MANUAL DE DERECHO SUCESORIO Urs | ou Maria Victoria Pellegrini Pere lai Bee ee Lon shed Pee Ltt re Pe tk Ld PPT a Pee bee a idles Ce lead Py ar ded al dete Pelt sien alae PR oe usa lheas Ap oehst a ae dela We AGOSTO, de Be ee Liste Pir ne he a ae lial Pr Pte Feet ey ee id a Pre tA de aie Mer ee 2) ac Le eet Pe tcalonimeel Fr Lilith Lae pry ee at Tl ieee 4 Pt ascot Fe bas hie coda = Pe NE i ariel rT la eat Pe el ote eel Pra Tie st Bae Male Pe Perera Eo Cte eab alia PPR ear A a olde eee es hoe ho) Per ee Una a Pe teleMarisa Herrera Maria Victoria Pellegrini MANUAL DE DERECHO SUCESORIO L2/GY4Y serie DOCENCIA lunsi7 COLECCION DERECHO : eudebaManual. de derecho sucesorio / Marisa Herrera ... [et.al.] ; coordinado por Marisa Herrera y Maria Victoria Pellegrini. - la ed. - Bahia Blanca: Editorial dela Universidad Nacional del Sur. Ediuns, 2015. 512 p.; 24x18 cm, ISBN 978-987-655-058-1 ‘ 1, Derecho Civil. 2. Sucesiones. 1. Herrera, Marisa Il. Herrera, Marisa, coord. III. Pellegrini, Maria Victoria, coord, CDD 346.013 Fecha de catalogacién: 26/06/2015 , Editorial dela Universidad Nacional dei Sur Santiago del Estero 639 - Tel: 0291-4595173 - BO00- Bahia Blanca. wwwediuns.uns.editar / ediuns@unseduar G Libreria Central.Av Rivadavia 1571, Buenos Aires eudeba hetp://wwweudeha.com.ary fA vw Ns Libro 0 Red de Editoriales de Universitaria REUWN Universidades Nacionales Argentino Diagramacién interior y tapa: Fabiin Luzi No se permite la reproduccién parcial o total. el alquiler, la transmisin o La transformacién de este libro, en cuaiquier forma 0 por cualquier medio, sea electronica o mecdnico, mediante fotocopias, digitalizacién u otras métodos, sin el permiso previo y escrito del editor. Su infraccién esta penada por las heyes 41.723 y 25.443. ‘Queda hecho el depésito que estabtece 1a bey 11.723 Bahia Blanca, Argentina, junio 2015. ©2015 EdiunsINDICE Nota de presentacion ..... CAPITULO INTRODUCTORIO ... Texto y contexto del derecho sucesorio coatemporaneo ala luz del Codigo Civil y Comercial de la Nacion. » Marisa Herrera CapftuLo 1. ssceeeeeaaseeeesuecesensesseaeee Transmisién de derechos. por ‘causa de) muerte » Betina Carla Giagante - Maria Victoria Pellegrini CAPITULO 2 cecssessessensseecesseeesseeesssensssssueenetacateestenscsseicessseneeaesenessseessuaerasseevavantens Vocacion sucesoria » Lia Castells CapiTULO3 . seseeneseeneayerentestesestaneenaneseeeneneeeaeaens Aceptacién y re renuncia » Lucrecia Fabrizi Capiru.o 4 .. Las consectiencias de la aceptacion de la herencia » Sofia V. Girofti Blanco CapituLo 5. . Investidura de la calidad de | heredero’ y ‘peticién de! herencia » Carolina Duprat CapiTuLo 6 . ssoceneenee Cesion de herencia » Carolina Duprat Estado de indivision » Maria Victoria Pellegrini i 63 Ti 165 191 209 221CapiruLo 8 . Duta de iz ion Sania so sseeusunuusnsnseaeescoassinsnanssanssnnnsnassnesnacsss » Mariana Rodriguez Iturburu CAPITULO 9 scecsssessecssssesssssensessersestssessaeosseesssnssetesnsseuseransesnessvenssessaseecauessassensauee Colacion » Mariana Rodriguez lturburu CapituLo 10. Sucesion intestada » Natalia de la Torre CAPITULO LL iscssessseessecnmnses Legitima » Pablo Melon Capiruto 12. Sucesién testamentaria ‘Testaments , » Betina Carla Giagante Capitunoe 13 , Forma de los testamentos » Bruno M, Appugliese CapiruLo 14. Disposiciones testamentarias errr » Yamile Yauhar CapiruLo 15 .. Ineficacia de las. disposiciones stestamentarias == » Estefania Barchiesi Capiruto 16 .... Albaceas » Ailin Tejeda 259 297 315 365 403 429 481 497Nota de presentacién £sta obra es una tarea conjunta realizada por un grupo de profesores, do- centes, graduacdos y estudiantes destacados del Departamento de Dere- cho de la Universidad Nacional del Sur y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Es sabido que el estudio del derecho cle las sucesiones presenta ciertas dificultades. Algunas son propias de la complejidad de la materia; otras se deben a una desordenada regulacién del Cédigo Civil originario, a lo que se suman ciertas modificaciones legislativas parciales que se produjerona lo largo de los ajios, desde su regulacion original en la legislacién civil, alla por el afio 1871, En algunos casos, esas reformas parciales provocaron una total reversidn del sistema original, y en otros, han requerido un impor- tante esfuerzo interpretativo, tanto por parte de la doctrina autoral como jurisprudencial. Ademas, otras dificultades devienen de la evidente desconexion que presenta la mayoria de los manuales de sucesiones con el fendmeno ju- ridico denominado “constitucionalizacion del derecho privado” —al que es pertinente adicionarle la idea de “convencionalizacién"—, que observa profundas y sustanciales connotaciones en uncampo muy afin con el de- recho sucesorio, como lo es el derecho ce familia. No por casualidad, en muchas universidades se siguen dictando ambos derechos en una misma y tnica materia. En efecto, desde hace ya varios anos, y fundamentalmente a partir de la reforma constitucional del afio 1994, con la consecuente incorporacién de una serie de tratados de derechos humanos al ordenamiento juridi- co nacional, se ha consolidado el analisis constitucional de las diversas instituciones propias del derecho civil. Y ha sido el derecho de familia una de las ramas del derecho que recibié uno de los mayores impactos de esta conceptualizacion del derecho. Asi, de una regulacidn centrada fundamentalmente en torno 4 la nocién de “familia” como una institucién socio-juridica supraindividual, se ha construido la actual teoria juridica centrada en los derechos de las personas, en sus relaciones familiares o como integrantes de un ntcleo social basico que observa una multiplici-CAPITULO INTRODUCTORIO Texto y contexto del derecho sucesorie contemporaneo ala luz del Cédigo Civil y Comercial de la Nacién Marisa Herrera* - 1 Derecho sucesorio constitucionalizado E] derecho sucesorio no ha podido escapar de la obligada “constitucio- nalidad del derecho civil”. Como integrante de este vasto campo juridico, el derecho sucesorio ocupa un libro propio en el nuevo Cédigo Civil y Comercial en vigencia desde el 1° de agosto de 2015' (en contraposicién del Cédigo Civil a secas que se refiere al régimen vigente hasta el diltimo dia de julio de 2015). Este derecho se ha visto impactado por esta verda- dera revolucién que significa la constitucionalizacién/constitucionaliza- cién del derecho. En otras palabras, también ha sido alcanzado por este necesario didloge, interaccién y transformacién que implicé repensar el derecho civil desde el derecho ptblico, en particular, la doctrina inter- nacional de los derechos humanos de raigambre constitucional desde la reforma de 1994?, * Doctora en Derecho (UBA). Investigadora del CONICET. Profesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA. Profesora Titular de Derecho de Familia, Universidad de Palermo, i Un dato objetivo, desde esta mirada centrada en los cambios que introduce el proyecto de reforma en materia sucesoria, lo aporta Pérez Lasala al destacar que, més alld de Jas reformas desde el plano cualitativo, también se observan cambios en ef plano cuantitativo, ya que “Concretamente, en materia de sucesiones se recujeron en un 57.3% los articulos (de 595 que existen en el Cédigo Civil, ahora tenemos proyectados 254), pero en cuanto al instituto dela colacién, ubicado en el Hbro ¥, tit. VIIL caps, 3 y 4 de este Anteproyecto, se ampliaron de nueve a dieciocho los articulos que lo tratan, mejorando y ampliando sustancialmente las disposiciones existentes en el Codigo” (PEREZ LASALA, Fernando, “La colacién en el Anteproyecto de Cédigo Civil” JA 2012-III-1370), 2 Para profundizar sobre este tema central de todo el ordenamiento juridico privado, ver LORENZETTI, Ricardo, “La influenciadel derecho constitucional en el derecho privade”, en RDCO 1998-355, Abeledo Perrot online N.° 0021/000093 y “Fundamento constitucional de la reparacion de los dafios”, RCyS 2010-II, 265; BIDART CAMPOS, German J, “La ‘Ley’ no es el techo del ordena- miento jutidico - (Una muy buena sentencia de adopcién)”, La Ley 1997-F , 145; SPELLENBERG, Ulrich, “El proceso de constitucionalizacién del derecho civil’, RDCO 1998-231, Abeledo Perrot online N.* 0021/000082; ALFERILLO, Pascual E.,"La influencia de 1a Constitucién sobre el derecho privado’, disponible en https://www.uces.edu. ar/journalsopenaccess/index php/raticiurisB/ article/view/49, compulsada el 29/01/2014, entre tantos otros.Manuas pe Derecio Sucesorio dad de facetas en su fisionomia, siendo mas preciso hablar de “familias”, en plural. En este sentido, dada la estrecha conexién entre el derecho de fami- lia y el derecho sucesorio —pues la transmision de derechos hereditarios se organiza en funcioén de los vinculos familiares que la legislacion reputa como tales—, la regulacién de las sucesiones no escapa ala mentada cons- titucionalizacion, viéndose fuertemente interpelada por esta perspectiva Sin embargo, la mayoria de los manuales y materiales de estudio en la materia mantienen una notoria e inexplicable falta de adecuaci6n cons- titucional/convencional. Ast, el objetivo de este trabajo colectivo consiste en brindar una herramienta de estudio a los estudiantes de la carrera de Abogacia, en el 4rea del derecho sucesorio, compendiando las diversas po- siciones doctrinarias y jurisprudenciales de los diferentes institutos juri- dicos, pero —y esto es lo fundamental— resaltando el andlisis dela materia desde el punto de vista —obligado, por cierto— supralegal. Este criterio de analisis es verdaderamente novedoso en el derecho sucesorio. Pero las novedades no terminan alli. Esta obra es uno de los prime- ros manuales de derecho sucesorio arraigado en el nuevo Codigo Civil y Comercial, sancionado en el mes de octubre de 2014 y en vigencia desde -el 1°-de agosto de 2015. En realidad, el primer-armado del manual estaba centrado en el proyecto de reforma que luego se transform en ley. La san- cién legislativa del nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacidn ha venido a confirmar la mirada sobre la cual se edifica la obra y result6 entonces imprescindible readecuar su contenido al texto ya convertido en ley, sin dejar de lado la construccién jurisprudencial y doctrinaria previa, porque los sistemas juridicos son evolutivos. Deciamos mas arriba que se trata de una labor conjunta entre profe- sores, docentes, graduados y estudiantes de dos facultades de Derecho na- cionales: la Universidad Nacional del Sur y la Universidad de Buenos Aires. Tenemos el convencimiento de que la mejor forma de aportar al desarroilo de las ideas es a través de la construccion colectiva, maximizando los es- fuerzos tanto desde un punto de vista académico (entre diversas institu- ciones universitarias) como geografico (desde distintos lugares del pais); ello en forma horizontal (propiciando reuniones de profesores, docentes, graduados y estudiantes) a través del dialogo fluido entre los distintos ac- tores universitarios, cuyos vinculos, por lo general, han girado sobre la I6- gica tradicional del verticalismo y el respeto fundado en formalidades. EnMarisa HeRRERA | Maria Victorta PeL.ecrin} esie marco de entrecruzamientos y enriquecimientos mutuos, cabe desta- car que esta obra es editada en forma conjunta por las editoriales de ami- bas universidades (EdiUNS y Eudeba), estrechando asi lazos colaborativos interuniversitarios, Por otra parte, la aprobacidn del Cédigo Civil y Comercial afianz6 la idea de contar con un nuevo manual, ya que una sdlida formaci6n de grade es basica y fundamental para la preparacién de los futuros abogados, en un contexto social mas complejo, en e] cual la perspectiva de derechos hu- manos ha cambiado radicalmente la forma de concebir la profesién. Este manual también pretende contribuir en esta importante etapa de transi- cién por la cual esta protagonisando el derecho privado. Por tltimo, un agradecimiento especial a todos y todas los que apues- tan ala construccion colectiva y confiaron en esta obra mancomunada. A las autoras y jos autores de cada uno de los capitulos, quienes armaron y rearmaron sus respectivos capitulos cuando la sancién del Cédigo Civil y Comercial exigid rehacer Ja tarea, siempre con entrega, seriedad y respon- sabilidad. Sin todos ellos, este manual no hubiera sido posible. &n definitiva, se abrié una renovada etapa del derecho privado en el derecho argentino. Brindamos por ello con un manual’ de sucesiones en alio, pensado, elaborado y sentido en colective y en piural, es decir, con la misina logica que esta detras del nuevo Cédigo Civil y Comercial. Marisa Herrera Maria Victoria Pellegrini DirectorasCAPITULO INTRODUCTORIO Texte y contexto del derecho sucesorio contemporaneo 2 la luz del Cédige Civil y Comercial de la Nacién Marisa Herrera* 1. Derecho sucesorio constitucionalizade El derecho sucesorio no ha podido escapar de la obligada “constitucio- nalidad del derecho civil”. Como integrante de este vasto campo juridico, el derecho sucesorio ocupa un libro propio en el nuevo Cédigo Civil y Comercial en vigencia desde el 1° de agosto de 2015! (en contraposicidn del Cédigo Civil a secas que se refiere al régimen vigente hasta el tltimo dia de julio de 2015). Este derecho se ha visto impactado por esta verda- dera revolucién que significa la constitucionalizacién/constitucionaliza- cién del derecho. En otras palabras, también ha side alcanzado por este necesario dialogo, interaccién y transformacién que implicé repensar el derecho civil desde el derecho ptiblico, en particular, la doctrina inter- nacional de los derechos humanos de raigambre constitucional desde la reforma de 1994?, * Doctora en Derecho (UBA). Investigadora del CONICET, Profesora. Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA. Profesora Titular de Derecho de Familia, Universidad de Palermo, 1 Un date objetivo, desde esta mirada centrada en los cambios que introduce el proyecto de reforma en materia sucesoria, lo aporta Pérez Lasala al destacar que, mas alla de las reformas desde el plano cualitativo, también se observan cambios en el plano cuantitativo, ye que “Concretamente, en materia de suicesiones se redujeron en un 573% los articulos (de 595 que existen en ef Cédigo Civil, ahora tenemos proyectados 254), pero en cuanto al instituie de Tacolacién, ubicado en el bro V, tit. VII, caps. 3 y 4 de este Anteproyecto, se ampliaron de nueve a dieciocho los articulos que lo tratan, mejorando y ampliande sustancialmente las disposiciones existentes en el Cédigo” (PEREZ LASALA, Fernando, “La colacion en el Anteproyecto de Cédigo Civil”, JA 2012-IIT-1370). 2 Para profundizar sobre este tema central de todo el ordenamiento juridico privado, yer: LORENZETTI, Ricardo, “La influencia te] derecho constitucional en el derecho privado”, en RDCO 1998-355, Abeledo Perrot online N.° 0021/000093 y “Fundamento constitucional de la reparacion de los dafios", RCyS 2010-1, 265; BIDART CAMPOS, German J., “La “Ley’ no es ef techo del ordena- miento juridico - (Una muy buena sentencia de adopcién)’, La Ley 1997-F , 145; SPELLENBERG, Ulrich, “El proceso de constitucionalizaci6n det derecho civil’, RDCO 1998-231, Abeledo Perrot online N 0021/600082; ALFERILLO, Pascual E., "La influencia de la Constitucién sobre el derecho Privado”, disponible en hittps://www.uces.edu.ar/journalsopenaccess/index.php/ratioiurisB/ article/view/49, compulsada el 29/01/2014, entre tantos otros. cheMANUAL DE Derecuo SUCESORIO _Qué es y qué implica la “constitucionalizacién dei derecho privado”? Una excelente respuesta, bien sintética, se brinda en los Fundamentos del Anteproyecto de reforma, es decir, la versién que entreg6 la comisioén de reforma integrada por los juristas Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci de conformidad con jo dispuesto en el decreto 191/201, y que después, a lo largo de todo su proceso legislativo, ha sufrido algunas modificaciones —mas 0 menos sustanciales—. En el mencionado decreto, se brindan las bases minimas o generales sobre las cuales edificar la nueva legislacién civil y comercial unificada. Al respecto, se sostiene que “el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las iitimas décadas por relevantes transformaciones cultu- rales y modificaciones legislativas”. Asimismo, se asevera: “En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del afio 1994, con la consecuente incorporacién a nuestra legislacién de diversos Tratados de Derechos Humanos, asi como la interpretacién que la Jurisprudencia ha efectuado con relacién a tan significativos cambios normativos”. Esta expresa mencién al Namado “bloque de la constitucionalidad fe- deral’”, con el peso o la relevancia que ostenta sobre todo el ordenamiente juridico infraconstitucional, no solo se realiza para sefialar cual ha sido ef principal motor de los cambios acontecidos en el derecho nacional, sino también para marcar el punto de partida —obligado, por cierto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75 inciso 22 de la Constitucién Argentina— desde el cual elaborar el texto legal en cuestién. Precisamente, esta manda es cumplida por la comisién de reforma explicitandose en los Fundamentos del Anteproyecto bajo los “aspectos valorativos que caracterizan el Anteproyecto”, que se pretende lograr un “Cédigo con identidad cultural latinoamericana” y que la reforma se guia, basa o cimienta en la “Constitucionalizacion del derecho privado”. {Ello qué significa? Se explica que . La mayoria de los cédigos existentes se basan en una division tajante entre el derecho ptiblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto-innova profundamente al receptar la constitucionalizacién del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitucién, el derecho ptblico y el derecho privado, ampliamente recla- mada por la mayoria de la doctrina juridica argentina, Esta decisién se ve claramente en casi todos los campos: la proteccién dela persona humana a través de los derechos fundamentaies, los derechos de incidencia colectiva, ja tutela del nifio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. 12Capitulo introductorio --'Texto Y CONTEXTO DEL DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANEO A LA LUZ pel CPCCN Puede afirmarse que existe una reconstruccion de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado’. Es cierto que esta “constitucionalizacién” del derecho se ha visto con mayor ahinco, elocuencia y tenacidad en otras maierias, como en una tan afin al derecho sucesorio como lo es el derecho de familia‘, una cuestion nada menor para comprender algunos de los cambios en el régimen sucesorio, como se expondra en el proximo apartado. Ello no es ébice para destacar que todo el derecho privado en su integralidad —incluso el derecho comercial— ha sufrido varios y necesarios replanteos criticos cuando es analizado a la luz del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos. Tal vez, con menor vehemencia que en el derecho de familia, al derecho sucesorio también Je habria tlegade la hora de verse atravesado por esta perspectiva obligatoria, siendo el proyecto de reforma el Ambito en el cual ha acontecido este encuentro entre el derecho sucesorio y los derechos humanos. {Lo ha sido en toda su extensién? ¢Habran quedado algunos de- bates pendientes auspiciados por esta mirada? éPodrian haberse introdu- cido modificaciones mas radicales, novedosas 0 revolucionarias a tono con la reevaluacién de lo privado desde lo puiblico? Seguramente, la respuesta sea positiva; de hecho, el libro quinto del Codigo Civil y Comercial esta ela- borado sobre la base del proyecto de reforma de 1998, tal como se sefala de manera expresa en los Fundamentos del Anteproyecto, cuando la mirada constitucionalizada del derecho civil recién empezaba a recorrer su cami- no; en cambio, aquel proyecto de 1998 esta totalmente ausente —salvo en régimen de bienes del matrimonio— en la redaccién de gran parte del libro segundo. La razén de ser de esta diferencia es evidente: la transformacién que observa la familia como dato sociolégico y que ha sido acompafiada en ej derecho argentino por innegables y bienvenidas reformas legales. ¢En qué medida habran impactado 0 incidido los vientos de cambio en las re- laciones de familia en el campo sucesorio? cste ultimo se ha modificado en todo su esplendor en el nuevo texto civil proyectado? ¢Habran quedado deudas pendientes? ¢En ese caso, cudles y en qué sentido? Todos estos 3 Para comprender con mayor profundidad la razon de ser de explicitar los aspectos valorativos del preyecto de reforma y cémo se engarza con su articulado, tomandose como ejemplo el Titulo Preliminar, ver LORENZETTI, Ricardo L., “Aspectos valorativos ¥ principios preliminares del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nacién” La Ley 2012-€, 581. 4 Como sintesis de esta idea, Capparelli afirma: “El Proyecto de Cédigo Civil que atin tiene estado pariamentario se centra en la personay prioriza su autonomia. Es uno de los principios rectores de la reforma propuesta. No obstanie, ello no se traduce en el derecho sucescrio que ha side siempre ef mds conservador. Los cambios son leves y en el tema de legitima, timidos” (CAPPARELLL Julio César, “gHacia wna reforma de la legitima?” La Ley, 2013-8, 1. cita online: AR/DOC/3498/2013). 13Manual n& Darecuo Sucesorioa interrogantes, con mayor o menor desarrollo seran abordados en este ca- ~——- “pitulointroductorio, centrado en el régimen sucesorio a la Juz del Cédige= Civil y Comercial, siempre desde una perspectiva critica y de apertua, pensando en lo que es y en lo que podria haber sido. Mas alla del dispar avance legislativo, doctrinario y jurisprudencial que muestran el derecho de familia y el sucesorio, el primero mas de vanguardia que el segundo, lo cierto es que no se duda que el nuevo texto civil y comercial introduce importantisimas modificaciones al derecho sucesorio®, muchas de ellas fundadas en esta revision critica que supone pensar y repensar tode el derecho privado desde los derechos humanos. Esta afirmacién es io que se pretende conirastar en el presente capitulo introductorio y general. . El fenomeno de la “constitucionalizacidn del derecho privado” constitu- ye uno de los pilares o cimientos sobre los cuales se construye la reforma. Tanto en el campo de las relaciones de familia como, por efecto transitivo, del derecho sucesorio (las relaciones de familia tras el fallecimiento de uno o varios de sus miembros), la idea del respeto por el principio de libertad, autonomia y desarrollo de la personalidad, cuyo limite se asienta en las nociones de solidaridad y responsabilidad, es el sano equilibrio que se __pretende alcanzar al regular ambos titulos (el segundo, dedicado a las “Relaciones de familia” y él quirito, focalizado en la “Transmisidn de de- ~*~ “Fechos por causa de muerte”). En este sentido, la tension entre autonomia de la voluntad (libertad) versus orden publico (poder estatal a través de” la ley) ha sido siempre —y lo seguira siendo— la gran disyuntiva latente y sonante que ha campeado tanto en el derecho de familia como en el derecho sucesorio. ¢Cudnta libertad se le puede dar a una persona para decidir io que quisiera que acontezca con su patrimonio tras su muerte? éQué es o deberia ser de las nociones de solidaridad y responsabilidad en un contexto de libertad extrema? Estas-mismas disyuntivas setrasladana .. . = instituciones tipicas del derecho de familia, como el matrimonio, el dere- cho filial, la responsabilidad parental’, ef régimen de bienes, etcétera. 5 Como sefialan Lloveras y Orlandi, “Los objetives que devienen claros en el drea que examinamos en el siglo XXI es la adaptacién a las nuevas formas de familias, la recepcién de mayor autonomia de la voluntad, la adaptacin a las caracteristicas del trafico juridico y econémico y, jo que es mas trascendente, la tutela de tos derechos humanos consagrados a nivel constitucional en a reforma de 1994 [...] En materia de sucesiones se mantiene, con algunas innovaciones, la estructura general del Cédigo Civil vigente [...]” (LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga, “La ‘sucesiGn intestada en el Anteproyecto de Codigo Civil’, JA 212-111-1375. Cita: Abeledo Perrot N.° AP/DOC/2625/2012). 6 Es sabido que al nuevo Codigo Civil y Comercial no le es ajeno ek poder del lenguaje. En otras pala- bras, como se entiende que el lenguaje no es neutro, se modifica la locucién “patria potestad” por Ja de “responsabilidad parental” Para conocer en mayor profundidad las razones de este cambio, se recomienda compulsar ILUNDAIN, Mirta, “Responsabilidad parental’, RDF, N.° 57, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 305 y ss.; KRASNOW, Adriana N,, “La responsabitidad parental en el Anteproyecto de Cédigo Civil’, JA 2012-11-1380; BIGLIARDI, Karina A,, “Responsabilidad parental 14Capitulo introductorio — TEX''0 y CONTEXTO DEL DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANHO A LA Luz DEL CPCCN En este capitulo introductorio dedicado a resaliar jas principales -modificaciones a modo de pantallazo general— que observa el régimen sucesorio que regula el Cédigo Civil y Comercial, es necesario conocer y entender el contexto constitucional-convencional en el cual se desarrofla para comprender con mayor exactitud e integralidad el texto que observa este “dar de nuevo” en el derecho privado. Asi también, es necesario enten- der cuales han side los principales cambios operados en la regulacién de las relaciones de familia, siendo esta la base o sustento de las principales instituciones que integran el derecho sucesorio, y de alli que en varias universidades se sigan estudiando de manera conjunta. 2. De la familia a las familias: pluralidad y diversidad. 2Qué lugar tiene el derecho sucesorio? Si el derecho sucesorio se nutre del derecho de familia, claro esta que al primero le deberia interesar —y mucho— lo que acontece en el segundo, Es por ello que se le dedica un espacio propio o auténomo para conocer de manera harto sintética que es le que ha ocurrido con las familias en los utimos tiempos. Precisamente, esta verdadera “revolucién” social que ~-ebservar tas familias es uno de los débates mas fuertes que se habrian generado en e] derecho argentino por un nueyo intento de reformar.de manera integral el Codigo Civil que rige hasta mediados del 2015. Nadie duda de que las dinamicas familiares no son las mismas; que ellas observan otras morfologias y otras improntas. Por citar un dato ineludible de la realidad: las personas, gracias al desarrollo y el avance de la ciencia médica, tienen una perspectiva de vida mds longeva y en mejores condi- ciones de salud. Por lo tanto, la pareja que uno conformé a los treinta 0 cuarenta puede no ser el compaiiero/a que siga eligiende a-los cincuenta 0 sesenta, cuando atin Je quedan varios afios de vida. Esto nos obliga a pensar no tanto en la “familia”, en singular, sino mds bien en la idea de “tra- yectorias familiares” ya que uno, a lo largo de ta vida, pttede pasar por mas de una forma familiar. Es decir, habria un derecho de la persona a vivir 0 formar una familia, mas que un derecho de familia como un ente abstracto y diferenciado de las personas que lo integran, con derechos propios, que pueden coincidir o no con los derechos de los demas integrantes, Siguiendo esta linea de pensamiento, la posibilidad de formar mas de una relacién de pareja alolargo denuestras vidas abreun lugar alaconfiguracién en el Codigo Civil y en el proyecto de Cédigo Civil” Miconjuris, 14/12/2012, Cita: MJ-DOC-611.-AR | MJD6111; MIZRAHI, Mauricio Luis, “La responsabilidad parental. Comparaci6n entre el régimen actual y el del Proyecto de Codigo”, La Ley, 18/03/2013, p. Ly ss., entre otros. 4sMaNuaL bE DERECHO SUCESORIO de familias ensambladas o “recompuestas”, aquellas que se sintetizan con ja idea de “los mios, los tuyos y los nuestros”. Estas familias estan confor- madas por segundas parejas —matrimoniales o convivenciales—, con hijos de uniones anteriores y, en ocasiones, con hijos nacidos en el marco de la nueva pareja. gQué derechos y deberes surgen de los llamados “progenitores afines”, los que no son los padres bioldgicos pero que tienen con el nifio un trato diario y cotidiano, que va consolidando un fuerte vinculo afectivo? Asi como en el Cédigo Civil y Comercial se dedica todo un capitulo —dentro del titulo referido a la "Responsabilidad parental”— alos derechos y deberes en- tre padres e hijos afines’, cabria preguntarse si este reconocimiento legal no deberia extenderse al derecho sucesorio. En ese caso, se deberia evaluar de qué modo y con qué extension, ya que aceptar derechos hereditarios a este yvinculo afectivo implica, ala vez, seguir colocando en tension o restringir la nocién de autonomia de la voluntad en el derecho sucesorio, siendo que la ley obligaria a transmitir una parte de la herencia ales hijos afines. Ni que decir sobre los avances en el acceso ala maternidad/paternidad en atencional desarrollo acelerado de la medicina reproductiva, la cual permite que una mujer sola pueda ser madre sin un padre, como asi también que dos mujeres en pareja puedan llevar adelante un proyecto parental en comun, también mediante la donacién de material genético masculino, También es necesario considerar, en los paises en que esta permitido —e incluso en aquellos que muestran avances al respecto—, que un nifio sea gestado por~ - una tercera persona que no forma parte de dicho proyecto parental a través de la figura de la “maternidad subrogada”, mas precisamente denominada “gestacién por sustitucién’, términos receptados en el proyecto de reforma del Codigo Civil.a la hora de regular esta figura. gQué sucede si una persona en pleno tratamiento de fertilidad fallece? El nifio que nace de esa técnica tiene capacidad para suceder, entones, seria considerado heredero? Como se puede observar, el desarrollo de la ciencia médica y, en este caso, el pensar en las técnicas de reproduccién humana asistida como una tercera fuente de la filiacién®, tiene incidencia directa en el campo sucesorio, en lo relative ala fertilizacion o filiacién post mortem’. . 7 El capitulo 6 del titulo sexto sobre “Responsabilidad parental” del libro segundo, dedicado a las “Relaciones de Familia”, regula los derechos y los deberes de los progenitores afines. 8 Enel proyecto de reforma se reconocen tres fuentes filiales, alas dos tradicionales —la filiacién por naturaieza o bioldgica y la adoptiva— se adiciona la derivada def uso de las técnicas de reproduc- cién asistida, cuyo eje central o columma vertebral es la Il amada “voluntad procreacional’, e incluye a quien tiene la volimtad de ser padre/madre con total independencia de aportar o no material genético prapio (conf. art. 560 y 561). 9 £] Anteproyecto de reforma, como el proyecto que se presenté al Congreso nacional, regulaba de manera expresa esta cuestion. Asi, el art. 563 expresaba: “En caso de muerte del ola conyuge o convi- viente de la mujer que da a luz, no hay vinculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproduccién humana asistida y la persona fallecida si la concepcion en la mujer © ta implantacion 16Capitulo introductario ~ TExv0 Y CONTEXTO DEI, DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANEO A LA LUZ bE. CPECN Esta pluralidad en las formas de familia no queda alli. Una clara de- mostracién de su evolucion y ampliacién se puede observar en el ultimo . libro de los alemanes Ulrich Beck y su esposa, Elisabeth Beck- Gernsheim, quienes analizan lo que denominan “amor a distancia”, que no es otra cosa que visibilizar Las distintas realidades que hemos agrupado bajo el concepto de “familias giobales’, se trate de parejas binacionales, amor a distancia, trabajadoras domésticas emigrantes, turismo reproductivo u otras nuevas formas de amor y familia, tienen un rasgo en coman: no podemos comprenderlas ni desde una perspectiva nacional ni desde una perspectiva universalista, sino solo desde una perspectiva cosmopolita’. éNuestros Codigos Civiles estaban preparados para aceptar, yasiregular de manera previsible, soluciones juridicas concretas a una realidad social en constante movimiento? ¢Qué lugar deberia ocupar el derecho sucesorio, por lo general atras de las transformaciones sociales que ingresan al plano juridico desde el campo del derecho de familia? Es mas, si se tiene la sensaci6n —y la certeza— de que la legislacion civil vigente hasta la primera mitad de 2015 no estabaa la altura de la diversidad familiar de hoy, equé se podia esperar para dentro de unos afios, éuandée:— ™ los cambios se aceleraran por el propio impulso de.un desarrollo.que noda _.._ muestras de detenerse? Este hecho no contiene, de por si, una connotacioén negativa, sino, por el contrario, implica un desafio, pues entrafia una mayor complejidad. Justamente, esta incompatibilidad evidente entre derecho anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previste en el art, 560 0 en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferides en la mujer después de su fallecimiento. b) a concepcidn en Ja mujer o la implantacién del embrién en ella se produce dentro del afio siguiente al deceso”. Y, en total consonancia con ello, el art. 2279 referido alas “Personas que pueden suceder” expresaba: “Pueden suceder al causante: a) fas personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproduccién humana asistida, con los requisitos previstos en el articulo 563; d) las personas juridicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento”; La aprobaciéri por fa Camara de Senadores quité la regulacién de la filiacién post morterh, y la redaccidn del art. 2279 dice: “c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproduccién humana asistida, con los requisitos previstos en clarticulo 561’. Este ultimo articulado expresa: “Forma y requisitos del consentimiento. Lainstrumentacion de dicho consentimiento debe contener fos requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacién ante escribano pttblico 0 certificaci6n ante la autoridad sanitaria correspon- diente a la jurisdiccién. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcién en fa persona ola implantacién del embrién”. Esta previsién que observa el nuevo Codigo Civil y Comercial dejaria abierta ia posibilidad de la filiacion post mortem desde el derecho sucesorio. 10 BECK, Urlich y BECK-GERNSHEIM, Elisabeth, Amor a distancia, Nuevas formas de vida en la era global, Paidés Contexto, Buenos Aires, 2013, p, 95. 17MANUAL DE DerecHo Sucrsorio (Cédigo Civil) y sociedad es una de las tantas preocupaciones sinceras puestas de resalto en el mencionade.decreto 191/2011, que crea la comisién para reformar, afirmandose: Que el codificador previé la necesidad de incerporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. Que durante muchos afios, este proceso se realizé a través de numerosas Jeyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los Codigos Civil y Comercial de la Nacién. Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislacidn especial, produjo una modificacién del ordenamiento ldgico y de la estructura de principios y regias existentes en los Cédigos referidos. ¢Acaso, por citar uno de los tantisimos ejemplos, es posible sostener que lasleyes que reconocenelmatrimonioalasparejas delmismosexoresponden ala misma ldégica interna de los Cédigos Civiles dictados en la regién, y en el caso argentino, en 1869 por Vélez Sarsfield? Algo similar sucede si nos preguntamos por la condicién juridica de las personas menores de edad a la luz de la Ley 26061 de Proteccién Integral de Derechos de Niiios, Nifias y Adolescentes, que utiliza las denominaciones “nifios, nifias y adolescentes”, colocandolos en un lugar real, juridico y simbélico muy distinto al de “me- nores incapaces absolutos o relativos” de la legislacién civil de fondo. Esta realidad es tan elocuente que no pudo ser dejada de lado en el Codigo Civil y Comercial,.a tal punto que otro de los “aspectos valorativos’ explicitados en los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen a esta nueva legislacién ha sido la intencidn de alcanzar un cédigo para “una sociedad multicultural”, destacandose las grandes transformaciones que se presentan en el campo de la familia y, en un plano muy secundario, en el derecho sucesorio. De esta manera, se asevera que En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignhorat. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiaciédn que tienen en cuenta Ja fecundacién in vitro; en el régimen legal de las personas’ menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuen- cia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar per un régimen patrimonial; también se regulan las uniones con- vivenciales, fenémeno social cada vez mas frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas 0 una decision valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender. 18Capitulo intreductorio — Texro v CONTEXTO DEL DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANEO A LA Luz DB), CPCCN Claro esta, enionces, el razén y la necesidad de cambiar ia legisiacioén civil en materia de familia. Ahora,.cabria interrogarse si asi de evidente es lo que acontece en el derecho sucesorio; no solo debemos preguntarnos si este debia o no cambiar, sino que tenemos que ir mas alla y ver de qué modo o en qué direccidn. Nadie duda, entonces, de que la legislacién civil debia ser modificada, de hecho, se lo ha inientado en varias oportunidades sin éxito. Asi, el interrogante central no es si se debe reformar o no, sino céme y en qué direccién hacerlo. Esta incégnita no solo involucra de manera directa al derecho de familia, sino también al derecho sucesorio. 3. Autonomia de la volumtad vs. orden pitblico: ;una tensién latente y permanente? 3.1. Palabras introductorias Como punto de partida, cabe destacar la siguiente afirmacién: los principales y necesarios replanteos al derecho sucesorio de hoy pasan por su entrecruzamiento con el principio de la autonomia de la voluntad. Es que el derecho sucesorio no puede quedar fuera del debate ancestral, que perdura hasta la actualidad, acerca de cuanta libertad puede soportar el Derecho, Esta tensién o biisqueda por un justo equilibrio entre la auto- nomia y el orden piiblico se observa no solo en el derecho de familia —en el que, claramente, la cuesti6n hace mayor “ruido”’—, sino también en el derecho sucesorio. En este sentido, recordamos a Diaz de Guijarro, quien a mediados del siglo XX ya aseveraba que “Dentro del derecho de familia, ningtin tema es mas arduo que el relativo a la voluntad humana y a su influencia en las relaciones humanas”; sin ninguna duda, esta afirmacién se puede extender al campo del dereche sucesorio. En otras palabras, la busqueda por un derecho sucesorio acorde con las hecesidades sociales contemporaneas debe estar guiada por elinterrogan- te acerca de cudnta libertad puede soportar el régimen juridico sin violar el respeto y los derechos de terceros. Y es aqui donde cabe reafirmar que el verdadero desafio gira también en lograr —al igual que en el derecho de familia— un sistema legal abierto, receptivo y respetuoso de la autono- mia/libertad con responsabilidad y solidaridad. En este contexto, facil se advierte que la Libertad total conculcaria varios derechos. Por ejemplo, si se permitiera a los padres criar a sus hijos sin ninguna obligacidn tegal- mente impuesta, uno podria alimentarlos o no, educarlos o no, vacunarlos 0 no. Claramente, ello estaria en contra del principio rector en materia 19ManuaL dé DEREcHO SUCESORIO de derechos de niiios, nifias y adolescentes, como es el “interés superior”. En el otro extremo, también podria decirse que se encontrarian violados varios derechos humanos si el Estado a través de la ley regulara absolu- tamente todo lo relativo a la vida de las personas, como por ejemplo, qué familia formar (solo basada en el matrimonio), la cantidad de hijos a tener o la veda del uso de las técnicas de reproduccidn asistida, disponiéndose que la filiacién deba circunscribirse a la filiacién bioldgica o por naturale- za, pero no a la que deriva del aporte de la ciencia ni tampoco de la figura de la adopcién. Asimismo, esta accié6n supondria, en el campo del derecho hereditario, permitir que una persona que tiene hijos pueda dejarle todos su patrimonio aun tercero, conocido o no, oa.una institucién, sin ninguna limitacién, aun cuando los familiares se encuentren en estado de vulne- rabilidad; 0, por el contrario, establecer de manera legal quiénes deben heredar todos y cada uno de los bienes que una persona deja al fallecer. Como se suele decir, los extremos no son buenos; en este caso, se trata de posturas o lineas legislativas a seguir". Como se puede observar, tanto la total autonomia como la absoluta res- triccién, es decir, los opuestos considerados de manera “fundamentaiista’, no seria la posiura que un régimen juridico deberia adoptar, so pena de incurrir en conductas (por accién u omisién) habiles para violar derechos; precisamente, se incurriria en el efecto contrario que supone el objetivo basico de una ley: proteger derechos. Entonces aqui cabe esgrimir otra conclusidn: la respuesta juridica debe ser aquella mas equilibrada y que respete la mayor cantidad de derechos que se encuentren comprometidos, afectados o interesados. Esto, como se vera, no es tarea sencilla ni en el campo del derecho de familia, ni en el derecho sucesorio. Sobre este tiltimo nos dedicaremos en esta breve exposicién, a modo de disparador, los tantisimos interrogantes que se de- rivan del entrecruzamiento de la nocién de autonomia de la voluntad (y, su contracara, el orden ptiblico) con el derecho sucesorio desde una necesaria perspectiva contemporanea. Ahora bien, como dijimos, para ahondar en el derecho sucesorio de hoy, y pensar en conjunto el de mafiana, se muestra ~ ll Alrespecto, Capparelli afirma: “Un aspecto positive del proyecto reside en la valoracién de los prin- cipios del derecho y en la conexidn légica entre la Constitucién, los tratados en que la Argentina sea parte y el derecho en general. Este puente tendido entre la norma de maxima jerarquia y el derecho privado leva a reflexionar sobre les principios, para poder encuadrar las normas civiles a la tuz de jos mismos. En el caso de instiiuciones como la colacién y la jegitima, una muy cercana a Ja otra, de- pen ser analizadas teniendo presente la necesidad de armonizar principios tales come la autonomia de la voluniad, la proteccién de la familia y el interés de la sociedad. Ninguno de estos principios es absoltito, es por eso que no existe una libertad ilimitada aia hora de planificar el destine de los bienes para después de la muerte” (CAPPARELLI, Julio César, “Colacidn y legitima en el proyecto de nuevo Codigo Civil y Comercial”, Microjuris, 27/09/2012. Cita: MJ-DOC-5983-AR | MJD5983). » 20Capitulo introductorio — ‘TEXTO Y CONTEXTO DEL DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANEO A 1A LUZ DEL CPCCN un ejercicio intelectual obligado preguntarse por los avances, las transfor- rmaciones y los movimientos que se observan en el derecho de famitia.Esta innegable interaccion entre el derecho de familia y el derecho sucesorio se muestra con mayor énfasis en aquellos regimenes legales que receptan la sucesién deferida por ley, ab intestado o legitima. Precisamente, Argentina se encuentra dentro de la gran cantidad de paises con fuerte raigambre del cédigo napolednico, en el que la sucesién “ab intestato” tiene mas peso legal y practico que la sucesién testamentaria. 3.2. Libertad de testar y sus limites: ia nocién de solidaridad familiar A, Algunas consideraciones bdsicas a modo de introduccién El] régimen argentino siempre se ha inclinado por un régimen de su- cesién intestada o diferida por ley o “vocaci6n imperativa”’, siendo que nunca fuertes voces se alzaron a favor de su total derogacién y sustitucion por uno de plena libertad”. Tanto es asi que en una de las conclusiones a las que se arribé en la comisién 7 sobre Sucesiones de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Buenos Aires en 2013, por mayoria se sostuvo que “No corresponde reemplazar el sistema de legitima por el de la libertad testamentaria y por un sistema de obliga- ciones alimentarias post mortem a favor de cényuge, menores e incapaces, ascendientes y personas vulnerables”®, 12 Dice Capparelli: “Buena parte de la doctrina se inclina por una modificacién de nuestra legitima pero manteniende su estructura basica, con algunos arreglos, unos referidos a una ampliacién de las causales de indignidad y desheredacién y otros referidos a una disminuci6n de la cuota de legitima’. Este mismo autor, de manera solitaria, propone un régimen derogatoric del vigente y su reemplazo por un sistema alimentario, por lo cual Ja total libertad también es una fiecion, ya que este otro régimen seria otra forma de imponer obligaciones y, por ende, restricciones a la autono- nia. ,En qué consiste? En palabras de su mentor: “Si bien resulta dificil modificat las cosas que han sido aprendidas, adoptadas y repetidas casi dogmaticamente, pienso que ha llegado del tiempo de pensar en un sistema de proteccidn del interés familiar y de tutela de los mas desprotegidos que se aleje del primitivo molde, ya que resulta inadecuado y contrario a Ja justicia. [...] La limitacion a Ja autonomfa de la voluntad y la preteccion del nucleo familiar que asi io requiera, debe consistir en el mantenimiento de las prestacignes alimentarias que el causante tenia durante su vida. Esta obligacién se trasmite a los herederos instituides en beneficio de los acreedores de ja obligacién alimentaria. [...] Esto implica un cambio porque quienes son amparados ya no son los "*herederos forzosos’, sino quienes pueden ser acreedores de alimentos y las personas mas vulnerables, que a veces son los ancianos, los que en nuestro sistema sucesorio quedan desamparados si el causante tiene descendencia, cuyos derechos se priorizan aunque a menudo no requieran proteccién” (CAPPARELLI, Julio César, “;Hacia una reforma de la legitima2”, ob, cit,), 13 Ver hitp://wwwinde.com.ar/ 21MANUAL DE DERECHO SUCESORIO Como es sabido, la sucesién intestada se caracieriza por varios elemen- tos o debe it acompafiada de determinados institutos que responden a esta realidad legal. Principalmente, se destacan los siguientes: a) Legitima, definida como “una institucién de derecho sucesorio que reconoce a ciertos parientes mas prdéximos al causante y a veces al cén- yuge, el derecho a determinada parte de los bienes o de la herencia, 0 un derecho de crédito, que queda cttbierto de ciertas liberalidades realizadas por el causante’“, gCual es esa parte obligatoria que debe destinarse a de- terminadas personas con la que se presume se tienen un vinculo de paren- tesco y de ahi afectivo con el causante? Hasta el 1° de agosto de 2015 que que ingresa a escena el Codigo Civil y Comercial, si hay descendientes, es de 4/5; si hay ascendientes, de 2/3; y si hay solo cényuge, de 1/2. En caso de concurrencia, la legitima mayor prima sobre la menor. Por lo tanto, la con- tracara de ello es que el causante puede disponer, si hay descendientes, de 1/5; si hay ascendientes, de 1/3; y si hay solo cényuge, de la otra mitad®. b) Orden sucesorio, el llamamiento legal responde a una presuncién del legislador de que ciertas o determinadas personas deben adquirir la herencia, de manera imperativa, no pudiendo ser excluidos, sin justa causa de indignidad o desheredacién. Estas personas se llaman herederos legitimarios o forzosos y son: descendientes, ascendientes y conyuges. El orden sucesorio se complementa con los colaterales hasta el cuarto grado, _quienes no son herederos forzosos y, por ende, al no tener legitima, pueden ser quitados por un testamento valido y excluirse asi de la herencia. Por otra parte, cabe destacar que en el derecho argentino —en la importante reforma al Cédigo Civil acontecida en 1968— se incorpord una figura muy criticada y sobre la cual algunos tribunales decretaron su inconstituciona- lidad: la nuera viuda sin hijos, a quien se le reconoce el derecho a heredar 1/4 de lo que le hubiere correspondido a su marido si este estuviere vivo en la sucesién de su suegra o su suegro. Se trata una heredera legitimaria (por jey) no forzosa (no tiene vocacién al todo ni derecho a acrecer). 14 Orlandi, Olga, “La legitima y sus modos de proteccién” Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 27. 15 Para completar o ser mds precisos acerca de la definicién de la legitima, podemos citar a Acciarrsi: “Conviene aclarar que si bien el Codigo se refiere a la legitima como parte deia herencia, en rigor de verdad, el concepto'es mas amplio, ya que no solo estan comprendidos los bienes dejados por el de cujus, es decir, el patrimonio o herencia, sino que ademas se deben incluirlos bienes donados por el causante en vida. De manera tal que los herederos no solo pueden atacar el testamento que ha afec- tado sulegitima, sino también las donaciones, Este privilegio no correspende a tacos Jos parientes, sino a aquellos que tienen con el causante un vinculo muy estrecho, esto es, los herederos forzosos, que no son otros que los ascendientes, descendientes y el conyuge. La legitima resulta variable segiin el orden del parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes, y estos a su vez la tienen mayor que el cényuge” (ACCIARRESI, Selmar Jesus, “La legitima en el derecho sucesorio argentino”, La Ley, Suplemento de Actualidad, 15/05/2012, p. 1y ss. y DJ22/08/2012, 1), 22Capitulo introductorio — TEXTO ¥ CONTEXTO DEL DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANTO A LALUZ DEL CPCCN c) Accién de reduccién, tan importante es ja iegitima, que se prevé una accién precisa para su proteccién. La accién de reduccién es ei reme~ dio legal que se le concede a los herederos forzosos -los inicos que tienen legitima- frente a las disposiciones testamentarias o a las donaciones que el causante haya realizado que impiden cumplir o satisfacer ese minimo que establece la ley. d) El “derecho de representacién” también es una figura que opera o se la entiende dentro de la légica de la sucesién intestada (aunque del mismo modo opera en ja sucesién testamentaria si el testador se limita a confirmar la distribucién a la herencia que resulta de la ley), Si bien el principio es que los parientes mas préximos exciuyen alos mas lejanos, lo cierto es que existe unaexcepcién y es, justamente, el derecho de representacién que define el art. 3549 del Cédigo Civil y que también se incluye en el Codigo Civil y Comercial de manera similar a su antecesora (arts. 2427 a 2429 para el supuesto de descendientes y 2439 para el caso de colaterales). El art. 3549 expresa que “La representacién es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar ala misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrian sucedido”*. Esto se puede observar facilmente con el siguiente ejemplo. Una persona fallece y tiene dos hijos, a su vez, uno de ellos fallecié anteriormente y tuvo también dos hijos. Si se aplicara la regla de que el pariente mds prdéximo excluye a los de grado posterior, el nico hijo heredaria todo y excluiria a los nietes cuyo padre fallecié y, por ende, no con- curre a la herencia. Se entiende que seria injusto que por una causa externa —como es la muerte prematura o anterior del hijo— no puedan heredar los que le siguen en ta Hnea descendente. Aqui opera el derecho de representa- cién y por ende, los nietos también heredan “por representacién” desu padre fallecido en la herencia del abueio y, por lo tanto, concurren con el tio. Esta G- gura se aplica para la linea descendiente, no para la linea ascendiente; y en la linea colateral, sole tiene lugar a favor de tos descendientes de los hermanos, pero no de los demas colaterales. De esta manera, los hijos de un hermano premuerto del causante concurren con sus tios ala herencia, pero los hijos de un primo hermano no concurren con sus tios (también primos hermanos del causante), sino que son desplazados por ellos. 16 Comodestacan Lloverasy Orlandi, “Ei Proyecto no intentadefinir el derecho de representacién, comoio hace el vigente art. 3549, Cad. Civ, perd! laconcepcidn es la misma y la sigue ta legislacién propuesta, de donde resulta claro que es el derecho que inviste el descendiente o los descendientes {representante/s) para ocupar el lugar de su o sus ascendientes (representado/s) en la sucesién del causante, recibiendo Jo que é10 ellos hubieran recibido de concurrir personaimente —mias alla del andlisis de las otras causas juridicas que abren la representacién—”, ademas, los autores agregan que “En general, Ja redaccién propiciada es més sintética y faciimente comprensible que la del Cédigo vigente” (LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga, “La sucesién intestada en el Anteproyecto de Cédige Civil’, ob. cit.). 23MANUAL DE Drrecuo Sucesorio Mas alla de otras particularidades, estas son las piezas principales que -edifican el régimen de la sucesién intestada en el derecho argentino y que deberian derogarse si se hubiera optado por un régimen de piena libertad”. Esta ultima posibilidad nunca fue una opcién en los proyectos de reforma anteriores nilo es en el Codigo Civil y Comercial. La razon es basica: se en- tiende que el régimen de la sucesién intestada es el que mejor responde al respeto por el principio de solidaridad familiar. gPor qué entonces el siste- ma de legitima ha sido tan cuestionado en el derecho argentino, a tal punto de sostener algunos autores su inconstitucionalidad? No por el régimen de la sucesi6n intestada en si, sino por su contenido o el modo en que se lo regulaba en el Codigo Civil; al tratarse de una legitima muy alta y, por ende, con poco margen para ejercer el derecho a testar, se violaba asi el derecho ala libertad. gEste es el tmico régimen rigido 0 con una fuerte impronta de orden ptiblico en materia econdédmica o patrimonial? La respuesta negativa se impone, y este no es un dato menor. Veamos, es dable recordar que el régimen unico y forzoso de comunidad vigente hasta mediados de 2015 en el derecho argentino en materia de bienes en el matrimonio es uno de los pocos que subsisten en el mundo. Este régimen es el que sigue, ademas de Argentina, Bolivia, Cuba y algunos estados en México. De este moda, el fallecimiento de una persona que se encuentra unida en matrimonio produce, a Ja vez, la disolucién de ia mal llamada “sociedad conyugal”. gAcaso esta nula participacién de la auto- nomia de la voluntad en el campo del régimen patrimonial matrimonial no violaria también el derecho a la libertad? La respuesta afirmativa se impone; por eso, el Cédigo Civil y Comercial introduce varias modificacio- nes auspiciada por el principio de autonomia de la voluntad al permitir a los contrayentes elegir entre el régimen de comunidad o de separacién de bienes y virar de uno a otro durante la vida matrimonial. En cambio, no se regula el régimen de participacion en la ganancias, porque algunos autores consideran que no se trata de un régimen auténomo, sino del cruce entre jos dos anteriores y porque, basicamente, no tiene aceptacién en la cultura juridica argentina. , 17 Alrespecto, afirma Azpiri: “Es sabida la antigua polémica acerca de la pugna entre dos principios extremos, la libertad de testar por una parte y las restricciones que surgen de la legitima por Ja otra. No es del caso reiterar en este momento los argumentos que sustentan cada posicién sine que tan solo resulta imprescindible remarcar que, mas alld cde la opinién critica que una parte de ta doctrina ha sefialado respecto de esta institucién, to cierto es que e] Anteproyecto se inclina por su regulacién. Ahora bien, si se decide mantener la legitima resulta imprescindible brindar a los legitimarios una proteccién legal adecuada para asegurarles, por una parte, que su contenido res- ponda a una especial significacion respecto de ios bienes del causante y, por otro lado, se regulen los medios legales idéneos para protegerio ante su posible violacion” (AZPIRI, Jorge O., “Lalegitima en el Anteproyecto de Codigo Civil, JA 2012-111-1393. Cita: Abeledo Perrot N° AP/DOC/2626/2012). 24Capttule introductorio ~~ TEXtTo ¥ CONTEXTO DEL DERECHO SUCBSORIO CONTEMPORANEO A La LUZ DEL CPCC Asi como se procede a flexibilizar el régimen de bienes en el matrimonio y seguirse, de este modo, una posicion legislativa tan solicitada por la doctrina argentina, también se ha procedido a flexibilizar el régimen de la legitima al procederse a su disminucidén y la correspondiente extensién de la porcién disponible, su contracara. Esta es una de las grandes —y obvias— modifica- ciones que trae el nuevo Cédigo Civil y Comercial en materia sucesoria. B, Como alcanzar un régimen legal equilibrado: legitimas disminuidas éHay un derecho constitucional a testar? Este interrogante pareceria clave, pero vamos a ver que no es definitorio. Sucede que por mas que haya un derecho a testar protegido por la Constitucién, lo cierto es que no hay derechos absolutos y que este puede verse limitado por razones de peso, como es el mencionado principio de solidaridad familiar®. En este sentido, Marcelo Salomén se ha dedicado a profundizar, en su tesis doctoral, sobre el derecho constitucional a testar, aseverande que “ejercer el derecho a testar implica poner en movimiento un doble juego de derechos: fa libertad en la determinacién de proyecto de vida personal y la disposicién de la propiedad individual a través de ia eleccién del destino que los bienes habran de seguir para después de la muerte de su titular’. Tras esta afirmacion, el autor asevera que “el disefio cons- titucional argentino no se muestra incompatible con la posibilidad de establecer legislativamente un mecanismo de distribucién forzada del patrimonio mortis causa (legitima hereditaria) como una de las formas de reglamentacion del derecho constitucional a testar’”. En este contexto 18 Esto es compartido por Massane y Roveda, quienes entienden que “La comision reformadora adep- fa una posicién de equilibrio en este tema (como en muchos otros donde las posturas eran abso- lutamente extremas), la cual satisface ios reclamos individuales, réspetando Ja tradicion juridica argentina y procurando la satisfaccién de la solidaridad familiar. No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni tampoco un sistema fegitimario asfixiante que impida la libre disposicién de los bienes para después de fa muerte y obligue al fraude como tnica manera de que el causante disponga de sus bienes a favor del heredere que mas lo necesita” (MASSANO, Alejandra y ROVEDA, Eduardo G., “La legitima hereditaria y el Proyecio de Cédigo Civil y Comercial de la Nacion”, DEyP 2013 (septiembre), 04/09/2013, p. 103 y ss, Cita online: AR/DOC/3004/2013), En este mismo sentido, se ha dicho: "EI fundamento de la legitima, basado en la proteccién del interés famaitiar, lleva a considerar que si bieg el Derecho Sucesorio, en principio, debe recoger la tendencia a la privacidad y a otorgax mayor autonomia en el orden familiar, eflo debe armonizarse con los mites que imponen valores tales como les principios éticos de solidaridad, asistencia, equidad y proteceién en funcién de las necesidades fundamentales de los miembros del grupo familiar" (MAQUIEIRA, Mercedes y VANELLA, Vilma R., “La legitima hereditaria. Voluntad presumida porla ley y voluntad testamentaria”. DFyP 2013 (diciembre), p. Ly ss. Cita online: AR/DOC/4232/2013). 19 SALOMON, Marcelo, “El derecho constitucional a testar y su regulacién en el Codigo Civil”, Derecho y Persona, julio de 2011, p.128 y ss. 25Manuva ve Derecue Sucesorio —refiriéndose al que rige hasta fines de 2015—, se conciuye que el sistema argentino, tal como esta regulada, con un régimen de legitimas heredi- tarias tan altas y, por lo tanto, muy restrictive en cuanto a la porcién disponible que el causante tiene a su favor para disponer por testamento, no pasa el test de constitucionalidad porque choca 0 conculca el derecho ala libertad, en este caso, la libertad de testar. El Cédigo Civil y Comercial recepta esta critica muy fuerte en la doc- trina nacional” y, por ello, disminuye las legitimas hereditarias: 2/3 para descendientes, 1/2 para ascendierites y se mantiene en un 1/2 para el caso de que solo herede el cényuge, siguiéndose de este modo Ja conclusion arribada por unanimidad en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Cordoba en el afio 20097. De este modo, el régimen de legitima no es derogado, precisamente, por respeto al principio de indole constitucional, como es la solidaridad familiar. En los Fundamentos se afirma que El anteproyecto disminuye la porcién legitima de los descendientes a los dos tercios y la de los ascendientes a un medio, manteniendo la del conyuge en esta tiltima proporcién; responde, de este modo, a una doctrina mayori- taria que considera excesivas las porciones establecidas por Vélez Sarsfield y més justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposicién del futuro causante. Esta decision de politica legislativa se funda en la tensién y equilibrio entre la libertad (derecho a testar) y el orden publico (solidaridad familiar), Es cierto que el nuevo texto civil y comercial sigue anclado en el régi- men sucesorio intestado o de sucesién deferida por ley. ¢Ello es de por si una postura legislativa constitucionalmente valida? zSe mantiene la 20 Como sintesis de ello, cabe destacar que en Jas mencionadas XXIV Jotnadas Nacionales de Derecho Civil de 2013, otra de fas conclusiones a las que arribé 3a comisién N.° 7 fue por mayoria: “Deben mantenerse, como lo establece el Proyecto 2012, las cuotas de legitima en dos terceras partes para ios descendientes y la mitad para los restantes legitimarios’. Asi también, vale referir la aseveracién contundente de Massano y Roveda: “Sin perjuicio de que numerosos paises regulen la legitima hereditaria, en consonancia con el modelo hispano, cabe resaltar que las porciones establecidas en nuestro pais resultan ser las mAs altas del derecho comparado, y en ese sentido ha recibido nume- rosas criticas en doctrina y propuestas de reforma” (MASSANO, Alejandra y ROVEDA, Eduardo G., “La legitima hereditaria y el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién’, ob. cit. ). 21 También Krasnow —por citar a otra autora atin no mencionada—, concentrada en las modificacio- nes generales que introduce el proyecto de reforma, afirma que “se dispone una reduccién de la le- gitima, haciéndose eco dela doctrina mayoritaria que considera excesivas las porciones dispuestas en el Cédigo Civil y en una razin de justicia que exige ampliar el Ambito de libertad de la persona para decidir el destino de su patrimonio para despues del fin desu existencia’ (KRASNOW, Adriana N,, “La indivisién forzosa en el Anteproyecto de Cadigo Civil”, JA 2012-I11-1323, Cita: Abeledo Perrot N." AP/DOC/2618/2012). . 26Capitedo introductoric -- Texto y CONTEXTO DEL DERECHO SUCESORIO CONTEMPORANEO A LA LUZ DEL CPCCN restriccién —aunque en menor medida— de ia libertad de testar por razo- nes validas? Si bien Azpiri, como otros autores que podriamos-considerar “criticos consuetudinarios” en torno al nuevo Cédigo Civil y Comercial en general” y a los que no se les ha escapado el régimen sucesorio, dice: “Es probable que las porciones fijadas en el Anteproyecto no susciten contro- versia, pero debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propiedad y a disponer libremente, la persona en vida, de sus bienes y que se limitan de una manera sustancial con motivo de su muer- te”*; sin embargo, no avanza acerca de como seria ni en qué consistiria un régimen de libertad piena, ni cudles serian las medidas correctivas —si es que hubieren— para evitar los abusos que se pudieran derivar de un sistema sin ningtin tipo de limitaciones™. Ademas, este autor incurre en una cierta contradiccién, ya que si bien, por un lado, defiende la idea de libertad y sefiala que su restriccién afectaria el derecho de propiedad, por el otro, pareceria también muy preocupado por la supuesta “desproteccién a los legitimarios”, como se vera mas adelante cuando se indague sobre los cambios en el proyecto de reforma relativos a la legitima, la proteccidn al heredero discapacitado 0 la restriccién o tope al efecto reipersecutorio de las donaciones de mas de 10 afios. :Total libertad o proteccién alos herede- ros forzosos, que puede lograrse solo mediante ciertas intervenciones de la ley o del orden ptiblico en la autonomia de la voluntad? En el contexto que propone el Codigo Civil y Comercial, signado tanto por la baja de las legitimas como asi también por la posibilidad de que los cényuges opten entre dos regimenes de bienes, la idea de libertad cobra una mayor presen- cia. Es que la ley tiene un valor pedagdgico muy importante para generar la “cultura del pacto”, que hasta la actualidad tiene un lugar muy escaso en el derecho vigente. Por el contrario, una de las grandes modificaciones que introduce el Codigo Civil y Comercial gira en torno a la mayor aper- tura de la autonomia de la voluntad al habilitar o extender mds ambitos tematicos en los cuales el pacto tiene un fuerte peso para la resolucién de conflictos. En este sentido, se busca que los propios protagonistas puedan 22 Ver AZPIRI, jorge O,, “La filiacion en el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial”, DFyP 2012 (julio), 115; “La filiacién en el proyecto de Codigo Civil y Comercial”, Revista de Derecha Privado y Comunitario, Rubinzal, Afio 2012 - 2, Proyecto de Cédigo Civil y Comercial ~ I, p. 363 y ss., “La negativa deias partes y de los sucesores universales a someterse alas pruebas genéticas”, DFyP 2012 (diciembre), 127, 23 AZPIRI, Jorge 0., “La legitima en el Anteproyecto de Cddigo Civil” ob. cit. 24 Al menos de manera desafiante y enriquecedora para mantener latente el debate y el consecuente andlisis critico, tan necesario para profundizar sobre aquellas materias en constante movimiento y dinamismo, Appugliese, Melon y Yauhar se atreven a defender un régimen de plena autonomia testamentaria cuya limitacién o correccién a los abusos que se podrian derivar de tal libertad, lo cual radica en un régimen de asignaciones forzosas (APPUBLIESE, Bruno M., MELON, Pablo E., YAUHAR, Luciana ¥,, “La libertad de testar en el derecho argentino”, RDF N° 59, Abetedo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 37 y ss.). 27Manuat be Derecuo Sucesorio ser participes de sus vidas, con decisiones propias que operen durante la vida, como asi también tras la muerte. C. Otros aires de cambio del nuevo derecho sucesorio auspiciados por la autonomia de la voluntad A los fines de profundizar sobre el nuevo régimen sucesorio, y sin la necesidad de salirse del principio de autonomia de la voluntad —o de como este principio ha tenido una fuerte incidencia en varios de los cambios que muestra el proyecto de reforma—, se destacan otras modificaciones que giran en torno a un concepto muy importante y atin poco explorado, como es la “planificacion hereditaria’. Sucede que en un contexto de poca libertad conio el que observa el dere- cho sucesorio derogado, algunos autores se han dedicado a indagar como se podria planificar Ja herencia en un régimen de legitimas hereditarias tan altas. A los fines de comparar el régimen actual con el proyectado, centrandonos en la nocién de la atitonormia de la voluntad, es decir, en su mayor o menor presencia, se analiza la cuestién de la “planificacion here- ditaria”™®, Veamos algunos cambios: 25 Se recomienda leer articulo de Ricardo Videla sobre “Legitima. Planificacién hereditaria y auto- noma de la voluntad” El‘autor ha sostenido con acierto (al menos hasta ahora: habria que ver que acontece con las modificaciones que propone el proyecto de reforma) que “En nuestro pats es poco frecuente que las personas piensen en planificar lo relative asu nerencia, Las razones que explican tal actitud pueden ser varias; como por ejemplo que tenemos poca ‘cultura de prevencién’, o que es dificil pensar-en Ja muerte, o que to que la ley establece coincide con ]o que uno quiere. Pero seguramente la razon principal es que enla Argentina se cree que en esta materia ya la ley organiza tode en forma imperativa” (VIDELA, J. Ricardo, “Legitima. Planificacién hereditaria y autonomia de ia voluntad”, RDE N.°42, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p, 145). 26 Seguin io expone Videla, otra institucién que puede colaborar en Ja planificaci6n hereditaria es‘la indivision forzosa prevista en la Ley 14394. Sobre este punto, el proyecto de reforma introduce leves modificaciones, Basicamente, el proyecto de reforma introduce esta regulacién al texto civil de fondo. Tanto la iey de 1954 como el proyecto de reforma regulan diferentes tipos de indivisién; una es ta’ impuesta por el causante por testamento y puede involucrar: 1) todos los bienes hereditarios, 2) un bien determinado 03) un establecimiento comercial/ industrial, y que estos no sean partidos entre los coherederos por un plazo maximo de 10 afios. Esta limitacién al poder de disposiciGn de tos herederos impuesta por.el.causante tiene una excepcién o un limite, ya que el juez puede autorizar la division total o parcial por tazones de utilidad manifiesta o interés legitimo de terceros. Como se puede apre- ciar, acd habria una fuerte tension entre la autonomia de la voluntad det causante y ta autonomia de la voluntad de los herederos, quienes no podran partir la herencia o determinados bienes por un plazo determinado. Sobre esta cuestién, el proyecto de reforma no introduce ninguna modificacién al entender que se regula un régimen equilibrado de conformidad con todos los intereses en pugna. Belluscio sintetiza Jas “leves modificaciones” que introduce el proyecto de reforma en materia de indivisién forzosa y explica: “entre los supuestos de indivisién impuesta por el testador se incluyen Jas partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio 0 accionista, y la posibilidad de solicitar la divisién anticipada. se limita los coherederos (art. 2330). El requisito de 28Capitulo introductorio — Texto ¥ CONTEXTO DEI WERECHO SUCESORIO CONTEMPORANEO A LA LUZ DEL CPCCN a. Particién por ascendientes puede ser por donacion o por testamento En el régimen legal anterior, el art. 3514 disponia que “El padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donacién entre vivos o por testamento, la partici6n anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones” Si bien el Cédigo Civil actual permite la partici6n por donacién como por testamento, la primera es mas restrictiva debido a que en un contexto legal rigido come el que rige en materia de bienes en el matrimonio, cuando hay conyu- ges no puede hacerse la particién por donacién ya que no es posible la celebracion def contrato de donacién entre cényuges. Solo es posible la particion por donacidn vigente la sociedad conyugal, si ambos conyuges llevan adeiante la particién por donacidén. En el régimen legal nuevo, el Cédigo Civil y Comercial es mas flexible, ya que quita el impedimento sobre la particién por donacién cuando hay matrimonio. Asi, el art. 2411 establece que La persona que tiene descendientes puede hacer la particion de sus bienes entre ellos por donacién o por testamento. Si es casada, la particién de los bienes propios debe incluir al cényuge que conserva su vocacién heredita- ria. La particién de los gananciales solo puede ser efectuada por donacién, mediante acto conjunto de los cényuges. Esta no es ja unica flexibilidad en el tema. En el Cédigo Civil es obliga- torio que fa particién involucre la totalidad de los bienes del acervo here- ditario. En el Cédigo Civil y Comercial ello no es necesario, estableciendo el art. 2412 que “Sila particién hecha por los ascendientes no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divide segiin las reglas legales”. La tercera flexibilizacién que recepta el nuevo texto legal —fundada en ia autonomia de [a voluntad del causante, al facilitar que aquél pueda inscripeién registral del pacto de indivision se limita al que incluya bienies registrables (art. 2331), Se faculta al cényuge a oponerse a la inclusién de bienes en ia particién y se extiende alos previstos en el art. 2330 y alos muebles de la residencia habitual, dejandose a salvo el caso en que dichos bicnes se incluyan en su lote, y a los herederos, a pedir el cese de la indivisién si el cényuge tiene bienes que le Permitan procurarse otra vivienda suficiente (art. 2332). Se incluye también la posibilidad de oposi- cién del heredero que ha participado activamente en la explotacién de una empresa que constituye una unidad econdémica (art. 2333). En cuanto alos derechos delos acreedores, se incluye la posibilidad de que los del causante puedan cobrar sus créditos sobre los bienes indivisos (art. 2334)” (BELLUSCIO, Augusto C,, “Los puntos fundamentales de? Anteproyecte de Cédigo Civil en materia de sucesiones”, JA 2012-11-4292. Cita: Abeledo Perrot N° AP/DOC/2615/2012). Para profundizar sobre los cambios en materia de indivisién forzada, se recomienda compulsar el trabajo de Adriana Krasnow ya citado, 29Manual. DE DERECHO SUCESORIO decidir en vida como repartir la herencia, ya sea mediante donacidn o tes- tamento— se refiere a la obligacién o no de que involucre 0 no a todos los herederos forzosos existentes al momento de su realizacion. En el Codigo Civil, es necesario que estén incluidos todos los herederos forzosos; de io contrario, la particién es nula. Por el contrario, en la legisla- cién futura la particidn es valida, pero se faculta al “descendiente omitido enlaparticién por donacidn o nacido después de realizada esta, y el que ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porcidn legitima” a ejercer “la accién de reduccién sia la apertura de la sucesién no existen otros bienes del causante suficientes para cubrirla” (art. 2417). Facil se puede observar como el Codigo Civil y Comercial intenta por diferentes vias el mantenimiento o lavalidez de la decisién de una persona ~ sobre come distribuir sus bienes. b. Otras disposiciones testamentarias La doctrina argentina sefiala que hay otras tantas disposiciones testamen- tarias que pueden estar presentes atin en un régimen restringido o estricto ala luz del principio de autonomia de la voluntad, como son la designacion de un albaceas con algunas especificaciones sobre su rol: la afectacién de un bién al régimen dé bien de familia (proteccién de la vivienda familiar) ola po- sibilidad de nombrar tutor a los hijos menores de edad 0 apoyos o curaderes de los hijos con discapacidad, por citar algunas. Todas ellas se mantienen en el Codigo Civil y Comercial. Las modificaciones o el nuevo régimen sucesorio es mas abierto, ya que ne solo se respetan. 0 permiten aquellas permisiones que ya el sistema actual habilita, sino que ademas se agregan otras, como el fideicomiso testamentario”, por citar un claro ejemplo, y adernas se fle- yibilizan varias de las instituciones del derecho sucesorio, partiéndose de una decision clave como es la baja de la legitima hereditaria con lo que ello implica o incide en la libertad para testar. 3.3. Loidea de vulnerabilidad en el derecho sucesorio 27 Expresa el art. 2493; “El testador puede disponer un fideicomise sobre toda la herencia, una. parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero 0 jegatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en Ja Seccion 8°, Capitulo 30, Titulo 1V del Libro Tercero. La constitucién del fideicomiso no debe afectar la legitima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el articulo 2448”. Para profundizar sobre esta figura, ver BASSET, Ursula, “El Fideicomiso testamentario”, Abeiedo Perrot, Buenos Aires 2008 y Di LELLA, Pedro, “Fideicomisa y derecho sucesorio”, JA 2006-11-729, entre otros. 30