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    MopeLos DE Politica CRIMINAL FRENTE A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: ENTRE EFICACIA Y GARANT{AS" Laura Z681G Ropricuez ae ‘RESUMEN EI presente taka aborda el dcbate politico criminal sobre la leitimidad de ls medidas de inrervencisnrefrzadas para hacer frente ala ciminaldad organizada Esa cuestion tr dlicionalmente consderada como una tensién entre eficacias y garantas ces pete de plntear oto punto de partid analiza les Fandamentos por los cules a delincuencia desarellad por la criminaidad organiza representa una mayor capacidad para vulnerar junidicos que la criminaldad comin. Ls sinorgas entre sus merabrs a pacidad la dest shibicién que implica comportamientoamparado pol gpa profesonalizacicn de Ihsactvidades criminals, conllevan una mayor capacidad eamindgena que prorago niada por delincuenesindividales Ante esta stuacion las propestas mis comnnes son Jade un Derecho Penal de enemigo (0 de a emergencia) 0 el garam. Analizando ls limitacones de esas tradicional pepuestassepropone una terra via: unaaplicacion del ‘Principio de proporeionalidad para cada medida: doncidad, necesdad y proporcionaldad «stricta dela medida. Siempre bajolatutela dea inrervencin judicial PALABRAS-CLAVE: Politica criminal; Criminalidad organiada intemacional: De secho penal del enemigo; Garantismo penal: Proporcionalidade 1. CuESTIONES PREVIAS: LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA COMO UN FENOMENO DE LA GLOBALIZACION Fl tema de la lucha contra la eriminalidad organizada es uno de los temas de la Politica Criminal moderna en el que mis queda en evidencia el dificil equilibrio entre garantias y eficacia en la represion 1 Ese cabo se ieribe ca e Proyecto de Lveigacén “Teworismo,ciminalidad ong y expos penal des personajes, DER 2016-79708. Branciado por el Ministero de (Croc, nova y Untverads il Bred im Poeins 133 Post Ginn Pla Pe mp LSB ade 2 ee ys Panes ISSN Henin 318617 ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias penal, pues por un lado poscemos un arsenal legislative y doctrinario diseiado durante siglos que se ancla en prineipios asumidos como insuperables y, por otzo, ante un fenémeno relativamente nuevo que ‘muestra su cara mas amarga desde la expansién econémica y la libera- cidn de los mercados, proceso que denominamos globalizacién’. Aunque en muchos casos estamos ante un fenémeno proteico, complejo, cambiante, con raices sociales profundas en tanto existen fac- cores culturales, econémicos y politicos que la favorecen, como sueede especialmente evidente en Italia o Colombia, y cuya fenomenologia de actuaci6n se produce vinculada a otros tipos de criminalidad, como la criminalidad econémica, la corrupcién politica y el terrorismo, lo cierto «s que el proceso de colectivizacién y complejizacién de las relaciones les vivido en las tiltimas décadas ha procurado también a la crimina- lidad organizada esta sinergia en sus aetuaciones delictivas, Hegando en Jos casos mas graves, a poner en peligro la seguridad de las nacionese,in- cluso de la paz mundial. En efecto, la criminalidad organizada tiene hoy en dia una dimensién global, ha traspasado las fronteras de los estados nacionales¢, incluso, de las relaciones econdmicas, sociales y jusidicas legales, demostrando una gran capacidad de expansién. Por eso, la aten- cidn mundial en su prevencién a nivel delos organismos internacionales empiezaaser decisiva, en aras de procurar un acercamiento de as legisla- ciones y una cooperacin policial y judicial. La imporcancia de este tema para la seguridad de los Estados ha sido puesta en evidencia por Naciones Unidas. En el afio 2005, el entonces Secretario General de la ONU, Koffi Anan, en su informe Un concepto mds amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos hu- manos para todos, mostraba que terminada la Guerra Fria y cuando parecia haberse iniciado una era de paz, las preocupaciones en torno a Ja seguridad vuelven a dominat la agenda internacional, esta vez de la 2 Alli dn expansign del process loblzador pes como dice BECK, Qué se gulicui, Their del Gltalinne, expe sploblzacin, Hero, Padi 1998 pig, 29, ote run proces en vid del cual los Estas nacional se enreexlan € imbican mance ares transom ys repctivasprobablidaes de pode, orieracione, entidadsy eras aro, Pues uno de és entranaose criminal global ques mueveprixipamente po ‘cone rininal 3 afore 4/59/2008 de 21 de marzo de 2005 corepondint al Quince noveno periodo de sesiones Temas 45 5 del programa, Aiccion 7 squint interadesycardiades de hes ‘end ce gras y cee dex Nazis Unis kat fire cia tcl y fas cneas, Seen de seats dela Cumbre diel. ee | Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues mano de grupos criminales diversos que se interconectan ficilmente yaumentan su potencia criminal. En el punto 78, sostiene: “Entre las amenazas ala paz y la seguridad en el siglo XI se cuentan no s6lo la guerra y los conflictos internacionales, sino los disturbios civiles, la delincuencia organizada, el cerrorismo y las armas de destruccién en masa ... Todas ellas pueden socavar a los Estados como unidades b: cas del sistema internacional” Respecto a la entidad de la amenaza para los Estados de la de- lincuencia organizada, el punto 95 lo dice muy claramente: “La ame- naza del terrorismo esté estrechamente relacionada con la de la delin- cuencia organizada, que va en aumento y afecta a la segutidad de todos los Estados. La delincuencia organizada contribuye a debilitar alos Es- tados, obstaculiza el crecimiento econémico, alimenta muchas guerras Civiles, socava regularmente la iniciativas de consolidacién de la paz de las Naciones Unidas y proporciona mecanismos de financiacién a los grupos terroristas. Los grupos de delincuentes organizados tienen, también un activo papel en el contrabando ilegal de migrantes y en el trifico de armas de fuego” En fin, Naciones Unidas, como organismo internacional que se cocupa de la seguridad de los Estados, entiende claramente la amenaza que pata la paz mundial supone en estos momentos la criminalidad organiza- da por eso insta a los Estados a incorporar normas de armonizacién le- gislativa y eooperacién policialy judicial. Especialment, la trasposicién de las reglas bdsicas de la Convencién contra la Criminalidad Organizada transnacional de 2000, ms conocida como Convencién de Palermo*. Por supuesto que la Unién Europea se ha ocupado también con especial énfasis sobre este tema en la medida que el movimiento libre de personas y mercancias supone unas facilidades incalculables para la delincuencia organizada y, por otro lado, dificulta su perse- cucién. Con la creacién propiamente del Tercer Pilar de la UE, con el “Tratado de Amsterdam de 1997, como un “espacio de libertad, justicia yy seguridad” comain, se refuerza el combate especialmente referido a determinadas formas de criminalidad transnacional. El art.29 del Tra- 4 tse ques vec en cla 2000 ques Nachones Unidas consiguenunconsenso comin en ome sta forma dedclincaencia comple, toda Yr gue feta de su main grav dea ‘menace ders lo dior ples. Rare ined iPass 138 Pr Hf 139-8, 200, ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias tado de Amsterdam, establece la elaboracién “una accién en comin entre los Estados miembros en los Ambitos de la cooperacién policial y judicial en materia penal’, objetivo que habri de lograrse “mediante la prevencién y la lucha contra la delincuencia organizada o no, en par- lar cl terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los nifios, el tréfico ilicico de drogas y de armas, la corrupcién y el fraud”, Ello implica, concretamente, la creacin de la Ofcia Europea de Poli- ciaa efectos de cooperacién policial y aduanera (EUROPOL, arts. 30 y 32), el desarrollo de la cooperacién judicial (arts.31 a) yd) y art. 32). ‘Ademis, el art. 31 e) establece que la accién comin sobre cooperacién judicial en materia penal incluird: “Ia adopeién progresiva de medidas que establezcan normas minimas relativas a los elementos constituti- vvos de los delitos ya las penas en los Ambitos de la delincuencia organi- zada y el trifico ilieico de drogas’ Especial interés para la materia corresponde ala Decisién mar- co 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la or- den de detencién europea y a los procedimientas de entrega entre Es- tados miembros, por el que se suprime los requisitos de la extradici6n, especialmente ef de doble incriminacién, segin unas determinadas condiciones para siguientes infracciones: terrorismo, trata de seres hu- ‘manos, corrupcién, participacién en una organizacién criminal, falsi- ficacién de moneda, homicidio, racismo y xenofobia, violacién, trafic de vehiculos robados y fraude, incluido el fraude en detrimento de los intereses financieros comunitarios. La mayorfa de ellos son delitos de Ja criminalidad organizada transnacional Pero la normativa europea clave sobre el tema es la Decision. Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de octubre de 2008, relativa a la hucha contra la delincuencia organizada, que se ocupa de la tipifi cacidn del delito de participacién en oxganizacién criminal en sw art. 2, la responsabilidad penal de las personas juridicas en el art. 5 y de los problemas de competencia de los delitos transnacionales en su art. 7, entre los puntos mas relevantes. Sin embargo, ese espectacular desarrollo social de este fené- ‘meno criminal, ni el interés de los organismos internacionales por re- primirla, ha ido de la mano del perfeccionamiento de las legislaciones penales nacionales. Asi, mientras la criminalidad organizada va ten- | Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues diendo a homogenizarse y expandirse por los paises y las relaciones sociales, corrompiendo sus estructuras, las herramientas penales estin «en muchos casos ancladas en construcciones sistematicas propias de la delincuencia individual cometida por un(os) autor(es) y otros sujetos gue colaboran. En realidad, no en todos los paises existen disposicio- nes penales idéneas para hacer frente a este tipo de criminalidad con la contundencia y la prolijidad que merece. De ahi que el anilisis de los modelos existentes para hacer frente sacsta dafina forma de criminalidad sea importante para observaren qué marco politico-criminal es posible encuadrar las respuestas penales, toda vex que existen pulsiones por privilegiar la represign penal frente a la prevencién del fendmeno, desconociendo su vertiente social. Existen en el panorama comparado soluciones mis préximas a la restriccién de las garantias, en aras de a eficacia de la persecucién criminal olvidando que el Estado de Derecho conmina respuestas penales respetuosas de unos principios bisicos como legalidad y proporcionalidad. En ese sentido la Comisién Furopea se ha ocupado especial- mente de la formacién para una lucha mds eficaz.contra la eriminali- dad organizada internacional. Coneretamente el Proyecto Internacio- nal Flow Observation (IFO), de formacién a jueces y policias para una lucha més eficaz contra el trifico de drogas de cardcter internacional, penal, sin desconocer los aspectos de las garantias’. En el mismo, orientado a aspectos pricticos, precisamente se resaltaron los temas mis ilgidos como las escuchas telefonicas, los agentes encubiertos, la persecucién de organizaciones criminales, cl blanquco de capitales, a cooperacién, policial y judicial, asuntos en los que precisamente se percibe clara- mente la pulsién entre eficacia y garantias, se orienta a reforzat los progresos concretos en la represi Especialmente la eriminalidad organizada del trifico interna- cional de drogas que es la que més se ha desarrollado en los tiltimos tiempos por las altas gananciasilicieas que despliega, nos muestra la necesidad de una alta profesionalizacién de los jueces, policias y fis- cales, pues los instrumentos oportunos para haccde frente son consi 5 Civ LA SPINA / MILITELLO (EA) Drag cafickng and stages of lterventon, The vss ofthe “Ue How Olserato’, Faraone Rocco Chit, Univers det Sal lt Palermo, ‘Unters de Salman, 2014, pani. Reve ined mi Paice 137 Pr Hf 139-8, 200, ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias derados extraordinarios y, por tanto, sujetos a unas reglas especiales, distintas alas ordinatias, Precisamente de la legitimidad de estos instrumentos ordina- rios se ocupa este trabajo. De los limites admisibles en las respuestas de intervencién penal, dentro de un Estado de Derecho que pretende dotarse de herramientas modernas para enfrentar esta forma de crimi- nalidad tan dafina para las estructuras sociales y econémicas de los paises. Partiendo del anilisis de los modelos existentes en nuestro pa- norama cultural, se pasard a abordar el alcance real de la dafiosidad de esta criminalidad, para finalizar con las propuestas que se consideran més conciliadoras entre eficacia y garantias. Sin desconocer que ante todo es importante tener en cuenta que estamos ante un fenémeno criminal complejo que no puede ha- cerse frente sélo con la represién penal, sino que se impone un Progra- ‘ma Integral de Politica Criminal mis ambicioso, dado que el castigo penal simplemente tiene el efecto de cambiar geogréficamente el lugar de actuacién de las organizaciones eriminales, lo cierto es que no cabe desdefiar la importancia de la prevencién penal. 2. MopELos DE PoLitica CRIMINAL FRENTE A LA (CRIMINALIDAD ORGANIZADA. ‘Teniendo en cuenta que del Derecho Comparado y de las Nor- ales se desprenden Iineas de actuacién frente ala eri- minalidad organizada y quc en este campo conviene realizar una visibn de conjunto de las mismas, en la medida que el fendmeno es transna- cional, vamos a pasar a revisar los principales modelos de accién penal que se presentan en nuestro panorama cultural. ‘mas Intern 2.1 EL MODELO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Desde que los paises europeos tomaron conciencia de la pre- sencia y relevancia de la eriminalidad organizada en cuanto forma de {6 PEREZ ALVAREZ /ZORIGA RODRIGUEZ, "Desdepment fhe FO projet on he fight guna ‘nserational dog tficing in Spin en LA SPINA J MILITELLO (EL), Deg alien and sues of iervenion ot, pig. 21 US hatter inet Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues criminalidad potencialmente debilitadora de las instituciones demo- crdticas y de la seguridad de sus ciudadanos, las respuestas penales se han caracterizado por la utilizacién de recursos excepcionales, en fin, la promulgacién de un Derecho Penal de emergencia. Sea porque se percibiese como un nuevo “enemigo” en el escenario politico nego de la derrota de los movimientos terroristas fundamentalmente de iz- 4uierdas, sea porque hicieron su presencia abruptamente, lo cierto es que, desde sus inicios, la respuesta del Estado ha sido lade un Derecho Penal “de lucha” (de contrast) frente a este tipo de criminalidad. El paradigma de este modelo de emergencia es la legislacién italiana anti-mafia, En los aios setenta ("Ios afios de plomo”) se da una década de secuestros, extorsién y terrorismo, a los que el Estado italia- no responde con una serie de leyes restrictivas de derechos sustantivos y procesales, introduccién de delitos de caricter asociativo, elaboran- do una estrategia legislativa que no hiciera distincién entre la erimina- lidad organizada y la criminalidad subversiva, Representativas de esa época son la Ley 497/1974, de 14 de octubre, de “Nuevas formas de ctiminalidad” y la Ley 152/1975, de 22 de mayo, sobre “Disposiciones para la tutela del orden pitblico”, mds conocida como Legge Reale, dan- do asi inicios a la cultura de la emergencia: una politica legislativa que roza los limites de la inconstitucionalidad por restringir garantias en situaciones transitorias y de urgencia’. La politica penal frente a la criminalidad organizada con nom- bre propio se estrenaen Italia con la Ley Rognoni-La Torre de 1982,en la que se plasma claramente una opeién del Estado de verdadera lucha contra el fenémeno mafioso. Después de afios de pacto implicito de convivencia entre mafia y Estado, la ley marca un giro en la estrategia contra la mafia, como respuesta a asesinatos excellent protagonizados por la misma, dejando claro su caricter eriminal (algo que para algu- nos sectores no cra tan evidente), con la tipificacién del delito de as0- ciacién criminal de tipo mafioso en el are. 416 bis CP. Desde entonces, se multiplica la normativa de canicter de emergencia, en los émbitos 7 La monograis mis comples sobre el wma e de MOCCIA, Lt premne margenca, Tedence sutra nel sicoma penal prlog de A. Baa, Népoles. ESI 1995 En sepierbr de 1982 fe ssn c Geral Calo Alfrco Della Chis, cn Plo, combo clad para combat nai, jan corsa poy sche dx semanis dsp se expe ey smal Reve ined mi Paice 139 Pr Hf 139-8, 200, ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias procesal, penitenciario, administrativo, financiero, credndose un real subsistema legal antimafia. La estrategia eminentemente represiva, a contra respuesta de Ja mafia, con carieter extraordinary supuestamente temporal, se ha impuesto por la via de los hechos y por su aparente eficacia, pese a las critieas del sector académico desde el respeto al sistema penal disefia- do con una serie de garantias!, Después de treinta afios de leyes de emergencia en Italia, por lo menos algo queda claro: que no han sido extraordinarias, ni temporales, sino que se han instalado en el Ambito de la epresion penal. Las leyes de emergencia se presentan como una realidad de los diversos subsistemas penales italianos”, bajo el fit mo- tiv dela eBcacia, dela “mano dura” de las instituciones del Estado. Esta aproximacién al problema de la criminalidad organizada, es eminen- temente prictico-operativa, normalmente vinculada ala las demandas de la mayor parte de los magistrados, que requieren de herramientas para enfientarse al erimen organizado'’, Veamos, someramente, en qué términos ha resultado verdaderamente eficiente esta legislacién. Entre 1982 y 1986 cerca de 15.000 hombres fueron arrestados en toda Italia; 706 fueron condenados en un maxi-proceso en Paler- ‘mo, Posteriormente, a comienzos de 1990 fueron ascsinados Giovanni 9” Un whitona ancimafi, que pardogicamente cx deordenada, dips, necsiado de ser reordenalo,ranalizato y medida en la mayo de bs tana, Cle FANDACA, “Lota al ‘inal onanzzat stamp main el earone penal ila en FORNASARIED), Lesage di cone ala unin orgnizata nella peospetiva ditto compu, Pads, Ga, 2002 98.6 10 Vid siguiente pire. 11 Que conse que no afro “enc sma pena’ porque para mcs espera ex ubesema no petencr al Derecho Peal sino al Dechode pola, CFe ZAFFARONI,"E Deecho Penal ier Yo enemigot, Magis dl Acco de ined de Honoris Cal miro orl Universi ‘de Cull Ls Mancka, 2008, pi 25, para quien, conceamente, es “un dicuno de deecho semana de ceca porgue paral auca, “el derecho pea la pogeamaciénractonal del poder juice de contncén y educin dl fendmen police del pode punitive del ado, Por ‘nde todo derecho penal que nose prongs contenero reduces per ca neesaentee8 na ‘once al derecho administrating” (pp 26). 12 Cabeatheri, que en el stems peal alan bens prt ea eolciones paler moderate dese en ees especiales (Nees) local ba cad, ques pansy pips de [sPart General dl Cg Penal sea eleramente bod. Vid sabre cts eazamos en DONINT (DIR), Medel eponce d rf dd dito ponte campementare At dl Coen, Moses 1-15 de diciembre de 201, Mile, Gia, 2003. Eee 15 Che HANDACA, "Loe 2 axonal organize samp mln nell lghaxione pl vealane oct pg 3. ee | Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues Falcone y Paolo Borsellino sucesivamente, causando gran conmocién en la ciudad de Palermo. La respuesta del Estado fue nuevamente un endurecimiento de la ey, y en 1992 se da otra reforma que introduce medidas de tipo procesal como los arrepentidos (pentiti) y un sistema proteccién de testigos. Gracias a estas medidas, més de 1000 mafio- os y gansteress contaron sus experiencias a las autoridades policiales y se logré desarticular una buena parte de las organizaciones criminales pertenecientes a la Cosa Nostra siciliana y también ala Camorra. Pa- zalclamente, los procesos anticorrupeién de Manos Limpias dieron a Ja luz la intensa relacién entre mafia y Estado con la comprobacién de lavinculacidn de Andreotti (siete veces primer ministro), prominente miembro de la Democracia Cristiana, con la mafia. Sin embargo, en Ja segunda mitad de los afios noventa, se da un renacer de la mafia, principalmente porque las campafias anti-mafia se eentraron en losas- ppectos represivos, pero no fueron acompafiadas de programas sociales, econémicos y culturales de desarrollo del Sur", Es necesario reconocer, entonces, cierta dosis de eficacia con cesta estrategia de lucha contra la eriminalidad organizada en Italia; pero tampoco se puede sostener que el fendmeno se encuentre con- trolado realmente", puesto que mientras exista desocupacién y mar- ginalidad en el Sur, estard el caldo de cultivo de la mafia, proveyendo “trabajo” y proteccién, Efectivamente, se estima que el cambio deestra tegia de la mafia de no confrontacién violenta y el haber diversificado. sus negocios a sectores no tradicionales (legales), le ha hecho mis in- visible; pero atin ahora se estima que del 50 al 80% de los tenderos, en los pequefios pueblos tradicionales del sus, tienen que pagar el pizzo, por proteccidn'*, Asimismo, se estima que la ‘Ndrangheta calabressa controla la region industrial que rodea Milin y toda la regién de Cala- bria, lugares en los que el 20% del coste de la obra piblica corresponde 14 Giz PAOLI, “Onanisd cane in Kay Malin and ego Makes ~ Exception and Nonnaly’ en FIJNAUT / PAOLI (Ed). Orne rime Europe Compa, Paterna Contr Poles the European Unies and Beyond Holanda, Springs, 200, pg. 291 15 En 2000, dl Distor coco de Nachos Unkis pata concal y prvencién de drops, Piso Adachi, com oabiém de Is Convencion Inertial conta la Criminal Organza Tamsmcona celeb en Paleo fis gue a Cos Nota ha so derota. Cf. LA SPINA, “The paradox of Ffecenct: Grow ttonalsaton and Balaton of Ant Mai Poi in Tengen FINAUT / PAOLI (Ed), Onan rime Europe. Cone Pater and Carl Plies ‘nthe Europea Union and Boje, Honda, Seige 208, pi 6. 16 CLA SPINA, "The paradox Efectvenen: Growth, lastieaonalietion and Babin of At Mas Plcs in aly 0b it pig 60. evi ined imi Pnniss VAT Pr Hf 139-8, 200, ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias al pago del pizzo. De lo contrario, los contratistas deben enfrentarse a huelgas, accidentes, incendios, robos y errores técnicos, alargando con ello los plazos y aumentando los costes”. Tal parece, pues, que la derrota de la Cosa Nostra ha supuesto el auge de la N ‘drangueta (las paradojas de la efectividad). Por consiguiente, incluso asumiendo el discurso de la efecti- vvidad, no es posible comprobar cuin realmente eficaz ha sido la legis- lacién anti-mafia en Italia; todo depende, claro esta, de los objetivos propuestos. Como apunta LA SPINA, “es conveniente distinguir en- tre derrota o destruccién (cuando el fenémeno social es pricticamente erradicado), crisis (cuando sus précticas estén cerca del colapso, 0 no esté en capacidad de sobrevivir sin aleerar radicalmente su estructura), y presién (stress, cuando la participacién de esa préctica deviene mu- cho més costosa que lo usual), Es erréneo sostener que la mafia esti derrotada. Ni se podria aceptar que esté en crisis (porque aiin estén presentes sus estructuras clisicas). Yo dirfa que se le ha sometido fuer- temente a presién. No sélo los mafiosos, sino incluso las figuras socia- les “adyacentes” (especialmente los trabajadores white collar) encuen- tran cada vez mas dificil realizar “su trabajo". Y eso sucede cada vez mis como consecuencia de instrumentos “objetivos” de investigaciOn que (en Italia, por supuesto) son relativamente legitimadas. En ese sentido, | politica anti-mafia ahora no es completamente efectiva. Pero, como intento mostrar, es evidentemente més efectiva que hace una década, y serd prestmibblemente més efectiva en el faturo”™. Ahora bien, aiin asumiendo cierta efectividad de la politica pe- nal de emergencia, esto no significa que sea legitima, puesto que la var lidez de las normas no pueden derivarse de la eficacia”. La legitimidad, en el Derecho Penal se verifica en relacidn alos principios y garantias asumidos como bagaje comiin, que tienen un asidero en los derechos fandamentales plasmados en la Constitucién. Ahora me ocuparé del problema de lalegitimidad de esta politica penal de emergenci 17 Vid GONZALEZ rLosreyedelsinen aan xa 42005 18 LA SPINA, “The pundor of Eectvenes Growth Insrutonaliation and Eraltion of An Mata Policies ia ely ob. pig 19) Como spunea DEMETRIO, “H "Derecho peal dl nemigo Da ihe Slee itl del lado deco perl del cnemigo” yaa desu en Resse darn IUSTEL, 205, pi, 32. ais, Splomete Domings, 20d novice ee | Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues El discurso de la emergencia de los afios setenta y ochenta se traduce en los noventa y comienzos del siglo XI como el “Derecho Penal del enemigo”. Nuevas teorias para viejas respuestas: la absolu- tizacién de un mal, al que el Estado debe neutralizar inminentemente, porque es una amenaza a nuestra sociedad, Mucho se esta discutien- do en fos tiltimos tiempos sobre este “Derecho Penal del enemigo”, sobre todo, a partir de los atentados del 11S, en que se hizo evidente ‘una forma de eriminalidad en la que los autores estin fanatizados y su finalidad es de “lucha” contea el modelo occidental de sociedad. La cuestién de fondo es hasta dnde puede el Derecho Penal infringir sus limites rectores para enfrentat los ataques més graves a los bienes juridicos més importantes? Un sistema de Derecho Penal cons- truido bisicamente con caregorias vinculadas a garantias del imputado, alos derechos fundamentales que ellos representan, Ja Carta Magna del delincuente, con la ratio, por tanto, de limitar el poder punitivo del Es- tado, dificilmente se aviene con una legislacin restrictiva de derechos. El asunto tiene enjundia porque plantea problemas de legitimacién de ruestra disciplina, y todo problema de legitimacién es, finalmente, una cuestidn de rediscusién de las bases en que ella se asienta’. 20 Ceescomo chen sab, con l rfesoe GankerJAKOBS. 2 Como scars ZAFFARONI, “Hl Detecho Pel libra yous eneigo os ct, pg 24: “La ‘acter comin del aorarsme de odes os sempos eI inocain dela neces nwa camagenc: a href, e maligno, el eomunisno neato, la deogs lass cl alcobosmo, el 22 0, planteado dede Ia Flesofla del Derecho o dese el Derecho Consiiconil, aben haere las siguices propane. 0 debe ur eleratecon fos itleranes? O, gabe apc bu derechos fardamenaes 2 aquls que no respean Jos derechos fundamenales porque estin en cones ‘el stenaconattcional? A a prinea pregunta sempre cabe cantar gue Sen on Estar ‘emocrcco en fos que prciarnate cl alr Rindamcneal cr phtalame Heoigio, Resco 2 Irsoganda pregunes, fan aunco ques ha debi hace décalas respect, en genera de a legicimldad del Derecho de exepidn.Tanco la respuesta de os conticyenesaleanes, como cepanols fac que NO: pus 1 rep consttaionalmence an Derecho de exepein. Dicho ‘marco consteucionl a Srvido en Espuna pats Fundamentals ljesaneronisas de core cacpcional nuy otricivs de derechos fundamentals, per siempre vgiadas pore TC. Aa {en STC 199/1987 dec inconstcucinallos as 3915.1 dela Ley Antonia deeaonces, [neal eipalaba wn pine de icormlccin de 10 dls en custo fo nd deta. Lage en ‘STC 136/1999 declrainconstitactonal clare. 174 bis) del CP anterior, delito de coaborscin com banda armada, 23 Mis ampliamente bre ctor problemas de eitimaci por ano, de mtn en el rai del Derecho Penal Vil ZONIGA RODRIGUEZ, “Viejas micas tendenls polices ctinimlesen as leglcone poles en BERDUGO / SANZ MULAS (DIRS), Derecho penal a derecac ‘Seguridad piblc, Granda, Coma, 2005, lg. 18-12 ere ined smi Pnuics 148 Pr Hf 139-8, 200, ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias Efectivamente, todos los penalistas que concebimos el De- recho Penal como un conocimiento cuyos postulados bisicos se en- cuentran en la Constitucién (l Programa Penal de la Constitucién), en tanto limites y fundamentacién del poder punitivo del Estado”, dificilmente podemos considerar legitima una legislacién en la que se desconozcan esos principios. Se considerard, desde estas premisas de racionalidad, un “Derecho Penal” ilegitimo®. En realidad, el Derecho Penal del “enemigo’, racionalizado contra un grupo de no-personas,en un légica binaria ciudadanos / enemigos, trastoca todos los cimientos de una construccién tedrica basada en el Derecho Penal del hecho”. Desde las premisas del Estado de Derecho debe quedar claro que no es asumible en ningtin caso, el tratamiento del delincuente como “enemigo’, puesto que éste slo adquiere esta condicién en caso de guerra”. No s6lo porque es iegitimo al no tener encuadre consti- tucional tal situacién juridica, sino también porque no resulta poli- tico-criminalmente cficaz dale a sujetos el status de enemigo, espe- cialmente en el terrorismo y la criminalidad organizada, toda vez que es reconocerles juridicamente como combatientes frente al Estado. El tratamiento politico-criminal de estas formas de criminalidad asi- milindolos ~en lo posible- a la criminalidad ordinaria en el Derecho formal’, es la mejor técnica para dar un mensaje al terrorista y a los afiosos de que el Estado de Derecho responde desde sus principios a estas formas de criminalidad, sin debilitamientos y es capaz de hacerlo sin quebrarse (algo que precisamente es funcional para ambas formas de criminalidad, como se ha estudiado). 2 Vid. oe apliamente BERDUGO / ARROYO / FERRE / GARCIA RIVAS / SERRANO PIEDECAS / TERRADILLOS, Ciro de Devaho Pena, Pate General, Barca, Eicon, Expereen2004, pigs 43 95, 25 Vid ene seed DEMETRI, “EI “Derecho pena dl nemo” Dar niche cnt ob. it 52 Precamente nade ls ceonea disci cate Derecho Penal de enemign ex Derecho Penal ‘como deer nsegui. 2 CF CANCIO MELIA, “Derecho Peal dl enemigoen JAKOBS /CANCIO MELIA, Derecho penal dl eneniga, Maid, Teenos 2002 pi 57; DEMETRIO, "Hl 'Deracho pal dl neni” Dafne sein, pg. 21 27 Los problemas de a defini actal de goer ambi planes aos clea zoms rss con bh grin eterna degropos tories, ols ras gue Cit KALDOR, Lanes gueres La ‘olench organza en aera global aceon, Tusqes 2001, pasion. 28 Ahora Hen, eonoro que pote y debe planus on uataninto extant cae bie roel y peitencii min cereano ls parca dal can come, come beg 2 findanenr UH attendees Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues La politica criminal y penal en el Derecho Comparado yen el Derecho de la UE contra la criminalidad organizada ha sido hasta ahora de emergencia, asimilable a un Dezecho Penal del enemigo. Es decir, éste no es un planteamiento sélo tedtico, sino que esta vigente cn la realidad de las legislaciones penales. En este punto, la discusién se enlaza con el problema de la modernizacién del Derecho Penal, también en debate diltimamente. Frente a las nuevas formas de crimi- nalidad Bl legislador puede responder con el viejo y bueno Derecho Penal? zEs posible dar una respuesta satisfactoria a la criminalidad organizada con el Derecho Penal iluminista? Fl adelantamiento de la intervencidn, la utilizacién de técnicas de peligro, la punibilidad de actos preparatorias, todas son téenicas que ya se conocen en la cri- minalizacién de la criminalidad organizada, con los delitos de asociativo. Es decir, el debate actual de la modernizacién del Dere- cho Penal se adelanté al siglo XIX cuando se tipificaron los delivos de asociacién para delinguir y similares. Por eso, mas que centrar la politica penal de la criminalidad organizada en el Derecho Penal del enemigo, a todas luces ilegiti- ma®, debe ajustarse a la problemética de la modernizacién del De- recho Penal. Se trata, a mi entender, de encuadrar la respuesta penal del Estado en Ia discusién sobre la flexibilizacién de las categorias, alos efectos de dar una respuesta idénea frente a las nuevas formas de criminalidad. Se dir, entonces, que las organizaciones criminales siempre han existido, pero ahora estas organizaciones delictivas han adquirido una nueva dimensién con la globalizaci6n: transnaciona- lidad, estructuras flexibles, complejidad, alianzas con otras formas de criminalidad, etc. Desde el paradigma de la prevencién de los nue~ vos riesgos (el Derecho Penal del riesgo), parece haberse alcanzado dis consenso iiltimamente en cuanto a la necesidad de su moder- nizacién™; pero este paradigma es més propio para entender la cri- 29 Gomo ba pues de maniero MUNOZ CONDE, El Derecho Penal del cnemiga, México DE, INACIPE.2003.pg 3: E1Dacho Rel dl exemig’ tiene por tanta, doneocstiones bese He respond. ¢Qui define alenemigo co le dtine? Ault de sees anes de delta te nclape nel gre dl cada oo ol deh enersiga? Lao ct aco com el eo de ‘efencar Es compute conel Estado de Derecho yconelecopocnleno aos sinexcepcons Je Jee drechos humans fundamentals? Es compile con prio de ga odor como uals se [ney Alico lob no cones sstcronament ninguna das dosencstones” 30 Ci CORCOY BIDASOLO, "Lnitesbjivosyubjeos ala inervencdn pel en contol de lov xo’ en MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO, La Palin Criminal en Faro, Batelona, ‘Arclies, 2005, pigs 26:31, glen dese el reconocininto de los bens uidcssupranaadals Rare ined smi Puics 145, Pr Hf 139-8, 200, ‘Modelos de Poltica Criminal fentea la Criminalidad Organtzadas entre efcaiaygarantias minalidad econdmica", aunque no se desearta pata la criminalidad organizada cuando ésta utiliza las nuevas tecnologias.. 2.2 EL MODELO GARANTISTA Dentro del ambito académico, la aproximacién a la egislacién excepcional contra la criminalidad organizada ha sido mayoritaria- mente critica por la abolicién de principios que ella supone, funda- mentalmente, adelantamiento de la intervencién, medios extraordi- narios de investigacién, formas de comiso de las ganancias obtenidas, pérdida de beneficios penitenciarios y cumplimiento integro de las pe- nas. Desde un “Derecho Penal minimo’; ideal, de corte iluminista, se ha cuestionado la politica legislativa penal por contravenir principios fandamentales del Estado de Derecho. La obra de FERRAJOLI, De- recho y Razin. Teoria del garantismo penal™, es el trabajo de Filosofia del Derecho mas monumental, para comprender esta linea de apro- ximacién; ahora bien, en el ambito propiamente penal, el trabajo de MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale®,ambién es de indudable referen Los criticos de la legislacion de emergencia, ponen en eviden- cia que el legislador ha optado, en la confrontacién subyacente de in- tereses entre defensa social y garantias, claramente por sacrificar éstas Litimas; con un coste juridico altisimo para los prineipios del Estado ‘erinomon omiene “a resin de a egimad dela inten penal doe ear ees 3 ‘contac evi cde tras igure dicta” (p31). m Concreameme para ete Ambo, b modrnizacén de ls categorias cs un exigenca del reconocimicnto del porns de los bens jaicos en nego Vick MARTINEZ-BUIAN, “Reflexiones sole ls expan del Derecho Peal en Easopa con especial tefienca a bits conic la tora del “bigcrunch’ ya wlcen de bene rio: pealer, en MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO, Ls Plies Criminal an Earp, Barcons, Atel, 200, pg 98: "me permito ins en la es de que los dltoseconéimios de mayor gravedad deben permanccer ler dl Derecho penal nuclear y sr coninados con pena pati de bere” Aunque Tncgo agri: "Eso sen ce cio dchos dlos haben de quer somcidos, por spt mics regis dente y es mos pencpis de gratia ue inforoan Ios estates gs. 8 BRANDARIZ, "Hncatin de evoackn de stems pena ema recast de onal oxi eas socks cntemporines cn FARALDO / BRANDARIZ, Non cto de Derecho Peale ‘radelapotlzacin, Vee, Trane lo anc, 2004, pig. 16 ye; ZUNIGA RODRIGUEZ, Vig yer eden plisocriminales ct giles ene 125-129. 39 También cn en acto moo con lt mas aeformasqucendarecen la penal de as onpnizasones crminales: FARALDO, “Un derecho penal de enemigos pa fo inerans de ‘egainconescriminales. La Ley Onglnca 7/2003, de 30 de Jano de medidas de efor prt Leamplient necro y efecto de ls pera en FARALDO / BRANDARIZ, Nucor rode Doveho Pal esa dela lablizain, Nae, Teaco ane, 200, pas. 29 5. US attired TT Peni Sop 18a 02, Laura Zttiga Rodefgues timaral Estado, algo que logra cuando éste realiza respuestas por fuera de la legitimidad del Estado de Derecho. Ahora bien, considero que la aproximacién a la politica pe- nal de la criminalidad organizada desde el garantismo tampoco es la correcta. Como ha puesto de manifiesto en nuestro medio DIEZ RI- POLLES, el garantismo no nos da las claves para interpretat los reci tes cambios politico-criminales, porque éstos obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el control social penal”. La cultura ha cambiado mucho en los iltimos tiempos y, dentro de esos cambios, 4quiass el mas importante para nosotros es Ia recuperacién simbélica del control penal, como el tinico poder configurador de conductas, en un mundo laico y multicultural, El garantismo, se ha mantenido en el mundo de los ideales, y en el terreno de la erica, sin plantear al- ternativas de solucién viables. Ademis, como se ha puesto de relieve Ineas arriba, la determinacién de la linea de politica penal contra la criminalidad organizada debe encuadrarse en la discusién de la moder- nizacién del Derecho Penal, estos, dela adaptacién de las categorias a las nuevas formas de criminalidad de la sociedad moderna. Ultimamente DONINI viene insistiendo en el reto que cl presente lanza a la ciencia penal, el de mantener algunas de las promesas siempre renovadas y nunca cumplidas del Derecho Penal moderno: si verdaderamente el Derecho Penal esté orientado a ob- jetivos y mira las consecuencias reales de la intervencién punitiva, el proyecto legislativo necesita compararse con el saber empirico™. EL saber de los principios, el del sistema de Derecho Penal (saber nor- ‘mativo), ha de dejar de ser idealista y autopoyético, en el que median solo valores y dedueciones, para convertiese en un saber controlable, {0 DIEZ RIPOLLES,"Ecvo model penldela seguridad idan’ ob ce, pgs 3y25.En lines tambign de esate, segue no fn rico con el gai Cz QUINTERO OLIVARES, Hata dint a Deel Peal, Maes Cites, 200, pg 6 41 Vid. mis ampliamente ZURIGA RODRIGUEZ, “Vigsynoens endencis oliencriminlesen Inslegsacione penal ob. ci pigs. 1%-10: Neva occa y nuevo Dercho Pamala rea ‘sncema importante

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