Jurisprudencia 2022 Hidroeléctrica Diamante S.A. C. AFIP I Ganancias Ajuste Por Inflación.

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
43685/2017
HIDROELECTRICA DIAMANTE S.A. c/ AFIP s/ACCION

MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
En la ciudad de Mendoza, a los días del mes de del año veinte
veintidós, reunidos en acuerdo los señores vocales de la Sala “A”, de la
Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Dres. Manuel Alberto
Pizarro y Gustavo E. Castiñeira de Dios, resultando de aplicación el art. 109
del RJN por encontrarse en uso de licencia el Dr. Juan Ignacio Pérez Curci,
aunque oportunamente participó de la deliberación y emitió su voto,
procedieron a resolver en definitiva estos autos FMZ 43685/2017/CA2,
caratulados “HIDROELÉCTRICA DIAMANTE S.A. c/ AFIP s/ Acción
Mere Declarativa de Inconstitucionalidad”. venido del Juzgado Federal Nº
4 de Mendoza en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Dr.
Juan Marcelo de San Martín –representante legal de AFIP en fecha
28/06/2022 y por los Dres. Alejandro Tesón y Guillermo Vila – letrados de la
parte actora el día 04/07/2022 contra la sentencia que resolvió “I. HACER
LUGAR a la demanda interpuesta por Hidroeléctrica Diamante S.A. contra la
Administración Federal de Ingresos Públicos, y, en consecuencia, declarar la
inaplicabilidad para el período correspondiente al ejercicio fiscal 2016, del
art. 39 de la Ley 24.073, artículo 4° de la Ley 25.561, artículo 5° del Decreto
214/02 y de toda otra norma que haga inaplicable el mecanismo de ajuste por
inflación previsto en el título VI y en los artículos 81, 83 y 84 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias 20.628 y modificatorias. II. IMPONER LAS
COSTAS a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.). III. REGULAR LOS
Fecha de firma: 22/12/2022

Firmado por: CLAUDIA RUTH OSTROPOLSKY, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: MANUEL ALBERTO PIZARRO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUSTAVO CASTINEIRA DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
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HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES que han asistido a las partes de
la siguiente manera: a la actora vencedora: al Dr. Guillermo Juan Vila, por
la actora, en su carácter de apoderado, la suma de pesos cincuenta y dos mil
quinientos ($52.500), y al Dr. Miguel A. M. Tesón, en su carácter de
patrocinante, la suma de en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000).
A la demandada vencida: para el Dr. Juan Marcelo de San Martín en la suma
de pesos cien mil doscientos cuarenta ($100.240). A la perito contador:
Marcela Patricia Marticorena, la suma de pesos ochenta mil quinientos
($80.500). PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE.”.
El Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a
derecho la sentencia apelada de fecha 27/06/2022?
De conformidad a lo establecidos por los arts. 268 y 271 del
CPCCN, y arts. 4 y 15 del Reglamento de la Cámara, previamente se sorteó en
siguiente orden de estudio y votación: Vocalías Nº 2, 3 y 1.
Sobre la única cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara Dr.
Juan Ignacio Pérez Curci dijo:
1. Que la empresa Hidroeléctrica Diamante S.A., interpone
acción declarativa de inconstitucionalidad contra ENA AFIP. Solicita se
declare inaplicable el art. 39 de la Ley 24.073, y normas complementarias,
como el art. 4 ley 25.561 y 5 del Dec. 214/02; ello en relación a la declaración
jurada de impuesto a las ganancias correspondiente al ejercicio fiscal 2016.
Estima que su aplicación al caso concreto produce efectos confiscatorios en su
renta. En consecuencia, solicita se declaren aplicables los mecanismos de
ajuste por inflación previstos en el Título VI, arts. 81, 83, 84 de la ley del
referido tributo.
Afirma que, en el caso de no aplicarse debería pagar, en concepto
de impuesto a las ganancias por el periodo 2016, la suma de $ 15.188.889,33,

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cuando por aplicación de los mecanismos de ajuste por inflación,

Hidroeléctrica Diamante S.A. tuvo pérdidas por $ 29.656.701,05. En
consecuencia no hay rentas o ganancias que gravar.
2. El Juez acoge la demanda. Para ello desarrolla la vía intentada,
sosteniendo que la acción declarativa de certeza es apta para la pretensión
intentada.
Luego reseña las doctrinas de los fallos de la CSJN “Dugan
Trocello”, “Candy SA” y “Razzini”. Explica que en ellos se valida el no uso
de mecanismos de repotenciación de deuda, como el ajuste por inflación. Sin
embargo, como indica la Corte, en los supuestos en que la inaplicabilidad de
ellos devenga en confiscatoriedad, deben aplicarse.
Siguiendo al Máximo Tribunal, pone especial énfasis en señalar
que debe existir una prueba concluyente a cargo de quien alega la
confiscatoriedad del gravamen. Estima que ello queda demostrado con el
informe contable acompañado por la actora, y de la pericia efectuada a fs.
458/470. Así el resultado impositivo sin contemplar los efectos de la inflación
ascendería, por el periodo fiscal 2016, a $ 43.396.826,66. Por otro lado, si se
aplica el ajuste por inflación, arroja un quebranto de $ 29.656.701,05”.
Estima que, en virtud de lo manifestado, cabe concluir que, la
prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste del Título VI de la Ley del
Impuesto a las Ganancias, resulta inaplicable al caso de autos, ya que el
impuesto determinado bajo tales normas recaería sobre renta inexistentes.
Agrega que en el mismo sentido se ha pronunciado esta Cámara
Federal de Apelaciones en los autos FMZ 32259/2016/CA2, caratulados:
“Hidroeléctrica Los Nihuiles S.A. c/ AFIP c/ Acción Mere Declarativa de
Inconstitucionalidad” y FMZ 32069/2016/CA2, caratulados: “Hidroeléctrica
Diamante S.A. c/ AFIP c/ Acción Mere Declarativa de Inconstitucionalidad”.

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3. El Dr. Juan Marcelo de San Martín, por AFIP D.G.I., en fecha
28/06/2022 apela la sentencia.
Manifiesta que el mecanismo de ajuste por inflación contemplado
en el Título VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias careció de operatividad
–con posterioridad al 31/3/1992, como consecuencia de la imposibilidad de
computar las variaciones en el índice de precios por la ley de convertibilidad y
sucesivas ratificaciones de criterios (arts. 39 de la ley 24073, 4° de la ley
25.561 y 5° del decreto 214/2002). Se trata de una decisión tomada por el
Poder Legislativo en uso de sus facultades, que solo puede ser derogada por
otra ley.
Trae a colación pasajes de los fallos “Dugan Trocello” y “Candy
SA” de la CSJN, en cuanto a la validez de los actos legislativos en materia
impositiva, y a la excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad.
En este sentido alega que para ello la única posibilidad admitida por la
jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal es que se acredite
confiscatoriedad.
Así, y es que, en oportunidad de impugnar la pericia contable, se
ahondó en un punto fundamental para la correcta resolución de la causa.
Estima que no se debe quedar en la mera comparación numérica, sino que el
Juez debió profundizar sobre la liquidación del impuesto a fin de esclarecer las
bases sobre las que en definitiva se evaluará la existencia o no de
confiscatoriedad. Esto es, la incidencia del rubro “activos intangibles”
reconocidos a partir del contrato de concesión y la actualización de sus
amortizaciones. Es que del análisis del contrato de concesión y de las notas de
los estados contables de la firma, se desprende que no existió sacrificio
económico como contraprestación a la concesión del uso de la Central

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Hidroeléctrica Diamante y el aprovechamiento hidroeléctrico del Rio

Diamante.
Señala que no todos los recursos intangibles son “activos” y no
todos los “activos intangibles” pueden valorase contablemente como tales. Por
ello, en el caso que nos ocupa, como HINISA no pagó por la concesión del
aprovechamiento hidroeléctrico del agua del Río Atuel, no existe un costo de
adquisición que pueda aplicarse al activo intangible y por ello no puede
valuarse contablemente.
Aclara que no se desconoce la existencia del bien intangible. Lo
que se discute es que dicho bien sea un activo intangible y que se encuentre
bien valorado contablemente. Aquí, señala, está la deficiencia de la pericia
contable.
Hace reserva del caso federal.
4. Por su parte el Dr. Miguel Tesón, apela la regulación de
honorarios por considerar que los mismos resultan excesivamente bajos y no
guardan relación con el monto y la complejidad del proceso; ni con la calidad,
eficacia y extensión del trabajo realizado conforme lo establecido en los arts.
6, 7, 19 y 38 de la ley 21.839; y arts. 15, 16, 19, 20, 21 y concordantes de la
ley 27423 (17/09/21).
5. Finalmente el Dr. Guillermo Juan Vila, en representación de la
actora, contesta el recurso de apelación de AFIP. Solicita se confirme la
sentencia por los motivos expuestos en el escrito de fecha 19/10/21, a cuyo
contenido remito en merito a la brevedad y por tratarse de un tema que carece
de novedad.
6. En primer lugar me referiré al recurso de apelación de la
demandada. El mismo debe ser rechazado por los motivos que esta Cámara
Federal de Apelaciones viene resolviendo en casos similares, incluso en

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causas entre las mismas partes, sobre el mismo objeto, con la sola variante del
periodo fiscal en estudio.
“HIDROELÉCTRICA LOS NIHUILES S.A. c/ AFIP DGI s/
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VARIOS” (Sala “B”, FMZ
37381/2014/CA1 del 11/10/19), e “HIDROELÉCTRICA DIAMANTE S.A. c/
AFIPDGI s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOVARIOS”, (Sala “B”,
FMZ 37383/2014/CA1 del 11/10/19) referidos a los ejercicios 20072011.
“HIDROELÉCTRICA LOS NIHUILES S.A. c/ AFIPDGI s/
ACCIÓN MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Sala
“A”, FMZ 4764/2013/CA2 del 10/11/21) referido al ejercicio 2012.
“HIDROELÉCTRICA LOS NIHUILES S.A. c/ AFIPDGI s/
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VARIOS” (Sala “B”, FMZ
30748/2014/CA2 del 19/11/20); e “HIDROELÉLCTRICA DIAMANTE S.A.
c/ AFIPDGI s/ CONTENCIOSOADMINISTRATIVO”, (Sala “A”, FMZ
30749/2014/CA2, del 21/08/20). Fallo firme por denegatoria de recurso
extraordinario por parte de la CSJN el 30/09/21. Ambos referidos al ejercicio
2013.
“HIDROELÉCTRICA LOS NIHUILES S.A. c/ AFIP s/
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOVARIOS” (Sala “B”, FMZ
34731/2015/CA2 del 13/11/21) referido al ejercicio 2014.
“HIDROELÉCTRICA LOS NIHUILES S.A. c/ AFIP s/ACCIÓN
MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Sala “A”, FMZ
32073/2016/CA1 cautelar concedida y confirmada el 21/08/19; y sentencia
favorable del 09/09/21, apelada) referido al ejercicio 2015.
En todos estos casos, y en otros similares, siguiendo a la CSJN,
este Tribunal ha ratificado la doctrina de los fallos “Santiago Dugan Trocello
SRL” y “Candy SA”, en todos los sentidos. Primero en que la declaración de

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inconstitucionalidad de una norma en este caso la prohibición de ajuste por
inflación es la última ratio. Pero, también en la afirmación de que en casos en
los que se demuestre que su omisión implica afección al derecho a la
propiedad por confiscatoriedad como aquí se denuncia, justifica aquella
decisión.
7. Si bien en todos los fallos referidos se han abordado los
mismos temas que aquí se plantean, en FMZ 30749/2014/CA2 se realizó un
minucioso detalle de la evolución legislativa y fáctica que generaron estos
juicios. Los mismos pueden consultarse en www.cij.gov.ar.
El Alto Tribunal ha declarado que es válida la fundamentación de
fallos judiciales por remisión a casos similares (Fallos: 330:4549 entre muchos
otros), toda vez que el procedimiento de fundamentación de la sentencia
mediante la remisión a precedentes del mismo Tribunal, no enerva el
cumplimiento del inciso 5º) del citado art. 163 del Código Procesal Civil, ni
invalida el pronunciamiento.
8. Ahora bien, como hemos dicho, para determinar si existe
confiscatoriedad que justifique la declaración de inconstitucionalidad de la
prohibición de ajustar por inflación, hay que estar a las pruebas del caso
concreto.
Es aquí en donde cabe señalar que el dictamen de la Cdra.
Marcela Marticorena, aparece fundado y preciso. No solo da respuestas a cada
uno de los planteos de las partes, sino que detalla los elementos utilizados para
su informe como así también el método usado.
Afirma con contundencia que “El impuesto a las ganancias
determinado, según la declaración jurada original, correspondiente al
ejercicio fiscal 2016, aplicando el método de ajuste por inflación es 0 (cero);
no hay impuesto a las ganancias determinado ya que el resultado impositivo

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aplicando el mecanismo de ajuste por inflación es quebranto. La diferencia
entre el impuesto determinado, según la declaración jurada original y el
impuesto a las ganancias sin aplicación del mecanismo de ajuste por
inflación es de $ 15.188.889,33.”. Ello en razón de que la base imponible sin
ajuste ascendería a $43.396.826,66, y la alícuota es del 35%. Sin embargo, la
perito afirma que si se aplicara tal mecanismo el ejercicio 2016 arroja
quebranto por $29.656.701,05. (v. fs. 6/9 de la perica contable de fecha
16/11/2021)
Las conclusiones de la perito se condicen con el informe contable
de parte presentado por la empresa al demandar, como con el resto de la
documental ofrecida. De esta manera queda demostrado que la falta de
aplicación de las normas de ajuste deviene en una absorción por parte del
Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus
citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros).
Hay que reconocer validez a las conclusiones de la experta para la
decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber
técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores
manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos (Fallos: 319:469;
320:326).
Coincido en que, a pesar de que los dictámenes periciales están
sujetos como todo otro elemento probatorio a la valoración por parte de los
jueces (Fallos: 315:2774), si no se observan razones que desmerezcan las
conclusiones del informe pericial, corresponde asignarle suficiente valor
probatorio (Fallos 329:5157).
9. En cuanto a qué debe entenderse por activo intangible,
cuestión impugnada en la pericia por la demandada, aunque contestada por la
perito, también ha sido motivo de agravio y pronunciamiento expreso en los

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precedentes señalados. Es por ello que no se encuentran motivos para

apartarse de la postura que se ha sostenido constantemente.
Solo decir que en este punto la contadora Marticorena, señala “(…) El Activo
Intangible de la Sociedad HIDISA cumple con la definición y clasificación
para ser considerarlo un bien Intangible, según las Normas Internacionales y
la RT 17 de la FACPCE, ya que es un activo identificable, adquirido, vendible
y tiene un plazo limitado de vida. […]la SECRETARIA DE ENERGIA (SE)
aprobó el Estatuto Societario de HIDROELECTIRCA DIAMANTE S.A., y en
el art. 8º de la misma, otorga a HIDROELECTRICA DIAMANTE S.A. la
concesión para la generación de energía eléctrica en los Complejos
Hidroeléctricos AGUA DE TORO, LOS REYUNOS Y EL TIGRE, integrantes
del Sistema RIO DIAMANTE por el termino de 30 años. Finalmente,
mediante la Resolución Nº152/94 la SECRETARIA de ENERGÍA, en virtud de
las facultades otorgadas por el art. 12 del Decreto Nº2259/1993, transfiere a
HIDROELECTRICA DIAMANTE S.A., en carácter de aporte irrevocable, el
neto de los activos y pasivos de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del
Estado, capitalizándose la sociedad con la emisión de acciones, que serán
transferidas en un 59% al sector privado. Siendo esta la contraprestación de
la sociedad HIDISA frente a la incorporación a su patrimonio del Intangible
(derecho de concesión). […] El valor de adquisición del “Activo Intangible
Concesión” fue de $92.802.584,24 (…)” (monto cuya amortización ronda
entre los 3 millones, según se aplique o no el ajuste por inflación). Este
concepto ha sido ratificado y mantenido expresamente a lo largo de los
precedentes citados, y así debe ser computado.
10. Finalmente, en lo que respecta a la apelación de los Dres.
Tezón y Vila por considerar bajos sus honorarios, también dichos recursos,
deben ser desestimados.

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La Jueza estableció expresamente el criterio a utilizar, y
acertadamente reguló como proceso sin monto. Señaló “En el sentido de que,
además del monto del juicio, también debe ser ponderada la índole y extensión
de la labor profesional desarrollada en la causa, para así acordar una solución
justa y mesurada que concilie tales principios y que, además, tenga en cuenta
que la regulación de honorarios no depende exclusivamente de dicho monto, o
de las escalas pertinentes, sino de todo un conjunto de pautas previstas en los
regímenes respectivos que pueden ser evaluadas por los jueces con un
razonable margen de discrecionalidad entre las que se encuentran la naturaleza
y complejidad del asunto, el mérito de la causa, la calidad, la novedad, la
eficacia y la extensión del trabajo” (Corte Suprema, Fallos: 257: 142; 296:126;
302:534 y sus citas). Tales lineamientos fueron confirmados por la Excma.
Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza – Sala B en los autos N°
30748/2014, caratulados: “HIDROELECTRICA DIAMANTE S.A. c/ AFIP
DGI p/ Contencioso Administrativo”, en la sentencia de fecha 19/11/2020”.
De manera tal, que los honorarios regulados por el a quo, a los
letrados Tesón y Vila, se ajustan a los parámetros establecidos y están dentro
del margen de discrecionalidad que la ley otorga al decisor. Además cabe
señalar que el tema en debate carece de novedad, de manera tal que el
desarrollo argumentativo es reiteración de casos anteriores.
En lo concerniente a las costas generadas en la presente instancia
corresponde imponerlas a la recurrente demandada vencida, en virtud del
principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).
Manuel Alberto Pizarro dijo:
Que adhiere al voto que antecede.

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Gustavo Enrique Castiñeira de Dios dijo:

Luego de analizar las presentes actuaciones y el voto de mi
distinguido colega preopinante, me permito disentir parcialmente con la
solución adoptada, toda vez que considero que, a efectos del cálculo de
honorarios en aplicación de los parámetros de la ley 21.839, corresponde
tener en cuenta los intereses en la base regulatoria. Ello así, por los
fundamentos que expuse en FMZ 24038380/2010/CA21 caratulados
“NICOLAU, TERESA JOSEFA Y OTROS C/ E.N.A. – MINISTERIO DE
DEFENSA – EJERCITO ARGENTINO” del 02/05/2022, entre otros
precedentes.
Vale recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, respecto de que “…el procedimiento de la sentencia mediante la
remisión a precedentes del mismo tribunal, no enerva el cumplimiento del inc.
5º del art. 163 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni invalida
el pronunciamiento… “(Fallos: 283:198; 298:354; 266:73; 278:271).
En virtud de lo expuesto, por MAYORIA, SE RESUELVE: 1)
NO HACER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos en fecha
28/06/2022 por el representante legal de AFIP y por el Dr. Alejandro Tesón y
Guillermo Juan Vila el día 04/07/2022, consecuentemente CONFIRMAR la
sentencia dictada el 27/06/2022. 2) COSTAS a la recurrente demandada en
virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN). 3) REGULAR
LOS HONORARIOS PROFERSIONALES por las intervenciones ante esta
Cámara de la siguiente manera: para el Dr. Juan Marcelo de San Martín, en el
doble carácter por AFIP, la suma de pesos treinta mil setenta y dos ($30.072)
equivalente a 2,89 UMA y para el Dr. Guillermo Juan Vila, por la actora en el

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doble carácter, la suma de pesos dieciocho mil trescientos setenta y cinco
($18.375) equivalente a 1,76 UMA (art. 30 ley 27.423, valor UMA según Ac.
25/2022 CSJN).
PROTOCOLICESE. NOTIFIQUESE. PUBLIQUESE.

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HIDROELECTRICA DIAMANTE S.A. c/ AFIP s/ACCION

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cuando por aplicación de los mecanismos de ajuste por inflación,

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Hidroeléctrica Diamante y el aprovechamiento hidroeléctrico del Rio

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precedentes señalados. Es por ello que no se encuentran motivos para

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