cua sino que se limita expresamente al caso en el que el derecho a no declarar del testigo contemplado en el § 52 se vulnera a través de un engati. Cualquier cuerpo que deba tomar la decision sob caso tendré para el futuro de la prohibicién probatoria efectos. presente )portantes " BGHSt 34, 71, 26, LR- SHAFER/HARMS, 24 ed, (1993), § 132 GVG (3) 178 LA DECISION DE LA GRAN SALA DEL ‘TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL ESPIONAJE ACUSTICO La decisién de la gran sala en asuntos penales relativa a la admi sibilidad del “espionaje acistico” en los procedimientos de invest cin penal ha sido esperada con expectativa después del auto en el {que se interroga al respecto y la correspondiente presentacidn por parte de la sala S*. Ahora se presenta (NS{Z, 1996, 200) y llega en su resultado a la i6n segin la cual fas informaciones que el Estado le sonsaque al inculpado a través de didlogos aparentemente privados, pueden ser en tal caso probatoriamente empleadas “cuando se trate de aclarar un delito de importancia si y la invest gacién de los hechos bajo gacién hubiera sido esencialmente mas tun resultado significativamente menor ‘merece un rechazo en los puntos esenciales, tanto en el resultado como en la fundamentacién. No obstante hay que reconocer que la gran sa observa las graves implicaciones de estos métodos de investiga no calla sus “reservas” y se esfuerza en obtener sus s desde punto de vista del Estado de Derecho”. Pretendo, en lo que sigu primer andl ico de los fundamentos de esta decisién en rek con exposiciones anteriores (NSIZ 1995, 465); Ia des ‘muchas mas posturas y también ocupard todavia méi dencia, © se hubiese legado a sso de espionaje aca elusién de los derechos de De acuerdo con la opinién de la gran sala, en manera alguna se 179Cuaus Rox cuyos didlogos un segundo oyente (o bien pe: intérprete). Lo ant Penal como del principio nemo fenetur, contenido en la disposicién, pero con mayores alcances el 1 de la Ordenanza Procesal Penal debe “proteger al inculpado irse obligado a declarar fundamentado pio efecto de declaracién o ibertad de error no spone la tesis segiin la cual el § 136 de la , y més alld, el principio nemo tenetur con- siderado como un todo, debe proteger ante cionadas por el error y originadas por Ia actividad estatal”. Tal caso cuando el inculpado, ante un funcionario de q Troga, declara abiertamente, debido a que él cree que est obligado hacerlo en ausencia de una instruccién sobre su derecho a permanecer callado. Pero del mismo modo se presenta tal situacién cuando la Policia comisiona a un particular con un interrogatorio subrepticiamente Preparado para sonsacar informacién que solamente hubiera podido obtenerse siguiendo los presupuestos del § 136. Habla a favor de la interpretacién amplia el que la coaccién y el éengaiio en igual medida son apropiados para hacer de otros herramienta de intereses ajenos. De esta forma, como ocurte en el Derecho Penal material, el hombre de atrds al intervenir en el dominio del hecho se Convierte en autor mediato, aqui el error y ia coaccién causan al im. Putado que él pruebe su culpa en contra de su voluntad, Precisamente 0 es Io que pretenden evitar el § 136 y el principio nemo tenetur, ‘También, la indicacién relativa al derecho de consultar al defensor del § 136 1, 2, resulta explicable si esta disposicién persigue, entre otros, el objetivo de salvaguardar al inculpado frente a la pol te a 180 Finalment los derechos del inculpado. {Qué ut a Ordenanza Procesal Penal un imperativo de instruc inculpado y disponer para su infraccién ur a, si la legalmente descrito y sonsacar informacion conversaciones aparentemente privadas, sin la in ce que los avances conforme al Estado de Derecho, que ha utilizado tis dn BL, 16 de us ey ie sp denecia a salir del Yodo, de ta anteiomenteausene prohibicion de uttzacién, para entrar en el campo todavia peor de acepar que po ngafio se impida la instruccién de sus derechos al inculpado, el espionaje acistico en una mirada retrospectiva de la jurisprudencia La resol con los 2 estos mc 's también valen para el agente encubierto es algo qu Ia, quien actuaba n idido, pues en el caso fallado por la gran sa Sin rado ni tampoco un informante de confianza de la policia,1s ROXIN de esta forma deberian ser que valen para el denominado rogado aparentemente de manera informal, eS por con lizable probatoriamente al carecer de la instruccién del di “a permaneccer en silencio. ;Pero, obviamente, si ésio'es ind ~ debe ser tanto mas ble una cont no solo omite la instruccién de los derechos, sino que Su identidad como polical Pero si el policia no puede por si sonsacar informacién al inculpado sin la insirucci6n sobre Sus derechos como" aparEnte“paRTCuar, much menos resulta admistbte que ci inste a quien no e5 policia para ello, pues To que él mismo ho puede hacer, iampoco puede hacerlo empleando particularés ~~ 2. La decision BGHSt 34, 362, ha declarado como inutilizable la confesién obtenida del inculpado apelando a la introduecién de un espia en la celda y con ello ha encontrado la aprobaci sala. {En qué punto decisivo se aparta esta constelacién del modelo de espionaje que se establece aqui al efecto de su vatoracién y que de repente debe desde ahora ser admisible? Ciertam 6 se asumi6 un “efecto de coercién sobre el detenido”, pero ello e deniemente queda fuera de nuestro asunto, pues la prisién provisional en que se encontraba aquel a quien se sonsacaba la informacion es en realidad un estado de privacién forzoso. Pero nadie 10 obli de la gran declarar. De otra forma no podria ser interrogado en absoluto un de- tenido preventivamente. En realidad existe un engato: et espia de ma- nera subre} ia se habia granjeado la confianza de su companero de cultando su compromiso con el servicio poli le inst6, a través de didlogos aparentemente privados, a dar dat probar su propia culpal E Ly asi para lad. Esta es justamente la misma constelacién 132 en ser igualment haga telefonicamente, iad de las pruchas de vor obt es correcto -y eso lo asume tam ser razonablemente inadmisible pasar a eludir la probil una decaaciin mediante fa simlecin areglad le didlogo aparentemente privado, Es ci tra proba de vor se hae lo njusticado de una prabaci pero, sin embargo, es decisive que el engafio se ponga en con la coercién —distinto de lo que ahora pretende la gran sal haberse renunciado a las grabaciones, y el tribunal o los peri Diesen escuchado el didlogo desde una sala contigua, nada setae, npn en oa, y ie on ci = idad de la prueba de voz. Ja consecuencia del caso: “De la inadmisibi in os dela js penal hubisen cae eee Si esto vale ya proshas de vor, jo6mo no deberiavaer lo mismo par Ura a prevocada por medio del engato? II]. El espionaje acdstico a Ia luz del engaito y la coaccién Por e! contrario, lo que presenta la gran sala contra la equipar del engafio con la coaccién no es concluyente. Se reconoce de que el § 136, cuya elusién se cuestiona, no cor un caso de coaccién, sino de engaiio. Quien sus derechos al inculpado, to engafta conscientehaus Roxne acerca de su derecho a negarse a declarar, y cuya eventual ac de estar obligado a declarar es s6lo un resultado del engai circunstancia ya habla en contra de ello, de que el § 136 y el ‘nemo tenetur 3e limiten a la coaccién La gran sala invoca para ta adi er punto de vista ido de ceptaciones inapreciables por de la gran sala, la admisibilidad de un espionaje ac pues en ef secreto de ipio nemo tenetur, sino en la autoinculp: ‘mente arreglada y condicionada por el error, ala que sitve el espionaje aciistico. Esto lo ignora la gran sala cuando concluye, desde el secreto ge- neralmente permitido, en que no existe ningtin principio segi “no puedan Hlevarse a cabo de manera secrela interrogatorios especiales del inculpado, es decir, sin el descubrimien le prohfbe al Estado derechos, y con criminalidad organizada debiera valer algo distinto al menos par- cialmente ~en lo que aqui no nos podemos extender hasta ese punto-, no puede ser transferido a los casos en los cuales no se trata de “cri minalidad organizada” y de quistas juridico-est el legisiador sostiene pacion estatalmente provocada y condicionada por el error’, dirigiria el asunto 184 La pecan 1, Tanna, SUPREMO RELATIVA AL ESHORADE a que ésta garantice una proteccién mas extensa que aquella prevista en el § 136a de la Ord I que Gnicamente impide mento no es de recibo, pues el émbito de proteccién de to. La instruccién omitida sobre el derecho a per- , de acuerdo con el § 136a de la Ordenanza Procesal Penal, genera una prohibicién de utilizacién probatoria. Si el espionaje aciistico no viola ditectamente el § 136 truccién contenida en la disposicién genere una prohibici zacién probatoria. IV. Elespionaje actistico en el émbito del engafio simple y del cual y al mismo decisién, de nuevo se retracta ampliamente con respecto a la reduceién de estas reglas al problema de evitar la coaccién. En ello la sala deja el § 136 de la Ordenanza Procesal Penal y el principio nemo tenetur, y Tegresa su argumentacién al principio del Estado de Derecho y el proceso debido, no obstante ser las reglas mencionadas en primer lugar manifestaciones de esos prin esto carece de importancia, ya 185Ctavs Roun ia introdui las grabaciones de la palabra hablada ‘realizadas con vi rohibicién legal ientos en los que se sonsaca informacion de través de engafios efectivos en un interrogatorio anterior, se habia expresamente explicado que no se querria suministrar ni dato a la causa, Para los primeros dos grupos de casos ya ha sido mostrado (I! 2, 3) que esencialmente ellos no se diferencian, en lo que corresponde @ una violacién del principio nemo tenetur, de la regla general ‘utoinculpaciones condicionadas por el error y generadas pot Lo correspondiente vale para el caso “Romeo”: si un pol Particular eneargado por él entabla una relacién sentiment inculpado para poder sonsacar informacién de /0 eS que una persona que investiga se granjea la confianza del inculpado bajo la mascara de un particular, lo que para el caso es justamente lo mismo que cubre que ya ha rechazado las afirmaciones en un tampoco percibe una proteccién mayor que el {que todavia no se ha escuchado, pues aqui, por el contrario, se tomara el engaito a fin de obtener subrepticiamente la informaci6n, si se des- Prende de ello que el inculpado se rehusard a declarar en un interro. Batorio abierto, 0 en cual tado de Derecho, tun efecto muy insatisfactorio, Los engatios cualificados y habituales, por consiguiente, no se di- [La pacisiOn DEL TRIBUNAL SUPREMO RBLATIVA ferencian en mucho -abstraccién hecha de las di ion no podria hacerse depender diferenciacién Las “reservas” formuladas tenci6n subrepticia de informa que su interlocutor ante todo esta dirigido a moverlo toincriminatorios. Tales situaciones, que no tienen su clave ‘manera subrepticia a costa del inculpado, se pudiesen asemejar a wna vulneracién del principio del nemo tenetur. Esto tiene por efecto de manera desconcertante y ademas cor ha lefdo lo precedente, que el principio nemo i iene por objeto “que la declaracién o la colabora el proceso penal esté las autoridades de invest portante, esto es, que se ficativa importancia y id del espionaj con relacién a ta \6n de pruebas y (0a I de la Ordenanza que el esperado. Con ello la adm hace dependiente de ponderaciones ju también con las decisiones del legislador (§ 187Cavs Rox Procesal Penal). Una accion de investigacién considerada por el propio Tribunal Superior como algo dudosa, se justifica, dado el c i ‘camente bajo la Optica de “la proteccién necesaria de la comunidad” y “la obligacién del Estado de Derecho relativa a una persecucién Penal efectiva”. En consecuencia, se aclara'que el fin justifica hasta cierto grado los medios en si mismos criticables Se ha de saludar muy bien el esfuerzo en tomo a una limitacién del uso de espionaje actstico, pero, por el contrario, hay que objetar 3s que aqui solamente pueden ser esbozados de manera estrecha. El Tribunal Supremo también observa que tanto el principio ‘nemo tenetur como el imperativo de instruccién de los derechos del § 136 de la Ordenanza Procesal Penal, no estan sujetos a rela Para poder realizar una “relativizacién a través de la pondera gran sala toma el medio de hablar de un “act de fundamentar por qué en une 5 Is0 no deberia existir, en casos menos graves y facilmente aclarables debe aceptarse, no obstante una prohibicién de ilizacién. Todas estas consideraciones metodolégicamente problema as quedan en la linea de la jurisprudencia més reciente; soluciones claras, y la seguridad ju ponderacién discrecioy rho es bueno. Entones permitian un espionaje acistico, o sien su aplicacién yacia una in- fraccién contra el principio det debido proceso? Todo esto deberia ser protegido otra vez con la aplicacién de los principios. ‘Tampoco es convincente la fundamentacton con la que la gran sala igualmente vuelve a debi consideraciones contra la ins- dice al respecto: “Esta idea equivocada (la del inculpado respecto a que la informacién le esté siendo subrepticiamente sonsacada por el Estado) no se distingue sig- nificativamente del error al cual sucumbe un inculpado cuando cual- quiera lo enreda en un didlogo que tiene por objeto la investigacion 188 i [La prersiin pea. Taamuna, Su obligacién de instruccién al inculpado sobre sus midad con el § 136 de la Ordenanza Procesal Pen: del engaiio de! § 136a, La confesién obtenida d particular que no ha sido encargado por el Estado pai rechos y adicionalmente coi res izable, Pero esto no cambia en ma de las informaciones obtenidas por parte de las aut ‘cucién penal, por lo demés, bajo los mismos presupues las faculta a fin de cualquier “ponderacién” en reconoci inutilidad. Una ver que se derive hipotéticamente la ponderal del espionaje aciistico, no es sul ‘manera alguna se puede reconocer que de ninguna otra forma sido factible probar la culpabilidad del autor. El particular emp! 10 y para sonsacar toria a través del p j6n a declarar como testigo. Pero no obs Ipado no ha sido confrontado, ni con esta d se ha realizado un registro, a pesar de la existen en esta forma perspectiva de aclarar el cas mente al Estado de Derecho-. mismo tribunal, los percibe. 19—————————— VI. Conclusién La gran sala ha intentado, en su decisiOn relativa al espionaje acistico, evitar la enci ‘operar restrictivament investigacién recor Estado de Derecho, incluso por el Tribunal Supremo. Esta no es la mejor solucién, pero es siempre preferible a una admisibilidad sin limitaciones del espionaje acistico. mente arriesgado desde el punto de vista de! LAS TAREAS FUTURAS DE LA CIENCIA PENAL? 1. Agradecimientos Para comenzar, un efusivo agradecimiento. El me confiere apunta a la culminacién de un trabajo dk largo de décadas, uno de los momentos més significativos de cualquier estudioso. Hay diversos modos de proye cexistencia, Muchos hombres aspiran al poder, a la rique. sélo a una vida serena. Para el profesor idk todo esto pasa a un segundo plano. Su objetivo es aque! de incidir el mundo a través del pensamiento y la palabra y, si por este profesor es un estudioso del Derecho Penal, entonces social segura, pacifica y libre. Y si luego su labor encuen mis allé de las fronteras de su pafs y se te honra con un reconoc' como el que hoy se me otorga, todo ello llega a ser el pre! bello por su trabajo, también si él es bien consciente de que el jo con respecto a sus eventuales m« comunado de muchos, al cual cada uno puede aporta modesta contribucién, If, La unidad de la Ciencia del Derecho Penal Pot esa razén estoy convencido, por grande que sea en este mo: * Este escrito reproduce la Leco magisir de 1998 en ocasin del grado honoris causa en J «de Derecho de la Universidad de Milan ida por el autor el 25 deo spmudenci, otorgado por Ia Facull