denominados por lnescuela tradicio- nal, la clasica, como sujetos imputables como aquellos a los que esta Escaneado con Camscanner GRANDES CORMIENTES DEL DERECHO PENAL 7 un sufrimiento, un mal que recompensa el mal del delito. esa.ete. pena”. Pero como aqui la sancién no tiene una finalidad de serta miento sino de tratamiento y de defensa, al variar el sentido de ells, debe variar su apreciacién. Por esto, a los positivistas no les repug na la sancién 0 “tratamiento” indefinido el delincuente es un en- fermo y si la sancién es un remedio, {qué importa que sea indeter- minada? {Acasoel bien no debe hacerse entodo momento? "A este individuo peligroso, al delincuente, la sociedad le teme —dice GaroraLco—. de él debe defenderse. Ella lo pone en imposibilidad de dafiar y de infectar a otros con la peste contagiosa de su perver- sidad"??. Y asi como no les repugnaba el tratamiento indefinido, tam- poco les repugnaba la sustitucion facil de una medida por otra. la suspensi6n, el perd6n de toda o parte de la pena, etc. Debiendo ser Ja sancidn un remedio contra el delito, uno de los remedios, debia existir también Ja maxima flexibilidad en orden a lograr su come- tido: en esta perspectiva, se Ilegaba hasta a la combinaci6n de pena y medida de seguridad; asf un sujeto podia ser sometido a pena y, al final de ella, ““empatarsele” una medida de seguridad. Las sanciones 0 tratamiento implicaban una amplia gama: des- de el internamiento en casas de trabajo 0 en clinicas, hasta e] aisla- miento para los incorregibles, ola muerte como “eliminacién absolu- ta” oel traslado del imputado “a cualquier paraje desierto o habitado por salvajes, y abandonarlo alli con armas, con provisiones y con instrumentos de trabajo y en compaiiia de otros condenados de la misma clase, sin volverse a ocupar de su suerte”, F) El delincuente como protagonista del delito * y su clasificacién: importancia de esta en los niveles legislativo, judicial y de ejecucién La Escuela Positivista varié el paradigma de los clasicos: el delito noes lo principal, sino el estudio del delincuente. el verdadero protagonista del derecho penal. Ya se ha sefialado: no importaba Escaneado con Camscanner 14 HER AGUDELO RETA exclufa, los inimputables. Ahora bien: no teniendo Ia sancién ur, finalidad retributiva, sino la de lapres encion del delitoy se encon traron diferencia cualitativa alguna entre penas ynedidas de segy ridad: “las medidas de seguridad poseen la misma function y nature leza que las penas”, dice Feret Hagamos otras consideraciones: e} positivismo I mar la teoria de las medidas de seguridad. hasts Hevarle " guientes términos: cl mal del delito pucde ser pres isible con leases la peligrosidad del individuo: pero esa peligrosidad n° solo pe de determinarse a partir del delite cometide, sine en ited de Oe" factores: de su género de vida. de sus costumbres- desu pet . dad. Asi se hablo, entonces, de estades predelic Voss gabundeo, la mendicidad. el gamberrismo, bs prostue? ais: cf cacior mis: lo que hoy consideramos una forma de granu : c26 a cxtre los coma cl sa Wary. CIC so7.U2 oo parolve que de ninguna maner isc pucde Considerar Con? ficro al hor disfuncidn, se consideraba estado predehicnivo: me FE ic Xuulismo, fg veacdr Sar ofandis te La autoridad estatal podfa actuaren relacton Con © rise Je Gistinguta ctr « funcion de 3 Sin necesidad de esperar la acciin externa, Jensa preveninvtry defensa represiva. Las pamienat iefa, debia acudin a los medios de proteceron indirect eliminacion de 1 Ss causas de ht criminalidad: a a hos ie tection directos, como la Vigilancia y control de has chases PE” sas. Para la proteccion directa, “basta por parte del indi s 380 * conducta inferior al minime de normalidad » descipti eos €s. una conducta antisocial y, por ende, pelygrosa, aunque 80 7 5° crete en hechos delictives’ oe Jers & c nat SOS . dice Fear rside Yyentone vla pre unta que primero asaha 2 quien COM una inpus coe lo que estamos dictendo, es la sigurenie: ; ne se comets licia al obrar de esta forma? ¢No se comete una gran infuse]! Sancionar al individu que today ia no he delinguide. sole porgue estien un estado predehctive? Gakerstorespoade: “Lo gue se. de- nominacominmente comoyusticta pertal, Noes sino una retalischGS Escaneada con Camscanner See GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 15 un sufrimiento. un mal que recompen pena sacl mal del delito, estes ta, . Pero como aqui la sancidn no tiene una finalidad de sutri- miento sino de tratamiento y de defensa, al variar el sentido de ella, debe variar su apreciacion, Por esto, alos positivistas no les nalasancidn o “tratamiento” j fermo mi pug- ndefinido: si el delincuente es un en- y si la sanci6n es un remedio, ,qué importa que sea indeter- nda? {Acaso el bien no debe hacerse entodo momento? “A este individuo peligroso, al delincuente, la sociedad le teme —dice Garorato—. de él debe defenderse. Ella lo pone en imposibilidad de danar y de infeetar a otros con 1a peste contagio sidad””. de su perver- pos Y asf como no les repugnaba el tratamiento indefinido, tam- |“ poco les repugnaba la sustitucién de una medida por otra, 1a E suspension, ef perd6n de toda o parte de la pena, ete, Debiendo ser. > fa sanctén un remedio contra cl delito, uno de los remedios, debia existt tambien la msixima flexibilidad en orden a lograr su come- tido: cn esta perspectiva, se Neg asta at la combinacion de pena y medida de se uiridad: asi un sujeto podia ser sometido a pena y, al final de clla, “empatirsele” un: medida de seguridad. Las sanciones o tratamiento implicaban una de cl intemarmiente en casas de trabajo o en clini umplia gama: des- s, hasta el aisla- miento para los incorregibles, ola muerte como“eliminacionabsolu- ta bel taistado del mputado “a cualquier paraje desierto o habitado por salvajes, y abaadonarlo alli con armas, con provisiones y con instrumentos de trabajo y en compafia de otros condenados de la misma clase, sin volverse a ocupar de su suerte, PRE delincuente como protagonista del delito * y sue clasificacién: importancia de esta en los niveles legislativo, judicial y de ejecuciin La Escuela Positivista varid el paradigzma de los clasicos: ef delito noes fo principal, sino el estudio del delincuente, el verdadero Protagonista del derecho penal Yatse ha sefalado: no importaba Escaneada con Camscanner aA ft tanto el delito sino la personalidad que con e! delito se trasunta Frente aun hecho, importaba mais la personalidad de! autor ques, ion. Entonces se hizo una ¢lasificacién de delincuentes. 10 cus in como criterio directive, tanto de Ia norma legal come del, servirt sentencia y de su cjecuc! Se hizo, por tanto, la siguiente clasifica tamente, debja influiren el tratamiento: a) Delincuente nafo\, Con inteligencia comun y 1 7 mbio, una voluntad anormal sim ipitada por motis os despreporele reusa falta o debrilic I efecto ca anit 5n*?, la cual, supucs nas bien in. feriora lacomun, Tiene,enc pulsivo y obra de manera pre: dos en relacién con la gravedad del de lite tendencia criminal es © del sentido moral, En ellos, exclusivode sus condiciones de anormalidad fsiops1guree > el re dio social o ambiental es apenas una ocasiin, Son Jos mas poner’ sos y tienen las notas de la precocidad y la incorregibilidad. Fink: del deline Estc tarmbicen tus 6 code, aoch La anterior caracterisacion que hace _ nato, No Coincide Con la que hizo Losses, cuenta los raspos fisioldgicos y psicolgicos, pere sobr ipcién de los caracteres morfolbgicos: ja dese tué elresultade adel sc adgades b) Delincuente loce, En estos sujetos, ef de lito es de a combinacion de Ia enfermedad mental y de la atrot tido moral, caracterizada por la faltade repugaancia frente ya laaceién delictiv ©) Delincuente habitual. Es propenso a fa reincidencts “muy poca readaptabilidad a la vida social, Con tiaras somal psiquicas, derivadas del medio de miseria material y moral en gee ha nacido y Vive. comienza cometiende peguefas faltas: lucz°- causa de la mata influencia de his cdreeles. recac obstinadamentc | eneldelito. A veces hace del delito un modo de vida, una empress © verdadera industria criminal: d) Delincuente ocasional. Aqui juegan papel preponderante. circunstancias ambientales: provecacién injusta. necesidad fa- ———— Escaneada con Camscanner ay ene cus} GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 17 miliaro personal. facilidad en laejecucién, conmocisn ptiblica, ete, Aunque presenta también, al igual que los otros delincuentes, cierta predisposicion al delito, esta no se coneretarfa si no fuese por esas circunstancias de su entorno, Es irreflexivo e¢ imprevisible y tiene ; una voluntad débil. Sus delitos no son, generalmente, demasiado graves: hurtos y estafas simples, ultrajes y resistencias, lesiones, in- jurias, ofensas al pudor, datos, delitos contra la libertad, ete. Pree sentan un buen prondstico de readaptacién con la condicién de que en lo posible se les evite las edireeles 0 se use de un buen metodo de tratamicnto penitenciaric ©) Delincuente pasional, Exel sujeto que obramovidoporuna =" * pasion social. Estos delincuentes presentan antecedentes intacha- )& bles, cdad juvenil, motivo proporcionade, ejecucin del delito en f° estado de conmocion, de mane abierta y sin cémplices (wexcep- cién de los delincuentes politicos); muchas veces se presentan hie- + goa hrautoridad de manera espontiinea; a veces, sus £ dinnentos los Hevaalsurcidie subsipuiente; por lo re, noremnctde, sisoncondenados, observan u la prsion ndes remor- ular.el sujeto rconductaexcelente en En relacion con el delito de homicidio, Franti agrega otros ca- nicteres, Como fa ejecucién del delito en lugar publico y la ejecu- ciénincapertadel mismno'. f Lautor, tanto en su Proyecta de Codigo Penal de 1921, como en sus principales obras, proponia el perdén judicial para esta clase de homicidas, medida consistente en pres- cindir de aplicar iit pena, con base en la falta de peligrosidad, Aqui ¢s importante insistir en que la clasificacion sosteni- da por Fexta, no ¢s la misma sostenida por Losroso. En efecto: la clasificacién del pnmeroes sobre todo una clasificacion psicol6gica: segiin esta, las causus que pueden conducir al delito son, o bien en- dégeneas: impulso psiquicofisiolégico; o bien ex6genas: condicio- nes ambientales. Frewi no remite ni al atavismo, ni a la epilepsia fombrosianas, o 1 lo hace, no les da la trascendencia que les da e} primero* Escaneada con Camscanner 18 RODIER AGUDELO RETANCUR G) El trabajo en tay prisiones Segun el pensamiento de los positivistas, debfa trabajarse en Ja prisén. hi holgazaneria es causa de corrupeion en bis prisiones, FE} prodieto del trabajo se debra destinar, en primer ligar, alma. muteneen del rea: “al menos en has eareeles, debe imperar la regls jusnei social, de que no come quien no trabaja, exceptuando camente a tos entermos o imposibilitados™?*, ie trabajo en las prisiones, debia organizarse de tal for- marque no tuese competencia para los (abajadores honestos queen la soctedad padecen hambruna, A estos hay que protegerlos. hasta porejem- Pervoe: ef punto de que para cl trabajo en las regiones mali on plo. en his que se necesitaba hacer una Iaber de deseeacién, con grave peligro para In vida o la salud de las personas, debia servirse é} Estado de los presos: “:Por qué no ha de obligar el Estado a Ic jo.en bien de BD - sdad 2 la que ofendieron y perjudicaron con sus delitos?” Pre wa Fear’. Se recomendaba, entonces, el tabajo de mineeee u 7 7 < para, una vez logrado esto, Pos una forna de lucha contra dicho fendmeno Los positivistas hacian varias criticas a los clisicos en rela~ u posicién frente ala victima: elexcesode humanitarisMO | en tavor delreo lus habia llevadoa olvidara la victima: sinembargo- decia GanoraLo: “Las victimas de los delitos debian. seguramente. 7 : fener derecho 2 ma) eres simpatias que laclase de delincuentes. que parece ser la nica de que los actuales legisladores se preocupan™™*- Por eso se propone el autor ir hasta el fondo de fa cuestién, en su lucha a favor de las victimas de los delitos: “Defenderé la causa de los oprimides por la maldad humana, con el mismo ardor con que m9 otros suclen combatir en defensa de los malhechores”’. Escaneada con Camscanner GRANDES CORMENTES DEL DERECHO PrniaL 19 En esta labor de | iscucla Positivista, se ha He gado a radicar uno de sus méritos fundamentales y fue introducida como temario de muchos congresos penitenciarios, de derecho penal y de antro- pologia criminal’, Lareparacién deb fines preventivos. Os nitivo, de canicter ofici a ejercerse, con fines sancionatorios y con 1, que seria una manifestacidn del poder pu- ” Aci6n para los fiscales y fos jue- ces de tomar medidas para hacer posible la reparacisn: justo una de s criticas que hacian los positivistas ala Escuela Clasica. era la de que habia considerado el resarcimiento de la victima como una cnestion de derecho privado™. Aqui, porel contrario. se prensa que una de las formas de lucha contra cl delito es la de obligara la repa- racién del dao: esto muchas veces tiene mis eficacia que la mis pena. Cita Ferrta MaQuiaveLo: mucha litro de su sangre que una bolsa de ore. sima. pero como una in que Urasciende el mero interés privado™. Del producto del 9 en la prisién, se debe hacer varias partidas: una para la ma- nutencidén del reo: otra para pagar a la victima los perjuicies: otra para la familia del reo: y. si queda algo, se le debe entregar al salir en libertad. El resarcimiente debia operar siempre. Pero cuando la pena tiva de la libertad es pequeiia, se puede, en vez de pena, impo- ner la obligaciGn de resarcir: con esto, se evita la cormpeion de las penas cortas**. Varios eventos pueden presentarse: priv: — Sielreo siendo solvente se niega a pagar, se le debe encar- celar aun de por vida, si fuere necesario, hasta que pague la cuenta: — Si fuese insolvente, se le dard la libertad para que trabaje: su patrono debe depositar parte del salario en la Caja de Mislnais has- ta que cancele el valor del dinero impuesto en la condena, so pena de ser él quien deba pagar: (2 COMMENTES DER. PENAL Escaneada con Camscanner s hombres prefieren dar un 20 NODIER AGUDELO BETANCUR -— Si el procesado labora de manera independiente, bien poy. que ejerce una profesién liberal o porque tenga su propio taller y falla en las consignaciones. debe ser encarcelado y puesto a traba- jar: entonces, se le descontard del trabajo una parte para su manulen- cidn y otra para abonar a la cantidad a la que se Je hubiese conde- nado: — Si el sujeto es reacio a trabajar, se debe formar cuadrillas para Jaborar en obras oficiales, tales como carrileras, nuevos cam nos. fortificaciones, etc. Se les paga un salario y se divide en partes, para pagar la manutencion. otra para pagar la indemnizacion ¥ Ja otra para pagar la multa al Estado. En este tema se destacaba la obligacioén de la i beligerante del ministerio puiblico y del juez en orden a pro! victima del delito. Los positivistas sostienen que la indemniza a las victimas del delito. es uno de los medios mas importantes en la lucha contra el delito. ° ; ntervencién teger la ion 1) Los subrogados penales Si la sancién como tratamiento tenia que ir adaptada a Ja per _ sonalidad del agente, se debfa, entonces. poder disponer de meca- nismos para suspenderla, excluirla o moderarla, segtin las neces!~ dades de Ja defensa social. Fue asf como se habl6 de la condena de. ejecucién condicional, perdén judicial y libertad condicional. Vea~ mos, de manera sintética, qué fue Jo que la Escuela Positivista pro- yect6 sobre el particular. “= a) La condena de ejecucién condicional. Se constata la res- ponsabilidad penal del sujeto, pero a la vez, de acuerdo con Ia cla- si n de delincuentes, se encuentra que existe poca peligrosi-_ dad. Entonces, se deja en suspenso la ejecucién de la sancién por_ un tiempo, durante el cual Ja persona debe observar una correcta conducta. En este caso, aJ cabo del término de prueba, se declara que la condena no se aplicard, dice el propio Ferri. : eet cl Escaneada con Camscanner - oiorgar en caso de que ¢l sujeto fuese condenado a penas de breve duracién. Al que ¢ le concedia el beneficio. debfa comp: Ccumplircon ciertas obligaciones: como lade indemnizar jos dan al ofendido, otorgar una caucion prendaria o hipotecaria para rantizar las obligaciones a las que se compromete. tales como la de no frecuentar casas de juego o donde se despachen bebidas alcohs— ficas. evitar “malas compafifas”, y-en general. el deber de observar puena conducta. Seguin Ja Exposicidn de Motivos. la instituciGn ju- pdica de la cual se habla aqui, se avenia bien con los delincuent ocasionale: Debe tenerse en cuenta que si el sujeto incumple con eaciones. se le revoca el beneficio y se hace efectiva la condena: § delinque, debe purgar la pena del delito anterior y la del nuevo delito cometido: la condena condicional. solo operarfa por una sola vez: la prima si perdona, la seconda si bastona. ~ b) El perdon judicial! Este se otorga cuando el juez constate” que no existe peligrosidad 0 esta no sea de mucha significacién: en este caso, 10 se sunciona al sujeto. El perdén judicial es recomen- dable, sobre todo en los casos de delincuentes ocasionales 0 pasio- nales. Con estainstitucion. se evitardel escdndalo que producen las Tecuentes absoluciones en caso de homicidas pasionales. alos que los jurados de conciencia y aun los jueces de derecho. debido alo angustioso de las circunstancias en las que el sujeto obra, absuelven recurriendo al expediente de la locura. En dichos casos. laexenc de sanci6n es no solo una medida “mas sincera, sino también m moral’***, FERRI, cita como ejemplo, enel que cabriael perdén judi- cial, el siguiente: un padre sabe que un asesino acaba de ultimar a suhijo; lo persigue y le da muerte, impulsado por un raprus de amor paternal ofendido. Noexiste legitima defensa porque laagresion ya ha pasado; puede ocurrir que tampoco exista locura transitoria. “Pero, no obstante, la conciencia ptblica aprobarifa la absolucién, que por lo demas, no podria sinceramente conseguirse, sino mediante el perd6n judicial”, sostiene Ferri’’. S sus obTi- én, Escaneada con Camscanner 22 NODIER AGUDELO BETANCUR Elperd6n judicial puede estar acompafiado de la obligaciéng, resarcir los perjuicios de manera total o parcial por parte del bene.’ ficiaria. salvo que el juez. por imposibilidad del reo para pagar, eximade tal obligaci6n o también en el caso de que se considere que ta compensacién por el comportamiento de la victima. ©) La libertad condicional. Mientras que en el caso de Ia con- dena condicional. se swispende la ejecucién de la sentencia y enel caso del perdén judicial. se absuelve de sancién, la libertad a cional consiste en una libertad anticipada y condicionada cua | el“tratamiento” al cual el sujeto ha sido sometido, ha producide sus | efectos. «558 " Eneste caso, se prescinde de aplicaruna parte de la sancia” Este subrogado penal choca contra un principio nore sostenido por los autores cliasicos. cuando decian que la pena © tener un término fijo. Porel contrario, en la Escuela Positiv! mo se defendfa el principio de la indeterminacién de 7 se encontraba ningtin obs enderla y en el caso del subrogado penal que tratamos. En el otorgamiento de la libertad condicional debe interven” el director del centro penitenciario y el consejo de vigilancia. dU concepttien que el reo se encuentra “adaptado a la vida libre”. E” © caso. por ejemplo, de los delincuentes habituales. debe ser a | enir ci6n previa la demostracién de que el sujeto en el establecimiento ha aprendido un oficio y se demuestre no solo su habilidad para de- sempefiarlo, sino también su acrirud de desempefiarlo; no sea que se trate solo de apariencias en orden a la obtencién del beneficio- I) La solucion de la problemdtica social como medio | de lucha contra el delito: sustitutivos penales ! Eneste punto como en laconcepcién preventivade la finalidad de la pena, también se reclaman los positivistas herederos de las Escaneado con Camscanner GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 23 ideas de Beccaria. En efecto: en la Edad Media se pensaba que la pena era una herramienta eficaz de lucha contra cl delito; también asf pensaba la Escuela Clsica. Esta nueva Escuela sostiene que estoes una ilusidn: si el delincuente obra por impetu, noestdencon- diciones de_ reflexionar si obra con on premeditacién,, piensa en los_ me s de ‘evadir la accién de la justicia y abriga siempre la espe-_ ranza de la impunidad. En vista de lo anterior, los positivistas piensan que es necesa- rio implementar la lucha contra el delit au Nosolo hay que atender a las causas endégenas, sino tambign a las externas, de cardcter social, ante todo: “no basta educar al condena- do, sino que es preciso reformar también el ambiente social, ya que la génesis del delito no existe solo en el individuo”, decfa Ferri’, En relacién con las cau: jpciales que g generan el delito, se tratade ridico™. Pero esa lucha contra el delito atacando las causas que lo ge- neran, también es de: sién como a la prevencién. Quien no compartiera esto, estaria “in- curriendo en el error en que incurrfa un médico que declaraba ser extrafias a su arte las reglas higiénicas, dejindolas al cuidado de otros menos inteligente , afirmaba de manera categérica Ferri, Aqui parece importante destacar lo siguiente: siempre se ha criticado a Lomsroso el hecho de haber asentado toda su teorfa en los factores antropolégicos conducentes al delito. Sinembargo, hay que advertir que él autor, mas adelante, acepts la multifactoriedad del delito y también se ocup6 de las causas para combatirlo. Es lo que sucede con su obra El delito, sus causas y remedios, escritaen 1898. Aqui sostiene que para cada delincuente, debe haber un tra- tamiento y un tratamiento segtin cada causa del delito™. Escaneado con Camscanner 24 NODIER AGUDELO BETANCUR En relaci6n con esto, decia, por ejemplo, que si la causa dg delito estaba en la gran densidad del lugar, habia que estimular j, emigracién: el divorcio. prevendria los adulterios y los envenena. mientos: la lucha contra el alcoholismo, prevendria las rifias y las lesiones: respecto al delito politico, decfa: “El hombre de Estado que quiera prevenir el delito politico, no debe ser unilateral. Debe atender a las influencias peligrosas de la miseria y de la riqueza, de 68 la ignorancia y de la instrucci6n, etc.”"°. Es, precisamente. la multifactoriedad del delito lo que hace di- “¢ ahora, dice que la ficil afrontarlo y como para nuestro medio, aqui y dificultad del problema de combatir el flagelo del delito. es lo que hace “que los que tienen por oficio y hasta por ideal hacer continua- mente leyes, encuentren mas c6modo y facil cambiar algunas on nas del Cédigo Penal. Se comprender4, también, que es el peor ce los remedios (si es posible lamarloasf, y no veneno). que se AplCa- r4 siempre como el mas sencillo y practico de los métodos de 54 vag mento. La carcel tiene en su favor la antigiiedad y la costumbre. 1as dos cosas mas importantes para los hombres ordinarios. Pordue © mucho mas cémodo para ellos aplicar un solo y tinico remedio, due no rebuscar varios aplicandolos segtin las influencias de sexo, edad, Segtin Comproso.\hasta e] delito puede ser titi]. De esto, solo daremos algunos ejemplos: es imposible ser politico sin ser falaz; lamentira sirve a los médicos y a los abogados; la guerra es a VECES el punto de partida de grandes progresos: lo mismo las revolucio- tucién puede rebajar el némero de violaciones; la usura nes: la pros: también puede ser productiva. Durante el tiempo de Luis xIv y cas! durante un siglo, el disfrute de la sal, la debi6 el bajo pueblo a los bandidos y contrabandistas: por entonces estaba gravada con im- puestos tales que la convertian en articulo de lujo. El anarquismo, dice, puede servir para mostramos “el lugar donde se encuentran las més infectas Hagas sociales, ala manera que el c6lera, localizindose Escaneado con Camscanner GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 25 enlos barrios mas malsanos de la ciudad. indica dénde deben recaer preferentemente los cuidados de la higiene”’®. Como consecuencia hablaba de la simbiosis: ciertos organis- mos no se repelen, sino que se socorren entre si: Ja historia natural, dice. ensefia que hay vegetales que“ siendo perjudiciales por si mis- mos, s¢ hacen titiles cuando se unen a otros, a Ja vez que aumentan vigor”: el liquen surge de la unién de los hongos y las algas. Pues bien: aqui hace Lomproso una extrapolaci mirenlanaturaleza, al campo de lasocieda 5n,.de lo que puede ocu- d: puede pensarse en una ara tolerar el delito, sino para utilizarlo ‘a, entonces, de una canalizacion de las a actividades licitas: a los homicidas se cerfa, por ejemplo: la ins @ guerra, hacia lacirugiao hacia la carni- titiles, encauzandal a insensibilidad y la impulsividad pueden ser citaal profetaton as hacia actos heroicos®. En esta perspectiva, PD a IsAlas: “El lobo y el cordero pastaran juntos: el leon t ‘ampos con el buey, ylas bestias ya no cau- s ni estragos” (Lxv, 25). cultura, Mbidtica, no solo Pp en beneficio propio. Se trat tendencias criminales haci: les puede encauzar hacia 1 Bad : . wee ) método: supuestos filosdficos de la Escuela Positivista Existe en esta corriente enorme desarroll. logia lab denomin del derecho penal, un gran reflejo del io que enel siglo xix tuvieron la sociologia, la bio- acteriologia, la genética, la antropologia, y en general. las adas ciencias dela naturaleza, La Escuela Positivista sur- ge en un tiempo de gran auge de la investigacién empiricd y recha 20 de la Filosofia como metafisica, en un tiempo en el que, como ha dicho Orteca y¥ Gasser, “la filosofia quedo aplastada, humillada por el imperialismo de la fisica y empavorecida por el terrorismo- ( intelectual de los laboratorios”®”. Observacién, experimentacion, formulacién de leyes y comprobacién de ellas; tales el denominado | “método galileano” que se impusoenel siglo xix: etende Il | a la verdad por via inductiva. Lo que importa, es lo\comprob: u Escaneado con Camscanner \ Wd 26 NODIER AGUDELO BETANCUR Ig real.lo “positivo”. Autores como Comte, SPENCER y Dar pueden dejar de ser mencionados, porque sus ideas constituee™ apoyatura de las ideas positivistas en el derecho penal, enh AuGusTE ComTE, es considerado el padre del método Pero {qué debia entenderse por tal? Asi se expresaba el m do autor: “Considerado en primer lugar, en su acepcién mas antiguay mas conocida, la palabra positivo designa Io 1 POSitivy enciona, ‘al, por oposiciéna Jo quimérico; en este aspecto, conviene plenamente al nuevo espj- Titu filosdfico, que se caracteriza por su constante consagraciéna las investigaciones verdaderamente accesibles a nuestra inteligen- cia. con exclusién permanente de los misterios impenetrables de los que se ocupaba, sobre todo, en Ja infancia’’®*. iA qué se refiere ComTE cuando habla de la “‘infan del es- piritu? Vedmoslo brevemente: segtin él, la historia del espiritu hu- mano ha pasado por varios estadios, a saber: estadio reo/dgico 0 imaginario. estadio metafisico y estadio positive. Ellos sefialan el paso progresivo del fetichismo al monotefsmo; Ia indagacron por las “fuerzas”, las “propiedades”, las “potencias”, “cualidades”’, etc. (Cuando se Ilegaa laetapa del positivismo, el espiritu deja de indagar

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