Clase 19. Juan Carlos Cassagne. P. 181-231

OATLLVULSININGY OLOV Tz e = EA )JUAN CARLOS CASSAGNE Profesor Titular de Derecho Administrative de la, Facultad de Derecho y Genin Soci Ge Ie Unired Baas es, de Paentad a oy Cleclas Polteas de i Univeridad Catlce Argentina 'y de Tn Universidad del Salvador. i “ EL ACTO ADMINISTRATIVO Obra Inureada por el Ministerio de Cuiltura y Erlucacién de la Nacién con el Primer Premio correspondiente a 1a Regién Gran Buenos Aires SEGUNDA EDICION, ACTUALIZADA REIMPRESION ABELEDO -PERROT Buewos AiresTERCERA PARTE EL REGIMEN JURIDICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Capiruto I ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO- 1. Consideraciones sobre la teoria de los elementos del acto administrativo. La construccién de una ‘eoria sobre los elementos del acto administrative —que aparece como necesaria en el plano légico de resultas de su caracter de acto jurfdico™— cobra una esencial importancia con respec- to a todas las cuestiones referentes a la validez del acto, puesto que deben analizarse los vicios en relaci6n a los elementos, para poder determinar la existencia y entidad de un defecto susceptible de provocar la invalida- cién del acto. Pero atin asi, dicha vinculacién no debe conducirnos a la postura de ahordar conjuntamente 2% Giannint, Massimo Suyzro: Lezioni di Diritto Am- ministrativo, pag. 294, Milan, 1950. Sostiene este tratadista que el acto administrative, como todo acto juridico, se individualiza ot wn conjnto de sticulaciones légicas que ae denomiaan lementos.‘TERCERA PARTE EL R&GIMEN JUR{DICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Cariruto I ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, 1. Consideraciones sobre a teoria de los elementos del acto administrativo. La construccién de una teoria sobre los elementos del acto administrative —que aparece como necesaria en el plano légico de resultas de su cardcter de acto juridico™— cobra una esencial importancia con respec- to a todas las cuestiones referentes a la validez del acto, puesto que deben analizarse los vicios en relacién a los elementos, para poder determinar la existencia y entidad de un defecto susceptible de provocar la invalida- cién del acto, Pero atin asf, dicha vinculacién no debe conducirnos a la postura de abordar conjuntamente 302 Gann, Massimo Sevzro: Lezioni di Diritto Am- ministrativo, pag. 294, Milan, 1950. Sostiene este tratadista que el acto administrative, como todo acto juridico, se individualiza Por un conjunto de ‘articulacones logicas que se denominan ientos.182 EeMestos Deb ATO abamaSTRATIVO elementos y vicios del acto administrative, ya que existe una imposibilidad metodolégica para estudiar los vicios en particular antes que el sistema de la invalidez administrativa **, En esta materia, si bien la estructuracién de una veoria acerca de los elementos del acto administrativo no debe desconocer los principios que informan la cate~ goria del acto juridico.en Ia teoria general del derecho, lo cierto es que resulta imprescindible tener en consideracion las peculiaridades propias de Ia disciplina publicistica en que aquélla se desenvuelve. Es indudable que el ‘caracter de jus in fieri que posee el derecho administrative y la ausencia de una regulacién normativa apropiada en la mayor parte de los paises, han contribuido a que los tratadistas, en la basqueda de una mayor originalidad, incutrieran mu- chas veces en meras discrepancias de tipo semantico, donde pueden descubrirse, una vez quitados los ropajes terminolégicos, desacuerdos tan solo aparentes, ya que un mismo elemento aparece en la estructura del acto con otra denominacién. ‘Con todo no pretendemos sefialar que el problema se reduzca en detinitiva a una cuestion de terminologia como fb sostienen algunos autores, ya que no 68 Postura que ha seguido entze nosotros Gorptzo (El acto administrativo, 2 ed., pags. 241 y sigtes.) y en la doctrina ‘espaiiola Garrino Fanta (or "Te 1, pags. 455 y sigtes.) si bien este tratadista analiza previamente la teoria de Ja invalidez administrativa. 54 Resulta en efecto practicamente imposible clasificar las consecuencias que generan los defectos del acto (Ej. invalide: absoluta o relativa) sin haber antes analizado a fondo el siste- ‘ma que Jas pesupone, 83 Ganrito Fata, Fernanpo: op. cit,, ‘T? I. pag. 468. m5 Gorom.to, Acustin A.: op. cit. pag. 242.LA VOLUNTAD EN BL ACTO ADSGNISTRATIVO 183 puede desconocerse que la discrepancia —por ejemplo~ respecto al concepto o ubicacién de la voluntad en el acto administrativo se halla estrechamente conec- tada con problemas capitales de la teoria general del derecho, tal como el relativo a la interpretacién de las normas y de los actos juridicos. Antes de penetrar al estudio particularizado de Jos distintos elementos esenciales que deben darse para gue el acto administrativo sea valido (subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad) y de la voluntad como pre~ supuesto del mismo *” en una postura acorde con la re- gulacién positiva nacional * debemos advertir que, tal como lo ha sefialado la doctrina, no todos. los elementos revisten la misma trascendencia ni aparecen exigidos con la misma extensién, pudiendo ocurrir, por ejemplo, que atin cuando dos actos deban exteriorizarse por escrito, uno de ellos tenga ademas que hallarse motivado. siendo que ambos requisitos pertenecen al elemento forma”. 2. La voluntad en el acto administrativo. El problema de la voluntad del érgano administrativo pertenece a la teoria del Estado%”. Se utiliza la nominacién “voluntad estatal” para indicar convencionalmente una metafora, puesto que la voluntad sdlo puede ser concebida como un fenémeno psicolégico pri- Conf. Mamennorr, Micuet S.: T? Il, pags. 277 ¥ siguientes, 8 Ley 19.549, arts, 7* y 8°. 3 Ewrrena Cunsta, RAFAsL: op. cit. pags. 481-482. quien recuerda que en la doctrina italiana, GIANNINI se refiere a la “heterogeneidad cuantitativa y cualitativa de los elementos’ (op. cit, pag. 295). 810 Forsrore, Exnst: Op. cit. pig. 289.184 LA VOUUNTAD EN EL ACTO ADMINISTRATIVO vative de los seres humanos. Ocurre que el Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actéa por in- termedio de érganos compuestos por hombres, cuyas voluntades se imputan al ente juridico Estado™. Esta postura, que es valida en general para todo acto realizado por una persona ideal como es el Esta- do, no pretende desde luego asimilar el acto juridico del derecho privado al acto administrativo ** dadas las caracteristicas publicisticas de esta dltima categoria, por cuyo mérito es posible, entre otras cosas, que de la voluntad del érgano administrativo legalmente expresada surjan obligaciones para quienes no intervengan en Ja emisin u otorgamiento del acto, principio inverso al que rige en el derecho privado. ‘Tampoco corresponde asimilar- la voluntad en el acto administrativo a la existente en nuestro acto juridico del derecho privado, donde se exige que la de- claracién tenga por finalidad inmediata la produccién de efectos juridicos, en razén que, como hemos visto, el acto administrativo comprende no sdlo declaraciones de voluntad (considerando esta tltima en su aspecto teleolégico) sino también declaraciones de juicio y de conocimiento. En realidad, creemos que tales argumentos no sir- ven para. afirmar la tesis que sostiene que la voluntad ha de juzgarse con arreglo al sentido objetivo del obrar administrativo” sin importar la voluntad psiquica del funcionario que dicté el acto. Aparte de que tal postura s6lo trasiada 1a cuestion aun problema de upo m1 Bwarr Cameos, Geran Ji: Ef derecho constitucional del poder. T? I, pag. 27. 42 Lo contrario parece sostener ForstHorr (op, cit., pag. 290) respecto del negocio juridico privado. 8 Forstnore, Ernst: Op. cit., pig. 29: Kersex, Hans: Teoria general del Estado, pag. 348, México, 1957; Fiorini, Barroromé A.: Teoria juridica del acto administrativo, pag. 18, ‘Buenos Aires, 1969; Gorointo, Acustin A.: El ecto administra- Hoo, 2° ed., paigy 86.La YouuNTap EX 21, ACTO ADMINISTRATIVO 185 interpretativo, referente a determinar la prevalencia de Ja declaracion sobre la voltintad real del funcionario ** Ia tesis no resulta acorde con Ja consecuencia que se Je asigna a la voluntad real viciada, al aceptar la existencia de los vicios de error, dolo’ y violencia. Por lo contrario, estamos de acuerdo con Goldschmidt-en que la voluntad “‘constituye siempre la construccién racional de una realidad psiquico-fisica’. la cual existe tanto en los érganos cuyo titular es un individuo como en los organos de caracter colegiado **. La voluntad que comprende “tanto intencién como fin” ** constituye un requisito presupuesto ®” antes que un elemento del acto administrativo, No se trata desde Tuego de sefialar con ello una discrepancia conceptual sino mas bien afirmar que la voluntad del érgano administrativo, que es una condicién esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos (subjetivo, causa, objeto, forma finalidad) en el sentido que éstos tiltimos son precisamente los que con- dicionan y estructuran la voluntad *, La voluntad aparece asi subsumida en los denominados elementos del acto y la trascendencia de esta distincién se advierte S Sobre esta cuestién en el derecho civil argentino, véa: Luampias, | sace Joaquin: Tratado de Derecho Civil, Parte Ge- neral, Te Il, pags. 265 y sigees., Buenos Sires, "967. oa, Cont: Goupscunior, “Weawer: Op. cit, pgs, 239 y 41, = Goxpscirmpr, Warwer: Op. cit., pag. 242, 1 Manmnnors, Micust. S.: Op. cit., Te I, pags. 277- 279. No cbstante la ‘mayoria de la doctrina tradicional, y ain, los autores més modemos consideran a ia voluntad como un elemento del actp administrative. Ver: Diez, MANUEL Mania. Op. cit, T? IL, pag. 244; Goroitio, Acustin’A.: Op. cit., pigs. 269 y sigtes.; GraNNinr, Massimo Seveno: Corso di Diritto A ministrative, pags. 110 y sigtes.. Milan, 1967. Véase sin emb go: GALLO DE Poneone, CEuA: La voluntad en el acto administrative, en Acto y Procedimienta Administeativo, pag. 59, Bue- nos Aires, 1975.- 8 Maniexnors, Micust S.: Op, Tr Il, pag. 278.186 ELRMRNTOS PSENCIALYS Y ACCESORIOS en el probleina de Ja invalidez del acto administrativo, ya que es posible que existan vicios de la voluntad (de caracter. estrictamente subjetivo) independientemente de Jos vicios objetivos que pueden surgir respect a cada elemento en particular al confrontarlo con él or denamiento juridico, aungue la voluntad real resulta acorde con la intencién y. fin perseguido por el agente cuya voluntad se imputa al Srgano admis Una tonsideracion aparte merece la denomiiada teoria del silencio administrativo, a través de la cual se deduce la voluntad real del érgano estatal ante la ca- rencia de un pronunciamiento expreso de su parte. Pero para realizar tal integracién de la voluntad administrativa se requiere en todos los casos una disposicién legal expresa que lo consagre™, La aceptacién del silencio administrative en tales supuestos, si bien constituye sna excepcion a la teoria de la voluntad real, demuestra, en definitiva, que la voluniad constituye’ una “construccién", que aunque basada en una realidad psico-fisica, admite que ella se integre a través de la configuracién del silencio, en log casos en que una norma expresa asi lo prescriba, 3. Elementos esenciales y accidentales 0 accesorios, La doctrina también se ha preocupado en distin. guir los elementos esenciales del acto administrativo, de aquellos que revisten un caracter accesorio o.acciden- tal*”. Los elementos subjetivo, catisa, objeto, forma y finalidad tiene un caracter esencial en cuanto. su in- existencia provoca Ia invalidacién del acto administra- ‘ Diez, Manuet Maria: T? II, pag. 247. Véase tambien: Ley 19.549, art, 10. ™° Marennorr, Micusr S.: Op, cit. Te IL, pags. 279. 280.‘Ep wumcesro sesyenivo 187 tivo, mientras que con relacién a aquellos que tiendan a completar 0 condicionar un acto cabe advertir que en principio, su defecto sélo genera la invalidacion de la respectiva’ clausula, siempre que ésta pueda ser separada sin afectar la esencia del acto“. 4, El elemento subjetivo. La postura tradicional, partiendo de la hipotesis de que s6lo cabe admitir dentro del concepto de acto ad- ‘ministrativo al acto unilateral, considera que para referirse a este elemento basta con mencionar a la competencia ™, Pero ocurre que ni atin aceptando un concepto restringido de acto administrativo ello es posible, pues- to que no cabe desconocer la vigencia que, en nuestro ordenamiento juridico al menos, tienen las normas que reglan Ja capacidad de las personas fisicas para juzgar la correspondiente al funcionerio péblico que emite el acto. Va de suyo, que si hemes reconocido que el contrato es en definitiva también un acto administrativo, tampoco podemos aceptar que la competencia constituya un elemento exclusivo del acto, pues también habra que tener en cuenta la capacidad del respectivo paiticu- lar o administrado. Sin embargo, optamos por calificar.a este elemen- to con el rétulo de subjetivo, y no como sujeto™, por considerar que tal terminologia se halla mas acorde con Ia idea que preside su configuracién. En efecto, no es 2 Ley 19.549, art. 16. 2 Diez, Manuet Mania: Op. cit., T? If, pag. 243; Wa- une, Mancei: Op. cit, pigs. 452 y sigtes. 383 Como lo hace entre nosotros MarieNHore (op. cit. Te TI, pags, 280 y sigtes.); también Fraca, Gasino: Derecho administrative, pag. 240, México, 1944.188 La comperesets el sujete el elemento del acto, sino un conjunto de reglas que rigen la actuacién y facultades de las partes intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que corresponde a los 6rganos integrantes de la persona juridica piiblica Estado 0 entidades estatales descentralizadas “*, Hecha esta salvedad estamos en condiciones de abordar en forma sucesiva los distintos aspectos en que se descompone el elemento subjetivo, alguno de los cua~ Jes tendran o no aplicacién segiin se trate de un acto administrativo unilateral o de un contrato. A) Concepto, clasificacion y reglas fundamentales sobre la competencia, Referirse a la competencia como a la medida de la potestad “* ¢ al complejo de finciones atribuidas a un 6rgano administrativo ha sido también la posicion clasica adoptada por los juristas al abordar esta cuestién, sin reparar en que también cabe incluir en la nocion de competencia, el conjunto de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona juridica pablica Estado o a la entidad estatal déscentrali- zada de que se trate *°™, Ello tiene trascendencia ‘para determinar si la incompetencia es por razén de grado, es decir, cuando se hubieran transgredido las normas 5% Sobre el concepto de entidad ‘estatal descentral Cassacne, Juan Cantos: Las entidades estatales descentraliza~ das y el caracter piiblico 0 privado de los actos que celebran, La Ley, Te 143, pig, 1172, 8 D’Atussio, Fwancesco: Instituzioni di diritto amministeativo, Te I, pag. 230, Turin, 1932; Atesst, RENATO: op. cit. TeT, pags. 99 y 272, administeativa, pag. 186, Madrid. 1957, y Tratado de Derecho Administrative, T? II, pags. 380 ¥ sigtes., Madrid, 1967.Ls comwerencrs 189 que rigen la competencia del drgano, o bien, si la irre- guiaridad versa sobre el circulo de atribuciones del sujeto juridico, en.cuyo caso no habra posibilidad de sa- neamiento, puesto que Ja incompetencia estaré —como juego veremos— afectada por un vicio de invalidez absoluta. En otros tétminos, la competencia no sélo surge en el plano institucional de las reglas que rigen Ja actuacién del érgano, sino también de las que pre- determinan la actividad del sujeto. En Espafia, Garcia TreviJANo Fos, advertido de esta dualidad opta por la denominacién de capacidad para determinar el complejo de facultades y atribuciones de una persona piblica estatal ** lo cual no consideramos correcto en atencién a las obvias diferencias existentes entre la capacidad, reglada por el derecho privado, y la competencia, cuya regulacién estara nor- mada por el derecho publico (administrativo y constitucional) y cuyas notas peculiares sefialaremos se- guidamente. A nuestro juicio entonces, la competencia es el conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los érganos y sujetos estatales.(*) Por otra parte, estimamcs que la amplitud de la nocién (al extenderla a los sujetos estatales) se justifica atin m&s en aquellos. ordenamientos constituciona- les como el nuestro, basados en el sistema federal ™*™*, 8 Garcia Trevizano Fos, Jost Antonio: Op. cit, T? I, pag. 381. y en nuestro pais, en postura similar: Fionins, BaRto- Lomi A.: Manual de Derecho Administeativo, T? I, pig. 230, Buenos Aires, 1968. 20% Nuestros tretadistas utilizan el concepto competencia pata referirse exclusivamente af ¢onjunto de facultades del érga no administrativo; Dizz, Mantet. Mania: op. cit., T? IL, pag. 2 Marntorr, Micuet’S.: op. cit, T? Il, pag. 542; Goroitto, Acustin A.: op. cit. pag. 258; Front, BARTOLOME A.: op. cit. Tel, pag. 230, (*) Sobre otras nociones: Cassacne, Juan Cantos: De- recho Administrative, T? 1, pig. 194 y sigtes., Buenos Aires, 1977,190 Ta comperencta En consecuencia, al analizar el requisito de competencia en el acto administrative habré que tener en cuenta la correspondiente al sujeto estatal y al érgano ins- titucién *, Con el objeto de diferenciar la competencia de la capacidad suele afirmarse también, que a contrario de Jo que acontece en el derecho privado, en el derecho administrativo. la competencia es la excepcin y la incompetencia Ja regla, en virtud que siempre se requiere un texto que reconozca la aptitud del drgano o sujeto estatal para emitir validamente un acto ™*. Recientemente Linares ha refutado esta postura en las dos variantes que este autor denomina respecti- vamente postulados de la “permision expresa” (que sélo admite que exista competencia del sujeto u érgano cuando una norma expresa lo prescribe) y postulado de la “permisién amplia” (que sostiene que el érgano o ente administrativo se halla facultado a hacer todo lo que implicitamente surja del texto expreso) *. Sostiene al respecto que el axioma ontolégico de la libertad rige tanto con relacién a las personas fisicas o ideales, como frente a los sujetos estatales y sus érganos, y que si Dien el principio de la juricidad exige para que exista competencia en el sujeto u Grgano que una norma lo establezca, una vez creada wita persona juridica piblica estatal ®, ésta y sus érganos pueden hacer todo lo 521 Sobre el concepto de érgano: véase: Manensiorr, Mi- ut. S.: op. cit., T? I, pags, 492-493. 8 ‘Waine, Marcet.: Droit Administeatif, pig. 452, Parts, 1963; Diez, Manust Maria: op. cit., T? Il, pag. 34: Manign- Horr, Micuet S.: T? I, pag. 544, Ver también: GonzAuez Anzac, Rarazt. M,: La competencia de los érganos administeativos, El Derecho, T* 49, pag. 888. 29 Liwanés, JUAN FRANcisco: La competencia y los posta: lados de i peemision, ex Revists Angeatinn de Derecho Adai- nistrativo, Ne 2, pags. 14 y sigtes., Buenos Aires, 1971. #0 Debemos aclarar que Linares emplea Is expresién “per-Js comverexci 191 no prohibido dentro de sus respectivas competencias (axioma ontolégico) *. Si bien no aceptamos una asimilacion entre la competencia y la capacidad de las personas fisicas, como to postula Lrvares, reconocemos que la competencia en el derecho pablico cumple una funcién muy similar a la capacidad de las personas ideales o juridicas en lo que sespecta a la observancia del principio de la especialidad que debe régir Ja actuacion de los sujetos y érga- nos estatales **. En cambio, se distingue por las notas propias de neto corte publicistico que informan su ré- gimen juridico. La competencia se clasifica de la siguiente manera: a) En razén de la materia: Es la competencia por la cual el derecho objetivo (constituci6n, ley, reglamen- to) adjudica una serie de funciones y atribuciones a los érganos y sujetos estatales para la realizacién de las tareas que se le encomienden. Como ya hemos visto rige en esta cuesti6n el principio de la especialidad, por sona colectiva publica” que preferimos no utilizar en el texto fen virtud de que entendemos que la competencia se refiere a Sujets w Gxganos extatles y no todos los sets pics son estatales. 31 Linanss, JuAN FRANCISCO: op. cit., pag. 32, quien con relacién al que se denomina convencionalmente postulado de Ia permisién expresa sefala que el mismo “que sienta una regla de interpretacién sestrictiva de la competencia del ente 0 sus Srganos, no es sino un enunciado que sustenta una valorizacién jus-liberal, que si bien vale todavia no lo es con el rigor propio del estado individualista”” (op. cit., pag. 32). 3® Drez, Manuzz Maia: op. cit, T? II, pag. 35; Ma- mexnors, Micusi S.: op. cit. TY 1, pag. 545; Linares, Juan Francisco: Poder discrecional administrative, pags. 89 y sigtes.. Buenos Aires, 1958; Savacués Laso, Enrique: op. cit, T¥ I, ig. 198. Este dltimo autor expresa que ‘salvo las probibiciones Belles, las personas jusidicas solo pueden actuar para les fines que motivaron sti creacién’”192 La COMPETENCIA cuyo mérito cada érgano o sujeto estatal tiene competencia para realizar todo aquello que se encuentre vinculado al cumplimiento de jos fines de su creacién. b) En razén del lugar: Se refiere a la division de Ia competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan el campo de accién del érgano o sujeto estatal. Asi-puede ocurrir que dos sujetos (Ej., Provin- cias) que tengan atribuida una competencia idéntica por razén de la materia (V.gr., en nuestra Constitu- cién Nacional) distingan su competencia por razon del territorio. c) En razén del grado: Este tipo ds ompetencia que también se denomina competencia vertical, aparece vinculada a la jerarquia™. La organizacién administrativa se integra generalmente en base a una estructura pitamidal, en cuya cispide se halla el 6rgano superior, estando constituida por un conjunto de gradas jerarquicas, cuyo rango decrece a medida que se ale- jan del 6rgano superior. El yrado resulta entonces la posicién que el érgano tiene en Ja estructura je- rarquica ™*, d) En razén del tiempo: Puede acontecer que la competencia se halle sujeta a un plazo de duracién, ven- cido el cual cesa la misma, o bien, que corresponda a partir de ‘cierto término. En tal sentido se ha sefialado que un funcionario piblico carece de competencia antes de la publicacién de su nombramiento ™. Tanto en la doctrina como en las distintas regu- Jaciones que el derecho positivo ha instrumentado en nuestro pais se han. establecido una serie de reglas juridicas en materia de competencia que conforman un = Diez, Manuet, Mania: op. cit., T? II, pags. 35-36. #4 Savacués Laso, Enmique: op. cit., T? I, pag. 197. ‘8% Laupapiae, Anpaé pe: Traité élémentaire de Droit Ad- ministeatif, 5 ed., pag. 256, Paris, 1970,La comrsrecta 193 regimen de naturaléza publicistica. Las fundamentales son las siguientes 1) La competencia debe surgir de una norma, de rango constitucional, legal o reglamentario **. 2) Su ejercicio constituye una obligacién para el érgano © sujefy estatal ®” y es irrenunciable** en atencién al interés piblico que motiva su establecimiento™. 3) En principio es inderogable o improrrogable salvo que la avocacién o delegacién fueren procedentes. En nuestro concepto, la regla de la improrrogabili- dad de la competencia no debe mantenerse respecto de Ja competencia por raz6n del grado, donde precisamente lo normal y comin es que procedan tanto la avoca- cién como la delegacién, Tal es el principio, que creemos que debe mantenerse so pena de quebrar la flexibilidad y dinamica que debe poser toda organizacién administrativa, a pesar de que en la doctrina la mayoria de los. tratadistas —respecto de la delegacion— requieren la existencia de un texto legal que lo autorice **. 9 Ley 19.549, Art. 3°: Ley 7647 de la Provincia de Buenos Aires, Art. 3%; Ley 5350 de la Provincia de Cordoba, Ast. 3° See Maceo aioe 2 Tr Il, pag. 543; Ley 19.549. rt. 3%, #8 Diez, Manust Maria: op. cit., T? Il, pag. 31 in fine: Ley 5350 de la Provincia de Cérdoba, Art. 3°. 89 Aussi, RENATO: op. cit., T? I, pags. 100 y 101. © Goronro, Acustin A.: El derecho administrative de la ‘economia, pag. 87, Buenos Aires, 1967; dicho principo aparece reconocido en: la ley nacional de procedimientes administrativos Ne 19549 (Ar. 39) y Ley 5350 de la Provincia de Cérdoba (Art. 3°). 84 -Véase: Gorom.to, Acustix A.: op. cit. pag. 97. (1) Ampliar en: Bezzi, Osvauoo M.: La competencia det organo administrative, en Acto y Procedimiento Administrativo, pigs. 24-29. Buenos Aires. 1975,i98 La conperenca Tratndose en el caso de la delegacion de nica de organizacién que no produce una modificacién en Ia estructura administrativa en virtud de su caracter transitorio que rige determinadas competéncias * estimamos inconveniente la norma de Ja ley nacional de procedimientos administrativos que prescribe para. su procedencia la autorizacién expresa* no obstante que la practica y las tendencias legislativas existentes en nuestro pais han admitido —por via general— la facultad de delegar determinadas competencias™*, Sin embargo, también debemos reconocer que la circunstancia que dicha norma no exija una “ley” en todos los casos reduce la magnitud del problema, en cuanto podran de- legarse atribuciones por un Decreto o Resolucién. Sobre la avocacién, que consiste en la facultad que tiene el superior de tomar el ccnocimiento y decision en un asunto cuya competencia pertenece al inferior, ella es la regla general en esta materia y asi lo reconoce el art, 3° de la Ley 19.549 al prescribir que “la avocacién sera procedente a menos qne una norma expresa disponga lo contrario”. Frente a jas dudas que puede sus- citar la interpretacién literal de la norma citada esti- ‘mamos necesario puntualizar que la avocacién no sélo sera improcedente cuando una norma lo prohiba sino: a) cuando la competencia resulta atribuida al 6r- gano en virtud de sina idoneidad especifica #© Garcia Treviyano Fos, Jost ANToMio: op. ci pag. 390; Dros, Jos Ropento: La desconcentracién trativa, en J. A. N* 3769, pag. 11. #45 Ley 19.549, Art. 3°, 4 Lo expuesto rige s6lo para la delegacién en sentido es- trieto, ya que la denominada imputacion funcional: —que se di exclusivamente en el orden jerérquico— no estaria alcanzada, fen nuestra opinién, por la exigencia de autorizacién expresa.La carscwpap 195 (Ej., la competencia de la Procuracién del Te~ soro de Ja Nacion) “*; b) en los supuestos que la competencia derive de Ja Constitucién 0 de una ley dictada en su consecuencia (Ej., el refrendo ministerial que no puede ser substituido por el Poder Eje- cutivo) . B) Capacidad del agente piiblico del administrado. En el acto administrative, no solamente hay que analizar Ja capacidad del agente piblico (persona fisica a través de la cual el érgano estatal exterioriza’ su voluntad) sino también, en el caso de que el acto sea bilateral en su formacién o efectos, la capacidad que corresponda al particular o administrado. Como regla general en ambos casos se aplican las normas del Cédigo Civil en materia de capacidad de hecho o de derecho ™* sin perjuicio de la regulacion especifica que efectuara el derecho administrative. en atencién a su cardcter local o provincial. En cuanto a la aptitud del administrado para actuar en el campo del derecho piblico compartimos la postura que sostiene que en tales casos no se trata de una capacidad diferente a la juridico-privada que re- gula el Codigo Civil *”. 3 Vitucas Basavitnaso, Bensamfx: Derecho Adminis- trativo, T? Il, pag. 262, Bs. As., 1950; Masenstore, Miourt. S.: ‘op. cit., T? I, pag. 547. En contra: GonzAvez Arzac, Rawat Mz: op. cit, pag. 887. ‘40 Mantenxore, Micuet. S.: op. cit., T? I, pags."284 y siguientes; Diez, Maxugz Maria: El acto administrativo, pags. 190-191, respecto de la incapacidad natural del agente pablico. Pe Marrennore, Micuet S.: T? Il, pag. 288.196 La causa 5. La causa como elemento del acto administrativo. La elaboracién de la teoria de la causa (objetiva) del acto administrativo pertenece a este siglo, siendo Hauriou uno de los primeros doctrinarios —que al comentar la jurisprudencia del Consejo de Estado fran- cés— utilizé la nocién de causa para integrarla en un elemento aut6nomo del acto administrativo ™*. Asi, en el arrét “Blanchard”, que se refirié al traslado de un agente piblico a otras funciones, la Ad- ministracién invocé como antecedente de hecho para justificar el dictado del correspondiente Decreto, la cizcunstancia que tal traslado obedecia a una peticion propia de dicho funcionario, la cual, al no existir, dejé hhuérfano de causa al pertinenté acto administrative“ em razon que faltaba e] presupuesto factico que justifi- cara su existencia, En el derecho administrativo, la causa, como elemento auténomo del acto, constituye uno de los’ puntos mas controvertidos de la teoria del acto administrativo. Desde quienes como ZaNosmNt conceptiian que la causa no es un elemento esencial ni auténomo del acto, sino un requisito de la voluntad 0 modo particular de ex- presién de la misma“, hasta aquellos autores que postulan una identificacién de la causa con el fin de interés piiblico que debe perseguir el acto *, se han formulado 243 Hauziou, Maurice: Précis de Droit administratif, pag 430, Paris, 1927, al comentar, los casos “Trepont” (1922) “Blanchart” (1923) y “Lefranc” (1926). #8 Hauniou, Maurice: op. cit, pai 430, 0 Zanosint, Guipo: Corso di Diritto Amministeativo, pag. 247, Milan,’ 1958, ®t Boooa, Piero: La nozione di causa juridica della rtani- {festazione di volonté nel diritto amministrativo, pags. 45 y sigtes. ‘Turin. 1933.196 Ta causa 5. La causa como elemento del acto administrativo, La elaboracién de la teoria de la causa (objetiva) del acto administrativo pertenece a este siglo, siendo Hauriou uno de los primers doctrinarios que al comentar la jurisprudencia del Consejo de Estado fran- cés— utilizé la nocién de causa para integrarla en un elemento auténomo del acto administrative ™*, Asi, en el arrét “Blanchard”, que se refirié al uaslado de un agente pablico a otras funciones, la Ad- ministracién invocé como antecedente de hecho para justificar el dictado del correspondiente Decreto, la circunstancia que tal traslado obedecia a una peticion propia de dicho funcionario, la cual, al no existir, dejo huérfano de causa al pertinenté acto administrativo *” en razén que faltaba el presupuesto factico que justifi- cara su existencia. En el derecho administrativo, la causa, como elemento auténomo del acto, constituye uno de los puntos més controvertidos de la teorfa del acto administrativo. Desde quienes como ZANOBINI conceptiian que la causa no es un elemento esencial ni auténomo del acto, sino un requisito de la voluntad © modo particular de ex- presién de la misma™, hasta aquellos autores que postulan una identificacién de la causa con el fin de interés Ptiblico que debe perseguir el acto *', se han formulado sts Hauniou, Maurice: Précis de Droit administratif. pag. 430, Paris, 1927. al comentar los casos ““Trepont” (1922) “Blanchast” (1923) y “Lefranc” (1926). © Hauniou, Maurice: op. cit., pag. 430. ss" Zanosint, Guipo: Corso di Diritto Amministeativo, pag. 247, Milan,” 1958, ®1 Boopa. Pirro: La nozione di causa juridica della sna festazione di volonté nel diritto amministeativo, pags. 45 y sigtes., Turin, 1933,ha causa, 197 las teorias mas diversas **. En una postura anticausalista se ubican GIANNINI y Atzssi, El primero de ellos, sostiene que la teoria de la causa carece de aplicacion en el derecho administrativo en virtud de que el acto administrativo es tipico en cada uno de sus elementos, lo cual significa que la voluntad se halla en conexién necesaria con los moti- vos y presupuestos, de los cuales no puede ser aisla- da**, Por su parte ALEsst, que realiza un ataque fron- tal a la teoria de la causa (como fin de interés piblico) entiende que siendo el interés piiblico un limite positivo ala potestad de accién de la Administracién como con: dicién de la “legalidad sustancial" del acto, tal requisito no tiene nada que ver con ja causa del negocio juridico privado ™, Para nosotros, en concordancia con un sector de la doctrina ** el derecho positivo vigente en el orden nacional ** y la reciente jurisprudencia de la Corte Su- prema de Justicia de la Nacién*’, la causa consiste en las circunstancias y antecedentes de hecho y de dere~ cho que justifican“el dictado del acto administrativo. #2 Una sintesis de las distintas doctrinas puede verse en: Diez, Manuet Maria: El acto administrative, pags. 211 y tes; Savacués Laso, Enrique: op. cit T? I, pag. 445: Auessi, Renato: op. cit., T? I, pag. 277. #5 Grannint, Massimo Severo: Lezioni di diritto amminis« trative, pags. 316 y sigtes., Milén, 1950. 354 Axzsst, RENATO: op. cit., T* I, pigs. 278-279. #9 Marrennorr, Micuet $.: op. cit.. Te I, pag. 294: Sa- vyacuts Laso, Enrique: op. cit. T? L, pag. 447; Fiownt, Bar- ToLomt A.: Teoria juridica dei acto administeativo, pag. 114, Bs. As., 1969; Rivero, JEAN: op. cit. pag. 229; Vevet, Geoncks: Droit Administratif, pig. 151; Wauine, Maxcet: op. cit., pags. ‘472-473; Gannipo FALLA, FERNANDO: op. cit., pag. 483. 880 Ley 19.549, Art. 7?, inc. b). 81 Caso “Hochbaum”, Revista El Derecho, T° 40, pag. 425.Ta causa, 197 Jas teorias mas diversas **, En ‘una postura anticausalista se ubican GIANNINI y Auzsst. El primero de ellos, sostiene que la teoria de la causa carece de aplicacién en el derecho administrativo en virtud de que el acto administrativo es tipico en cada uno de sus elementos, lo cual significa que la voluntad se halla en conexién necesaria con los moti- vos y presupuestos, de los cuales no puede ser aisla- da. Por su parte AxEsst, que realiza un ataque fron- tal a Ja teoria de la causa (como fin de interés péiblico) entiende que siendo el interés pablico un limite positivo a la potestad de accién de la Administracién como con- dicién de la “legalidad sustancial” del acto, tal requisito no tiene nada que ver con la causa del negocio juridico privado ™, Para nosotros, en concordancia con un sector de la doctrina ** el derecho positivo vigente en el orden nacional ** y la reciente jurisprudencia de la Corte Su- prema de Justicia de la Nacion*", la causa consiste en Jas circunstancias y antecedentes de hecho y de dere- tho que justifican él dictado del acto administrativo. 382 Una sintesis de las distintas doctrinas puede verse en: Diez, Manuet. Marta: El acto administrativo, pags. 21 y sigtes; Savacuts Laso, Enrique: op. cit, T? I, pig. 445: Axesst, Renato: op. cit., T? I, pag. 277. 88 Grannint, Massimo SeyERo: Lezioni di dicitto amministrativo, pags. 316 y sigtes., Milan, 1950. *34 Arssi, Renato: op. cit. T? I, pigs. 278-279. 28 Manienniore, Micuet S.: op. cit. T? II, pag. 294: Sa- yacués Laso, Enrique: op. cit, T? I. pag. 447; Fiorini, BAR~ ToLoME A.: Teoria juridica del acto administrative, pig. 114, Bs, As., 1969; Rivero, JEAN: op. cit.. pag. 229; Veoe., GEoxcEs: Droit Administratif, pag. 151: Watins, Marcet: op. cit.. pags. 472-473; GaRnio0 FALLA, FERNANDO: op. cit., pig. 483. 0 Ley 19.549, Art, 79, inc. b). 8% Caso “Hochbaum”, Revista El Derecho, T? 40, pag. 425.198 Ta causa La teoria de la causa en su formulacién objetiva nada tiene de comtin con las distintas teorias elabora- das en el derecho privado**. En el derecho administrativo, lo que interesa en realidad, a los efectos de man- tener la juridicidad del acto, es la raz6n de ser “‘objetiva’’ que justifica su emisién, aunque en el fondo constituye también una’ respuesta al por qué de su dictado. Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la palabra causa, carecen de aplicacién en el derecho administrativo. Tanto la causa final como la causa fuente del derecho civil, que se refieren a la causa de las obligaciones, trasuntan diferentes contestidos conceptuales, Asi, resultan inaplicables tanto las con- cepciones subjetivistas acerca de la causa que estable- cen, siguiendo a Domat —por ejemplo— que la-causa de la obligacién de cada una de las partes es la obligacion de la otra ™* como las tesis objetivas del detecho privado, que ponen el acento en los resultados del acto considerados en si mismos 0 e:: la raz6n econémica juridica que anima el negocio ™. Con relacién a Ja “causa fuente”, no obstante reconocer que deviene del concepto‘aristotélico de la causa “éficciens”, debemos reconocer ciertas diferencias que obedecen a la distinta configuracion de los derechos piblico y privado. En el derecho privado se utiliza la expresién causa fuente para aludir al origen de las obligaciones, enten- #6 Vease: Busso, Epuarno B.: Cédigo Civil Anotado, T? IIL, pags. 116 y sigtes., Buenos Aires, 1949; VipEA EscaLApa, Expenico: La causa final en el derecho civil, pags. 3 y sigtes.. Buenos Aires, 1968: Riser, Grorces y BOULANGER, JEAN: Tra- tado de Derecho Civil, T* 1V, Volumen 1, pags. 179 y sigtes.. trad. del francés, Bs. As., 1964. 3! Ver: Ripert, Gzonors y BouLaNorr, JEAN: op. cit. ‘Te IV, Volumen I, pag. 186, ‘4 Busso, Eouarco B.: op. cit., T Ill, pag. 134.Jha causa 199 diendo por tales: el contrato, el delito, el cuasi-delito y la key. En el derecho administravivo, se emplea en cambio _ la castSREECSGMEPCREEHS ES aealloy dig: - ‘categepet en epronerealeetereaet Cares SevOe TET, acto administrativo (acto juridico en suma) y no de la obligaci nacer del’ mismo, de la ley o del reglamento, es decir, a la serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican el dictado de} acto. Si se pretendiera hablar de “causa fuente” en el dercho administrativo en el sentido que le asigna el derecho civil, es decir en el campo de las obligaciones, habria que sefialar que la obligacién del administrado. tiene, por ejemplo, arigen en el acto administrativo o en las normas legales o reglamenterias, pero no en Jos an- tec de derecho eset eae len al acto. ecedentes de hecho oe eT istiicen sy existence, su existencia. Menos aiin, puede asimilarse la causa objetiva del acto administrativo al concepto que los civilistas denominan causa-motivo donde lo que se tiene en cuenta “es la razén puramente individual y contingente por la cual una persona ha contratado” *". Tal_es la raz6n que nos lleva a preferir para la nominacién del elemen- to-que estamos analizando el término causa a la pala- Seouve™= a Saat Desde otro punto de vista, tampoco aceptamos Ta #* Conf, Rivewt, Georces y Bourancer, JEAN: op. cit. Tr IV. Vol. I, pig. 187. 88 Como lo denomina un sector de la dectrina francesa. ‘Waune, Marcet: op.cit., pag. 472; Rivero, JEAN: op. cit. pag. 229; LAUBADERE, ANDRE DB: op. cit.. T* I, pigs, 506-507. doctrina que ha seguide Savacués Laso (op. cit., Te T, pag. 447). Por su parte Marisnorr emplea indistintamente la ex- resign causa 0 motivo (op. cit., T? I, pag. 294).200 La causa postura de quienes engloban ecu sala ad 1 <_ “ni de la doctrina que sostiene que la causa te en te epsom 30 que debe | . ep resis, al regularse su “Beetacion como un requisito de la declaracién de voluntad; ello se traduce en un problema meramente verbal, ya que en definitiva, la nocién de causa objetiva sera considerada como un ingrediente del acto que se ubica en Ja voluntad *. Rechazamos también Ja segunda tesituza, es decir. la que postula qué Ta catisa es el fin de interés piblico_ “Ya que como se ha afirmado, éste dltimo actéa “como condicionante de Ja actividad ‘administrativa” *° constituyendo un elemento auténomo del acto con las peculiaridades del derecho pablico, cuya nocién conceptual desde el plano metodolégico— resulta mas conve- niente describir en forma separada, utilizando para ello el término “finalidad”, Resulta inctestionable a nuestro juicio entonces, que Ia elaboracién de Ia teoria de la causa (objetiva) y su fclusi como un elemento esencial, auténomo y distinto del acto administrativo, configur yEeso en Je ciencia del. derecho admi vo, sia dej jar de _ econocer Ja importancia . a ees ae la jurisprudencia cox ya, en la aplicacién de la teoria al a no de la realidad) la bondad de la postura que pro- piciamos sobre este elemento del acto administrativo. 38 Zanowini, Guibo: op, cit, T? I, pag. 247; Fracoa, U.: Gli atti amministrativi, pag. 28, Turin, 1952. 34 Diez, Manus Masia: Derecho Administrative, Tr U1, pig. 257. «8 Gonoitto, Acustin A.: El acto administrative, 2° e., pags. 292-300. jg Ganmioo Fatt, Fianano: op. et 1 pags. 487- 488,Ex OnseT0; REQUISITOS 201 6. El objeto y sus requisitos. EI objeto 0 contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto decide, certifica u opina ™ a tra- vés de la declaracién pertinente “*! Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecera predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que el acto fiiera consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, atin cuando la Administracién’ disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la juridicidad ™, En materia de objeto, la doctrina nacional ®? fundada principalmente en la normativa que’ el Cédigo Civil prescribe en materia de actos juridicos (Art. 953 Cod, Civil) ha estructurado una serie de requisitos cuya’ ausencia genera la invalidez del acto, los cuales también han tenido su reconocimiento por parte de autores ex- tranjeros **. Asi, el objeto o contenido del acto administrativo #T Conf. Goronto, Acustin ‘A.: op. cit. pag. 244; LANor, Guwo y Poranza, Grusepre: Manuale di Dicitto Amministea- tivo, pag. 199, Milan, 1971. " Diez, Manuzt Magia: op. cit, 'T* Ul, pégs, 260-261. 4% En sentido similar: Diez, Manuet, Masia: op. cit., T? I, pag. 261; Prar, Jurio A.: De la desviacin de poder, pag. 52, Montevideo, 1957. 3 51 Maniensore, Micuet S.: T? IL, pag. 300; Diez, Ma- siuet Mania: El acto administratioo, pags. 231 y sigtes.s Gon- pinto, Acustin -A.: op. cit., pags. 247 y_sigtes. entre otros: véase también Ley 19.549, Art. 7%, inc. e). 21 Ranecterti, OxEstE: op. cit, pag. 9 Ennique: op. cit, T? I, pag. 444. savacués Le‘Eb onsero: REQUISITOS 204 6. El objeto y sus requisitos. EI objeto 0 contenido de! acto administrativo consiste en lo que el acto decide, certifica u opina™ a tra- vés de la declaracién pertinente “*! Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrative aparecera predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que el acto fiiera consecuencia del ejercicio de facullades discrecionales, atin cuando la Administracion’ disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la juridicidad ™, En materia de objeto, la doctrina nacional * fundada principalmente en la normativa que el Cédigo Civil prescribe en materia de actos juridicos (Art. 953 Cod. Civil) ha estructurado una serie dé requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto, los cuales tambié: han tenido su reconocimiento por parte de autores ex- tranjeros Asi, el objeto 0 contenide del acto administrativo 8" Conf. Gorpito, AcustiN “A.: op. cit,, pfig. 244; Lanpt, Gutwo y Porenza, Giuserrz: Manuale di Diritto Amministra- tivo, pag. 199, Milan, 1971. "% Dirz, Manuet Mania: op. cit., T® Il, pags. 260-261. ean Es fede nf Dinz, MANUEL Mania: op: cit, . , pag. 261: Pra, Juuio A.: De la desviacion de poder, pag. 52. Montevideo, 1957. 5 #1 Mamenore, Micus S.: T? Il, pag. 300; Dinz, Ma- Hugi Maria: El acto administrativo, pags. 231 y sigtes.: Gor- pinto, Agustin A.: op. cit., pags. 247 y sigtes., entre otros; véase tambien Ley 19.549, Art. 7", inc. e). 371 RaNBLLETiL, Oreste: op. cit, pag. 98: Savacuis L> Ennique: op. cit,, T? I, pag. 444.202 Forsta pet AcrO ApatrsisteaTIvO debe ser: a) licito; b) cierto y determinado; c) posible fisica y juridicamente; d) razonable y e) moral **. Lo esencial de! objeto es su conformidad con el derecho objetivo, tanto es asi que en algunos paises como Francia se denomina al vicio que afecta este elemento como violacién de Ia ley. La ilegalidad puede consistir tanto en la violacién de la ley formal, como en lade la Constitucién o de un reglamento. En cambio, consideramos que las circulares internas no pueden incidir en el objeto del acto para juzgar su conformidad con el- derecho objetivo, en cuanto fas mismas tienen, en principio, efectos en el plano interno de la Adminis- tracién™, La aceptacién de Ja solucién contraria, de- jaria prdcticamente sin proteccién los derechos e inte- xeses de los administrados que no conocen la mayor parte del contenido de tales actos inter-organicos, aparte de que no existe ninguna presuncién legal acerca de su conocimiento, como acontece respecto de las leyes y reglamentos a través de la funcién que cumple el sistema de publicidad. 7. La forma: concepto, trascendencia y peculiaridades que reviste en el derecho administrativo. Para que la-voluntad humana sea captada por el derecho y se traduzca en un acto juridico es preciso que se opere la exteriorizacién de la misma al mundo 872 Para Mantennor® Ja “moralidad constituye un elemen- to autnomo del acto administrativo” (véase: op. cit.. T? Il, pags. 345 y sigtes.). Para nosatros, en cambio, la moralidad es un requisito del elemento objeto, = En contra: Gorpio, Acustin A.: op. cit. pag. 245. ‘Supongamos, en efecto, que hubiera una circular interna de la Administracién que prohibiera adquirit otros elementos de ofi- ina que no fueren de un tipo determinado. ;La contratacién de ‘tra clase de elementos constituirii un acto violatorio del obje-Forsta pet: Acro ADMINISTRATIVO 203 externo, La exteriorizacion de la voluntad al plano juridico recibe el nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrative, en miras a la consecucién de un objeto determinado a través de una finalidad de interés ptiblico. No es-dable concebir por tanto, la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera sea ésta (escrita 0 verbal), por lo que cabe sostener que la forma constituye un requisito esencial de validez del acto administrativo. Sobre el concepto de forma en el acto administrativo la doctrina acusa también aqui sus discrepancias. Mientras un sector eircunscrite el concepto de forma ‘a una acepcién estricta, entendiendo por tal la decla- racién de voluntad una vez formada“*, o sea, la que debe observarse o se observa al emitir el acto, otros tratadistas sostienen que ella comprende también el procedimiento de formacién de la voluntad administrativa"* y las distintas maneras como el acto cobra publicidad frente a los administrados™". Para nosotros, el elemento que analizamos se integra no solo con las tormas de la. declaracién, sino tivo reglado? Entendemos que no, no solamente por las razones ‘que damos en el texto, sino porque la solucién ccatraria conduce ‘al absurdo y obligaria al co-contratante al conocimiento de todas las disposiciones internas de la Administzacién. #4 Lucierept, Rozznto: L'atfo amministratiio nei suo! ele~ menti accidentali, ‘pig. 18, Milan. 1963; Savacuts ‘Laso, Ex- taue: op. cit, Te I, pag. 458; Fioxmnt, BartoLomé A.: op. cit. Trl, pags. 335-337. 5 Mamenniorr, Micust S.: op. cit., T* I, pag. 301. 880 Gonpito opina en cambio que Jas formas y requisitos anteriores al dictado del acto no integran el elemento, forma constituyendo defectas 0 vicios en Ia preparacién de la voluntad administrativa (op. cit,, 1° ed., pag. 148). 3%) Dugz, Manus Mania: op. cit., T? II, pag. 268.204 Forata prt, 4070 aparsisrmantvo también con aquéllas que corresponden tanto al procedimiento de integracion de la voluntad en el acto administrativo como a los requisitos de publicidad nece= sarios para su vigencia Tal posicién Ja fundamos en que los requigitos del procedimiento y los relativos a Ja publicidad constituyen requisitos “formales” del acto administrativo ex el sentido que implican la exteriorizacién de Ja voluntad estatal, Por otra parte, también es obvio, que los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no de la voluntad propiamente dicha, que se juzgan de la misma manera que los defectos de la declaracién. Estimamos realmente, que no repotta utilidad teo- rética la distincién entre forma y formalidades, que un sector calificado de la doctrina tradicional acoge ** aunque se reconozea que las formalidades integran los. requisitos “formales” del acto". La significacién y trascendericia que tienen las formas en el derecho administrativo es muy superior a la que ellas asumen en el derecho privado. En efecto, el formalismo administrativo, cuya raiz histérica se encuentra en los comienzos de la propia disciplina *” cumple con una funcién diferente que el formalismo del derecho civil o comercial, donde lo que se trata de tu~ telar es la seguridad juridica 9 ia aceleracion del trafico mercantil. a8 Savacués Laso, ENRique: op. cit., Te II, pag, 458. 31 Atgsst, RENATO: op. cit, ‘T? Il, pag. 276. %© Como consecuencia “de un Estado que desconfiaba’ de Useros, Entaue: Los requisitos de istrativos, Anales de Ia Universidad de Marcia, 1949-1950, cit. por Garzibe AEEA: op. cit., pag. 501) (*) En contra: Zeuava, Sim6N E.: Forma del acto admi« nnistrativo, en Acto y Procedimiento Administrativo, pags. 62- 163, Buenos Aires, 1975Forata Det sero asustsmerive 205 Varias son las razones que confluyen para atri- buit esa gran importancia a las formas en el derecho administrative. En primer lugar, el sistema de controles reciprocos que se instaura entre los érganos que ejercen el poder estatal (ejecutivo, legislative y judicial) tiene como presupuesto implicito el formalismo administrativo, precisamente como una garantia para la eficacia del control y para el mantenimiento del principio de la legalidad. Pero ademas, el formalismo no solamente aparece exigido en la ctispide del poder del Estado puesto que de su observancia dependen los sistemas de control interno que se establezcan en la érbita de cada érgano estatal, especialmente en el Poder Ejecutivo, cuyos actos. desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, son Jos que en mayor medida interesan a nuestra disciplina. La funcién que cumplen ias formas en el derecho administrativo, es muy distinta a la que ellas tienen en el derecho privado™, Al respecto, la doctrina se halla conteste en sostener que en el derecho administrativo las formas cumplen fundamentalmente una funcién de garantia * tanto de los derechos de los administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en Ja actividad administrativa *™. Los tratadistas de nuestra disciplina atin po se han 2 Donde cumplen ia funcién de proteger la seguridad juridica, ja tutela de determinadas situaciones individuales que interesan.al Estado, o bien en el derecho mercantil, la rapidez y aceleracién de las operaciones comerciales. am Axzsst, RENATO: op. eit., T? I, pag. 273; Serrano Gul- avo, Enrique: El trdmite de audiencia en el procedimiento administrativo, Revista de Administracién Publica, N° 4, pags. 120 y sigtes., Madrid. 1951. 28 Vease: Garnipo FALta, FERNANDO: op. cit., T? I, pags. 500 y sigtes.; Bretsa. RaPagt: op. cit., T? I, pag. 84.206 Fors pet, Acro abstrsisreartvo puesto de acuerdo acerca de si se aplica el principio de Ja libertad formal para el acto administrativo, de manera similar a lo que acontece en el campo de relaciones regidas por el derecho privado. Asi, mientras hay quienes sostienen que tal principio no rige en el derecho administrativo donde la observancia de Ja fornia es la regla* o de la forma escrita al menos ™, otros consideran que debe aplicarse la regla de la libertad de la forma, salvo que una norma expresa establezca lo contrario *. Sin embargo, se ha afirmado, que la discrepancia que sobre este punto presenta Ja doctrina aparece morigerada por las distintas excepciones que admiten tanto los-sostenedores de la regla de Ia libertad formal como quienes defienden el principio inverso™. En nuestra opinion, el acto administrativo debe expresarse como principio general por escrito, y sdlo por excepcién pueden admitirse otras formas de docu- mentar la voluntad administrativa. (Ej., la forma verbal en las érdenes que dictan los agentes de policia), cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o exigieren. Tal principio, que resulta fundado en la funcién que las'formas desempefian en el derecho administrativo, aparece expresamente corroborado en el estado = Savacués Laso, Enrique: op, cit, T? I, pag. 458: Bussa, Rarakr: op. cit,, T? Il, pags. 67-68: Romano, Sani: Corso di dtio amminisiative, pags. 261-263, 3 ed Padova, 1937. 8 Garnipo Fata, Fennanvo: op. cit, TL, pig. 512: RANELLETTI, ORESTE: op. cit, pags. 135 y sigtes Lanot, Guino y Porenza, Giuserre: op. cit., pag. 200; Vzpet, GEORGES: op. sit, pag. 151. 28 Maniennorr, Micuet S.: op. cit. T? IL, pag. 312: Axesst, Renato: op. cit, T? I, pag. 274; Zanonini, Guiwo: op. cit., T? I, pag. 252. 881 Axess, Renato: op. cit., T? I, pag. 273.Fora DEL ACTO ADMINISTRATIVO 207 actual del derecho positivo argentino, que sigtiendo la tendencia ya impresa en la legislacion espafiola “* ha acogido la regla de que el acto administrativo debe expresarse en principio por escrito ™. Pero dentro de tal principio, la Administracién Publica tiene libertad para elegir la forma mas adecuada para el dictado del act, si bien la existencia de abundantes y distintas disposiciones administrativas han reducido el margen de libertad formal. Ello se advierte en materia de los diferentes procedimientos esta~ blecidos para la seleccién del co-contratante, donde por ejemplo— si la norma requiere una forma taxa- tiva (V.gr., Licitacién Publica), la Administracion no puede acudir a otro procedimiento selectivo. En el plano de la excepcién al principio de que el acto administrativo debe extericrizarsé por escrito, cabe sefialar atin una serie de supuestos (aparte del acto verbal), que no dejan de tener su trascendencia e importancia en la actuacién administrativa contempordnea. En tal sentido, el derecho admite excepcionalmente que la instrumentaci6n de la voluntad administrativa se opere en los siguientes supuestos: a) Silencio o ambigiiedad. En el orden nacional, en concordancia con lo tenido por la doctrina se admite que la conducta omisiva #89 Ast, 41, inc. 1, de la Ley de Procedimiento Administra~ tivo de Espaiia que prescribe: “Los actos administrativos se pro- duciran o consignarén por escrito cuando st naturaleza 0 cit- cunstancias no exijan ¢ permitan otra forma més adecuada de expresién y constancia”. ssi Art, 8° de la Ley Nacional de Procedimientos Adm!- nistrativos N? 19.549; Art. 90 de la Ley de Procedimientos Ad- ministrativos de la Provincia de Cordoba Ne 5350: Axt. 104 de Ia Ley de Procedimiento Administrative de la Provincia de Bue- nos Aires N° 7647.208 ForMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO © ambigua de la Administracién, cuando se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como. negativa, reglamentando la ley los distintos términos en que se configura el silencio dentro del procedimiento administrativo”, En este sentido la norma legal exige Ja intervencién activa del administrado al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la Administracién como condicién para que se opere el silencio, salvo que una norma especial prevea un plazo expreso dentro del cual la Administracion deba emitir un pronunciamiento concreto *, b) Signos y sefiales. La doctrina admite también que Ja declaracién del Srgano estatal pueda configurarse mediante signos y sefiales de distinto caracter: aciisticas, telegraficas, lumi- Rosas, como asimismo a través de carteles (Ej: indica- dores de la velocidad maxima en las rutas, las prohibi- ciones de estacionamiento, etc.) aceptando la posibilidad de que cuando concurren todos los requisitos pertinen- tes, la voluntad expresada a través de’signos, sefiales y carteles pueda dar origen a un acto administrative ™. En nuestro concepto, estos diferentes supuestos de actos administrativos configuran declaraciones expresas de s Art. 10, Ley 19.549, disponiendo que “solo mediando disposicion expresa podra acordarse al silencio sentido positive”: Manienuorr, Micuet S.: op. cit., T? Il, pags. 316 y sigtes: norma que tiene su fuente en la legislacién espafiola citada (Art. 94). Véase: Gannipo FAttA, FERNANDO: op. cit., T? I, pig. 518. %) La norma citada prescribe lo siguiente: “Si las sormas ‘especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podri exceder de sesenta dias. Veacido el plazo ‘que corresponda, el interesado requeriré pronto: despacho y si ‘transcurrierén otros treinta dias sin producirse dicha resolucién. se considerara que hay silencio de la Administracién”. 2 Diez, MaNuet Mania: op. cit., T* Il, pig. 270.Chasteisei6y pe 18 FORDEAS 209 Ja voluntad estatal ** y no tacitas, en razén de que tam- bin se trata de un lenguaje que si bien se halla basado en un sistema de signos o sefiales cumple la misma funcién que el lenguaje natural, en el sentido que se estima comprendido y conocido por todos ™. c) Actos tacitos. Entendemos que sélo cabe aceptar la existencia de actos tacitos cuando como consecuencia de la emi- ‘sion de un acto expreso surgen efectos juridicos que presuponen la existencia de otro acto. Tal ocurritia “por ejemplo—. si luego de haberse acudido al procedimiento de Ja licitacién pablica, la Administracién, mediante decision legalmente fundada, dispusiera’ la contratacion directa. En tal supuesto, habria que considerar, como lo ha hecho la Procuracién del Tesoro de Ja Nacién, que la decisién. de contratar en otra forma leva implicita la de dejar sin efecto el llamado a lici- tacion™*, 8. La clasificacién de las formas segin el Cédigo Civil el sentido que corresponde atribuir al concepto de forma esencial. En derecho administrativo no rige la clasica dis- tincién que recoge nuestro Cédigo Civil entre formas “ad solemnitatem” y “ad probationem” dada la diferente funcién que la forma cumple en dicha disciplina. La 38 Conf, Gorpitto, Aaustin A.: op. cit., pag. 320. S81 Para MARIENHOFP es requisito sine qua non para la va~ Hider del acto que los signos o seifeles sean comprensibles por todos (op. cit, T? If, pag. 314). 585 ‘Véase: GorpiLto, Acustin A.: op. cit.. pag. 321. 39 Dictiimenes de la Procuraci6n del Tesoro de la Nacién. Tr 117, pag. 4.210 Crasuicaci’x DE LAS ORAS categoria de las formas solemnes, que el derecho civil hha conservado como un resabio (si bien actualizado) del derecho romano, se inspira como lo sefiala la doctrina, en la necesidad de asegurar de una manera eficaz Ja conservacién de los documentos que acreditan la existencia de determinados actos y en la proteccion de los terceros*". Aparte de ello es evidente también aunque ésto no es reconocido por muchos civilistas (en el desarrollo actual de Ia legislacion)— que de alguna manera la ley establece la solemnidad del acto para gue los otorgantes puedan reflexionar acerca de ‘su significado y alcance en ciertas situaciones que se tiene interés en tutelar, tal como ocurre con los actos ms importantes del derecho sucesorio y de familia (Bj. Arts. 3622-3695 del Codigo Civil: Art. 14 de la ley de matrimonio civil, ete.). Por el contrario, dichas finalidades carecen de trascendencia en las relaciones entre los particulares y el Estado, donde las formas asumen fundamentalmente una funcién de garantia, de eficacia, de legalidad y de justicia. Desde otro punto de vista, lejos estamos de aceptar la postura de ALEssI quien sostiene que en el derecho administrativo toda forma —ya sea que derive de Ja prescripcién legal expresa o de una exigencia de hecho debe “ser considerada como impuesta “ad subs- tantiam actus", ya que, ademas de trasladar una terminologia civilista carente de sentido en el derecho administrativo, la categorizacién carece de consecuencias en el campo de la invalidez del acto, salvo que se sostenga (Jo cual seria un absurdo) que todo vicio de eet Sarwar, Ravmunvo L.: Tratado de Derecho Civil Ar- gentino, Parte General, T? Il, pag. 246, actualizado por Victor 'N. Romero del Prado, Buencs Aires, 1954. 38 Axess, Renato: T? I, pag. 274.CeAsmIcAcrGN DE 148 FORMAS 2 forma, cualquiera fuera su gravedad, genera siempre la consecuencia mas grave en punto’a la nulidad del acto. En cuanto a la distincién entre formas “esenciales ¥ no esenciales” observamos que a pesar de las obje- ciones que nos merece una calificacion de cuiio civilis- ‘a, ella es utilizada por un sector doctrinario ™ y por el derecho positivo vigente en el orden nacional Pr. Los conceptos de formas esenciales Y no esencia- Jes deben correlacionarse con un criterio atin no desa- rrollado en el derecho administrative contemporaneo cual és el relativo a la rigidez o flexibilidad de las for. mas en relacion a los distintos tipos de invalidacién que pueden afectar al acto como consecuencia de un defecto formal. Por esta causa, no compartimos la posicion de quienes estiman que la clasificacién entre formas esenciales y no esenciales se vincula al hecho de que st vicio afecte o no la validez del acto “*, ya que el acto siempre seré invalido, salvo que la irregularidad sea intrascendente. Lo que ocurre, como veremos al deca rrollar el préximo capitulo, es que seran diferentes las consecuencias de la invalidacién. En consecuencia: la circunstancia que la forma sea © n0 esencial incidira en la gravedad del vicio, y por ende, en las consecuencias de la invalidacion, mientras gue la rigidez o flexibilidad repercute sobre el margen SY Manrennorr, Misuse S,: op. cit., pag. 313, si bien con una significacién distinta a la que formulamos en el texte, Pa 22 Foticwo Ia forma seré esencial evando ella estuviera prescrip. {a en Jn norma legal o reglamentaria (FoLiGNo, Danio: op. cit, pags. 125-126, “ Ley 19,549, art. 14, ine. b). Ae CABEANO. Mancetto: Manual’ di Direito Administra- tivo, pags. 247-248, Lisboa, 1963; Manmnuore, Miguel, Sc op. cit, T" Il, pag. 313,212 EL. nwgeisizo pe 1a atomyacwis de apreciacién o valoracién que sobre el defecto pueda tener o no el érgano que revise el acto. 9. El requisito de la motivacion, La exigencia de motivar los actos administrativos —o al menos determinados actos. ha sido reconocida por casi toda la doctrina administrativista, pese a existir discrepancias en punto a la ubicacién del requisito dentro de los elementos del acto. Resulta evidente que la motivacién aparece como una necesidad tendiente a la observancia del ptincipio de legalidad en Ja actuacién dé los érganos estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado traduce una exigencia furtdada en la idea de una mayor proteccién de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen e] dictado del acto. Acerca de qué debe entenderse por motivacién, nos inclinamos por un concepto amplio tal como entendemos lo prescribe la Jey nacional de procedimientos administrativos “® y el antecedente normativo espafiol que existe sobre el punto“. Asi, la motivacién comprende la exposici6n de las razones que han Ilevado al organo a emitirlo y, en especial, Ja expresion de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto. No es éste desde luego el criterio de la doctrina clasica que limita la motivacién a la enunciacién de los antecedentes de hecho y de derecho (es decir a la expre- 40 Ley 19.549, art. 7, inc. e). 4 En Espafia, el art. 76 del reglamento de procedimiento administrativo de la Gobernacién del afio 1947.Ex Requearo vp La Morivaciés 213 sion de la causa)‘, Nos parece mas adecuado basar el requisito de la motivacién en la enunciacién de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorizacién de otro elemento con- siderado esencial: la finalidad. Si bien esta conclusion no es reconocida en forma expresa, muchos tratadistas Ja admiten virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivacién constituye uno de los primeros pasos hacia el reconocimiento del recurso de desviacion de poder ®, pero lo cierto es que al limitar el concepto de motivacién’ a la expresién de Ja causa, no toda la doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un defecto 0 vicio en el elemento finalidad. ‘ ‘Tampoco aceptamos la postura de IACCARINO ~ex~ puesta en una de las obras fundamentales sobre la materia— cuando distingue entre motivacion y justifi- cacién, sosteniendo que la justificacién radica en la enunciacién de la situacién de hecho y de derecho. mientras que la motivacién consiste en la expresion del motivo, que para dicho autor es el razonamiento que conduce al acto, o en otros términos, la demostracién de que el criterio elegido en base a determinadas circunstancias de hecho y de derecho, es el mejor que se podia elegir “*, Tal distincién no es compartida por la propia doctrina italiana, donde ha sido tildada de arti- jal, pues en definitiva se considera que motivacion y justificacién son términos que coinciden *”. 40 Savacuts Laso, Exniaur; op. cit, T? I, pag. 460. 48 Ganmo FALLA, FeRNanpo: op. cit. T? I, pag. 516, 4 Agrega este tratadista que la justificacién puede conte- net o no la motivaciéa (Conf. Studi sulla motivazione con parti~ colae riguardo agli atti amministrativi, pag. 35, Roma, 1933). a Raura, Mania: La motivazione degli atti amministrativi, pig. 153, Milan, 1%24 EL Requisiro De LA s1ortvactOx En nuestro concepto, la motivacién es un requisito que integra el elemento forma ** y consiste en la exte- riorizacién de las.razones que justifican y fundamentan Ja emision del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés publico que se petsigue con el dictado del acto (fina- Jidad). En general, a nivel doctrinario se niega que exista Ja obligacién genérica de motivar todos los actos administrativos “® salvo que la respectiva exigencia surge de una norma expresa —o bien— de la naturaleza de ciertos actos **, 4™ Conf. Dictémenes de la Procuracién del Tesoro de ta Nacién, Te 113, pag. 389; Mantenuiorr, Miouet S.: Tv Il, pag. 326; Fionst, Barrotomé A.: op. cit. T’ I, pag. 340; Diez, ‘Manuet Mania: op. cit., pag. 239; Garrioo EALLA, FERNANDO: op. cit, T? I, pag. 514; Savacués Laso, Enrique: op. cit. T’ 1, pags. 458 y 460. Para Atessi, si bien la motivacién no se halla comprendida dentro del concepto de forma propia y ver- dadera, constituye de todos modos un requisito formal (op. cit. ‘TI, pag. 275). En Francia, Lausaping entiende que la mot vacién ¢3 una condicién de forma del acto administrativo (op. cit.. Te I. pag. 263). s En contra: Rivatta, Mania: op. cit. pig. 152, quien cita jurisprudencia del Consejo de Estado Italiano (pags. 164- 165). Pata Bietsa, el principio general es Ia motivacién, salvo que no exista necesidad juridica de ella (op. cit., T? II, pg. 90). ‘Tal resulta ser, a nuestro juicio, también Ja postura de FIORINt (Conf. Manual de Derecho Administrativo, T? I, pag. 340). © Axesst, RENATO: op. cit, TY I, pég. 275; Foucno, Da- xio: L'aitivité amministrativa, pag. 129, Milan, 1966; Jusso. Ravrarie: Motivo ¢ motivazione nel provedimento amministeativo, pags. 45 y sigtes., Milén, 1963; Ranevuerti, Onssrx: op. ‘it, pags. 99 y sigtes.; Savacutis Laso, Enrique: op. cit., T? I, pag. 401; Diez, Manust Maria: El acto administeativo, pa 241. En Francia, la mayoria de la doctrina es contraria a la obl gatoriedad de la motivacién para todos los actos administrativos: Waune, Marcet: op. cit., pag. 462; Lausapéne, ANoré De: op. cit., TI, pag. 262.‘Ex neguisto pe La worivactés 25 Entre los actos que requieren motivacién. se han sefialado los siguientes: a) los que traducen en juicio (Bj.: Ja decisién en un Concurso) *: b) Jos actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales *; c) la reypcacién de un acto cuyo dictado requirié a su vez de motivacién **: d) los actos que limiten derechos subjetivos “*: e) Jos que impliquen una modificacién de alguna practica administrativa *™: £) los que resuelvan recursos 0 se separen del criterio seguido en el expediente y aquellos actos que se aparten del dictamen del 6rgano consultivo “; g) el acto por cuyo mérito se rechace una aprobacién © autorizacion 5 h) en general, todos los actos que restringen la esfera juridica de Jos particulares *™. 411 Dyez, Maur Mania: El acto administrative, pags. 241-242. 2 Véase: Gannivo FALLA, FERNANDO: op. cit. T? I. pég. 516. 1. Axesst, Renato: La revoca degli atti amministratici. pag. 138, Milan, 1956. 104 Art, 43. inc. a) de la Ley de Procedimiento espatiola +8 Mammennorr, Micuet S.: op. cit., Te Hi, pag. 329: Diz, Mawurt Mania: op. cit, pig. 242. ‘30 Art, 43, incs. b) y c) de la Ley de procedimiento espa fiola, Ver asimismo: Diez, Manuut, Mania: op. cit., pag: 242. “at MamENHOFF, Micuat S.. op. cit. Te IL pag. 329: Auzsst, RENATO: op. cit, T? I, pag. 275. ‘488 Argssi, RENATO: op. cit, T° I, pag. 275.216 Ex mguistry be La somtyacios En el derecho positivo se observa una evolucién favorable a prescribir la obligacién genérica de motivar Jos actos administrativos o al menos cierto tipo de actos, como los que hemos sefialado precedentemente. En esta Giltima tendencia se hallan ubicadas tanto la: Ley de Procedimiento espafiola‘” —cuya regulacién segin opina Garripo Fatta significa un retroceso con respecto a la legislacién anterior— “ como las leyes de procedimiento administrativo de las Provincias de Bue~ nos Aires y de Cérdoba. Entendemos que en el orden local. las normas que contienen los cuerpos normativos sobre el procedimiento administrativo que han dictado las Provincias citadas resultan criticables desde un doble punto de vista: en cuanto se limita'la exigencia de motivar el acto que traduzca una decisién final y en raz6n de que los supuestos mencionados no constituyen una completa enunciacién de los casos reconocidos por la doctrina. Por tales razones, nos inclinamos a sostener que en dichos ordenamientos locales también existira Ja obliacién de motivar en todas aquellas situaciones en gue Ja naturaleza del acto Jo requiera **. #1 Cuyo art, 43 prescribe gue: “‘serén motivados, con su- ‘cinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: a) os actos que limiten derechos subjetivos: b) los que resuelvan recursos: c) los que se separen del criterio seguido en actuiaciones precedentes o del dictamen de érganos consultivos; d) aquéllos ue deban serlo en virtud de disposiciones legales: y e) los acuer- dos de suspension de actos que hayan sido cbjeto de recurso” (Conk.: Procedimiento administrativo, pigs, 83-84, Boletin Ofi- cial del Estado, Madrid, 1970). #2 Garrioo FALLA. FERNANDO: op. cit., TY I, pag. 515. El antecedente normativo que consagraba en Espafia la obliga- ci6n general de motivar los actos administrativos era el. art. 76 del Reglamento de procedimiento dministrative del Ministerio de fa Gobernacién del affo 1947. 41 Prov, de'Bs. As., ley cit., art, 108: Prov. de Cérdoba, ley cit, art. 94, que preceptuan ia obligacion de: motivar todo acto administrativo final en los siguientes casos: a) cuando de-Pepiicaci6n. ¥ NOmwtcactéN 27 Distinta es la situacion que se presenta en'el orden nacional después de la sancién de la ley de procedimientos administrativos, donde en el art. 7° inc. e) se estatuye como requisito esencial del acto administrativo el siguiente: “Debera ser motivado, expresindose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, ademas, los recaudos indicados en el inc. b) del presente articulo”. Una interpretaci6n literal del texto citado es evidente que nos conducira al criterio de sostener que la obligacién genérica de motivar los actos administeativos rige para todos los supuestos, sin excepcién. Sin embargo, a pesar de que Ja xedaccion de la norma indica en este punto un apartamiento de la fuente doctrinaria "* entendemos que en casos excepcionales no existira la obligacién de motivar el acto por parte del érgano estatal, tal como lo reconoce inclusive un sector de la doctrina proclive a sostener el requisito de Ja motivacién como principio general, lo cual ocurrira cuando precisamente no exista la necesidad juridica de realizarla , (Ej.: la emisién de una orden de compra en una licitacién publica en virtud de que se trata de un acto de contenido reglado cuya causa se encuentra en otro acto administrative ya motivado) o bien, cuando Ja propia naturaleza del acto lo impidiera (V.gr.. la orden de paso que da un agente de transito). 10. Las formas de publicidad: Publicacion y notificacién. La necesidad de que todo acto administrativo sea ‘cida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos, yc) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes’o del dictamen de érganos consultivos. “2 Mariennior#, Micuat. S.: op. eit., T? Tl, pag. 329. #88 Bretsa, Rawagt: op. cit., T? Il, pag. 90:218 Puniacacis ¥ Norieteaci6y dado a conocer a quien Jo afecta en sus derechos subjetivos o intereses legitimos, ha hecho nacer la exigencia de la publicidad como una garantia juridica para la proteccién de los administrados. la certeza y seguridad de las relaciones juridicas. En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional considera que ella es un requisito que hace a la eficacia del respectivo acto. Se sostiene de esta manera, que un acto puede ser valido en el sentido de que redna todos Jos elementos esenciales, pero al propio tiempo ineficaz, si no ha sido dado a publicidad **, La distincién entre los requisitos del acto segin que los mismos hagan a su validez y eficacia, importa utilizar en forma conciente o inconciente una terminologia propia de un problema diverso que se plantea en Ja teorfa general del derecho, relacionado con la circunstancia que para determinado orden normativo o norma particular sean validos es necesario que guarden correspondencia con el principio de efectividad * Para nosotros, la publicidad, en cuanto constituye un requisito de exteriorizacién de la voluntad adminis- wrativa, configura un recaudo inherente al elemento forma‘, Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento juridico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habra nacido, Si por #21 Ganmpo Farra, Fernanno: op. cit, Tr 1, pag. 525. “4% Véase: Keisen, Hans: Teoria pura del Derecho. pags: 142-147_ Buenos Aires, 1963. 40 Conf. ForstHorr, ERNST: op. cit., pag. 328; Fiorixt Banrouomé A.: Teoria juridica del acto administrativo, pigs. 131 y sigtes.; Goroitio, Acustin A.riop. cit., pag. 323. quienes empero no se pronuncian del todo contrarics a la distincién entre requisitos que hacen a Ja validez y recaudos que se relacio- ‘nan con la eficacia,Pusuicaci6x ¥ Nomutcact6 219 el contrario, Ja publicidad se cumple, pero en forma defectuosa, el acto sera invélido, siempre desde luego, que la irregularidad tenga trascendencia juridica sufi- ciente. Por ello no es cortecto a nuestro juicio afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia del acto y no a su validez, tal’ como lo postula la tesis tradicional en la materia. En efecto, aparte de que el problema de la vigencia de un acto valido puede depender de determinadas circunstancias (Ej.: condicién y término) resulta evidente que cuando la publicidad aparece exigida por el ordenamiento administrativo y ella se realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a la validez del acto, no a su eficacia, En definitiva, la pretendida falta de eficacia del acto administrativo no indica otra consecuencia que la comprobacién de que el acto administrativo no ha nacido, en razén de que el mismo no ha producido ain efectos juridicos directos con relacién a terceros, lo cual exige como se ha sostenido— que el acto. en principio. sea dado a. publicidad *". Las consideraciones expuestas nos conducen a ne- gaz la posibilidad de que alguna especie de publicidad (Vgr. la notificacién) constituya un nuevo acto administrativo, como afirma un sector de la doctrina espafiola“*, ya que siempre la publicidad es un requisito propio del acto que integra, Cuado el particular o administrado impugna —por ejemplo— la notificacion defectuosa de un acto, lo que esta realmente impugnando es un elemento esencial y auténomo del mismo: su forma. La publicidad comprende comio género dos espe- cies: la publicaci6n y Ja notificacion. La primera de ellas, “1 Gorpitto, Acustin A.: op. cit, pag. 323. #8 Ewrrena Cussra, RAFAEL: op. cit., pag. 494220 Pemacscids ¥ Sonmiesciés que es la regla en materia de reglamentos “* consiste en la transcripcién del acto en el Boletin Oficial o en cualquier otro Boletin Pablico del Estado (segiin las circunstancias) aunque también se admite que en ciertos casos se coloque el texto del acto objeto de publicidad en un lugar en que pueda ser visto por el piiblico (car- telera, pizarra, etc.)'". Pero nada obsta a qué también sean publicados los actos de alcance individual “* lo cual constituye una practica bastante seguida en nuestro pais respecto de ciertos actos (Vgr. contratos de cierta trascendencia). La otra especie de publicidad es la notificacién, que traduce un efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular. Ella es propia de los actos de alcance individual ™, no rigiendo para los reglamentos, donde se exige la publicacién a fin de que todos Jos. destinatarios de las normas generales se hallen situados enun pie de igualdad, para no afectar el correspondiente principio constitucional (Art. 16 de la Constitucién Na- cional). En cuanto a Ja forma en que se notifica el acto de alcance individual, la regla es la notificacién personal 4” Ley 19.549, art. 11. La Corte Suprema de Jissticia de la Nacién ha sostenido que “la exigencia de la publicacién de los Decretos emanados del Poder Bjecutivo ‘h. atafie tan sélo a Jos que hubiesen sido dictados'en uso de Ia facultad constitucional que acuerda el art. 86, inc, 2', y ciertamente no se extiende a los que carecen de contenido ncrmativo” (Conf, Fallos, T? 251, pag. 411); Véase: Boauera Ottver, José Mania: La pu- blicacién de disposiciones generales, en la Revista de Admi tracion Pablica de Madrid, Ne 31, pags. 57 y sigtes. 40 Gorpitto, Acustin A.: op. cit. pag. 324. Gareipo FALLA, FeRNanpo: op. cit, T? I, pag. 528. #2 Ley 19.549, art, 11.Punurcaci6s ¥ Norucacr6s. 221 y fehaciente ™, sistema opuesto al de la notificacion ficta o presunta, que se aplica en el derecho procesal. En el orden nacional, el reglamento de procedimientos administrativos prescribe que la notificacion del acto puede realizarse por diferentes medios: a) por Ja notificacién del particular en el expediente administrativo, dejéndose constancia expresa’con justificacién de la identidad del interesado; b) por la presentacion esponténea del administrado de la cual surja que se ha tomado conocimiento fehaciente del respectivo acto; ¢) por cédula diligenciada conforme al procedimiento que prescribe el Cédigo Procesal Civil y Comercial de Ja Nacién; d) por telegrama colacionado, copiado o certificado, con aviso de entrega; e) por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcién * y £) también en forma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por escrito“, Resulta a nuestro juicio criticable, por su generali- dad, la norma que el reglamento estatuye respecto de la notificacién verbal, Ja cual entendemos sélo puede ser admitida cuando la naturaleza del. acto lo exigiera. (Ej.: notificacién de la orden de sacar un vehiculo irre- gularmente estacionado en la via piblica) 0 en casos de necesidad y urgencia. Por iiltimo, el reglamento nacional de procedimientos administrativos regla también lo atinente al contenido de los distintos medios de notificacién, prescri- biendo que en’las cédulas y oficios se transcriban egramente los fundamentos (nosotros entendemos que la norma se refiere a la motivacion) y la parte dispositiva, mientras que con relacién a los telegramas Conf. Goroitto, Aoustin A.: Procedimiento y recursos administrativos, pag. 143, nota 23, in fine. Buenos: Aires, 1964. ®4 Decreto 1759/72, art. 41, ines. a), b), ¢). d) y e)- ° Decreto 1759/72, art. 45.222 LA vrsatapap, bastaré con Ia transcripcién integra de la parte sitiva *, 11, La finalidad. EI elemento finalidad configura por cierto otro re~ quisito esencial del acto administrativo que se relaciona, como bien se ha dicho, con el aspecto funcional del acto tepresentado en el fin de interés publico o bien comtn, que por el mismo se persigue *", Ya sea que, en un intento por reproducir Jo que acontece en el derecho privado, se designe a este requisito bajo el nombre de causa“, o bien, se Jo ubique dentro de la propia voluntad “* Jo cierto es que practicamente toda la doctrina, reduciendo las discrepancias terminolégicas, reconoce su existencia como una condi- cién de validez del pertinente acto administrativo. La ley nacional de procedimientos administrativos en su art. 7°, inc, f) prescribe que la finalidad constituye un requisito esencial del acto, siguiendo la opinién de quienes postulan su admisién como un elemento au- ténomo y diferente de la causa ‘*. “* Dec. 1759/72. art. 43. No comprendemos realmente cus] pudo ser el motivo que llevé a los redactores det regiamento a consagrar requisitos diferentes para la ciuio y telegrama, fue ra de razones de economia, lo cual no constituye un fundamento juridico. Para nosotros hubjera bastado en todes los supuestos, con la transcripcién de la parte dispositiva 0 contenido del acto, * Sanpuztt, Axpo M.: Manuale di Diritto Amministea- tivo. pag. 401, Napoles, 1970. * Diez, Manurt, Mania: op, cit, T? I, pag. 257. Gorpitio, Acustin A.: El acto administrativo, 2° ed., pags. 286-289. #9 Ley 19.549, art, 7*, inc. £); MAntenHorE, Micuet S. op. cit., T? Il, pags, 343 y sigtes.: SAvacuts Laso, ENrique: op, cit, Te 1, pags. 448 y sigtes.: Garrmo Fata, Ferwanvo:

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