Nombre del Alumno: ARTURO ORTEGA SOSA

Matricula: 142470

Grupo: L094

Materia: Derecho Procesal Civil

Docente: Leopoldo Zarate García

Tema: Diversos tipos de acciones civiles

Heroica Puebla de Zaragoza 14 de enero del 2023

 INTRODUCCIÓN

Como resulta evidente, los temas que vamos a desarrollar constituyen sólo la
introducción a las cuestiones civiles dentro del proceso penal.

Es una costumbre inveterada el dar por sentada la validez de las normas de un

Código, especialmente aquellas que se refieren a los asuntos más elementales,
tales como el concepto de acción o el de su titularidad. Poco o nada nos
preguntamos por la propiedad de la decisión de las pretensiones de orden civil
dentro del proceso penal. Tampoco el legislador se formula estas preguntas y
legisla desconociendo la estructura de las instituciones.

Si bien es cierto que el proceso penal tiene y debe tener sus peculiaridades, ellas
no permiten el desconocimiento de los principios ni de las reglas básicas de
procedimiento. Así, las reformas que se emprenden no son tales, sino simples
modificaciones de asuntos puntuales, que antes que implicar la sistematización
teórica y práctica del proceso, acrecientan el cúmulo de contradicciones,
imprecisiones y confusiones.

El ejemplo más claro es el de la pretensión de haber cumplido con la orden

constitucional de establecer un procedimiento penal acusatorio. Cuando fue
inocultable que la reforma no había logrado ése objetivo, se recurrió al extraño
argumento de que se trataba de un "proceso acusatorio a la colombiana",
afirmación que desconoce que el proceso acusatorio se rige por unos principios, y
que un proceso que no los cumple, como no los cumple el proceso penal
colombiano, no es acusatorio. Se trata de un proceso "a la colombiana",
indiscutiblemente.

Este trabajo busca analizar la validez de la inclusión de la parte civil dentro del
proceso penal y hacer evidentes las inconsistencias de que adolece la
reglamentación vigente respecto de los dos tópicos más elementales que regulan
el tema: la acción civil y su titularidad. Estos dos son sólo una muestra de la
infinidad de confusiones que pueblan el Código de Procedimiento Penal
Colombiano, cuya corrección no se vislumbra en la reforma que cursa ante el
Congreso.

ACCIÓN CIVIL

De las cuestiones extrapenales

Existe discusión en cuanto a cuáles de las cuestiones que se manejan en el
proceso penal son extrapenales y, en especial, en cuanto a que la reparación de
los daños y los perjuicios ocasionados con el delito tengan un carácter penal o no
y que la acción civil pueda o deba adelantarse dentro del proceso penal.

"Para los clásicos y los neoclásicos, el daño privado resultante del delito trae
aparejada una disminución patrimonial, cuyo reparo debe hacerse efectivo por
medio de las disposiciones del derecho civil. Con ello se le dio a la indemnización
de los perjuicios ocasionados con el delito un carácter exclusivamente civil, sujeto
a las normas del derecho privado." Para la escuela positivista, la reparación
constituye una forma de lucha contra el delito y debería ejercerse con fines
sancionatorios y con fines preventivos, o sea que sería una manifestación del
poder punitivo del Estado, de carácter oficial, con obligaciones para los fiscales y
los jueces de tomar las medidas para hacerla efectiva. Se le concede así una
importancia grandísima como una cuestión que trasciende el mero interés privado,
a tal punto que del producto del trabajo en la prisión se debían hacer varias
partidas: una para la manutención del reo, otra para pagar a la víctima los
perjuicios, otra para la familia del reo y, si quedaba algo, se le debía entregar
cuando saliera en libertad. Una consecuencia más del anterior criterio es la de que
se supeditan al pago de perjuicios la condena de ejecución condicional, el perdón
judicial y libertad condicional.

Si se continúa dentro de la línea de pensamiento de los positivistas, llegaremos a

la conclusión de que la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el
delito es, indiscutiblemente, un asunto penal que debe ser investigado y
perseguido dentro del proceso penal, pero si partimos de la base de la existencia
de una ilicitud civil, antes denominada delito civil, autónoma o derivada y
concomitante con una ilicitud penal, concluiremos que la segunda implica (o puede
implicar) la primera, mientras la ilicitud civil no implica la penal y que la naturaleza
de una y otra ilicitud es diferente y por tanto que la pretensión civil es una cuestión
extra penal que puede tramitarse dentro del proceso penal, con base en la unidad
de jurisdicción.3 Si esto puede predicarse respecto de la pretensión civil contra el
directo responsable, con mayor razón puede pensarse que la intervención del
tercero civilmente responsable o la del tercero incidental son cuestiones
extrapenales para resolver dentro del mismo proceso.

La primera tendencia fue sostenida, en la comisión redactora del Código de

Procedimiento Penal de 1938, por Luis Rueda Concha, mientras que la segunda lo
fue por Timoleón Moneada, Finalmente se acogió una posición intermedia,
sostenida por Rafael Escallón, que, en principio, ha permanecido hasta nuestros
días, que da la oportunidad al perjudicado de perseguir las indemnizaciones en el
proceso penal o en un proceso civil independiente, conservando la indemnización
de los daños y perjuicios como requisito para la concesión de la condena de
ejecución condicional (art. 69-3 CP.) y de la libertad condicional (art. 73 C.P. - en
nuestro medio ya no existe el perdón judicial -) a lo que se agrega la obligación
del funcionario de imponer la condena al pago, siempre que estén demostrados
los perjuicios (art. 55 C. de P.P.) y la obligación de investigar y probar su
existencia (art. 334-6 C. de P.P.), todo lo que finalmente crea una situación
confusa y que puede derivar en una doble sentencia condenatoria civil, no
obstante la prohibición de la doble persecución contenida en el artículo 47-7 y
otras normas de procedimiento, ya que no existe forma de que el funcionario se
entere de la existencia de un proceso adelantado ante la jurisdicción civil, sino
únicamente de su inexistencia por el juramento de quien presenta demanda dentro
del proceso penal. Puede pensarse en la posibilidad de suministrar o requerir la
información por medio de circular, como se hacía en el caso de los antecedentes.
No obstante, resulta interesante anotar el criterio expresado por Claus Roxin,
según el cual "La reparación en el desarrollo jurídico europeo en los últimos cien
años se ha ido desprendiendo cada vez más del derecho penal y transformando
en un problema exclusivo del derecho civil. Se ha visto como un asunto entre el
autor y el Estado, descuidándose al lesionado.

"En la actualidad vemos esto como incorrecto, pues la reparación puede aportar
mucho para el cumplimiento de los fines de la pena y con ello también adquiere
importancia política criminal. En primer lugar, está al servicio del restablecimiento
de la paz jurídica, lo que llamo integración-prevención, cuando el autor repara con
sus medios. Sólo cuando esto ha ocurrido y en la mayoría de los casos
independientemente de su castigo, la víctima y la sociedad verán superado el
daño social provocado por el hecho. Del mismo modo la reparación también tiene
eficacia resocializadora. Obliga al autor a colocarse frente a las consecuencias de
su hecho y a considerar los intereses legítimos de la víctima, los cuales serán
percibidos por él, mucho más a través de la pena como justos y necesarios y con
ello fomentar un reconocimiento de la norma. Finalmente, la reparación puede
conducir a una reconciliación entre autor y víctima y con ello facilitar
esencialmente una reinserción del autor.

"Por ello trabajo en este momento con diversos colegas en un proyecto alternativo,
que integre en el derecho penal la reparación en el ámbito de la pequeña y
mediana criminalidad y de este modo completar el programa de una política
criminal resocializadora dedicada a la solución de conflictos sociales." (Trabajo
que infortunadamente el autor no conoce). Parte de la base de que en los delitos
de poca monta el perjudicado está más interesado en la reparación que en el
castigo (cosa no necesariamente cierta, falta de interés que se reflejaría en la falta
de acuerdo). Esta inclinación por la reparación puede tomarse como fundamento
de la conciliación de nuestro Código de Procedimiento y a las demás
consideraciones que respecto de la reparación están estatuidas en nuestro
régimen penal, como anota el propio autor en sus comentarios. Es, por razones
diferentes, un retorno a la obligatoriedad de la indemnización dentro del proceso
penal de los positivistas, sin que constituya pena, pero dando lugar a su supresión,
básicamente por resultar político y criminalmente innecesaria.

De la acción procesal

Lo primero que debe hacerse, antes de entrar en el análisis de la acción civil, es

establecer el carácter de la acción, ya que la falta de comprensión del instituto
puede llevar y lleva, a confusiones que implican el desconocimiento y la
consecuente desprotección de los derechos de los asociados, los que
precisamente se pretende privilegiar con su ejercicio dentro del proceso penal.

Resulta indispensable partir de la base de que el derecho subjetivo procesal, al

cual se acostumbra llamar acción o derecho de acción, es un derecho subjetivo
público (cívico), que pertenece a la parte no frente a su adversario sino frente al
juez y que es diferente del derecho perseguido en el proceso; que este derecho no
se origina en la efectiva realización del hecho punible y menos en la acusación de
perjuicios de orden moral o material, entre otras cosas, porque precisamente a la
comprobación de la conducta delictuosa y de la existencia de los daños se abre
camino a la acción penal y a la acción civil.

Así las cosas, el contenido del artículo 23 del Código de Procedimiento Penal
resulta incorrecto, porque, desde otro punto de vista, nos está diciendo que es
necesaria la existencia (y comprobación inicial) del hecho punible para que se
genere el derecho de acción, cuando lo aleatorio, al momento de iniciarse el
proceso, es, precisamente, la existencia del hecho punible y de los perjuicios y no
el derecho de acción.

La acción civil

Objeto

La acción civil, al tenor de lo dispuesto por el artículo 103 CP. está establecida
para la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito, expresión que se
repite en el artículo 44 del C. de P.P, y que, según el Diccionario de la Real
Academia Española, en su tercera acepción es "desagraviar, satisfacer al
ofendido", al paso que satisfacer implica pagar enteramente lo que se debe,
concepto que debe relacionarse con el contenido en el artículo 2341 del C.C.,
según el cual, el que ha cometido un delito o culpa es obligado a la indemnización,
expresión que implica resarcimiento de los daños causados, la compensación del
daño, del perjuicio o del agravio (cfr. Diccionario de la Academia Española).

Sostiene Giovanni Leone, a quien venimos siguiendo en esta parte, que "... el
delito, mientras como ilícito penal provoca la reacción de la pena, como ilícito civil
determina el derecho al resarcimiento del daño que, como veremos, se desdobla
en restitución y en resarcimiento del daño en sentido estricto." Daño que
efectivamente debe haberse producido, al decir de Florian.

La restitución es la reparación en forma específica (precisamente a reparación se

refirió la comisión chilena que intervino en el debate sobre el código penal tipo,
según cita que de Federico Estrada Vélez hace T. Quintero (Ob. Cit. pág. 182). No
se trata de una especie de pena (ninguna de las instituciones vinculadas con estas
cuestiones tiene el carácter de pena. La ausencia de esta naturaleza se pone de
presente en el hecho de que pueden ser perseguidas por vía civil, que no tiene
jurisdicción para imponer penas de ninguna naturaleza). Por restitución se
entiende la reposición en el estado de cosas anterior al delito (la prestación de lo
sustraído), la que puede referirse bien a cosas muebles o inmuebles, como en los
casos de usurpación de tierras o aguas, etc. Para que haya lugar a la restitución
es necesario que el delito recaiga sobre un derecho material; este derecho puede
coexistir con el derecho al resarcimiento y puede consistir en un daré o en
un facere, especialmente porque puede consistir en "la eliminación del estado de
hecho que pueda ser operada directamente por el deudor". Cuando no sea posible
la restitución y aun simultáneamente cuando sea posible, habrá lugar al
resarcimiento propiamente dicho, es decir a la compensación o indemnización a
que se refiere la ley civil, con aplicación de las normas que en dicha legislación
aparecen.

El daño, según la cita que de Levi trae Leone es la diferencia de valor entre dos
situaciones: la precedente y la consiguiente a la lesión; o bien "cualquier privación,
menoscabo o reducción de utilidad, que el particular venga a experimentar en su
patrimonio a consecuencia del delito".

La indemnización debe comprender, en términos más concretos, el daño

emergente y el lucro cesante, que aparecen comprendidos en el art. 1613 del
C.C., que resulta aplicable, sin discusión, así haga referencia únicamente a la
indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de contratos.

El artículo 103 C.P. dice que "El hecho punible origina la obligación de reparar los
daños materiales y morales que de él provengan". La norma establece la
existencia de un daño no patrimonial en cuya noción entran el daño concerniente a
la lesión de bienes de contenido no patrimonial (honor, decoro, pudor, etc.), ya el
daño consistente en sufrimiento de ánimo o sufrimientos morales o, aún, dolores
físicos. Se han dividido en daños morales objetivos u objetivados y en daños
morales subjetivados. El segundo, "... consiste en el dolor, la aflicción, el
abatimiento, la tristeza que puede ocasionar el delito en las personas afectadas
por él.

Es un fenómeno tan íntimo e imponderable que no es posible avaluarlo

materialmente ni neutralizarlo positivamente con retribuciones monetarias." Es al
que se refiere el artículo 106 del C.P. cuando establece "Si el daño moral
ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria,
podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o
perjudicado hasta lo equivalente, en moneda nacional, de unos mil gramos oro."
Se ha conocido como el pretium doloris. El daño moral objetivado consiste en el
"menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia del trauma psíquico causado
por el delito. Es el mismo daño moral de que acabamos de hablar, pero solamente
cuando tiene consecuencias materialmente dañosas de posible valoración
económica." Pero no es la posibilidad de la valoración en dinero, como lo sostiene
una jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia lo que diferencia las dos
categorías de daño (moral y material) porque esta posibilidad no pasa de ser un
accidente y, lógicamente, no es de la esencia de ninguno de ellos. Se diferencian
en la calidad física y tangible del daño material frente a la ausencia de estas
características en la moral. El último presentará signos externos y aun
consecuencias. El que produce consecuencias externas que afectan el patrimonio
de la persona es el que se considera como daño moral objetivado (Este concepto
ha evolucionado hacia el daño fisiológico, según Juan Carlos Henao.

Como puede observarse, de la redacción del artículo 2341 del C.C. Colombiano
no se deriva la posibilidad de la restitución, figura que tampoco aparece, siquiera
implícita en los artículos 1.613 ni 1.546, pero sí, con innegable claridad en los
artículos 14, 60 y 415-7 del Código de Procedimiento Penal. La restitución tiene
inmensa importancia, así, para la obtención de la libertad provisional y para la
concesión de la condena de ejecución condicional y de la libertad provisional.
(Arts. 69 y 73 del CP). Nuestra Corte ha llegado, en sentencia de noviembre de
1988 a equiparar la incautación de los bienes objeto del ilícito en los delitos contra
la propiedad con la restitución, partiendo de la base de que ser indemnizado por lo
que ya se ha recuperado es un enriquecimiento sin causa (M.P. Guillermo Duque
Ruiz).

Se trata de establecer si se ha producido un perjuicio, si el autor del daño debe

soportarlo y en qué condiciones deberá hacerlo. "Ningún legislador del mundo
nada puede hacer una vez que el daño se ha producido; el derecho es impotente
ante el hecho cumplido, todo su poder consiste en hacer gravitar la carga del
perjuicio en la forma que mejor consulte la justicia y la utilidad social."

Fundamento jurídico de la acción civil dentro del proceso penal

Para Giovanni Leone la justificación de este fenómeno es muy controvertida.

Expone como las principales causas las siguientes:

a) Según algunos, el damnificado participa en el proceso penal como necesario

consorte del Estado en el litigio: según esta teoría, puesto que la acción del
Estado en orden a la declaración de certeza del delito incluye en sí la del
particular, es evidente que éste, proponiendo en sede penal la acción civil,
participa a título de cointeresado, esto es, como necesario consorte del litigio;

b) una segunda teoría sostiene que mediante la constitución de parte civil la

persona ofendida es admitida a coadyuvar al ministerio público en el ejercicio de la
acción penal;

c) una tercera teoría vincula el instituto a la conexión de causas;

d) una cuarta teoría, por último, identifica en la constitución de parte civil una
forma de intervención de terceros.

"Al ponernos a examinar estas distintas teorías, debemos destacar que, a nuestro
modo, está llamado al fracaso cualquier intento encaminado a llevar la constitución
de parte civil bajo la disciplina de institutos exclusivamente pertenecientes al
derecho procesal civil: efectivamente, tratándose de explicar por qué una acción
civil inserta en el proceso penal, que no es su sede, no puede bastar a la una o a
la otra de las dos ramas del derecho procesal, sino que es necesario remontarse a
una categoría común o a un esquema de teoría general.

"Esto supuesto, hay que excluir que pueda reconducirse la constitución de parte
civil al litisconsorcio necesario; la premisa de tal concepción es inexacta, dado que
en la llamada pretensión punitiva del Estado no queda absorbida la pretensión de
restitución o resarcimiento del damnificado, sino que continúan netamente
distintos el derecho punitivo del Estado y el derecho del damnificado a la
restitución y al resarcimiento.

"Así mismo, no se puede considerar que la parte civil sea admitida a coadyuvar al
ministerio público: ya que a tenor de la legislación vigente la parte civil está
solamente legitimada para hacer valer solamente la pretensión de resarcimiento o
de restitución y, por tanto, es extraña al ejercicio del derecho punitivo estatal
(como acurre en la legislación colombiana): otra cosa es el problema de iure
condendo sobre si debe reconocerse una más amplia esfera de influencia al
particular en el proceso penal también en lo que concierne a la declaración de
certeza del delito (de la que necesariamente se deriva la condenación al pago de
los perjuicios, razón por la que en nuestra legislación se permite la mayor
injerencia de la parte civil en el proceso). Y si, en la práctica, aún hoy la parte civil
aparece como la colaboradora del ministerio público, ello puede servir para
identificar la tendencia del instituto a ampliar su esfera y eficacia, y
consiguientemente a postular una realística revisión del instituto: pero no puede
cambiar su esencia.

"En virtud de la premisa que ha sido anticipada, no pueden aceptarse las dos
concepciones que reconducen a la conexión y a la intervención del tercero a la
constitución de parte civil.

"Ninguna de las dos mencionadas categorías puede referirse a materias

pertenecientes a dos distintas ramas de la jurisdicción. Así, la conexión, aunque
prevista tanto por el ordenamiento procesal civil como por el ordenamiento
procesal penal, se refiere a procesos que tengan como punto de interferencia la
identidad de la sede jurisdiccional, sin que pueda abrazar procesos pertenecientes
a ramas distintas de la jurisdicción. En otras palabras, hay una conexión entre
causas penales y una conexión entre causas civiles, pero no hay una más amplia
y general conexión entre causas pertenecientes a ramas distintas de la
jurisdicción... Si la tesis de la conexión fuera exacta, ¿por qué no habrían (Sic.) de
valer también en los casos de cuestiones prejudiciales, y hasta en el caso inverso
del que examinamos, como motivo de atracción de la causa penal hacia la civil?

"La tesis de la conexión tiene un sólo valor, el de llamar la atención sobre la

unidad de hecho de la imputación penal y de la pretensión de restitución y de
resarcimiento: se puede hablar, por tanto, de conexión en sentido solamente
impropio.

"Así mismo no se puede aceptar la tesis de la intervención de tercero ya que la

constitución de parte civil no reproduce los extremos de ninguna de las hipótesis
de intervención voluntaria conocida en el ordenamiento civil... ya que no rebate los
derechos del ministerio público ni los del sindicado ni interviene para coadyuvar
los intereses de ninguno de ellos,... sino que hace valer una pretensión privatística
de restitución o resarcimiento, pudiendo provocar la ampliación de la relación
procesal (citación o intervención del responsable civil), que se excluye, por el
contrario en la intervención por adhesión.

"En cambio, debe aceptarse la opinión que reconduce la constitución de parte civil
al principio de la unidad del poder jurisdiccional. Este principio se identifica
principalmente con la regla de la prohibición de contradicción de fallos. Dicha regla
opera de dos modos: preventivamente mediante todos los recursos encaminados
a evitar que se verifique el fenómeno de la contradicción de fallos; represivamente
mediante aquellos mecanismos que han sido previamente dispuestos para
resolver la contradicción, sacrificando uno de los dos fallos en contraste". Para el
autor, la disciplina de la parte civil constituye un mecanismo preventivo.

El asunto relativo a la delimitación del ejercicio del poder jurisdiccional tuvo una
amplia discusión con base en la demanda de inexequibilidad de los artículos 58 a
66 del decreto 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal anterior al vigente)
presentada por Pablo Cáceres Corrales. Parece de interés la reseña de esa
demanda y la de la sentencia dictada por la Sala Plena de la H. Corte Suprema de
Justicia, con ponencia de Jairo E. Duque Pérez. No podemos dejar de observar un
excesivo acento en el valor del «supremo acto de intercambio de mercancías".

Parte el demandante de la base de que "... la Constitución es un complejo de

garantías procesales, institucionales, sustantivas y de otras clases que rodean sus
derechos y libertades. La transformación de esos postulados políticos en normas
jurídicas cumple una función específica: hacer accionables los derechos y
libertades, pues sólo mediante el derecho positivo se puede acudir a la fuerza y a
la coacción del Estado. Las autoridades tienen la función de hacer cumplir las
normas positivas y no otras distintas y esa función será siempre para proteger a
todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes..." (Art.
16 C.N.).

"Ahora bien, los términos que establece la Constitución para el ejercicio de los
poderes públicos se relacionan con una serie de principios cuya vigencia y respeto
se relacionan con la permanencia de la igualdad y la libertad de los individuos".
Dentro de estos términos está la determinación del sistema jurídico del Estado,
que en nuestro caso se ha hecho estableciendo el sistema romano-germano, en el
que "La política del legislador vinculada a cada código y a cada normativa
específica, incluirá, sin excepción, la formas, mecanismos, recursos, etc., de
defensa y accionabilidad de los derechos y libertades".

La libertad y la igualdad, definidoras de la misma existencia del individuo no

pueden soslayarse por el legislador ni menos desconocerse expresamente, pues
se subvertiría el orden político y se atropellaría el querer supremo de la Nación.
Las normas procesales son un sistema de garantías que aseguran la aplicabilidad
de la política legislativa y la efectividad de los derechos y libertades.
"En síntesis, los códigos de procedimiento regulan los mismos derechos
sustantivos desde el punto de vista de su acción y de la función de quien debe
hacerlos respetar..."

El segundo de los principios para el ejercicio de los poderes públicos es la

determinación de la estructura del aparato estatal, que parte de la separación de
los poderes. En éste sentido, "... la suprema determinación constitucional consiste
en que en el complejo institucional se precisa el marco de acción de cada
organismo, de cada autoridad, de cada funcionario y se evita cualquier confusión
en el ejercicio del poder. Como explica Althuser, en la no confusión comienza la
separación de poderes.

La combinación y el enlace de los poderes dan lugar a una escala de

señalamiento de competencias para cada rama del poder público. "Pasa a
establecer cómo, en su criterio, la Constitución anterior delimitaba el ejercicio del
poder jurisdiccional, primero en el art. 26, según el que "... nadie podrá ser
juzgado sino ... ante tribunal competente...", luego por el artículo 58, cuando
establece que "La Corte Suprema, los tribunales superiores de distrito y demás
tribunales y juzgados que establezca la ley, administran justicia ..." y, finalmente,
por el artículo 164, que ordenaba la creación de la jurisdicción laboral y daba la
posibilidad de la creación de la jurisdicción de comercio. Pretende, entonces, que,
en materia comercial, la jurisdicción creada es la civil y, de alguna manera, que la
penal se está creando con la permisión de los jurados de conciencia (se pasa por
alto en esta argumentación que ni siquiera el artículo 147 establecía una
jurisdicción interna en la Corte Suprema de Justicia, como no lo hace el artículo
234 de la actual).

"El individuo que somete sus contenciones privadas al juez civil es titular de unos
derechos personales o patrimoniales rodeados de las garantías de la propiedad
privada, esencialmente renunciables y es responsable por las obligaciones
colaterales engendradas en las fuentes de las obligaciones que parten de un
supuesto esencial: la manifestación libre de voluntad. Las fuentes de sus
obligaciones o de los hechos que previstos en la ley originan responsabilidad,
deben ser decretadas o reconocidas por un juez que aplica una normatividad
sustantiva y un procedimiento propio del conflicto privado a resolver. Los
elementos materiales del proceso, las pretensiones y los hechos sometidos al
juicio tienen una connotación eminentemente civil, aunque provengan de hechos
(civiles o penales) cometidos por otros sujetos.

Los hechos ajenos en tal circunstancia son de tipo civil para el sujeto vinculado a
la determinación de los jueces civiles, aunque desde el punto de vista penal sean
criminales para el otro sujeto sindicado de ser su autor... Los hechos delictuosos o
culposos penalmente son tratados como hechos civiles cuando enajenan (Sic.) la
responsabilidad del tercero que llevará (él mismo o su demandante) sus conflictos,
allí originados, a un juez competente y propio.
"Tenemos entonces que es la ley civil sustantiva la norma que define el mundo de
la responsabilidad civil y consagra la política legislativa en ése tema. La ley civil
procedimental suministra el protocolo necesario para que los comentados
derechos civiles privados sean eficaces y ejecutorios en el sentido en que lo ha
considerado el órgano legislativo...

"Si lo expuesto pudiéramos resumirlo, diríamos que el tribunal competente y el

procedimiento propio de que habla el artículo 26 de la Constitución del sujeto
privado son: el juez civil y el procedimiento civil. Repugna al principio organizativo
del Estado que los jueces y los procedimientos pudieran confundirse o actuar
indistintamente al juzgar las responsabilidades civiles, penales, laborales, etc.

"Es evidente que al analizar los hechos el juez observa: la conducta del
delincuente, sus circunstancias personales y las que rodearon el hecho; el daño
causado con su acción que, además, está considerado en la misma ley como
elemento constitutivo del delito; el interés público lesionado y la gravedad y el
monto de los daños públicos por lo cual habrá de purgar una pena. Pero ese
mismo juez que históricamente puede condenar al reo a la reparación particular al
estimar los hechos delictuosos, fundamenta esta condena en razones propias del
análisis criminal... La propiedad del juez frente al reo corresponde a la propiedad
de éste frente a su juez. Esa doble relación juez/sujeto sindicado es la que permite
que aquel pueda decidir sobre todos los efectos jurídicos de la conducta punible.
La misma relación desaparece cuando se trata de un tercero cuya responsabilidad
quede afectada por la conducta reprimida."

Dice el autor que se viene citando que de esta manera se viola también el principio
del juez propio, que parece coincidir con lo que los penalistas denominamos el
Juez Natural que se origina en la necesidad de que un extraño -un extranjero, un
hombre ajeno al reino lo juzgue, como se presenta en Europa con las
comunidades autónomas y, como reconoce la actual Constitución al crear las
jurisdicciones indígenas y la Jurisdicción Penal Militar, aunque dentro del concepto
del Juez Natural se haya incluido, anti técnicamente, por algunos autores, lo
relativo al principio de legalidad del Juez, encontraremos que la competencia del
juez penal para conocer de asuntos civiles puede afectar la especialidad del juez
en razón de la materia sobre la que puede decir derecho, pero jamás podrá
predicarse que él no es el juez natural, porque sí lo es. Tampoco vemos la forma
en que se afectaría la legalidad del juez, ya que la norma estaría estableciendo
con anterioridad el juez competente.

Al pronunciarse, la Corte, con ponencia del Magistrado Jairo E. Duque Pérez dice
que dentro de la línea conceptual de especialización funcional que establece el
principio de la separación de los poderes, por mandato expreso o implícito de la
Constitución, la rama jurisdiccional adopta en su organización una separación de
las competencias jurídicas, de acuerdo con la diversidad de los asuntos que le son
sometidos (nosotros no vemos que exista claridad sobre ese mandato, ni implícita
ni expresamente).
"Dada la íntima correlación que suele existir entre el daño público y el privado,
generados por el delito, al legislador le está permitido refundir aquellas
competencias y asignadas al juez penal, quien ha de poder calificar la conducta
civil de quien no ha participado en el hecho incriminado como autor, coautor,
cómplice, es decir, de quien no es Penalmente Responsable, pero es sin embargo
responsable civilmente, de dichos perjuicios. En este evento el proceso penal
ensancha su objeto, ya no se limita al sólo esclarecimiento de los hechos punibles
descritos en la ley penal, sino que llega hasta sacar consecuencias o efectos
civiles que de ellos se desprenden.

"Al obrar así, la ley no quebranta ninguno de los principios básicos que informan el
ordenamiento constitucional ni desvirtúa la naturaleza misma del proceso penal
cuyo objeto consiste tanto en la satisfacción del daño público como en la
indemnización del daño privado que el delito genera, pues a ella corresponde...
distribuir las competencias entre los órganos jurisdiccionales del poder público".

La Corte, sin otros argumentos relacionados con el tema en estudio, declaró

inexequibles las normas demandadas, con base en la violación del derecho de
defensa. No puede sacarse una conclusión diferente a la de Leone, si tomamos en
consideración la definición que de Jurisdicción hace Hernando Devis y sus
comentarios al respecto:

"Podemos definir jurisdicción como ...la soberanía del Estado, aplicada por
conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente
para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad
humanas, y secundariamente  para la composición de los litigios o para dar
certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos
o adoptar las medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a
casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante
decisiones obligatorias."

Más adelante nos aclara, al tratar el tema de la Unidad de Jurisdicción y su

clasificación "Si la jurisdicción es por un aspecto, la soberanía del Estado aplicada
a la función de administrar justicia, y, por otro lado, el derecho subjetivo del Estado
a someter los intereses particulares al interés público en la realización del derecho
objetivo mediante el proceso, es claro que cualquiera que sea la materia a que se
aplique [la jurisdicción], las personas que sean partes en el proceso y la clase de
litigio o de problema que requiere su intervención, se tratará siempre de la misma
función y del mismo derecho. En síntesis, conceptualmente la jurisdicción es una,
y esa unidad emana de su naturaleza.

"Por consiguiente, el órgano jurisdiccional del Estado es también uno sólo y a él

pertenecen todos los funcionarios encargados de administrar justicia (rama civil,
penal, laboral, contencioso administrativa, aduanera, y de la justicia penal militar).

La jurisdicción no está dividida. En sentido estricto, sólo existe una jurisdicción;

pero se pueden distinguir en ella varios aspectos, y así es usual hacer dos
clasificaciones: 1º) según la naturaleza del acto asunto sobre el que se ejerza; 2°)
según la naturaleza del servicio que se presta.

Características de la acción civil

Para Gustavo Orjuela Hidalgo la acción civil tiene, dentro del proceso penal,
características públicas y sociales, adhiriendo incondicionalmente y explícitamente
a la ya vista posición de los positivistas.

Para Gilberto Martínez Rave, quien sigue muy de cerca los comentarios de
Eugenio Florián, la acción civil es privada, patrimonial, contingente y voluntaria.

a) La privacía nace del hecho de estar en cabeza de la persona lesionada. Habla

del giro de publicidad que tiene en nuestra legislación, ya que en el Código vigente
(artículo 43) establece que su titularidad está en cabeza del perjudicado, del
Ministerio Público y del Actor Popular.

Hay que diferenciar entre la necesidad de que los perjuicios derivados de la

realización del hecho punible sean efectivamente indemnizados (por la que nos
inclinamos), sin concederles el carácter de pena, sino por la necesidad pública de
que en estos casos el equilibrio social sea restablecido, inclinándose en este
sentido por la posición de los positivistas, y las características de la acción. De
acuerdo con las modernas teorías, el derecho de acción es siempre un derecho
subjetivo público, se trate de una acción que ha de intentarse ante un juez civil,
contencioso, laboral, penal o de familia. En estas condiciones debemos diferir de
la conclusión de estos autores y decir que la acción civil, como todo derecho de
acción, tiene carácter público, que se deriva del derecho de petición, establecido
por el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, no obstante, la gran
cantidad de peculiaridades que la caracterizan.

Para Hernando Devis Echandía el derecho de acción tiene como fin primordial
proteger el interés público y general en la tutela de orden jurídico y en la paz y
armonía sociales; sólo secundariamente tutela el interés privado del actor.

Resulta muy contradictorio el comentario de este autor en la pág. 170, de su obra

ya citada, cuando entra a hablar de una acción pública penal y una acción privada
penal, refiriéndose aquella a la que puede ser ejercitada por cualquier persona y
está a la que sólo puede ejercer la víctima. Indiscutiblemente en Colombia, más
para la época de la edición que citamos, "nadie ejercita la acción penal" porque
siempre el fiscal inicia de oficio la investigación, tiene el deber de hacerlo, cuando
de acuerdo con su propio criterio, exista una sospecha que razonablemente
señale la posible existencia del hecho punible, carente de vínculo obligacional
derivado de la actividad del denunciante o querellante: el funcionario está en
libertad de dar curso o no al proceso con base en la querella o la denuncia, siendo
indispensable la querella para que lo haga en los casos en que la ley
explícitamente lo requiere, sin que su ejercicio implique la iniciación del proceso.
Pero no sólo resulta contradictoria desde este punto de vista, sino que también lo
es y en mayor medida, frente a las tesis que ha expuesto atrás.

Otra discusión es la que se refiere al derecho vulnerado o a la indemnización

perseguida mediante el ejercicio de la acción.

b) La patrimonialidad de la acción civil es indiscutible. Lo que quiere decir que

representa un derecho patrimonial aun en los casos en que el daño sea
puramente moral o el resarcimiento tenga lugar de modo que no consista en el
pago de una suma de dinero; pues la acción civil, en verdad, se refleja siempre
sobre el patrimonio, al cual debe poner en su prístino estado o aun mejorarla (en
derecho colombiano habría un enriquecimiento sin causa si se produce el
mejoramiento a que alude el autor). El derecho patrimonial es de libre disposición,
y puede ser renunciado, sometido a pacto, ser materia de transacción (el artículo
2472 del Código Civil Colombiano la establece explícitamente) y trasmitido a título
universal o particular. Esas posibilidades de trasmisión no implican el que puedan
llegar a ser titulares de la acción civil, dentro del proceso penal, los herederos y los
sucesores procesales ni los cesionarios, como se deja en claro más adelante.

c) Afirmar que la acción civil es contingente implica una confusión entre acción y
pretensión y entre acción y perjuicio. Baste leer lo dicho por Florián: "... quiere
decir que puede nacer del delito o no nacer, sea porque se trate de delito que no
cause daño patrimonial resarcible (delitos contra el Estado; asociaciones
constituidas con el fin de delinquir, incendio de una casa por el propietario que por
estar aislada no expone a riesgo a ninguna otra ni a las personas), sea porque el
particular no quiera ejercitarla." Evidentemente lo contingente es el perjuicio.
Puede aceptarse que el delito no produzca un perjuicio patrimonial contra un
particular ni contra el Estado, pero si se parte de la base del bien jurídico,
encontraremos que su afectación implica un perjuicio, así sea moral, para alguien;
para el Estado o para los particulares.

d) Se puede aceptar que sea voluntario el ejercicio del derecho de acción,

dependiendo de que el particular quiera o no ejercerla, pero no que sea una
facultad, ya que dentro de los poderes una cosa es la facultad y otra el derecho.
Esta voluntariedad queda un poco desdibujada ante la posibilidad de que la ejerza
el ministerio público o el actor popular. Pensamos, sin embargo, que el titular
puede interferir a estos últimos, mediante la renuncia o el desistimiento.

De lo dicho en el numeral uno se concluye que la acción civil dentro del proceso
penal tiene un carácter mixto: es patrimonial (dice el artículo 62 C. P. P. que
extingue en todo o en parte por cualquiera de los modos consagrados en el
Código Civil) y es voluntaria, ya que el titular puede tomar la decisión de intentarlo,
bien en el proceso penal o en uno civil, o de no intentarlo. No es verdad que la
acción civil sea contingente como se sostiene tan comúnmente, ya que lo
contingente es el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios, derecho
que, como se sabe, depende de la existencia de éstos y no el derecho a la acción.
Es, además, accesoria a la acción penal, porque del ejercicio de ésta depende el
suyo y el de la prosperidad de la pretensión penal depende la posibilidad para el
juez de pronunciarse sobre las pretensiones civiles.

Titularidad de la acción civil

El art. 43 del Código de Procedimiento Penal otorga la titularidad del derecho a

ejercitar la acción civil (en cualquiera de las jurisdicciones), en primer lugar a las
personas naturales o jurídicas perjudicadas o a sus herederos o sus sucesores, en
segundo lugar al Ministerio Público y, en tercer lugar, al actor popular.

Pero la realidad es que la acción "pertenece a toda persona material o jurídica, por
el sólo hecho de querer recurrir a la jurisdicción del Estado, pues existe siempre
un interés público que le sirve de causa y fin, como derecho abstracto que es."

El perjudicado

La acción no equivale a la legitimación en la causa, de la que se diferencia en que

ésta "es entonces la idoneidad de una persona para estar en juicio, inferida de su
calidad en la relación sustancial que es materia del proceso." O como enseña
Satta, es la titularidad del derecho mismo... La legitimación para obrar o en causa
determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería
sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de la titularidad del
derecho invocado... Esa titularidad configura una posición del sujeto activo y del
sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso, y se examina en la sentencia.

La Corte expresa: "Lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión

propia del derecho sustancial y no del procesal, razón por la cual su ausencia no
constituye impedimento para desatar el fondo del litigio, sino motivo para decidirlo
en forma adversa al actor... la falta de legitimación en la causa de una de las
partes no impide al juez desatar el litigio en el fondo, pues es obvio que si se
reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a
responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga
fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente el litigio, en lugar
de dejar las puertas abiertas mediante un fallo inhibitorio, para que quien no es
titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo
reclame indefinidamente de quien no es persona obligada".

Según Manzini (citado por Tiberio Quintero) "La titularidad del derecho a ejercitar
la acción civil dentro del proceso penal compete... a todo el que tenga interés
legítimo y actual en obtener el resarcimiento del daño o la restitución: excluido de
todo otro interés, aunque fuera realizable mediante la acción civil ex delito, que se
podrá hacer valer por separado ante el juez civil competente."

"Este interés debe ser rigurosamente comprobado, ya para mantener la necesaria

seriedad al proceso penal; ya para evitar que éste se convierta en palestra de
diatribas políticas, sectarias o personales; ya para impedir la mala costumbre de
las llamadas partes civiles de conveniencia, que se presentan en el proceso
penal..."

Mientras que la norma del Código de Procedimiento Penal Colombiano confunde,

evidentemente, el derecho de acción con la legitimación en la causa, restringiendo
el ejercicio de la acción civil, dentro del proceso penal, a quienes estén legitimados
en la causa, es decir, a quienes sean, efectivamente, titulares del derecho a la
indemnización, Manzini, cuyos comentarios prestan apoyo a la actual redacción de
la norma, marca una pauta de validez a la restricción de la participación dentro del
proceso penal en procura de obtener las indemnizaciones: el de que las
pretensiones se deriven del hecho investigado, criterio que, de otra parte poca
distancia puede establecer frente al hecho de que la acción civil dentro del
proceso penal tiene el carácter de accesoria.

Ahora bien, su afirmación de que quedan excluidos otros intereses realizables

mediante la acción civil ex delito, resulta poco clara. Obviamente no habrá lugar a
litisconsorcios ni a clase alguna de tercerías o al ejercicio de acciones oblicuas,
propias del proceso civil.

La exigencia del artículo 43 lleva a que desde un comienzo el funcionario penal

debe tomar una decisión sobre la legitimación en la causa, es decir, "de su calidad
en la relación sustancial que es materia del proceso," lo que desemboca
nuevamente en la situación ya vista de que se está decidiendo de antemano, al
admitir o rechazar la demanda de constitución de parte civil, si una persona es o
no el perjudicado, punto bien delicado, ya que fácilmente lleva al atropellamiento
de los derechos de quienes realmente han sido afectados por la conducta ilícita o
simplemente pretenden serlo, ya que, según lo dicho, tiene el derecho a intervenir
en el proceso. El artículo 44 del proyecto presentado por el fiscal Gómez Méndez
en nada cambia esta situación.

Si bien el proceso penal no puede terminar convertido en un bazar, como se

concluye de lo dicho por Manzini, tampoco puede llegarse al extremo de que el
funcionario pueda limitar arbitrariamente la intervención de quienes persiguen la
indemnización (y aún llegue a pronunciarse anticipadamente sobre la existencia
del perjuicio, como vemos con tanta frecuencia).

"La relación procesal civil es así instaurada por quien asume ser el titular de un
derecho de resarcimiento o de restitución frente al imputado y/o a un tercero a
quien dirija la demanda de resarcimiento o restitución."

En nuestro concepto, demostrada la vinculación de la reclamación con el hecho

investigado, la titularidad del bien jurídico tutelado en cabeza de quien intenta la
acción civil (hecha excepción del homicidio) y la posibilidad de un perjuicio
derivado del hecho punible en cabeza de quien reclama, la demanda debe
tramitarse.
Si caben unas razones, especialmente de orden práctico, para tramitar las
pretensiones de carácter civil dentro del proceso penal, caben las mismas razones
para limitar ese ejercicio.

Aun en procesos por delitos como el fraude procesal, que afecta a la

administración de justicia, indiscutiblemente sus efectos se sentirán sobre el
contradictor de quien lo cometa, cosa que nuestros funcionarios judiciales son
reacios a reconocer.

Si no puede pretenderse que el juez decida sobre la legitimación en la causa al

momento de estudiar la demanda, menos puede pensarse en una tal limitación
desde una norma procesal de carácter general y, menos aún, que se tenga la
pretensión de extender la limitación a las acciones civiles destinadas a obtener el
resarcimiento de los perjurios, que pueden intentarse ante los jueces civiles. Lo
que la norma, en último análisis, está diciendo, es quiénes tienen derecho a
reclamar una indemnización como consecuencia de la realización de un hecho
punible, asunto que regula el Código Civil (art. 2.341 y ss.) dentro del título de la
Responsabilidad Común por los Delitos y las Culpas o Responsabilidad Civil
Extracontractual; es decir, está modificando el Código Civil, el Código de
Procedimiento Civil y el artículo 104 del Código Penal. Lo que sí puede
pretenderse es limitar la participación de personas dentro del proceso penal, para
lo que la redacción de la norma debe ser diferente, limitación que no parece poder
superar, repetimos, el simple hecho de que la pretensión indemnizatoria esté
vinculada al hecho punible y que quien la intente sea, exclusivamente, el titular del
derecho tutelado, como ya se dijo, por tratarse de una acción accesoria.

Si esta vinculación no existe, la solicitud no podrá tramitarse; limitación, la primera,

que, por lo demás, se aplica a toda clase de procesos (v. gr.: normas sobre
acumulación de pretensiones), pero que en el caso del proceso penal debe ser
mucho más rigurosa y que excluye cualquier otra posibilidad de acumulación (las
otras posibilidades existen en el proceso penal, pero sólo son aplicables cuando
se predican respecto de los delitos investigados).

Dentro de estos parámetros podrán ejercer (o promover, como dice Leone) la

acción civil ante el juez penal, dentro de los marcos que la norma puede fijar, las
personas naturales o jurídicas que pretendan haber derivado un perjuicio del
hecho punible, es decir, quienes pretendan ser titulares del bien jurídico lesionado,
en ejercicio del derecho a acceder a la administración de justicia establecido por el
art. 229 de la Constitución, porque, finalmente, éste derecho a acceder a la justicia
no puede manifestarse sino a través de la acción y puede equipararse, a nuestro
parecer, con el derecho de acción estudiado por los doctrinantes de la Teoría
General del Proceso, al que venimos refiriéndonos.

Los herederos o sucesores

Son interesantes los comentarios hechos por Antonio María Lorca Navarrete al
respecto:
"Por último aludir a un problema interesante, ya que si bien los derechos que les
corresponden a los perjudicados como consecuencia de la infracción punible,
como de orden civil que son, pueden ser transmitidos por los medios y en la forma
que el Derecho civil establece, ello no significa que esta transmisión conceda
legitimación para actuar en el papel de parte como actor civil en el proceso penal a
los que por cualquier medio hayan obtenido el derecho material del titular del
mismo, bien por transmisión directa en un acto intervivos, bien por haberse
subrogado en sus derechos a consecuencia de un contrato que produzca ese
efecto. Este problema se plantea con gravedad cuando existe un contrato de
seguro que obliga a una entidad aseguradora a satisfacer a una persona los daños
y perjuicios que le son causados por un hecho constitutivo de la infracción punible.

En este caso cuando el asegurador resarce el daño causado por el acto punible al
ofendido por el mismo se plantea un problema respecto a la admisibilidad de la
pretensión de resarcimiento de la compañía de seguros, puesto que la obligación
que existía frente al ofendido por el acto punible se ha extinguido por el pago
realizado por el responsable civil. La norma penal establece que la acción para
repetir la restitución, reparación e indemnización se transmite a los herederos del
perjudicado (art. 105 LECr) - sentido que muy difícilmente se le puede dar a la
legislación colombiana -  y como las leyes penales han de interpretarse
restrictivamente, hay que pensar que sólo a los herederos se transmite la
legitimación activa del sujeto activo de la pretensión de resarcimiento y no a los
cesionarios, aseguradores, acreedores, etc. Ninguno de éstos está legitimado para
pedir la actuación de la pretensión de resarcimiento en un proceso penal, con
base al carácter especial de la legitimación activa, que se basa en la calidad de
ofendido por el hecho punible de la que carecen los sustitutos del acreedor
(perjudicado) por no ser ofendidos directa ni indirectamente y por la posibilidad de
deducir la pretensión ante el titular civil del órgano jurisdiccional.

Esta doctrina es por lo demás jurisprudencial al establecer el tribunal Supremo que

la compañía de seguros no es perjudicada por el delito que se castiga, ya que la
lesión de sus intereses, si existiera, derivará de las pretensiones que el contrato le
obliga a realizar y por este título exigible. Sentencia de 31 de marzo 1948 (17) y 10
de febrero de 1949.

La norma habla de los herederos, a título singular o universal, o sus sucesores, el

Ministerio Público y al actor popular.

Parece ser que la confusión reina en el punto. Mientras que, según la referencia
que hace del Código Penal Tipo Luis Enrique Cuervo Pontón, son titulares de la
acción civil -ya se hace innecesario cualquier comentario sobre éstos términos-,
"sus herederos (los de quien según la ley civil esté legitimado para reclamar por el
daño directo emergente del hecho punible), según su cuota hereditaria", de lo que
puede entenderse que hace referencia a quienes se han hecho titulares del
derecho a reclamar la indemnización (sea o no litigioso) que perteneció a su
causante, por sucesión, el Código habla de herederos o sucesores.
No es ese el sentido que se deduce de las acotaciones hechas por Quintero,
cuando cita a Romero Soto y a Ciro López Mendoza. De acuerdo con la primera
cita no es "... conveniente que se haga específica referencia a los herederos, toda
vez que... el único caso en que se presenta es el homicidio y, en esta
eventualidad, pues lógicamente que son ellos los perjudicados." De acuerdo con la
segunda "el artículo omite a los sucesores de la persona natural, y estos deben
ser titulares de la acción indemnizatoria en caso de muerte del titular de la acción."

Si se siguen los comentarios de Romero, se concluirá que se refiere a los

herederos de quien ha muerto violentamente a consecuencia de una acción
delictual, caso en el que la pretensión indemnizatoria no está en cabeza suya
como consecuencia del derecho a suceder, sino que tiene su fundamento en el
perjuicio directo que ha recibido: el daño moral (siempre) o el daño material,
cuando del occiso derivaba su sustento, educación, etc. y su pretensión no estaría
cuantificada con base en su cuota hereditaria, sino en su perjuicio. La acotación
de López parece referirse a lo mismo, pero, por su redacción deja la posibilidad de
que valide la entrada de los herederos de quien ha sido víctima de un hecho
punible cuando éste fallece.

En ninguno de los casos se justifica la inclusión de los herederos o sucesores

(teóricamente, porque para efectos prácticos cualquier exceso de claridades
resulta poco), porque, como se dijo, los herederos o sucesores que pretenden la
indemnización como consecuencia de la muerte de su causante, pueden
reclamarla como pretensión autónoma y, más aún habrá quienes, no siendo
herederos, perciban un daño material y moral de su muerte y podrán intentar la
acción indemnizatoria, los que, dicho sea de paso, quedan excluidos en la
redacción actual y, si lo que se pretende es evitar que el proceso penal termine
entorpecido, el manejo de cuestiones relativas a los derechos suceso orales poco
contribuye a ese propósito.

Hablar en un código de procedimiento, de herederos o sucesores, crea una mayor

confusión, ya que la expresión sucesores tiene la connotación de "cambio en los
sujetos de la relación jurídica procesal, con la trasmisión de las facultades y
deberes procesales que conlleva esa posición..." la que puede estar originada en
herencia, cesión, legado, extinción de la persona jurídica o extinción de los
derechos de la parte, lo que extendería ilimitadamente la posibilidad de
participación en el proceso, precisamente lo que se ha querido evitar.

Entre las personas jurídicas quedan incluidas las de derecho público, las que de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 36 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto
Anticorrupción) no sólo pueden, sino que tienen la obligación de constituirse en
parte civil, cuando resulten perjudicadas por un delito contra la administración
pública. Establece también, la norma, la obligación al instructor de comunicar al
representante legal de la entidad sobre la apertura de la instrucción.

El Ministerio Público
Pasando a los siguientes "titulares de la acción civil" enumerados por el artículo en
estudio, puede observarse cómo el Código de 1987 incluyó al Ministerio Público
como uno de ellos, sin ninguna limitación, es decir, en condiciones de reemplazar
al perjudicado en el ejercicio de la acción civil, en cualquier caso; respecto de la
reglamentación establecida por el decreto 2700 de 1991 Luis Enrique Cuervo
Pontón dice: "A sugerencia de la Comisión Especial el proyecto del gobierno fue
adicionado con la inclusión de las acciones populares, pretendiendo así, garantizar
no sólo la indemnización de los perjuicios cuando afectan intereses individuales
sino también cuando se han vulnerado intereses colectivos... La Comisión quería
que se otorgara la titularidad de esta acción al Defensor del Pueblo, no obstante,
en el texto definitivo prefirió hablarse del Ministerio Público ya que el primero
forma parte del último." La acotación termina sin dilucidar si la intervención del
Ministerio Público es autorizada exclusivamente en procura de obtener la
indemnización cuando se trata de perjuicios que afectan a la colectividad o en
todos los casos; la redacción de la norma no es menos indecisa.

Si se revisa el numeral 7º del art. 277 de la Constitución Nacional, podemos

concluir que el deber que se impone al Ministerio Público de "intervenir en los
procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario
en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías
fundamentales", tenemos que concluir que estas funciones difícilmente resultan
asimilables a la intervención como parte civil en defensa de intereses individuales
o colectivos y parece más hacer referencia a los intereses directos del Estado, en
los dos primeros casos, mientras que en los últimos ninguna función habría de
cumplirse dentro del proceso penal, ya que la salvaguarda de los derechos
fundamentales no está confiada al juez penal dentro del proceso penal porque
bien ya están violados o bien los viola él mismo (debido proceso, etc.).

Si la razón de atribuir al Ministerio Público el ejercicio de las acciones populares

obedeció, como dice el doctrinante, al hecho de que el Defensor del Pueblo forma
parte de él, se le estaría trasladando, inconstitucionalmente, una función que la
Carta atribuye al primero. En esas condiciones, al menos, el criterio es inválido.

Del Ministerio Público, como sujeto en condiciones de ejercer la acción civil,

suplantando al perjudicado (está reclamando un derecho patrimonial del que se
puede disponer explícita o implícitamente) no puede predicarse el interés legítimo
y actual de obtener el resarcimiento a que se refería Manzini y sólo podrá
pretenderse justificar su intervención con base en el interés público en la
reparación.

La titularidad de la acción civil en cabeza del Ministerio Público (que según

consideraciones de la H. Corte Suprema va más allá de las previsiones positivistas
del Código de Procedimiento Penal de 1938, que sólo debía procurar la efectividad
de la indemnización y que ha sido eliminado del proyecto que cursa actualmente,
sin consideración de ninguna especie, al menos en la exposición de motivos) fue
ampliamente combatida una vez expedido el decreto 050 de 1987. Se dijo que
atribuirle tal función contradice la función neutra que le corresponde a este sujeto
dentro del proceso de procurar una prueba de lo favorable y de lo desfavorable al
sindicado, argumento de poco peso, porque el Ministerio Público ordenará su
actividad tendiente a la indemnización de daños y perjuicios a partir de la
convicción que tenga respecto de la responsabilidad penal. Presentada la
demanda de inexequibilidad, se fundamenta en la falta de facultades
constitucionales al Ministerio Público para asumir el adelantamiento de la acción
civil. De esta manera se pretenden violados los artículos 143 y 26 de la
Constitución Nacional (hoy artículos 277 y 29).

El Procurador considera aceptable la solicitud, partiendo de la base de que el

Ministerio Público no puede actuar en defensa de interés de un particular, pero
negando la existencia de violación al artículo 26. Al estudiar el asunto la Corte
comenta: "... el argumento principal en que los demandantes comentan la
acusación de la disposición del Código de Procedimiento Penal, que es objeto de
este proceso, no da apoyo a fallo de inexequibilidad porque el artículo 143 del
Estatuto fundamental no permite excluir al Ministerio Público de los sujetos
procesales, con aptitud legal para ejercer la acción indemnizatoria, pues es dable
sostener que dentro de la atribución de 'perseguir' los delitos y las contravenciones
cabe perfectamente la facultad de invocar la acción civil contra el responsable del
hecho punible, ya que esta es una forma de "perseguir" el delito y lograr su
sanción, en este caso sanción pecuniaria, por la realización de una conducta
típicamente ilícita". (Tendencia marcadamente positivista de la H. Corte, que como
queda visto no compartimos). Esta última facultad no subsiste en la Constitución
vigente.

Sigue la Corte: "por otra parte, el artículo 143 citado, no prohíbe que el Ministerio
Público pueda desempeñar la función que le asigna la disposición acusada, pues
esta disposición no señala taxativamente esas funciones. Precisamente por esto el
artículo 145 de la Constitución Nacional que fija las funciones del Procurador
agrega en el inciso final, que tiene además las que la ley le atribuye..." Concluye la
Corte diciendo que la norma es inconstitucional exclusivamente porque se
excedieron las facultades conferidas mediante la ley 52 de 1984, al incumplir con
la obligación impuesta de expedir el Código de Procedimiento Penal adecuándose
a sus prescripciones.

Podría decirse hoy, en el mismo sentido, que el artículo 5Q transitorio de la

Constitución Nacional autorizó al gobierno nacional a expedir las normas de
procedimiento penal, pero no a modificar el Código Penal: el ejecutivo entonces
habría excedido las facultades al incluir como titulares de la acción civil al
Ministerio Público y al actor - popular del que pasamos a ocuparnos a renglón
seguido -, resultando así inexequible la norma.

El actor popular

La inclusión del actor popular es mucho más desafortunada. Desde la primera

formación del Código Civil y desde la norma constitucional (menciones que se
hacen en orden cronológico y no de prelación) hasta la reglamentación hecha por
la ley 472 de 1998, resulta del todo claro que no hay lugar al ejercicio de las
acciones populares en ejercicio de la acción indemnizatoria.

El Código Civil las establece dentro las acciones posesorias, las que "tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos sobre ellos" (art. 972), las establece en cabeza de la municipalidad o
de cualquier persona respecto de caminos u otros lugares de uso público (art.
1005), sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados (art. 1006),
lo que, en nuestro sentir, señala como función la de mantener la integridad del
espacio público, como precisa el art. 6Q del Decreto 2400 de 1989.

Tampoco puede decirse que el art. 88 de la Constitución Política autorice entender

que la acción popular tiene por objeto obtener la indemnización de perjuicios
ocasionados a un grupo de personas, sea como consecuencia del perjuicio
ocasionado a un "interés colectivo" o a un interés individual. Esta acción tiene un
carácter esencialmente preventivo y si bien es válido pensar que una persona
puede derivar un perjuicio del daño de una carretera o de un pozo, este perjuicio
difícilmente puede entenderse vinculado con el espacio público, la seguridad, etc.,
ni puede estimarse defendible en interés de la comunidad, sentido que
indiscutiblemente tienen estas acciones, menos cuando la ley civil ha dejado a
salvo las acciones que competen a los inmediatos interesados, según se acaba de
decir; y la norma constitucional, en su segundo inciso, establece una vía especial
para la indemnización de los daños ocasionados a un número plural de personas.

El art. 2º de la Ley 472 de 1998 establece que las acciones populares "son los
medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos" y que
se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las
cosas a su estado anterior, cuando fuere posible." y el art. 9º dice que proceden
"contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares,
que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos" lo que
expresado en otros términos implica que las acciones populares están
encaminadas a prevenir, básicamente, o a enervar las acciones que atentan
contra los derechos o intereses colectivos y no al restablecimiento de una
situación de derecho o a la indemnización de los perjuicios que un acto
determinado haya generado, lo que se ve claramente reflejado en todas las
previsiones procesales estatuidas para su trámite.

Si la acción civil dentro del proceso penal está encaminada a establecer la

responsabilidad civil extracontractual que incumbe a quien ha incurrido en un
delito o una culpa, no cabe pretender que se encamine a evitar el daño
contingente, a hacer cesar el peligro o la amenaza que sobre ellos caigan,
cuestiones que nada tienen que ver con esta responsabilidad y que no competen
al juez penal.

Mientras que la ley establece un procedimiento especial para el ejercicio de las

acciones populares y de grupo, recalcando su carácter administrativo y civil, el
artículo 15 de la ley que se contempla, circunscribe la competencia a estos jueces,
último argumento que nos hace concluir, en forma definitiva, que no hay lugar a
hablar del ejercicio de las acciones populares dentro del proceso penal.

Ahora bien, nadie tiene la tal calidad de actor público, al menos en el sentido que
puede deducirse de la norma estudiada, según el cual cualquier persona estaría
legitimada para representar a todos los perjudicados. Preguntamos: ¿sin su
consentimiento, pasando por encima de su derecho a renunciar o desistir, aunque
sólo signifique resignación a perder la indemnización? consentimiento que resulta
indispensable aún en el caso de las acciones de grupo (art. 3º), que tampoco son
tramitables dentro del proceso penal.

Frente a la opción de recurrir a la acción de grupo, nos encontramos, en primer

lugar, con que estas se corresponden con las acciones de clase, establecidas
básicamente para obtener la indemnización de perjuicios derivados de un mismo
hecho. Indiscutiblemente se puede predicar que un determinado delito puede
producir esta clase de perjuicios, entre los que se contarían los delitos contra la
seguridad pública, los delitos contra el orden económico social y aún el homicidio
o las lesiones personales culposos, producidos masivamente como consecuencia
del ejercicio de una actividad riesgosa, como en el caso del tránsito automotor o la
explotación minera, pero, amén de que la ley 472 ha establecido vías separadas
para obtener la restitución y resarcimiento, lo que implica una desventaja del
ejercicio de la acción de grupo dentro del proceso penal frente a la acción
tradicional, como se ha dicho, estas acciones tienen, en esencia, un objeto
diferente, que es el de obtener una indemnización pollos daños derivados de actos
de la administración o de particulares que no son delictivos, deducida de
responsabilidad civil objetiva, que definitivamente no tiene cobijo en el proceso
penal, sino una jurisdicción especial (no la penal) y un trámite específico, que la
hace poco compatible con este proceso.

Es necesario poner de presente que no podemos compartir las interpretaciones

hechas por la Corte Constitucional respecto de la actividad del actor popular
dentro del proceso penal expresadas en la sentencia que venimos estudiando y
menos con el sentido que la ley le ha dado.

La inclusión del Ministerio Público, para actuar en sustitución del perjudicado

individual sería, en último análisis, una cuestión de política penal, en el que el
argumento de mayor peso para no aceptarlo como titular de la acción civil
radicaría en el carácter patrimonial de la indemnización y su consecuente
disponibilidad, que quedaría contrapuesto al del origen del daño que, sin darle el
carácter de pena, permitiría la procura de oficio de la indemnización de perjuicios.
El otorgamiento de la titularidad de la acción civil al Ministerio Publico inclina la
balanza en favor de la publicidad del interés en la reparación de los daños y
perjuicios derivados del hecho punible.

Habría necesidad de definir claramente la cuestión para evitar confusiones: si es

obligatorio obtener la indemnización de los perjuicios debe ser obligatorio que la
pretensión se ejerza dentro del proceso penal e imposible recurrir a la jurisdicción
civil. Aunque habrá casos en los que sea aconsejable la opción civil, considero
preferible la penal, si se llegara a este extremo. En ese caso, por razones de
orden y de igualdad sociales, podría conferírsele la titularidad de la acción civil al
defensor del pueblo, pero nunca con el carácter de actor popular o de grupo.

Pienso que la norma que habla de acción popular está tan a la moda como fuera
de contexto, especialmente porque muchos de los derechos a los que hace
referencia el artículo 88 mencionado corresponde a bienes jurídicos tutelados por
el derecho penal al establecer los tipos. Si la conducta lesiva de estos intereses
constituye delito, se vela por ellos mediante el ejercicio de la acción penal; si no lo
constituye, se puede velar por ellos mediante la acción popular. Si ha vulnerado el
interés de un número indeterminado de personas, cada uno de ellos debe poder
disponer de su derecho o lo podría hacer el defensor del pueblo, en procura de los
intereses de quienes se estimen desvalidos, a través de la acción de grupo, fuera
del proceso penal.

Amparo de pobreza

Finalmente, si se tomamos en consideración que "El amparado por pobre no

estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensa, honorarios de
auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación y no será condenado en
costas" y vemos que en el proceso penal no se producen estas erogaciones, entre
otras cosas en cumplimiento del principio de gratuidad, (art. 19 C.P.P. y 21 del
proyecto) la institución (que conserva el proyecto) no tiene el menor sentido dentro
del proceso penal, hecha excepción de las cauciones para embargar, de las que
se puede exonerar al demandante sin necesidad de tantos requisitos y que son
innecesarias cuando la determinación de embargar se toma de oficio.

LA NECESIDAD DE LOS ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA

Muchas definiciones se han propuesto para el concepto de competencia. Para el

solo objeto de introducir este análisis me permito citar la definición que daba
Rocco, para quien la competencia "Es aquella parte de jurisdicción que
corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos
criterios a través de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción
entre los distintos órganos ordinarios de ella" 1.

El Código Orgánico de Tribunales contempla en el artículo 108 una definición de

competencia al señalar que "La competencia es la facultad que tiene cada juez o
tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera
de sus atribuciones".

Si solo existiera un tribunal en todo el territorio de la República para resolver todas

las cuestiones que se presenten, el concepto de competencia se confundiría con
el de jurisdicción y su análisis sería absolutamente innecesario. Pero este
supuesto está alejado de la realidad, que demanda la existencia de diversos
órganos habilitados para ejercer la jurisdicción ya sea por la complejidad de los
asuntos que se deben resolver; la extensión de los territorios en que se debe
ejercer la función, para permitir el acceso a la justicia de todas las personas; la
necesidad de velar por los derechos fundamentales que exigen la existencia de
tribunales con poder para revisar las decisiones de otros y ante los cuales
reclamar las decisiones dictadas que afectan los intereses de las partes; la
necesidad de velar por cargas de trabajo adecuadas que permitan resolver los
asuntos en el tiempo oportuno; etc.

De tal manera que en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales nos

encontramos con una diversidad de tribunales dispuestos para resolver las
cuestiones que la ley les encomienda.

Se hace necesario, en consecuencia, fijar los criterios conforme a los cuales la ley
distribuye el ejercicio de la jurisdicción entre los tribunales establecidos por ella. A
estos criterios se les llama elementos o factores de la competencia.

La cuestión del tribunal competente o de la predeterminación legal del juez está

estrechamente ligada a los derechos fundamentales. En efecto, todas las normas
de competencia están vinculadas con el resguardo del derecho al juez
predeterminado, derecho que está consagrado en la propia Constitución en el
artículo 19 N° 3, inciso 4°, que dispone que "Nadie podrá ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por esta con anterioridad a la perpetración del hecho".

De la norma citada emana la exigencia para que el legislador contemple las reglas
conforme a las cuales se distribuirá el ejercicio de la jurisdicción entre los diversos
tribunales del país de modo de resguardar que todo ciudadano será juzgado por el
Tribunal que fija la ley con anterioridad a la ocurrencia del hecho que origina el
conflicto y no por otro distinto. El juez natural "impone la inderogabilidad y la
indisponibilidad de las competencias, esto es, la reserva absoluta de ley y la no
alterabilidad discrecional de las competencias judiciales", lo cual significa que
debe estar establecida con caracteres de objetividad y generalidad tales que
impidan a la autoridad, cualquiera que sea, la posibilidad de crear o modificar el
tribunal que ha de conocer el asunto.

Tratándose del juez natural, por lo tanto, existen varias exigencias que se pueden
enunciar como las siguientes:

1) El órgano debe haber sido creado por ley. Este requisito es uno de los que el
Tribunal Constitucional de España ha señalado como exigencia del derecho al
Juez ordinario predeterminado por la Ley. Se contempla expresamente en la
Constitución (artículo 76); en la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 8.1); y, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
14).
2) El órgano debe existir antes de la ocurrencia del hecho que origina el conflicto.
Este requisito se contempla expresamente en la Constitución (artículo 19 N° 3,
inciso quinto); en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1);
y, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14).

3) El órgano que debe conocer del asunto debe tener jurisdicción. Esto, que puede
parecer una obviedad, dice relación con que su finalidad debe ser la aplicación del
derecho, despojado de todo otro interés. Este también es un requisito declarado
por el Tribunal Constitucional español.

4) El órgano debe estar dotado de competencia. Este requisito es un presupuesto

procesal, es decir, un requisito de validez del proceso, pero además una garantía
del justiciable consagrada en la Constitución (artículos 7° y 19 N° 3, inciso quinto);
en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1); y, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14).

5) La competencia del tribunal debe igualmente estar determinada antes de la

ocurrencia de ese hecho. El Tribunal Constitucional chileno "declaró, en sentencia
de 18 de enero de 1990 -causa Rol N° 91- en su considerando treinta, que la
expresión "con anterioridad por esta" debía entenderse en el sentido de que el
tribunal debía estar determinado con anterioridad a los hechos que se juzguen".

6) La competencia debe estar determinada por la ley. Este requisito se encuentra
sancionado con claridad en el caso de Chile por el artículo 7° de la Constitución.
Montero Aroca explica que el requisito, para el caso español consiste en que
"Existiendo varios órganos de la misma categoría en la población, han de existir
normas objetivas de reparto; el reparto no precisa ley formal, pero sí de criterios
objetivos, no discrecionales". El reparto en España es lo que se denomina por la
doctrina chilena como distribución de causas. Desde luego no es pacífico que las
reglas de distribución de causas no sean reglas de competencia y a ello me
referiré más adelante, pero lo que es claro es que, en el caso de Chile, los criterios
de distribución, que han de ser objetivos y generales, deben estar contemplados
por la ley.

7) No puede haber concurrencia de la competencia, esto es, no pueden haber dos
o más tribunales igualmente competentes, lo que se traduce en que la ley debe
contemplar las reglas conforme a las cuales el órgano jurisdiccional debe estar
determinado o ser determinable. "La aplicación de las reglas de competencia debe
llevar siempre a determinar a un juez natural, dentro de los varios que componen
el órgano jurisdiccional".

8) "En la designación de la persona o personas concretas dotadas de jurisdicción

que han de constituir el órgano, se ha de seguir el procedimiento legalmente
establecido". Este requisito asume la realidad de que los órganos están
constituidos por personas y que no hay un avance real en el resguardo de la
garantía si se reemplazan las comisiones especiales por órganos jurisdiccionales
permanentes, pero cuyos integrantes pueden ser nombrados o reemplazados
discrecionalmente. El artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en su
número 1, establece como una causal de casación en la forma "Cuando la
sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal (...) no integrado por los jueces
designados por la ley". El artículo 374 del Código Procesal Penal contempla,
dentro de los motivos absolutos de nulidad del juicio y la sentencia, en su letra
a "Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal (...) no integrado
por los jueces designados por la ley".

9) Montero Aroca agrega como exigencia de la predeterminación del juez que

existan normas de asignación de ponencias a los magistrados. El juez ponente en
el sistema español tiene diversas funciones definidas en el artículo 205 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, entre las que se incluye la de redactor del fallo,
siendo esta suficientemente relevante como para justificar hasta él la extensión de
las reglas de predeterminación.

10) El tribunal no puede extender su decisión a cuestiones que no le hayan sido

sometidas por las partes, a menos que esté facultado expresamente por la ley. El
objeto del proceso genera un límite en la competencia del juez que denominamos
competencia específica, que se expresa en el artículo 160 del Código de
Procedimiento Civil en cuanto "Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito
del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a
los tribunales proceder de oficio". Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que
"entre los principios rectores del proceso -constituidos por ciertas ideas centrales
referidas a su estructuración y que deben tomarse en cuenta tanto por el juez al
tramitar y decidir las controversias sometidas a su conocimiento como por el
legislador al sancionar las leyes- figura el de la congruencia, que sustancialmente
se refiere a la conformidad que ha de existir entre la sentencia expedida por el
órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto oportuna y
formalmente en sus escritos fundamentales agregados al proceso; se plasma en el
brocárdico "ne eat iudex ultra petitia partium" y guarda estrecha vinculación con
otro principio formativo del proceso: el dispositivo. (...) Que el principio procesal, a
que se ha venido haciendo mención, tiende a "frenar a todo trance cualquier
eventual exceso de la autoridad del oficio", otorgando garantía de seguridad y
certeza a las partes; y se vulnera con la incongruencia que, en su faz objetiva
"desde la perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil, se presenta bajo dos
modalidades: ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido por las partes,
circunstancia que puede darse tanto respecto de la pretensión del demandante
como de la oposición del demandado; y extra petita, cuando se concede algo que
no ha sido impetrado, extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones que no
fueron sometidas a la decisión del tribunal".

11) El tribunal que dicta la sentencia sea el mismo que aquel que se avoca al
conocimiento del asunto. Esta exigencia se resguarda en el artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, que en su número 3, establece como una causal
de casación en la forma "En haber sido acordada en los tribunales
colegiados (.) con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa". El artículo 374 del Código Procesal Penal contempla, dentro
de los motivos absolutos de nulidad del juicio y la sentencia, en su letra
a, "Cuando la sentencia hubiere sido (...) acordada (...) con concurrencia de jueces
que no hubieren asistido al juicio". 12) La existencia de mecanismos de reclamo
frente al desconocimiento de cualquiera de estas exigencias.

El Tribunal Constitucional de España incluye dentro de las exigencias respecto del

juez ordinario predeterminado por la ley, aquella que refiere a que "su régimen
orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional".
Dentro de esas exigencias se pueden considerar todas aquellas que dan garantías
de su independencia e imparcialidad. Romero menciona específicamente la
garantía de inamovilidad, la que considera "un complemento indispensable en la
actuación del juez natural" y que se encuentra consagrada en el artículo 80 de la
Constitución Política al establecer que "Los jueces permanecerán en sus cargos
durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva
judicatura por el tiempo que determinen las leyes".

Junto a la inamovilidad, adquiere importancia la forma de selección de los jueces,

por cuanto "Tanto la independencia como la imparcialidad de los jueces se
asegura mediante la selección de las personas más capacitadas -en sentido
integral, o sea ético, intelectual, de carácter, etc.- para el desempeño de la
elevada función de juzgar".

El derecho al juez predeterminado resguarda al ciudadano "frente a las

tentaciones que podría tener el Ejecutivo de ir creando tribunales por decreto para
realizar objetivos particulares de dicho poder del Estado". Digamos que esa
tentación la podrían tener los otros poderes del Estado. Hay que ser ingenuo para
desconocer que la elección del tribunal puede determinar el resultado del proceso.

El Tribunal Constitucional español ha declarado que el interés directo del derecho

al juez ordinario predeterminado por la ley , es el resguardo de la garantía de
independencia e imparcialidad de los jueces.

La Constitución, cuando se refiere a la "perpetración del hecho" parece sugerir

que se refiere a un delito y, por tanto, pudiésemos concluir que el derecho al juez
predeterminado solo está vinculado al proceso penal. Sin embargo, los Tratados
Internacionales en materia de derechos humanos contemplan este derecho como
un componente del debido proceso, con especial énfasis en el ámbito del proceso
penal, aunque considerando también otras áreas del derecho. Así, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8 N° 1, establece que " Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
En tanto componente del debido proceso o del proceso racional y justo (en la
terminología constitucional chilena), no se puede sino concluir que el derecho al
juez predeterminado es una exigencia en cualquier proceso judicial por cuanto,
aun cuando la afectación de derechos en procesos distintos del penal pueda ser
menor, aunque nunca irrelevante; igualmente existen en esos otros ámbitos los
mismos riesgos que prevenir.

Es, por lo señalado, que resulta fundamental determinar la competencia de los

tribunales y, en particular, el tribunal que conocerá de cada uno de los asuntos. En
este sentido, la determinación del tribunal competente no es una cuestión azarosa
o casual, sino que responde a criterios establecidos por la ley, aunque no siempre
de un modo expreso o claro, de manera que es la doctrina la que en muchas
ocasiones debe hacer los análisis necesarios para desentrañarlos.

No es admisible que el tribunal, conforme los razonamientos que preceden, quede

indeterminado o, en otras palabras, no exista un criterio legal, esto es, con
caracteres de objetividad y generalidad; conforme al cual distribuir la competencia
de los tribunales. De tal manera, los factores de competencia deben ser tales que
permitan determinar de modo exacto y preciso el tribunal competente para
conocer de un conflicto o establecer las bases para que ese tribunal sea
determinado.

La competencia del tribunal constituye un presupuesto procesal, vale decir, una

condición de validez del proceso cuya infracción genera la privación de efectos
jurídicos al proceso mismo. Determinar cuáles son los elementos de la
competencia supone establecer el marco de actuación válida del tribunal en el
proceso.

Analizaré a continuación los criterios de distribución de la jurisdicción en el

ordenamiento jurídico nacional, también llamados elementos o factores de la
competencia.

LA MATERIA, FUERO, CUANTÍA Y TERRITORIO

En Chile, la enseñanza tradicional nos indica que los factores para distribuir el
ejercicio de la jurisdicción son cuatro: materia, fuero, cuantía y territorio.

Esta tesis ha sido respaldada por la jurisprudencia de los tribunales. Así, la Corte
Suprema ha declarado que "las reglas de competencia se orientan a determinar
cuál será el tribunal competente para conocer de un asunto determinado,
pudiendo reconocerse aquellas de carácter general, aplicables a toda clase de
materia y tipo de tribunales -de radicación; del grado o jerarquía; de extensión; de
prevención o inexcusabilidad y de ejecución- y las especiales, que dicen relación
con la competencia de los tribunales que integran el Poder Judicial, pudiendo a su
vez distinguirse entre estas, las relativas a la competencia absoluta, esto es, la
cuantía, la materia y el fuero personal, y las de competencia relativa, que son
aquellas que tienen por objeto determinar de entre tribunales de una misma
jerarquía o categoría, cuál de ellos será el competente para conocer de un asunto
determinado".

Para CHIOVENDA la materia y la cuantía son parte del criterio que

denomina objetivo que se deriva "o del valor del pleito (competencia por valor), o
de la naturaleza del pleito (competencia por materia)". Autores como RAMOS
MÉNDEZ, DEVIS ECHANDÍA y PALACIO, siguen esta misma denominación,
agrupando así los factores materia y cuantía. ALVARADO VELLOSO
denomina competencia material a aquel criterio que se funda en la materia sobre
la cual versa la pretensión; y competencia cuantitativa o en razón del valor a aquel
que se funda en el valor pecuniario comprometido en el litigio.

En verdad la doctrina utiliza indistintamente los conceptos de criterio, elemento o

factor de competencia para referirse al mismo objeto; sin embargo, la
denominación de criterio reiteradamente no aparece referida a
un elemento o factor de competencia, sino a una clase de ellos; razón por la cual
el criterio permite incluir dos o más de aquellos que la doctrina chilena califica
como elementos o factores. Sin embargo, esta distinción no es explicitada; más
aún, existen autores como MORENO que denomina criterio a los elementos o
factores de competencia. Así, el mismo MORENO explica que "la competencia
objetiva determina, en razón del objeto del proceso propuesto por el actor en la
demanda, cuál es el órgano que debe conocer de la primera instancia con
exclusión de cualquier otro". El objeto del proceso propuesto por el actor se puede
definir tanto por la materia como por la cuantía, lo que lleva a los autores citados a
estimar que el criterio objetivo agrupa los elementos materia y cuantía. Moreno
incluye, además, dentro de la competencia objetiva tres 'criterios': el de la persona
del demandado (que equivale al de la persona o fuero en la doctrina chilena), el de
la materia y el de la cuantía.

El citado CHIOVENDA reconoce, como el resto de la doctrina, la existencia de una

competencia territorial que se conecta "a la circunscripción territorial, a la atribuida
a la actividad de cada órgano jurisdiccional".

Respecto del fuero, el maestro de BOLOGNA sostiene que "La cualidad de las

personas litigantes ha tenido en otro tiempo gran importancia para la formación de
jurisdicciones especiales (privilegiadas); pero hoy por sí sola no influye en la
competencia del juez, salvo en casos excepcionalísimos (así en los tribunales
privilegiados de la Administración pública, admitidos por nuestras leyes solo para
la Colonia Erítrea; así en la competencia de los cónsules, limitada por la cualidad
de ciudadanos de los litigantes o, por lo menos, del demandado; en la
competencia de los tribunales mixtos antes recordados; así en la jurisdicción penal
del Senado sobre los senadores; así en la jurisdicción penal militar". DEVIS
CHANDÍA cuenta como uno de los factores de la competencia el subjetivo que
"mira a la calidad de las personas que forman las partes del proceso: nación,
departamentos, municipios, área metropolitana, regiones, o al cargo público que
desempeña el sindicado, en lo penal; en razón de ella se adscriben los procesos
civiles en los cuales es parte alguna de esas entidades, a los jueces del circuito
cualquiera que sea su valor, y los procesos penales contra ciertos funcionarios; a
los tribunales o la sala penal de la Corte Suprema". PALACIO sostiene que entre
los criterios de distribución de competencia "cabe añadir el
criterio personal (competencia ratione personaje), emergente de la calidad o
condición de las partes (Nación, embajadores, cónsules, etc.), o de la vecindad o
nacionalidad de estas". ALVARADO VELLOSO se refiere a este criterio como el de
competencia personal, que se funda en las personas que se hallan en litigio.

Desde luego que los factores de competencia tienen particularidades locales, toda
vez que dependen del tratamiento que se haga en la ley de cada Estado, a la
forma en que se distribuirá la competencia entre los distintos tribunales que se
creen para conocer de los asuntos que corresponden a la jurisdicción. Por ello, es
que resulta comprensible que el factor fuero o persona no aparezca mencionado
por algunos autores como ocurre con el caso de la literatura procesal mexicana.

Materia, fuero o persona, cuantía o territorio son factores que, unánimemente o

no, son mencionados en los estudios de derecho procesal comparado como
aquellos que sirven para distribuir la jurisdicción entre los distintos tribunales.
Pero, ¿son los únicos factores que sirven para tal propósito? Estos factores,
¿pueden por sí solos dar cuenta de todas las situaciones que se presentan en
nuestras normas procesales? La respuesta es no, como pretendo demostrar en
las líneas que siguen.

LOS OTROS ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA

EL GRADO

Los cuatro factores tradicionales en Chile no permiten explicar cómo se distribuye

la competencia entre los tribunales inferiores y superiores. Es habitual que ambos
tipos de tribunales conozcan de causas referidas a la misma materia, fuero,
cuantía y territorio. Es más, conocen de los mismos procesos. Los cuatro factores
no permiten discriminar cuál es el tribunal competente para conocer del asunto.

En la doctrina comparada se menciona por diversos autores el

criterio funcional, que se deriva "de la naturaleza especial y de las exigencias
también especiales de las funciones que el magistrado está llamado a ejercer en
un solo proceso, cuyas funciones pueden estar distribuidas
entre diversos órganos; así hay jueces de primero y segundo grado (competencia
por grado), jueces de conocimiento, jueces de ejecución; y también pueden ser
confiadas al juez de un cierto territorio precisamente en vista de la exigencia de las
funciones, dando lugar a una competencia en la que el
elemento funcional concurre con el territorial". Otros autores mencionan
directamente como criterio de competencia el grado o instancia, entendido como
cada cognición del litigio por un juzgador.

Desde luego el grado comprende, en este análisis, no solo lo que conocemos

como instancia propiamente tal, que en nuestro ordenamiento solo pueden ser
dos, vinculada estrictamente al recurso de apelación; sino también todo
conocimiento del proceso que realiza un tribunal de distinta jerarquía activado por
la interposición de un recurso.

PEREIRA ANABALÓN advertía entre nosotros que "Algunos autores también

consideran -y con razón- que es elemento de la competencia el grado o instancia
en que los tribunales conocen y resuelven los asuntos judiciales, de modo que
existe un primer grado o primera instancia y, consecuentemente, competencia de
primera instancia, como asimismo un segundo grado o instancia que daría al
respectivo tribunal competencia de segunda instancia". Luego, sin embargo, no
desarrolla mayormente el punto salvo para indicar que "En el derecho vigente este
elemento de la competencia es recogido por el artículo 188 del Código Orgánico
de Tribunales".

Considerar que el grado es el equivalente a instancia, para estos efectos al

menos, deja sin explicación la forma en que se ha distribuido la competencia para
permitir que algunos tribunales conozcan de algunos procesos con motivo de
recursos que no generan una nueva instancia de conocimiento como la casación,
la nulidad, la queja, etc. Por esta razón, el concepto de grado es asimilado por la
doctrina a la idea de jerarquía más que a la de instancia.

Resulta curiosa la omisión que se ha producido en la doctrina nacional sobre el

grado como factor de competencia ya que se encuentra presente en nuestras
normas procesales. No es explicación suficiente para esta omisión la circunstancia
de que el grado tenga un tratamiento tan sencillo en nuestro ordenamiento, a partir
de la aplicación de la regla general de competencia del grado que se expresa en el
artículo 110 del COT, del modo siguiente: "Una vez fijada con arreglo a la ley la
competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un
determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe
conocer del mismo asunto en segunda instancia".

De tal manera, los factores de competencia no son solo los cuatro tradicionales
que la doctrina nacional enseña, sino que, a la materia, fuero, cuantía y territorio,
debemos agregar el grado.

EL TURNO

Sin embargo, los cinco factores señalados son insuficientes para explicar la forma
en que se distribuye la jurisdicción entre los tribunales nacionales.
ALSINA expone que "las circunstancias pueden exigir una nueva división del
trabajo, en virtud de la cual, a jueces de la misma competencia se les fija
determinados días para la recepción de las causas nuevas, a fin de hacer una
distribución equitativa del trabajo entre los mismos. Es así como un juez, no
obstante ser competente para entender en una causa civil, debe negarse a
intervenir si es iniciada fuera del turno que le ha sido asignado".

GÓMEZ LARA define el turno como "un sistema de distribución de los asuntos
nuevos entre diversos órganos jurisdiccionales, ya sea en razón del orden de
presentación de dichos asuntos o en razón de la fecha en la cual estos se inician".
Luego el autor agrega "Si el turno se establece no por fechas, sino por orden de
llegada de los asuntos, es claro que debe organizarse una oficialía de partes única
para todos los juzgados, la que distribuirá los asuntos nuevos entre los juzgados
en función del orden de presentación". En el mismo sentido de dar al turno un
significado amplio, OVALLE FAVELA señala que este "se puede llevar a cabo por
períodos (horas, días, semanas, etc.), por orden de ingreso, por programas
automatizados, etcétera".

El turno, como sistema de distribución por fechas, está reglado en Chile en los
artículos 175 y 179 del Código Orgánico de Tribunales. La primera norma se
aplica en las comunas o agrupaciones de comunas que no fueren asiento de
Corte, en donde hubiere más de un juez de letras, el turno se ejerce por semanas;
comienza a desempeñarlo el juez más antiguo y seguirán desempeñándolo todos
los demás por el orden de su antigüedad. La segunda norma se aplica a la
competencia delegada y a los asuntos judiciales no contenciosos.

El turno, como sistema de distribución por orden de llegada, se contempla en el

artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales. Rige este sistema en los lugares
de asiento de Corte en que hubiere más de un juez de letras en lo civil. Exige que
toda demanda o gestión judicial que se iniciare y que deba conocer alguno de
dichos jueces deberá presentarse a la secretaría de la Corte, a fin de que se
designe el juez a quien corresponda su conocimiento. La designación se hace por
el presidente del tribunal, sin que la ley establezca los criterios conforme a los
cuales se realiza, pero en la práctica el sistema aplicado era el orden de llegada
ya que asegura la equidad y objetividad en la distribución del trabajo. Hoy este
sistema se realiza mediante sistemas informáticos que además de equidad y
objetividad, aseguran que la distribución sea aleatoria.

ALVARADO VELLOSO explica que "cuando son varios los jueces que ostentan
una idéntica suma de competencias (territorial, material, funcional, personal y
cuantitativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto de
tareas, con lo cual se crea el turno judicial que, sin ser pauta atributiva de
competencia puede equipararse a ellas a los fines de esta explicación".

GÓMEZ LARA cree que el turno es un "fenómeno de afinación de la competencia"

más que un criterio de determinación de la misma. OVALLE FAVELA cree que no
es un criterio para determinar la competencia, "sino solo un orden interno de
distribución de los asuntos que ingresan, que no afecta, en modo alguno, la
competencia de los órganos jurisdiccionales".

GÓMEZ COLOMER estima que una vez que se ha determinado la competencia

conforme a los tres criterios de atribución conocidos (competencia objetiva,
funcional y territorial) se hace necesario otras disposiciones para fijar
exactamente, dentro del lugar, qué juzgado o tribunal conocerá definitivamente la
pretensión, lo que se denomina reparto de negocios o asuntos. Sostiene que el
reparto no significa en absoluto la aplicación de una norma de competencia.
"Estamos en cambio ante normas que, fundándose en el principio de la necesaria
división del trabajo, tiene un carácter gubernativo".

PEREIRA ANABALÓN tampoco cree que el turno sea una regla de competencia.
Al efecto señala que "por su alojamiento en el mencionado Título (VII del Código
Orgánico de Tribunales) aparecen en el texto como reglas de competencia. Sin
embargo, la redacción del epígrafe indica que la división del trabajo judicial que
regula se realiza entre jueces que tienen "igual competencia", lo que indica
claramente que entre ellos no existen diferencias en tema de competencia, lo que
a su vez permite razonar en el sentido que tales normas no son reglas de
competencia, sino de otro rango, especie o naturaleza".

El mismo autor cita una sentencia de la Corte Suprema que estableció que "en los
departamentos (hoy comunas) donde hay más de un juez de letras, todos tienen la
misma jurisdicción (competencia) para conocer de los asuntos que se promuevan
dentro de los límites del departamento (comuna) en que se desempeñan y las
reglas destinadas a repartir o distribuir entre ellos los juicios o gestiones de que
deben conocer solo se refieren a la más expedita administración de justicia, pero
no a la facultad que poseen de conocer y juzgar" (considerando 10°)". Agrega el
autor que "Si las reglas del turno y la distribución de causas miran a la equitativa
distribución del trabajo judicial y no a la competencia de los tribunales, carecen de
carácter jurisdiccional y son, por su índole, administrativas. Pero, atendida su
finalidad, tienen carácter público, lo que permite al tribunal excusarse de oficio de
proveer, si no se han observado sus disposiciones".

En mi opinión, resulta muy extraña la clasificación entre reglas de competencia y

reglas de distribución de causas que realizan numerosos autores. Desde el punto
de vista del justiciable, son reglas de competencia las que determinan el tribunal
que conocerá del asunto y, por lo tanto, le brindan la posibilidad de reclamar la
intervención de ese y no otro tribunal. La expresión "reglas de distribución de
causas" o "reglas de reparto de negocios" observa el mismo fenómeno, pero
desde la óptica del sistema de justicia, al que le interesa, no necesariamente
resguardar el derecho del justiciable, sino obtener una distribución equitativa y
eficiente del trabajo jurisdiccional entre los órganos que forman parte del sistema.
Negar la categoría de reglas de competencia a estas reglas, solo pretenden evitar
que las partes puedan reclamar de dicho vicio, generando espacios de
disponibilidad de las competencias, con el riesgo de asignación discrecional de
causas, lo que vulnera el derecho al juez predeterminado.
Es imposible reconocer al tribunal la facultad de "excusarse de oficio de proveer"
si no se han observado las disposiciones del turno -como señala PEREIRA
ANABALÓN-; si es que no se reconoce a este como un criterio de competencia. Si
el turno no es un criterio de competencia, al excusarse el juez de conocer de la
causa vulnera el principio de inexcusabilidad que en el artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales dispone que "Reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni
aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión"; y que en el
artículo 112 del mismo Código señala en forma igualmente prohibitiva "siempre
que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más
tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de
haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto".

Concuerdo en que el tribunal que no se encuentra de turno puede excusarse del

conocimiento de una causa; pero ello se debe a que el turno es una regla de
competencia, el que sí es un motivo legal suficiente para excusarse de ejercer su
jurisdicción.

Si se reconoce al tribunal la facultad de excusarse de conocer de una causa por

habérsele presentado fuera de su turno, debe igualmente reconocerse a la parte
afectada la posibilidad de reclamar de ese vicio. Esta es la única posibilidad de
evitar la disponibilidad de las competencias y la asignación discrecional de las
causas.

El turno es un criterio de distribución del ejercicio de la jurisdicción en el

ordenamiento jurídico chileno que se encuentra establecido por la ley y permite
determinar el tribunal competente para conocer de un asunto. En mi opinión,
debemos en Chile sumar un sexto elemento de la competencia a los ya
mencionados anteriormente.

El turno como criterio de competencia ha sido defendido en Chile por Luco quien
señala al efecto cuatro motivos para esta conclusión: en primer lugar, "el turno y la
distribución de causas surgen, como toda norma de competencia, de la existencia
de dos o más tribunales potencialmente competentes para conocer de un asunto";
en segundo lugar, "el turno y la distribución de causas son dos o más de los
distintos criterios para ir entregando asuntos a uno u otro tribunal, tan válidos y
eficaces como la materia, la cuantía, el territorio, etc."; en tercer lugar, "el objeto
del turno y la distribución de causas es el mismo que el de los demás factores de
la competencia: precisar un tribunal competente para conocer de un asunto
determinado"; y, en cuarto lugar, "negar el carácter de normas de competencia al
turno y la distribución de causas implica desconocer que la determinación del
tribunal competente es una labor que se efectúa en distintos grados".

Es necesario recordar en este punto que, entre las exigencias del derecho al juez
predeterminado, que he enunciado en la primera parte de este trabajo, se
encuentra aquella que indica que no puede haber concurrencia de la competencia,
esto es, no puede haber dos o más tribunales igualmente competentes. El turno,
como elemento de competencia, resuelve el problema de la aparente concurrencia
de la competencia entre dos o más tribunales que se produce con la sola
aplicación de los elementos de competencia anteriores.

LA ATRACCIÓN

Algunos autores señalan como elemento de la competencia la atracción que

"Consiste en la acumulación que debe realizarse de los juicios singulares que se
sigan contra una persona, al juicio universal que se promueva en caso de que
dicha persona fallezca (juicio sucesorio), o sea declarada en estado de insolvencia
(juicio de concurso mercantil, si es comerciante, o de concurso civil, si no lo es)".

Esta especie de atracción se encuentra contemplada en el artículo 142 de la Ley

20.720 que "Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización
y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia
del ramo" que dispone que "Todos los juicios civiles pendientes contra el Deudor
ante otros tribunales se acumularán al Procedimiento Concursal de Liquidación.
Los que se inicien con posterioridad a la notificación de la Resolución de
Liquidación se promoverán ante el tribunal que esté conociendo del Procedimiento
Concursal de Liquidación".

La atracción determina en muchos casos la modificación de la competencia que

tiene un tribunal respecto del proceso singular, el que deja de ser competente para
pasar a serlo el tribunal que conoce del proceso de liquidación. En Chile, esta
situación es explicada por la doctrina nacional como una excepción a la regla de
radicación del artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales.

El fenómeno de la atracción no puede ser explicado por ninguno de los anteriores

factores de competencia, de modo que ello lo transforma en un elemento propio.

LA CONEXIDAD

También se menciona por autores extranjeros el factor de la conexidad o conexión

como factor de competencia. "Este elemento se presenta cuando dos o más
procesos comparten elementos en común, ya sea la causa petendi o el objeto -en
cuyo caso se le conoce como conexidad objetiva-, o bien, litigan las mismas partes
-conexidad subjetiva-".

El efecto de la conexidad es la acumulación de los procesos que "consiste en la

reunión en un solo proceso de todos los juicios que se estaban tramitando
separadamente, cuando el fallo de uno de ellos deba producir cosa juzgada en el
o los otros; o cuando se cumplan otros requisitos que los Códigos de
Procedimiento Civil o Penal se encargan de establecer".

En materia procesal civil la conexidad está tratada en Chile en los artículos 92 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil y tiene lugar en los siguientes casos:
1° Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se
hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente
de unos mismos hechos;

2° Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque
las acciones sean distintas; y

3° En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio

deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.

El artículo 96 del referido Código determina el Tribunal competente según las

siguientes fórmulas:

1° Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más

moderno se acumulará al más antiguo;

2° Si los juicios están pendientes ante tribunales de distinta jerarquía, la

acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.

El conocimiento de la reconvención o demanda reconvencional le corresponde

conocerla al tribunal que conoce de la demanda principal conforme al criterio de
conexidad o conexión.

En materia penal, la conexidad tiene lugar en aquellos casos en que, en ejercicio

de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, este
decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito, en los cuales
correspondiere intervenir a más de un juez de garantía. En estos casos el
conocimiento del asunto le corresponde al juez de garantía del lugar de comisión
del primero de los hechos investigados (artículo 159 del Código Orgánico de
Tribunales).

Al igual que en el caso anterior, la doctrina nacional trata la conexidad (sin esta

denominación), como una excepción a la regla de radicación. Así, una vez que
está radicada la competencia de un tribunal, al reunirse los diversos procesos en
uno, puede alterar la radicación de la causa en los casos en que los procesos
fueren conocidos por tribunales distintos, uno de los cuales dejará de conocer del
asunto.

Para CHIOVENDA la conexión no es por sí misma un criterio de competencia,

opinión en la que es seguido por DEVIS ECHANDÍA, pero ninguno proporciona
razones para esta afirmación.

La misma razón que he explicado a propósito del análisis del turno es aplicable a
la conexidad. Solamente la circunstancia de que se trata de un criterio de
competencia es lo que permite que un tribunal se excuse de conocer un asunto y
lo envíe a otro tribunal para que continúe su conocimiento, acumulada a otra
causa; y la misma razón puede permitir que un tribunal reclame de otro el
conocimiento de una causa de que este último conoce. Se trata de evitar una
interpretación que pueda dar la posibilidad de disponer discrecionalmente de las
competencias.

LA ELECCIÓN

ARMIENTA señala como criterio de competencia la elección que "se genera

cuando las partes consienten en la elección de un tribunal diverso al señalado por
la ley. Tal es el caso de la cláusula de competencia en los contratos, en la cual se
contiene el pactum de foro prorrogando, mediante el cual se pacta una renuncia
voluntaria a la competencia por razón del territorio".

La prórroga de la competencia es un acto por el cual las partes convienen expresa

o tácitamente en someter el conocimiento de un asunto a un tribunal relativamente
incompetente en los casos en que la ley lo permite.

La prórroga de la competencia está reglada en el artículo 181 del Código Orgánico

de Tribunales que expresa que " Un tribunal que no es naturalmente competente
para conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las
partes, expresa o tácitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este
negocio".

En mi opinión, tiene sentido afirmar que la elección o autonomía de la voluntad es

un factor de la competencia cuando expresamente la ley permite que las partes
modifiquen la competencia natural del tribunal, superponiendo esa voluntad por
sobre la voluntad de la ley, lo que ocurre obviamente solo en los casos en que la
ley lo permite.

Ya sea expresa o tácita, la prórroga de la competencia es un acto jurídico bilateral.

Sin embargo, existe en la ley un número no menor de casos en que se dispone
que la elección del tribunal competente le corresponde a una de las partes,
particularmente al actor, lo que transforma al acto jurídico en unilateral, en tanto
basta la manifestación de voluntad de una sola de las partes. Los casos en que es
posible advertir elección unilateral son los siguientes:

• Caso del demandado que tiene varios domicilios: podrá el demandante entablar
su demanda ante el juez de cualquiera de ellos (artículo 140 del Código Orgánico
de Tribunales).

• Caso en que existan dos o más demandados con domicilios en distintos lugares:
puede el demandante entablar su demanda ante el juez de cualquier lugar donde
esté domiciliado uno de los demandados, y en tal caso quedarán los demás
sujetos a la jurisdicción del mismo juez (artículo 141 del Código Orgánico de
Tribunales).
• Caso en que la pretensión entablada fuere inmueble, será competente, a
elección del demandante: el juez del lugar donde se contrajo la obligación; o el del
lugar donde se encontrare la especie reclamada.

• Caso en que el inmueble o inmuebles que son objeto de la pretensión estuvieren

situados en distintos territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los
jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren situados (artículo
135 del Código Orgánico de Tribunales).

• En los juicios posesorios es competente para conocer de los interdictos

posesorios el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados
los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios
territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de estos.
(artículo 143 del Código Orgánico de Tribunales).

En los juicios de distribución de aguas es competente el de la comuna o

agrupación de comunas en que se encuentra el predio del demandado. Si el
predio estuviere ubicado en comunas o agrupaciones de comunas cuyo territorio
correspondiere a distintos juzgados, será competente el de cualquiera de ellas
(artículo 144 del Código Orgánico de Tribunales).

La elección es un criterio de competencia que permite precisar el tribunal

competente.

Se podría afirmar que cuando la ley otorga la posibilidad de elección unilateral en

verdad no está definiendo un criterio de competencia. Sin embargo, no es lo
mismo definir la elección como criterio que no decir nada. Cuando se opta por el
criterio de elección, entregando a ambas partes la posibilidad de modificar un
criterio legal de competencia o a una de ellos de optar entre alternativas de
tribunal competente, la ley impide que sea la autoridad la que elija el tribunal, lo
que garantiza la indisponibilidad de la competencia.

Al entregar a una de las partes la decisión del tribunal competente entre

alternativas diversas se establece un método cierto de definición del tribunal.

Claramente, los casos en que se aplica el criterio de elección son aquellos en que
no hay razones de interés público que hagan necesario optar entre una u otra
alternativa, de modo que a la luz de tales intereses la decisión que se adopte
resulta irrelevante, aunque no lo es desde la perspectiva de definir la competencia
del tribunal y, consecuentemente, del derecho al juez predeterminado.

EL AZAR

Los casos que se resuelven conforme al criterio de elección no son los únicos en
los que la ley se encuentra ante tribunales alternativos entre los cuales no se
puede discriminar sobre la base del interés público, de modo que el tribunal
competente, dentro de esas alternativas, resulta solo relevante desde la
perspectiva de la necesidad de predeterminar al juez que conocerá del asunto.

Es lo que ocurre en Chile en las Cortes de Apelaciones que constan de más de

una sala, cada una de ellas habilitada para resolver los mismos casos. Cada sala
de las Cortes de Apelaciones constituye un tribunal distinto. El artículo 66 del
Código Orgánico de Tribunales dispone que "El conocimiento de todos los asuntos
entregados a la competencia de las Cortes de Apelaciones pertenecerá a las salas
en que estén divididas, a menos que la ley disponga expresamente que deban
conocer de ellos en pleno." Luego agrega: "Cada sala representa a la Corte en los
asuntos de que conoce". De este modo, cuando una sala de tal o cual Corte de
Apelaciones resuelve un asunto, con propiedad se puede decir (y se dice) que es
tal o cual Corte la que lo ha resuelto.

La ley pudo haber optado en estos casos por alguno de los criterios anteriores,
particularmente por el turno, que puede resultar aplicable. Sin embargo, ha ideado
una fórmula distinta que se explica en el artículo 69 del citado Código. De este
modo, le asigna al Presidente de la respectiva Corte la tarea de formar el último
día hábil de cada semana una tabla de los asuntos que verá el tribunal en la
semana siguiente. En las Cortes que constan de más de una sala se han de
formar tantas tablas cuantas sea el número de salas y se distribuirán entre ellas
por sorteo. Sortear es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua,
"someter a alguien o algo al resultado de los medios fortuitos o casuales que se
emplean para fiar a la suerte una resolución".

La ventaja de optar por el azar consiste en que la decisión no queda entregada

discrecionalmente a ninguna persona u órgano, lo que asegura la indisponibilidad
de la competencia.

La ley no describe particularmente el sorteo, salvo que debe ser en audiencia

pública, lo que tiene por objeto dar transparencia al acto.

LUCO sostiene que "las normas de distribución de causas entre las distintas
secciones o salas de un mismo tribunal no son normas de competencia, porque no
tienen por objeto establecer el tribunal competente, sino que la sala precisa de ese
tribunal competente que, en su representación -como dice el artículo 66 citado-
conocerá del asunto. Tan claro es que no se trata de normas de competencia que
si, por ejemplo, la segunda sala de la Corte Suprema -sala penal- conociera y
resolviera, por error, de una materia civil, no podríamos decir que el fallo fue
dictado por un tribunal incompetente en razón de la materia. La materia, en ese
caso, solo determina la distribución del trabajo al interior del tribunal competente,
pero no el tribunal competente".

La posición de LUCO parte de un supuesto que no comparto que es el de estimar

que el tribunal es la Corte Suprema o de Apelaciones respectiva y no la sala
específica. La representación a que se refiere el artículo 66 ya citado, es una mera
ficción legal, ya que sabemos que no es la "Corte" la que resuelve el asunto sino
una sala específica que, en el marco del proceso, constituye el tercero imparcial
que decide. La "Corte" es solo una estructura organizativa en la que se contienen
diversos tribunales: cada una de las salas en las que se organiza y, en algunos
casos, el pleno mismo. Si cada sala constituye un tribunal específico y distinto de
la estructura que la cobija, el conocimiento del asunto por una sala (tribunal)
distinta de aquella que determinan las reglas lo transforma en un tribunal
competente.

Las mismas razones que Luco ha dado, que ya reproduje, para sostener que el
turno y la distribución de causas son normas de competencia son perfectamente
aplicables al azar.

EL TIEMPO O ÉPOCA EN QUE OCURREN LOS HECHOS

Existen aún distintas situaciones en las que se advierte que los criterios
analizados hasta ahora son insuficientes para resolver cuál es el tribunal
competente.

Con motivo de la reforma al proceso penal iniciada en el año 2000 en Chile han
funcionado coetáneamente para conocer de asuntos penales tres tribunales: los
juzgados de garantía, los tribunales de juicio oral en lo penal y los juzgados del
crimen o sus sucesores: los juzgados de letras; que distribuyen su competencia
según si el asunto se somete a las reglas del antiguo o actual proceso penal,
normados en el Código de Procedimiento Penal o Código Procesal Penal,
respectivamente.

Para hacer esa distinción, la materia, el grado, el fuero, la cuantía, el turno, la

atracción y la conexidad resultan irrelevantes, de modo que se hace necesario
descifrar el factor que resulta necesario utilizar para lograr determinar el tribunal
competente. En efecto, entre los tribunales que conocen del antiguo proceso y del
actual no hay diferencias en cuanto a la materia y a la cuantía y los demás
factores no permiten discriminar entre unos y otros.

Las normas que reglan la entrada en vigencia del nuevo proceso penal son los
artículos 483 y 484 del Código Procesal Penal y el artículo 4° transitorio de la Ley
19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. El artículo 483 dispone que
"Las disposiciones de este Código solo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia". El artículo 484, ya señalado, establece
que "En consecuencia, regirá para las regiones de Coquimbo y de la Araucanía,
desde el 16 de diciembre de 2000; para las regiones de Antofagasta, Atacama y
del Maule, desde el 16 de octubre de 2001; para las regiones de Tarapacá, de
Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica
Chilena, desde el 16 de diciembre de 2002; para las regiones de Valparaíso, del
Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío Bío y de Los Lagos, desde el 16
de diciembre de 2003, y para la Región Metropolitana de Santiago, desde el 16 de
junio de 2005".
La ley contempla una regla en materia de competencia territorial que adquiere
importancia en cuanto a la oportunidad en que se comete el delito: "Se entiende
cometido el delito donde se hubiere dado principio a su ejecución" (art. 157 del
COT). Parafraseando la norma diremos que "Se entiende cometido el
delito cuando se hubiere dado principio a su ejecución".

El Ministerio Público debe investigar hechos, y conforme lo señala el artículo 4°

transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, "las normas que autorizan al
Ministerio Público para ejercer la acción penal pública, dirigir la investigación y
proteger a las víctimas y los testigos, entrarán en vigencia con la gradualidad que
el artículo señala".

Por otra parte, el Código Procesal Penal, en su artículo 483 señala que las
disposiciones de este Código solo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia.

Lo importante para determinar la competencia, no es cuándo se perfecciona el

delito; lo relevante es cuándo principia la ejecución del delito. Los hechos
acaecidos con anterioridad a la vigencia de la reforma procesal penal son de
competencia de los antiguos juzgados del crimen y los acaecidos con
posterioridad serán de competencia de los nuevos tribunales.

Como es posible advertir, no se trata aquí de una cuestión relativa a la materia, al

grado, al fuero, a la cuantía, sino a la oportunidad o época en que ocurrieron los
hechos, lo que conforma un nuevo factor de la competencia absoluta.

Se podrá afirmar que este elemento de la competencia es transitorio, en tanto

terminará de aplicarse cuando las causas del antiguo sistema procesal terminen.
Si bien ello es cierto, se debe reconocer que es posible que los antiguos tribunales
sigan conociendo de delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia
del nuevo sistema, lo que ocurrirá en cuanto se cumplan los plazos de
prescripción. Que, aun cumpliéndose dicho plazo, la declaración de prescripción le
corresponde al juez competente para conocer de las causas y que hay acciones
imprescriptibles en materia penal. El plazo máximo de prescripción en asuntos
penales es de 15 años, pero que puede elevarse al doble si tiene aplicación la
norma del artículo 100 del Código Penal.

EL PROCEDIMIENTO COMO ELEMENTO DE LA COMPETENCIA

Planteamiento de la cuestión

a. En los asuntos civiles

Tendemos a afirmar que la competencia en materias civiles les corresponde a los

juzgados de letras ya que así se establece en el artículo 45 del Código Orgánico
de Tribunales, pero dicha regla admite excepciones en nuestro sistema procesal,
que son las siguientes:

1° De acuerdo a la Ley 18.287 que "Establece procedimiento ante los Juzgados de

Policía Local", estos tribunales son competentes "para conocer de la acción civil,
siempre que se interponga, oportunamente, dentro del procedimiento
contravencional" (artículo 9°).

2° Los Juzgados del Crimen en el antiguo procedimiento penal tenían competencia

para conocer las pretensiones civiles "para perseguir las responsabilidades civiles
provenientes del hecho punible... (y la que tenga) por objeto la mera restitución de
una cosa" (artículo 5° del Código de Procedimiento Penal). La pretensión civil se
puede entablar no solo contra los responsables del hecho punible, sino también
contra los terceros civilmente responsables y contra los herederos de unos y otros
(artículo 40 del Código de Procedimiento Penal). Los artículos 425 y siguientes del
Código de Procedimiento Penal reglan la manera en que se ejercen las acciones
civiles en el procedimiento penal lo que puede ocurrir en la etapa de plenario.

3° En el marco del actual proceso penal, tanto los Juzgados de Garantía como los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal tienen competencia para conocer de la
pretensión civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa y para
conocer de las acciones deducidas por la víctima respecto del imputado que
tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible (art. 59 y 393, inciso segundo, del Código Procesal Penal). En todo caso,
la competencia del juez de garantía solo en materia civil alcanza para conocer de
los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o
contestación de la demanda (art. 63 del Código Procesal Penal), de la conciliación
(art. 273 del Código Procesal Penal) y del cumplimiento de las obligaciones civiles
pactadas en el acuerdo preparatorio (art. 243 del Código Procesal Penal). El
tribunal de juicio oral en lo penal conoce del fondo de la pretensión y de los
incidentes que se promuevan durante el curso del juicio hasta la dictación de la
sentencia definitiva.

Las disposiciones legales citadas son concordantes con la norma del artículo 171
del Código Orgánico de Tribunales que "La acción civil que tuviere por objeto
únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre ante el tribunal
que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo procedimiento penal.

Dicho tribunal conocerá también todas las restantes acciones que la víctima
deduzca respecto del imputado para perseguir las responsabilidades civiles
derivadas del hecho punible, y que no interponga en sede civil".

Se puede observar, en consecuencia, que además de los Juzgados de Letras,

tanto los Juzgados de Policía Local, como los Juzgados del Crimen y los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal tienen competencia para conocer de
cuestiones civiles, aunque los últimos tres acotadas a pretensiones de
indemnización de perjuicios que nacen como resultado de la infracción a las
normas de que conocen como parte de su competencia principal. Tratándose de
estas pretensiones la ley otorga opciones de tribunal competente que no se
pueden definir a partir de este exclusivo factor de competencia.

El factor fuero puede modificar la opción generando, como alternativa al Juzgado

de Letras, que sea un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva quien
conozca la pretensión cuando actúe como parte en el proceso uno de aquellos
que tienen la investidura que el artículo 50 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales
indica, pero manteniéndose básicamente la alternativa de tribunales.

El factor cuantía ni acota ni modifica las opciones.

Pues bien, si, como he dicho, los factores de competencia deben ser capaces por
sí solos de explicar la distribución de la competencia jurisdiccional entre los
distintos tribunales, y la materia, el fuero, el grado, la cuantía ni los demás factores
analizados, no logran dilucidar cuál es el tribunal competente, esto quiere decir
que hay otro factor o elemento de la competencia que no ha sido descifrado por la
doctrina que ha de resolver la disyuntiva.

b. En los asuntos penales

A partir del año 2000, en el ámbito penal, utilizando únicamente el factor materia y
solo considerando aquellos tribunales que operan en el nuevo proceso penal,
podemos determinar que existen dos tribunales competentes para conocer de
estas cuestiones que son los Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral
en lo Penal. Los artículos 14, inciso segundo, y 18 del Código Orgánico de
Tribunales precisan la competencia de ambos tribunales. En consecuencia,
existen dos clases de tribunales para conocer de los conflictos penales, de manera
que el factor materia nos permite únicamente descartar como opción a otros
tribunales, pero no resuelve por sí solo cuál es la clase de tribunal competente
para conocer del asunto.

El fuero como factor de competencia no es actualmente aplicable en materia

penal.

La cuantía, aunque recobra importancia como factor de competencia en materia

penal, no resuelve el problema como paso a detallar.

En los asuntos criminales la cuantía se determina por la pena que el delito lleva
consigo (art. 115 del Código Orgánico de Tribunales). Los delitos se clasifican
según sus penas, conforme se establece en el artículo 21 del Código Penal, en:
faltas, simples delitos y crímenes. Tratándose de las penas privativas de libertad,
que son las más habituales en el ordenamiento penal, las penas de falta llegan
hasta 60 días; las de simples delitos desde 61 días a 5 años y las de crímenes
desde 5 años y 1 día hasta presidio perpetuo calificado.
En el ámbito penal, la cuantía unida a la materia permitiría determinar la clase o
jerarquía del tribunal competente solo en algunos casos, supuesto que el Fiscal
solicite la imposición de una pena. Estos casos serían los siguientes:

1) El conocimiento de las faltas: es siempre de competencia del juez de garantía.

2) El conocimiento de los simples delitos, si el Fiscal solicita una pena no superior

a 540 días de privación de libertad, es siempre de competencia del juez de
garantía.

Tratándose de simples delitos en que el Fiscal solicite la imposición de una pena

superior a 540 días de privación de libertad y en el caso de crímenes, deberán
conocer de la causa tantos los Juzgados de Garantía como los Tribunales de
Juicio Oral en lo Penal, por lo que la cuantía no resuelve en dichos casos la
controversia.

He dicho que la cuantía, junto a la materia, resuelve la competencia en estos

casos, siempre que el Fiscal solicite la imposición de una pena; pero ocurre que el
proceso penal se utiliza también para decidir sobre la imposición de medidas de
seguridad respecto de quien es inimputable debido a enajenación mental. Si
consideramos estos casos, la cuantía no resuelve cuál es el tribunal competente
para asuntos penales entre los Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio
Oral en lo Penal, ya que ambos tienen competencia para conocer de los casos en
que se pretende la imposición de medidas de seguridad, independientemente de
la cuantía.

Nuevamente los factores de competencia materia, fuero y cuantía resultan

insuficientes para resolver cuál es la clase de tribunal competente.

c. En los asuntos laborales

En los asuntos laborales, a partir de la reforma procesal laboral, además de

modificarse el procedimiento laboral se crearon dos tribunales: los Juzgados de
Letras del Trabajo y los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional. La
competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo está definida en el artículo 420
del Código del Trabajo y la de los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional en
el artículo 421 del mismo texto legal.

Tanto los Juzgados de letras del Trabajo como los Juzgados de cobranza laboral y
Previsional tienen conocimiento de los litigios en materia laboral y previsional, por
lo que la materia es insuficiente como elemento para explicar la forma en que se
distribuye la competencia entre ambos, por cuanto conocerán del mismo tipo de
conflictos e, incluso, de los mismos conflictos solo que en momentos
jurisdiccionales distintos.

Ámbito Civil
Si, como hemos visto, los Juzgados de Letras y, en su caso, los Ministros de
Cortes de Apelaciones, comparten o compartían en parte la competencia en
materias civiles con los Juzgados del Crimen, los Juzgados de Policía Local, los
Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal; y los elementos
tradicionales de la competencia no sirven para determinar cuál es el tribunal
competente para conocer del asunto, es evidente que existe otro factor con el cual
ha de realizarse esa determinación.

En efecto, la materia, en estos casos, solo permite descartar la competencia de

ciertas clases de tribunales, pero no permite determinar la clase exacta de tribunal
competente entre los tribunales que hemos definido en esta "disputa". El fuero, en
algún caso, de concurrir, podría resolver la cuestión, pero en otros resulta
inaplicable. Por su parte, la cuantía resulta irrelevante en esta problemática.

Hay que asumir que tanto los tribunales que conocen materias penales como los
que conocen materias infraccionales tienen cierta competencia en materia civil
como una concesión legislativa a la economía procesal. No se trata de convertirlos
en tribunales civiles, sino de dotarlos de cierta competencia en este ámbito solo en
cuanto conocen de un conflicto a partir del cual se pueden reclamar pretensiones
civiles. Un requisito sine qua non para que estos tribunales puedan conocer de
estas pretensiones consiste, en consecuencia, en que conozcan del conflicto
penal o infraccional que sirve de fundamento a la pretensión civil y que esta se
deduzca dentro del mismo proceso penal o infraccional. Estos requisitos se
contemplan en las normas del respectivo procedimiento penal o infraccional. No se
trata, por lo tanto, de otorgar competencia en materia civil de manera
indiscriminada, sino que vinculada al procedimiento que se utilice. Por esto, se
puede decir que la competencia civil relativa a la pretensión indemnizatoria la
tienen (o tenían) los Juzgados del Crimen, los Juzgados de Policía Local, los
Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal cuando la
pretensión se deducía en el respectivo procedimiento penal o infraccional; y la
tienen los Juzgados de Letras cuando la pretensión se deduce en el procedimiento
civil.

El procedimiento permite resolver la problemática que hemos planteado en

relación a las cuestiones civiles, pero quedan aún por resolver las que se
manifiestan en el ámbito penal y laboral.

Ámbito Penal

En el ámbito penal, he explicado la dificultad que existe para determinar la clase

de tribunal competente cuando se recurre únicamente a los factores tradicionales
de la competencia absoluta que, en definitiva, no logran discriminar entre los
Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.

En el marco del procedimiento penal, corresponde al juez de garantía conocer de

todos los casos en la etapa de investigación y en la etapa intermedia. Más aún, en
la etapa de adjudicación en la que corresponde resolver sobre la condena o
absolución del imputado, el juez de garantía será igualmente competente en la
medida en que el asunto se resuelva por algún procedimiento especial: monitorio,
simplificado, abreviado o juicio oral simplificado. Solo cuando el imputado ejerce
su derecho a juicio oral y el Fiscal solicita la imposición de una pena superior a
541 días de privación de libertad; o bien, el Fiscal solicita la imposición de una
pena superior a cinco años de privación de libertad; o solicita la imposición de una
medida de seguridad contra el imputado enajenado mental, el asunto será
conocido por el tribunal de juicio oral en lo penal.

De esta manera, respecto de un mismo asunto, sobre la misma materia y por la

misma cuantía, es posible que existan dos tribunales competentes: el juzgado de
garantía y el tribunal de juicio oral en lo penal. Serán competentes ambos, pero en
distintas fases del procedimiento, el primero, en la etapa de investigación, en la
etapa intermedia y en la etapa de ejecución; el segundo, en la etapa de juicio oral,
siempre que corresponda someter el asunto a este procedimiento y no a un
procedimiento especial.

La cuestión a definir es sobre cuál es el elemento o factor que determinará la clase

de tribunal que va a conocer del asunto. La respuesta es clara y viene dada por
las explicaciones precedentes. En los asuntos penales el procedimiento a aplicar
es el que determina, en los casos no resueltos por la materia y la cuantía, la clase
del tribunal que va a conocer del proceso.

En función del procedimiento se puede distinguir la competencia de los tribunales

conforme al siguiente esquema:

1° Procedimiento de control de investigación y de preparación del juicio oral: es

competente el juzgado de garantía;

2° Procedimiento monitorio: es competente el juzgado de garantía;

3° Procedimiento simplificado de admisión de responsabilidad: es competente el

juzgado de garantía;

4° Procedimiento abreviado: es competente el juzgado de garantía;

5° Juicio oral simplificado: es competente el juzgado de garantía;

6° Juicio oral ordinario: es competente el tribunal de juicio oral en lo penal; y,

7° Procedimiento de ejecución de las condenas criminales y de las medidas de

seguridad: es competente el juzgado de garantía.

Como se puede observar, si se hiciera abstracción de la cuantía, la materia y el

procedimiento serían suficientes para determinar la clase de tribunal competente
para conocer de los asuntos en materia penal. Lo que ocurre es que la cuantía
resulta en estos casos necesaria para establecer el procedimiento aplicable,
particularmente en la etapa de adjudicación, ya que el juzgado de garantía es
siempre competente para conocer del procedimiento de control de investigación y
de preparación del juicio oral. Así, conforme al siguiente esquema podemos
determinar el procedimiento aplicable:

1° Tratándose de faltas en que se solicita únicamente la imposición de la pena de

multa corresponde aplicar el procedimiento monitorio;

2° Tratándose de faltas respecto de las que no sea procedente el procedimiento

monitorio y el imputado renunciare a su derecho a juicio oral corresponde aplicar
el procedimiento simplificado de admisión de responsabilidad;

3° Tratándose de faltas respecto de las que se rechazare por el juez el

procedimiento monitorio o se reclamare contra el requerimiento o contra la multa
por el imputado, procederá el juicio oral simplificado;

4° Tratándose de simples delitos respecto de los que el Fiscal requiriere la

imposición de penas no superiores a 540 días de privación de libertad y el
imputado renunciare a su derecho a juicio oral corresponde aplicar el
procedimiento simplificado de admisión de responsabilidad;

5° Tratándose de simples delitos respecto de los que el Fiscal requiriere la

imposición de penas no superiores a 540 días de privación de libertad y el
imputado ejerciere su derecho a juicio oral corresponde aplicar el juicio oral
simplificado;

6° Tratándose de simples delitos respecto de los que el Fiscal requiriere la

imposición de penas superiores a 540 días de privación de libertad y el imputado
renunciare a su derecho a juicio oral corresponde aplicar el procedimiento
abreviado;

7° Tratándose de simples delitos respecto de los que el Fiscal requiriere la

imposición de penas superiores a 540 días de privación de libertad y el imputado
ejerciere su derecho a juicio oral corresponde aplicar el juicio oral ordinario;

8° Tratándose de crímenes respecto de los que el Fiscal requiriere la imposición

de penas no superiores a 5 años de privación de libertad y el imputado renunciare
a su derecho a juicio oral corresponde aplicar el procedimiento abreviado;

9° Tratándose de crímenes respecto de los que el Fiscal requiriere la imposición

de penas no superiores a 5 años de privación de libertad y el imputado ejerciere
su derecho a juicio oral corresponde aplicar el juicio oral ordinario; y
10° Tratándose de crímenes respecto de los que el Fiscal requiriere la imposición
de penas superiores a 5 años de privación de libertad corresponde aplicar el juicio
oral ordinario.

En el caso de que el Fiscal solicite la imposición de medidas de seguridad, la

cuantía no es relevante ya que el procedimiento de adjudicación siempre será el
juicio oral, independientemente del delito que la fundamente.

Ámbito Laboral y Previsional

Lo que ocurre en el ámbito penal, en cuanto que existen dos tribunales que son
competentes para conocer de la misma materia, ocurre también en el ámbito de
los asuntos laborales y previsionales. En estas materias tampoco es aplicable el
fuero y la cuantía no es considerada como elemento de la competencia por el
legislador. Sin embargo, la materia resulta insuficiente para determinar la clase y
jerarquía del tribunal ya que son dos los tribunales que tienen competencia para
conocer de la misma materia: los Juzgados de Letras del Trabajo y los Juzgados
de Cobranza Laboral y Previsional.

El procedimiento a aplicar será el que determine la clase de tribunal que conocerá

del conflicto laboral. Los juzgados de letras del trabajo son tribunales que
conocerán de los procedimientos declarativos, mientras que los Juzgados de
cobranza laboral y previsional conocerán de procedimientos ejecutivos
exclusivamente.

LA PREVENCIÓN

Ovalle Favela señala que "La prevención es un criterio complementario y

subsidiario para determinar competencia, pues se suele recurrir a él cuando, de
acuerdo con los criterios anteriores, varios jueces son competentes para conocer
de forma simultánea del mismo asunto; entonces se afirma que será competente
el que haya prevenido en la causa, es decir, el que haya conocido primero".
Alvarado Velloso denomina a este criterio competencia prevencional.

La norma del artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales contempla el criterio
de prevención, el que ha sido entendido por la doctrina nacional como una regla
general de la competencia. La norma señala: "Siempre que según la ley fueren
competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de
ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales
que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el
conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser
competentes".

En el evento de una contienda de competencia entre dos tribunales que parecen

ser igualmente competentes, la prevención actúa como un criterio decisivo para
dirimirla, por lo que en propiedad no es un criterio de asignación de competencia.
 

COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA

La doctrina tradicional en Chile clasifica la competencia en cuanto a la

determinación del tribunal competente, o bien, atendiendo a los factores que la
determinan, en absoluta y relativa. Así, competencia absoluta es aquella que
determina la clase y, eventualmente, la jerarquía del tribunal llamado por ley a
conocer de un asunto determinado; y la competencia relativa es aquella que
determina qué tribunal, dentro de una clase o jerarquía es el que debe conocer del
asunto concreto que se desea plantear y someter a su resolución. Los elementos
que determinarían la competencia absoluta son la materia, el fuero y la cuantía;
mientras que la competencia relativa está determinada por el territorio.

Repasando las características de la competencia absoluta esbozadas por la

doctrina nacional, se dice que esta permite el reparto de la jurisdicción entre las
diversas clases y jerarquías de tribunales que existen en el país; son reglas de
orden público; son irrenunciables por las partes y obligatorias para el juez; su
infracción puede alegarse en cualquier tiempo de acuerdo a las reglas de
procedimiento; puede y debe declararse de oficio por el tribunal; los elementos
que determinan la competencia absoluta son, como ya se dijo, la materia, la
persona o fuero y la cuantía; constituye un presupuesto de la regla de radicación;
y, se sanea con la cosa juzgada. Por su parte, en relación a la competencia
relativa, la doctrina señala como sus características que se trata, por lo general, de
normas de orden privado; admiten prórroga; solo puede alegarse incompetencia
relativa dentro del plazo para oponer la excepción dilatoria correspondiente; su
misión es determinar con precisión cuál es el tribunal competente para conocer del
proceso y su elemento determinante es el territorio; y, da eficacia a la garantía
constitucional de acceso a la justicia.

En la doctrina comparada, la clasificación entre competencia absoluta o relativa

tiene una significación que gira en torno a una lógica distinta de la que se le
atribuye en Chile. Así, PALACIO explica que esta clasificación se realiza "según
que admita o no ser prorrogada o renunciada por las partes". Ya Chiovenda
señalaba que "Los límites de la jurisdicción son pues prorrogables (o relativos o
dispositivos), o improrrogables (absolutos, necesarios), según que admitan o no su
observancia, según que influyen o no en la voluntad de las partes".

La denominación de absoluta o relativa de estos tipos de competencia no emerge,

en consecuencia, de los factores de competencia, sino de una decisión legislativa
que determina que en algunos casos los factores determinantes de la competencia
rigen de modo absoluto y, en otros, de modo relativo; en otros términos, a que en
los primeros las partes y el juez deben someterse a la competencia definida por la
ley; y, a que en los segundos las partes pueden modificar esa determinación.

En todo caso, se entiende claramente la asociación que se ha hecho en Chile

entre competencia absoluta y los factores de competencia materia, fuero y
cuantía; y entre competencia relativa y el factor territorio, en atención a que, en
relación a los primeros factores la ley no admite prórroga de competencia y sí lo
hace respecto del factor territorio, como ocurre igualmente en otras legislaciones.
ALSINA, al respecto, explica que "De la circunstancia de que la competencia
territorial se determina por el domicilio de la persona o la situación de la cosa,
dedúcese que ella es relativa y, por consiguiente, renunciable por las partes;
mientras que la competencia por materia, valor, turno y grado es absoluta, porque
se funda en una división de funciones que afecta el orden público y, por lo tanto,
no modificables por las partes ni por el juez."

PALACIO, siguiendo a LASCANO, agrega que "no media ninguna razón de orden
esencial para que cada una de las clases de competencia a las que se ha hecho
mención precedentemente deba ser necesariamente adscripta a alguna de esas
categorías, pues en definitiva solo el texto de la ley puede servir de pauta válida
para establecer si determinada clase de competencia es o no prorrogable". De
hecho, en Chile, el territorio tiene un tratamiento distinto según el ámbito de que se
trate. Así, en el ámbito civil es prorrogable; sin embargo, en el ámbito penal, no lo
es. De lo señalado, debe concluirse que en el ámbito procesal civil el territorio es
un factor de competencia relativa, mientras que en el marco procesal penal es de
competencia absoluta, según la manera de entenderse esta clasificación en el
derecho comparado.

Colombo, como el resto de la doctrina, concuerda en que en materia penal no es

posible la prórroga de competencia. El autor cita al efecto el artículo 9° del Código
de Procedimiento Penal que dispone que "La competencia criminal no puede, en
caso alguno, ser prorrogada por la simple voluntad de las partes". La disposición
citada no se contiene en una norma similar en el Código Procesal Penal, aunque
es posible concluir la misma idea con la norma imperativa del artículo 2° que
dice: "Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por esta con
anterioridad a la perpetración del hecho". Sin embargo, el referido autor al
clasificar la competencia en natural y prorrogada señala "Ya vimos que el Título III
del Código Procesal Penal, al autorizar a las partes en su artículos 406, 408 y 409,
a otorgar competencia al juez de garantía en el procedimiento abreviado y no
acceder al tribunal normal, que es el tribunal de juicio oral en lo penal, está
prorrogando competencia del uno al otro".

En verdad, cuando en el proceso penal las partes convienen en el procedimiento

abreviado no tienen en vistas la prórroga de competencia sino un pacto mucho
más sustancial que dice relación con el reconocimiento de hechos, la pena
máxima que el juez puede imponer y el procedimiento que será aplicable para
resolver el conflicto. Acordado el procedimiento abreviado las partes no pueden
elegir el tribunal que conocerá del conflicto, sino que es la ley la que lo determina.
La prórroga de competencia es un pacto que dice relación exclusivamente con la
competencia del tribunal de modo que el acuerdo sobre el procedimiento
abreviado no puede ser llamado prórroga de competencia.
Más aún, ALSINA sostiene que la clasificación entre absoluta y relativa no es
propiamente una clasificación de la competencia sino de la incompetencia, "y así
se dice que un juez tiene incompetencia relativa cuando la persona demandada o
la cosa objeto del litigio están fuera de su circunscripción territorial, porque su
incompetencia nace de una circunstancia relativa a la persona o a la cosa, en
tanto que tiene incompetencia absoluta para conocer de una cuestión por materia,
con independencia de la persona o del objeto litigioso".

CONCLUSIONES

1° Los elementos o factores de la competencia son los criterios conforme a los

cuales la ley distribuye el ejercicio de la jurisdicción entre los tribunales
establecidos por ella.

2° Los factores de competencia deben estar fijados por ley para resguardar el
derecho al juez predeterminado que exige que el tribunal debe existir antes de la
ocurrencia del hecho que origina el conflicto y que su competencia debe
igualmente estar determinada antes de la ocurrencia de ese hecho.

3° Para satisfacer este derecho los factores de competencia deben ser tales que
permitan determinar de modo exacto y preciso el tribunal competente para
conocer de un conflicto o establecer las bases para que ese tribunal sea
determinado a fin de asegurar "la inderogabilidad y la indisponibilidad de las
competencias, esto es, la reserva absoluta de ley y la no alterabilidad discrecional
de las competencias judiciales".

4° La enseñanza tradicional en Chile nos indica que los criterios para distribuir el
ejercicio de la jurisdicción son cuatro: materia, fuero, cuantía y territorio, pero estos
factores son insuficientes para explicar cómo se distribuye en Chile el ejercicio de
la jurisdicción.

5° El grado, entendido como todo conocimiento del proceso que realiza un tribunal
de distinta jerarquía activado por la interposición de un recurso, es un criterio de
distribución del ejercicio de la jurisdicción presente en nuestro orden procesal, que
permite discriminar entre tribunales de distinta jerarquía.

6° No obstante los cuestionamientos de parte de la doctrina, el turno, entendido

como "un sistema de distribución de los asuntos nuevos entre diversos órganos
jurisdiccionales, ya sea en razón del orden de presentación de dichos asuntos o
en razón de la fecha en la cual estos se inician"; es también un factor o elemento
de la competencia, que permite discriminar entre tribunales que conocen de
causas sobre las mismas materias, en el mismo grado, misma cuantía y mismo
territorio.
7° La atracción que "Consiste en la acumulación que debe realizarse de los juicios
singulares que se sigan contra una persona, al juicio universal que se promueva
en caso de que dicha persona fallezca (juicio sucesorio), o sea declarada en
estado de insolvencia (juicio de concurso mercantil, si es comerciante, o de
concurso civil, si no lo es)" es también un factor de competencia. La atracción
determina en muchos casos la modificación de la competencia que tiene un
tribunal respecto del proceso singular, el que deja de ser competente para pasar a
serlo el tribunal que conoce del proceso universal.

8° El criterio de la conexidad como factor de competencia "se presenta cuando

dos o más procesos comparten elementos en común, ya sea la causa petendi o el
objeto -en cuyo caso se le conoce como conexidad objetiva-, o bien, litigan las
mismas partes -conexidad subjetiva-". El efecto de la conexidad es la acumulación
de los procesos que "consiste en la reunión en un solo proceso de todos los juicios
que se estaban tramitando separadamente, cuando el fallo de uno de ellos deba
producir cosa juzgada en el o los otros; o cuando se cumplan otros requisitos que
los Códigos de Procedimiento Civil o Penal se encargan de establecer". La
competencia de los tribunales es modificada, aun cuando el conocimiento del
asunto esté radicado en uno de ellos, correspondiendo solo a uno seguir
conociendo del caso.

9° La elección es un criterio de la competencia cuando expresamente la ley

permite que las partes, de común acuerdo, modifiquen la competencia natural del
tribunal, superponiendo esa voluntad por sobre la voluntad de la ley; y en los
casos en que se dispone que la elección del tribunal competente le corresponde a
una de las partes, particularmente al actor, en cuyo caso basta su sola
manifestación de voluntad.

10° El azar es un criterio de competencia en los casos en que existiendo tribunales

alternativos entre los cuales no se puede discriminar sobre la base del interés
público, la ley dispone someter la decisión a un sorteo u otro mecanismo que
signifique fiar a la suerte tal resolución.

11° La oportunidad o época en que ocurrieron los hechos conforma un nuevo

factor de la competencia que permite distinguir la competencia entre los tribunales
que conocen las causas conforme a las reglas del antiguo procedimiento penal y
los que conocen las causas conforme a las reglas del nuevo proceso penal.

12° El procedimiento es un factor de competencia que permite distinguir la

competencia en materia civil entre los juzgados de letras y los que conocen en
materias penales e infraccionales; entre los Juzgados de Garantía y los Tribunales
de Juicio Oral en lo Penal; y entre los Juzgados de Letras del Trabajo y los
Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional.

13° En el evento de una contienda de competencia entre dos tribunales que

parecen ser igualmente competentes, la prevención actúa como un criterio
decisivo para dirimirla, cediendo la disputa a favor de aquel tribunal que haya
prevenido en el conocimiento, por lo que no es un criterio de asignación de
competencia.

14° La clasificación entre competencia absoluta y relativa atiende a la

prorrogabilidad del factor de competencia, por lo que no pretende distinguir entre
los factores que determinan la clase y jerarquía del tribunal y aquellos que
determinan el lugar en que funciona el tribunal de la clase y jerarquía ya
determinada. Por lo anterior, el territorio es un factor de competencia relativa en
materia civil, pero es de competencia absoluta en materia penal.
Bibliografia:

1 QUINTERO OSPINA, Tiberio, Lecciones de Procedimiento Penal Colombiano,

Wilches, Bogotá, 1987, Tomo I, pág.  175.

2 AGUDELO BETANCOURT, Nodier, Grandes Corrientes del Derecho Penal,

(Escuela Positivista), Linotipia Bolívar, Bogotá, 1992, pag. 32 y ss.

3 LEONE, Giovanni, Derecho Procesal Penal, ediciones Jurídicas Europa-

América, Buenos Aires, 1963. Tomo I, pág. 468 y Ss.

4 QUINTERO, OSPINA, Tiberio, Ob. y Pág. cits.

5 ROXIN, Claus, Poltica Criminal y Estructura del Delito, Promociones y

Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona, 1992, pág. 29 y ss.

6 LEONE, Giovanni,, Ob. y pág. cits.

7 Elementos de Derecho Porcesal Penal, Bosch, Barcelona, 1933, Pág. 206.

8 Ob. cit. Pág. 470.

9 ARENAS, Antonio Vicente, Procedimiento Penal, Temis, Bogotá, 1987, pág. 63.

10 ARENAS Ob. y pág. cit.

11 Sentencia de Agosto 26 de 1982, citada por Tiberio Quintero, Ob. cit. pág. 194.

12 El daño, Externado de Colombia, 1998.

13 PÉREZ VIVES, Álvaro, Teoría General de las Obligaciones, Bogotá, Temis,

1968, Volumen II. Primera Parte, pág. 48.

14 LEONE, Giovanni, Ob. y Tomo cit. Págs. 472 y ss.

15 Los argumentos de la demanda son formados en parte del resumen que hace
la Corte en la sentencia de Diciembre 3 de 1978, publicada en Jurisprudencia y
Doctrina Tomo XVII, pág. 136 y ss. y es parte de comentarios del Nuevo Código
de Procedimiento Penal. Autores varios, Universidad Nacional, Legis, 1988, pág.
205 y ss.

16 Este argumento nos parece contradictorio con el argumento transcrito arriba,

donde se pretendió que el juez civil debe conocer de los asuntos civiles, sin
consideración a que la responsabilidad provenga de contrato o culpa civil o penal.
El argumento debe valer integralmente: el juez parcial tiene la capacidad de
conocer los asuntos civiles relacionados con el delito o no la tiene. Esta
acomodación significa una fisura muy importante en el discurso que aún sin
consideración de las varias que ya se han producido y que no hemos glosado,
echan por tierra la posición del demandante.
Resulta inconcebible el argumento que viene a continuación en cuanto a que el
sindicado no sea titular de derechos y obligaciones y que se coloque en una
situación de pérdida de sus calidades de igualdad y libertad, ya que ello no está
implícito como consecuencia de la comisión de un hecho punible o la imposición
de una pena y menos aún en la vinculación a un proceso penal. Igualmente, o casi
tan inconcebible es creer que un hecho civil no afecta a la sociedad, aunque sea
en menor medida (no olvidemos que la ausencia de justicia civil es la que
desemboca en los descomunales conflictos del país).

ROCCO, Ugo (2002): Derecho Procesal Civil. Ciudad de México: Editorial Jurídica

Universitaria, p. 246.

REDENTI, Enrico (1957) Derecho Procesal Civil, T. I. Buenos Aires: Ediciones

Jurídicas Europa-América, p. 141, lo plantea en los siguientes términos:
"A determinar la esfera de competencia de cada uno (de los tribunales) concurren
diversos órdenes de criterios, y por tanto de reglas legales concurrentes y
coordenadas entre sí, de tal modo, que toda posible causa, práctica o asunto,
encuentre por lo menos un juez (o también más de uno, a elección de los
interesados) competente para examinar, decidir y proveer, y que a todo juez dé
una conveniente esfera de actividades posibles. Todo ello, naturalmente, siempre
que haya jurisdicción de la autoridad judicial. Lo cual, invirtiendo los términos,
quiere también decir que, donde no se pueda identificar a un juez competente, no
hay jurisdicción".

 El artículo 2° del Código Procesal Penal, en los mismos términos dispone:
"Artículo 2°.-Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con
anterioridad a la perpetración del hecho ".

 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 30 de mayo de

1999. "Castillo Petruzzi y otros vs. Perú". Disponible
en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_52_esp.pdf [fecha de
visita 22 de diciembre de 2014] p. 44. Estas expresiones están citadas en el fallo
al reproducir los argumentos planteados por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, por lo que no constituyen una afirmación de la propia Corte,
aunque algunos autores han sostenido lo contrario. Ver al efecto: CABALLERO,
Ana Isabel, y STIPELL, Jörg (2003): "Parte II. Jurisprudencia", en Defensoría
Penal Pública (edit.), Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
para Defensores Penales Públicos. Santiago de Chile: Centro de Documentación
Defensoría Penal Pública, p. 144.

SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de España 64/1997, 7 de abril de

1997. Boletín Oficial del Estado núm. 114 de 13 de mayo de 1997, pp. 15 a
20. VIVANCO MARTÍNEZ, Angela (2006): Curso de Derecho Constitucional, Tomo
II. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 315.

MONTERO AROCA, Juan (2003): Derecho Jurisdiccional I. Parte General. T. I.

Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 85.

ROMERRO SEGUEL, Alejandro (2009): Curso de Derecho Procesal Civil. Los

presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional. T. I. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, p. 33.

MONTERO AROCA (2003) 85.

MONTERO AROCA (2003) 86.