O SENTIDO E O CONTEUDO DO BEM JUR[DICO VIDA HUMANA Coordenadores: José De Faria Costa Urs KINDHAUSER 2013CONSENTIMIENTO EN EL TRATAMIENTO MEDICO Y¥ AUTONOMIA ALGUNAS REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA ESPANOLA “? MANUEL CANCIO MELIA Universidade Auténoma de Madrid I. INTRODUCCION 1. Puede afirmarse que, desde la perspectiva jurfdica, en todo el entramado de la medicina nuestra época est4 dominada por la idea-fuerza De hecho, en Espafia, el instrument normativo deci- sivo en este Ambito — recogiendo los clementos esenciales de toda la relacién médico-paciente — estd constituido ahora por una Ley que se denomina, preciamene, dé autonomla al pacente” ®. La lgilacién © fi presente texto ¢s la versién espatiola de la ponencia “Aufklirung und Einwilligung bei arztlicher Heilbchandlung, Eine Skizze aus der Perspektive des spa- nischen Patientenautonomiegesetzes”, presentada por cl autor en el “4. Portugiesis- ch-Deutsches Symposium: ‘Strafrechtiche Fragen zu Lebensbeginn und Lebensende™, Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito/Universidad de Bonn, Facultad de Ciencias Jurfdicas y del Estado, Instituto de Derecho penal, Bonn, 4.12.2009. Coimbra Editora* di é ‘ t t i258 Manuel Cancia: Melia espafiola en esta materia, en lo que alcanzo a ver, es especialmente expl(- cita respecto del valor que atribuye a la autonomfa del paciente. En este 4mbito — como en otros sectores de la evolucién de la legislacién crimi- nal — se advierte que la peculiar historia polftica reciente de Espafia, esto cs, la permanencia de la dictadura nacional-catélica hasta 1977, ha con- ducido a un fenémeno de condensacién del desarrollo polftico-cri Mientras que atin a mediados de los afios ochenta adquiricron notoricdad ptiblica varios supuestos en los que — con autorizacién judicial ¢ invo- en el afio 2007, una mujer aquejada de distrofia muscular progresiva y completamente paralizada por ella de cuello para abajo — pero sin nin- gun riesgo actual que amenazara su vida — demandé — y obtuvo sin més repercusién que alguna protesta airada de principes de la Iglesia catélica — que se le retirara la respiracién artificial, invocando su derecho a rechazar un tratamiento (art. 2.4 LAP) — aunque fuera de soporte vital. EI derecho a la proteccién de la salud establecido en el art. 43.1 CE se vincula asf de modo muy estrecho a la base fundamental sentada en el art. 10 CE en la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos para el “orden polftico y la paz. s Parece que la autonomfa ha triunfado definitivamente sobre cl pater- nalisma, que estamos en una estacién de llegada, y que este cambio de orientacién también se proyecta sobre la responsabilidad penal. Cabe formular entonces ya aqu( la hipétesis de que forzosamente deberd ser distinta — mds amplia que en un sistema paternalista — la responsabilidad penal del personal sanitario en un sistema regido por el valor autonomf{a, si el paciente pasa de ser objeto a constituirse en sujeto, en participe del tratamiento, pudiendo la omisién de dicha participacién — el consenti- micnto otorgado por el paciente — dar lugar a responsabilidad criminal. las Comunidades Auténomas — en cuyo dmbito de competencia cac, en principio, a materia sanitatia (art. 148.1.21. CE). (Coimbra Editors Consentiricnta an el tratamiento médico y autonomia 259 2; La apoteosis juridica de esta primacia de la autonomia esté, entonces, en el consentimiento como clemento esencial de la relacién médico-paciente. Como es obvio, en cl 4mbito del tratamiento médico, con sus conocimientos hiperespecializados, cl consentimiento del paciente seré siempre papel mojado si no sc fundamenta en un conocimiento razonable de la situacién y de las alternativas médicas ante las que se encuentra; es necesario, por lo tanto, que reciba — también teniendo en cuenta sus caracteristicas intelectivas — la informacién necesaria para poder prestar un consentimicnto que merezca tal nombre y calificacién jucidica, Hasta tal punto esto es asf, que cn la terminologfa jurfdica en espafiol se ha impucsto la denominacién — redundante — de “consen- - timiento informado” para cl conscntimiento en el Ambito del tratamiento médico. Este — el de la autonomla — ¢s el eje de toda la regulacién: en cl plano de los — y con base en el Convenio de Oviedo sobre Biomedicina ® — el art. 2 LAP proclama la autonomfa como elemento clave de todo el sistema normativo: “Articulo 2. Principios basicos de la persona humana, el respeto @ la autonomla de su volun- ad orientardn toda Ia actividad encaminada a obtener, utilizar, formacién y la documentacién jiere, con caracter general, cl previo consentimiento de los pacientes 0 usuarios. obtenerse después de que el paciente reciba una informacién adecuada, se hard por escrito en los supuestos previstos en la Ley. © Tratado internacional al que atribuye una importancia decisiva el legislador espafiol en la génesis de la LAP (vid. la Exposicién de Motivos); Convenio del Consejo de Furopa para la proteccién de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las ap! gla y la Medicina, hecho cn Oviedo ef 44.1997; del Estado 20.10.1999); vid. sobre todo el art, 5: cualquier intervencién sobre el paciente “... de que la persona afectada haya dado su libre € inequivoco consent 1 petsona deberd recibir previamente una informacién adecuada acerca de Ia finalidad y la naturaleza de la intervencidn, as{ como sobre sus ricsgos y consecuencias”. Coimbea Vaivora™260 . Manel Cancio Melid EI paciente 0 usuario tiene derecho a decidir libremente, después de ir la informacién adecuada, entre las opciones cl{nicas disponibles. 4, Todo paciente 0 usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constard por escrito.” (sin cursiva en el original) recit En el plano operativo de la institucién del consentimiento, la LAP comienza por definitlo, en su art. 3, del siguiente modo: “Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la infor- macién adecuada, para que tenga lugar una actuacién que afccta a su salud” La regulacién concreta se encuentra dividida, en sus reglas genera- - les, entre los arts. 4 (informacién) y 8 (consentimiento informado): “Capftulo 1 El derecho de informacién sanitaria Antculo 4. Derecho a la informacién asistencial. 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actua- cién en el dmbito de su salud, toda la informacién disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Ademds, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada, [a informacién, que como regla general se proporcionard verbalmente dejando constancia en la his- toria clinica, comprende, como minimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervencién, sus riesgos y sus consecuenci 2. La informacién clinica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, seré verdadera, se comunicard al paciente de forma comprensible y adccuada a sus necesidades y le ayudar a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3, EI médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la informacién. Los profesionales que le atiendan durante cl proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serdn responsables de informarle. Capitulo IV El respeto de la autonomfa del paciente Coimbea Editora® ontensimicnito‘on el tratamiento midico yautonamia 261 Art{culo 8. Consentimiento informado 1. Toda actuacién en el Ambito de la salud de un paciente necesita el con- jento libre y voluntario del afectado, una vez que, prevista en el articulo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento serd verbal por regla general. Sin embargo, se prestard nésticos y terapéuticos invasores y, en general, apl suponen ticsgos o inconvenientes de notoria y previ sobre la salud del paciente. 3. EL consentimicnto escrito del paciente seré necesatio para cada una de de uiilizat los procedimientos de pronéstico, di ndstico y terapéuticos que se le (én, que en ningin caso podrd apliquen en un proyecto docente 0 de invest ‘comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.” 3. Si falta el consentimiento, o no es valido, el médico puede ser responsable de un delito por realizar su intervencién. El consentimiento informado, la plasmacién de la autonomfa en reglas jurfdicas, se con- vierte, entonces, en la cuestién central de la responsabilidad penal del personal sanitario — y por ello ha atraldo intensamente la atencién de la doctrina cientéfico-juridica, también en la dogmédtica penal. En lo que sigue, sc intentard llevar a cabo un esbozo critico de la institucién del consentimiento informado a la luz del principio de autonomfa del paciente y desde la perspectiva de la regulacién legal espafiola. Para ello, cn primer lugar (infra II.) me tomaré la libertad de formular alguna breve especulacién diletante sobre la relacién médico-paciente. En segundo lugar (infra III.), se expondrd, también muy sintéticamente, el estado de la cuestién del #ftulo de posible responsabilidad penal, es decir, cl delito que puede ser cometido por el médico al imponer el tratamiento. En tercer lugar (infra IV.) se podrd pasar ya a un somero estudio de la regulacién espafiola del consentimiento informado en el Ambito médico, para concluir (faffa V.) formulando algunas hipétesis. Coimbra tidivora®OT FF nines “Manel Gata Melid Il. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA RELACION MEDICO-PACIENTE 1, El grado de desarrollo de la posible responsa id jurfdico-penal del médico en su actividad en relacién con el paciente, como acaba de decirse, es un espejo especialmente fiel de la estructura de toda la relacién entre ambos. La representacién habitual del actual estado de evolucién de esa relacién suele consistis, en lo que alcanzo a ver, en la bibliografia jur(dica, en lo esencial — perniftase una simplificacién — en presentar momento actual como el del triunfo de la autonomia sobre la vieja medicina hipocrdtica de orientacién paternalista. Estarfamos pasando actualmente de una relacién asimétrica marcada por el principio de beneficencia a una relacién de igualdad entre médico y paciente en la que la autonomfa (y autorresponsabilidad) del pacicnte se convierte en principio dominante y requiere del profesional sanitario una modificacién de su posicién, en particular, el cumplimiemo de amplios deberes de informacién frente al paciente, para que éste esté en condiciones de decidir en verdadera libertad. Correlativamente, progresarlamos — as{ esta representacién — desde una situacién de medicus legibus solutus, también en el dmbito penal, hacia una situacién en la que, como cual- quicr ciudadano, responde de su actos, dolosos ¢ imprudentes, De hecho, en el momento actual hay incluso una grave preocupacién por una posible hiperjuridificacién (incluyendo la penal) de la actividad médica, como es sabido, productora de la temida medicina defensiva. Sin embargo, también puede pensarse que de ese modo no queda cofrectamente descrita la evolucién habida. Posiblemente, aquello que ‘suele denominarse “medicina hipocrdtica” — frecuentemente, en lo que alcanzo a ver, sencillamente en el sentido de “medicina precientifica” (anterior al S. XIX) — no sélo tenfa rasgos paternalistas, sino incorpo- taba también elementos de la medicina tradicional popular, en la que {as relaciones entre el enfermo y quien lo trata no implican siempre supra —— y subordinacién, sino se insertan en un conexto ponentes de jerarqufa. Por otra parte, la medicina del de la autonomfa, del liberalismo, es decir, la medicina cientifica del ‘Coimbra Editorat Consenitimiento en tl tratamiente médicoy autonomia : 263 siglo XIX, estaba lejos de no scr paternalista: la cientificacién de todo el proceso curativo, la preeminencia de una visién biologicista-mecanicista, sus batas blancas, su tendencia al aislamiento de acuartelamiento militar introducido con el moderno sistema hospitalario, etc. (recuérdese el andlisis de Foucault), era/es paternalista. Implica, al menos, cierta pulsién paternalista, ya que conlleva la definicién de un concepto objetivo de salud determinado de mado cientifico, externo al paciente; su autonomia no estd presente en el niicleo de ese concepto de salud. Parece que la base del entendimiento de salud que actualmente predomina en nuestra sociedad sigue anclada en esa aproximacién cient{fico-objetiva: la medicina cs una actividad orientada por fa ciencia hacia el restablecimiento de la normalidad corporal. Puede ser que este modelo, ademés, est¢ comenzando a cambiar — en una direccién no necesariamente compatible con el reinado irres- tricto de la autorresponsabilidad, como aqui se intentard mostrar. Los impresionantes avances.en materia de ciencias de la salud y en biologfa han comenzado a transformar el concepto de salud y de la relacién médico-paciente. Como sefiala Beck en su Sociedad del riesgo, en cierto modo la cada vez, mds amplia divergencia entre las posibilidades de diagndstico y las de tratamiento — lo que conduce a cada vez més enfermos crénicos sin cura posible — supone la exacta inversién del modelo hospital-taller de reparacién del siglo XIX: el paciente ya no es extraido temporalmente de la sociedad para ser devuelto sano a ella, sino que es devuclro por el sistema sanitario, sin necesidad de més contacto gue el ambulante, con la calificacién de enfermo sin previsible cura- cidn. 2. Si recordamos ahora los cantos normativos de los preceptos contenidos en Ja LAP respecto de la autonomla — condensada en el consentimiento informado — que antes sc han reproducido, se oberva que en realidad las cosas no pueden ser tan sencillas. Parcce claro que pervive e| pensamiento objetivista-paternalista de la aproximacién cien- tfica a la medicina en la base misma del modelo médico occidental. {Qué conclusién cabe extracr de estas especulaciones sobre Ia reali- dad de la relaci6n médico-paciente? Una hipétesis muy bdsica, pero que Coimbra ditora®‘66 ‘parece’ ‘clara: el relato-de la superacidit del paternalismo (malo) por la autonomia (buena) no reproduce la realidad de la evolucién social, o, al menos, [a simplifica'en exceso, y por ello no pucde describir correcta- mente la realidad de la relacién entre médico y paciente sobre la que sc ptoyecta la regulacién juridica. Como se ha intentado mostrar, por un lado, la mfstica cientifista que todea el modelo médico occidental cn sus mismas rafces supone una tensién estructural entre la tendencia hacia una unica “salud objetiva” médicamente definida y la autonomia con sus multiples opciones, ya ‘que ef médico es en este modelo necesariamente el guardidn de la infor- macién que da acceso al ejercicio de la autonomla. En este 4mbito, podrfa hablarse de la autonomta del ignorante, cs decir, de una ficcién de auitonomfa si no hay informacién. Pot otro lado, la evolucién vertiginosa de la ciencia médica, con la con- iguiente falta de comespondencia entre las capacidades (cada ver. m4s amplias) ide diagnéstico con las posibilidades terapetiticas (que no pueden crecer al ‘itilento vitmo) intensifica la contradioci6n entre el principio de autonomfa y _ 8 dontio veremos — las posibilidades, deseos y necesidades de limitar cl ‘Séteve dif paciente a una informacién que puede ser negativa para dl. * Bn 'sthtesis: la efectiva posicién de la idea de autonomfa en las rela- ‘Ens entre médico y paciente es mucho mas compleja de lo que puede ae a Gtivender una consideracién superficial. °° Sempibrada — asf cabe esperar — alguna confusién mediante estos borrones en el cuadro de la autonom/a triunfante, procede ahora, como atites se indicé, cambiar de tercio para pasar al andlisis jurfdico. Sin embargo, atin no toca llegar al consentimiento: es necesario abordar previamente la perspectiva penal sobre esta institucién en cl ¢jercicio de iO actividad médica. “im. ©ONSECUENCIAS JURIDICO-PENALES DE LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO VALIDO “Is Conviene seguir ahora, como antes se ha anunciado, por una prégunita que continua en cl cntorno del consentimicnto en sentido Coimbra Eaitora cts Gonseneimitntditn el tratamiento médice yentohomte. =~ GS estricto, pero resulta imprescine si cl consentimiento es el rey de la regulacién, el cjc del tratamiento juridico de la relacién médico-paciente {Qué consccuencias jurldico-penales corrcsponden a su ausencia o inva- lidez?_ En lo que sigue, podré limitar mi reflexién a un esbovo muy basico ®, puesto quc fa discusién cs la misma — bajo el predominio de la discusién alemana — cn Portugal, Alemania y Espafia, y conocida por todos los presentcs: No plantca particular dificultad cl supucsto en el que, no habiendo consentimiento vélido, la intervencién médica acaba cn fracaso 0 no estaba siquicra indicada: cstaremos, scgtin los casos, ante delitos de homicidio o lesiones. Donde se mide realmente la potencia de la idea de autonomfa cs en cl otro grupo de casos: aquellos en los que, no habiendo consentimiento vlido del paciente, la intervencién médica resulta cxitosa conforme a los patrones de la /ex artis médica. Utilizando un ejemplo ideado en la doctrina espafiola por Pefiaranda Ramos, imaginemos que un médico diagnostica a su paciente la presen- cia de célculos biliares. 1a alternativa estd4ndar para el caso es una intervencién quintirgica, que cl médico propone al paciente aprovechando la necesidad de llevar a cabo otra intervencién. El paciente no desca, por los motivos que sca, llevar a cabo la intervencién relativa a los cal- culos biliares. El médico — supongamos que se trata de un amigo del paciente que se sicnte autorizado a proceder de cse modo (paternalista) precisamente por la amistad quc les unc — incumple el desco del pacicnte, y, una vez ancstesiado éste, rcaliva la operacién para climinar los cdlculos biliares. 1a operacién resulta un éxito desde el punto de vista de los célculos, que desaparccen. {Qué calificacién merccen estos hechos? Sc trata de una actuacién médica técnicamente correcta en su ¢jecucién, indicada y cxitosa. Sdlo fa cucsti6n sistematica, ampliamente de una causa de justificacién, de si yung, causa de justificacién) y acuerdo idad), o si, finalmente, el consentimiento siem- fa monumental monografia de DA COSTA ANDRADE, Consentimento ¢ acordo em Dircito penal, 1991). “Y dejando fuera de consideraci debatida en los tres palses, de si hay que distinguir entre conse Coimbea Editora®266 ie Maméel Cancia Metis estdn las molestias del postoperatorio-y una pequefia cicatriz, Para la doctrina mayoritaria en Espafia, lo ocurrido no puede ser calificado como delito de lesiones, ya que existirfa una objetiva curacién del sujeto. Desde este punto de vista, s{ que hay injusto en la conducta del médico, Pero no.aquél que correspone a una afectacién de la salud; sdlo queda- tfa mermada su libertad, al no respetar el médico su oposicién a la intervencién, pero su salud habrfa mejorado objetivamente. En conse. cuencia, se propone aplicar el delito de coacciones, 0 seguir el ejemplo Portugués y austriaco de aprehender el injusto especffico en un tipo de “intervencién médica arbitraria”. En cuanto a las lesiones, en s{ntesis, conforme a este punto de vista, el médico ha actuado conforme a la lex artis, y por ello no puede haber lesionado al Paciente (por ejemplo, Romeo Casabona; Jorge Barreiro; Rueda Martin). Esta linea de pensa- micnto, aparte de ser Derecho positivo en Portugal, es defendida tam- bién en un sector de la doctrina alemana, y alll de lege ferenda, incluyendo autores que hoy si encuentran de aplicacién cl delito de lesiones a estos supuestos. Sin embargo, la jurisprudencia alemana — en lo que se alcanza a vet, desde los primeros pronunciamientos del Reichsgericht sobre la mate- tia — y un importante sector de la doctrina cientifica en Alemania y cn Espafia no comparten este razonamiento. Desde su punto de vista, existe n intima entre el bien juridico “salud” y la autonomfa del sujeto que obliga a calificar la intervencién impucsta — en la medida en que implique una intervencién corporal tipica — como delito de lesiones (en esta linea, por ejemplo, Amelung: Jakobs; Bajo Ferndndes; Corcoy Bidasolo; Peharanda Ramos; Tag; Frisch). 2. Desde el punto de vista aqui adoptado, cs esta segunda apro- ximacién la que se acomoda a un dmbito normativo gobernado por la nocién de autonomfa. Como ha sefialado Amelung, en este Ambito, se trata de “conflictos internos” dentro de la esfera de quien consiente. Tomarse la autonomfa en serio — como ha expuesto Jakobs — implica que la definicién de intereses que estd en Ia base del consentimiento debe entenderse como un asunto interno, como una black box para el observador externo al titular responsable. La nocién de salud la define Coimire Egor baa > este Coniensimidis sn eiecaiciuo mica y éutanomia oe Ed el titular imputable, no el médico ni ninguna otra instancia externa ado, En la jurisprudencia penal cspafiola son muy pocos los casos en los que llega a plantearse cl problema. La sentencia mds citada a este respecto (STS [Tribunal Supremo] de 26.10.1995) se refiere a un caso en el que resulté condenado por lesiones Braves dolosas un ginecdlogo que procedié a esterilizar — mediante ligadura de trompas —en el curso de una intervencién quirirgica a su paciente sin haber obtenido su consentimiento (si bien se aprecié un error de prohibicién vencible y se redujo muy notablemente la pena). En el Fecurso de casacién presentado contra la sentencia condenatoria del tribunal de instancia, la representacién del acusado adujo que “...cs evidente que no podia recabarse cl consentimiento de la pacientc, porque las circunstancias no lo permitian, estando probado y reconocido en la sentencia, de una parte, que se trataba de una indicacién médica correcta y, de otra, que se actué con arreglo a la “lex artis ad hoc”, con lo que, segtin un amplio sector doctrinal, la intervencién médica ser4 una conducta atfpica”. Frente a ello, el TS considera que “4 econsentimiento» que determina la exencidn de responsabilidad, pese a la concurrencia de la lesién pica, ha de provenir de un sujeto ee capaz, ser exteriamente recognoscble y, en todo caso, libre, Como decimes, consentimiento no cxistié en el presente caso... En cualquiet caso, la i ain médica correcta no puede considerare lita y justifcante de la intervencién de ave # uate, salvo que sa ersario tomar urgentemente alguna deci lrexpexto, por existir riesgo inminente para la vida o la imtegridad de la person Pues en tal cat etarfamos ani un upicowsado de neosidads. En otro cat, el médico 10 puede levar a cabo este tipo de intervenciones sin contar con la eet 7 la persona interesada ni, por supuesto, en conta de ella. Si, pese a ello, . nte del hecho de que el legislador tiene la posibilidad i ose de establecer Ambitos en los que por ravones paternalistas 0 Satie excluye la eficacia de la autonomia, como es cl caso en la intervencién on oe ajeno o, en el caso de la regulacién espafiola, una regla general en materia (art. 155 CP). Coimbra Béitora®Mainsel Gancii Melia a puedle xjusificars su condycta aleganda haber actuada en el sjercicio leglsimo de su profisidn... Resta por analizar, por sltimo, si en el presente caso cl acusado pudo haber actuado con el «consentimiento presunto» de [a interesada. Mas debe reconocerse que el Doctor C. decidié personalmente la intervencién de ligadura de trompas sin consultar siquiera el parecer de los familiares 0 personas allegadas de la mujer que pudieran acompafiarla en aquellos momentos, segiin prictica inveterada en estos supuestos, como medio de poder conocer lo que, segtin tales personas conocedoras de la forma de pensar y de actuar de la interesada, ésta hubiera podido decidir de estar en condiciones para ello. No consta tampoco que la propia interesada hubiera podido manifestar al acusado su voluntad al respecto a lo largo del perfodo de su embarazo, durante cl que fue atendida por el mismo, En el presente caso, en conclusién, no concurre circunstancia alguna que pudiera justificar desde el punto de vista jurfdico penal la conducta del acusado... La persona es libre de decidir mds alld de lo que, desde el punto de vista estrie- tamente médico, pudiera ser conveniente o aconsejable. ...podta decidir, legado el caso, evitar nuevos embarazos por otros mi incluso, afrontar los riesgos de una nueva maternidad.” (sin cursiva en el of Queda claro asf que ha desaparecido definitivamente la idea de que existe, siempre que sc obre de modo técnicamente correcto, algo asi — como fue mantenido durante muchos afios en Espafia — como un: derecho a intervenir que va con la profesién médica (concretamente, a través de la causa de justificacién genérica del “cjercicio legftimo de un derecho, oficio 0 cargo”, art. 20.7 CP), 0, como sefiala Corcay Bidasolo, no puede haber respeto a la lex artis sin el consentimicnto del paciente. Lo contrario implicarfa convertir al médico en una especic de vetcrina- tio de mam(feros humanos. Sin embargo, inmediatamente hay que introducir alguna cautela en este canto al triunfo de la autonomia del pacicnte también cn la jurisdiccién penal. En este sentido, debe subrayarse para el caso con- creto antes referido que se urata de un supuesto especialmente grave y que se impuso — gracias a la aplicacién del crror de pro! n— una pena especialmente leve, y, con cardcter general y sobre todo, que en lo que se alcanza a ver, son muy escasos los supuestos cn: los que se produce una.condena del médico. ‘fodo cllo debe conducirnos a poner en duda, de nucvo, cl relato de la superacién del paternalismo por Ja autonomfa. Coimbra Editora® IV. LA POSICION DEL MEDICO EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Consensimiznto en. al sratamienio médine y autonome: 269 Como antes sc ha anunciado, por fin llegamos al objeto en sf de las presentes consideraciones: la regulacién del consentimiento del paciente. También aqui pucdo limitarme, a los efectos de la presente exposicién, a.un breve esquema, puesto que los elementos esenciales de la regulacién coinciden — aun sin una regulacién legal comparable — con los crite- rios claborados en la doctrina y jurisprudencia alemanas ®, Partiendo, como hasta ahora, de la perspectiva de la autonom(a, habré que subrayar especialmente aquellos elementos de la posicién’del médico en los que se establecen deberes para cl médico destinados a hacer posible el cjer- cicio de autonoméa al paciente. 1. Consentimicnto Con cardcter general, como ¢s sabido, cl consentimiento tienc como requisitos bdsicos que se otorgue con cardcter previo a la intervencién, que exista capacidad de disposicién sobre el bien juridico en cucstién y que cl sujeto comprenda los términos de aquello en lo que consiente. Lo que en este 4mbito interesa ante todo cs, obviamente, la confi- guraci6n y los efectos de los vicios del consentimicnto, es decir, los supuestos cn los que cl consentimicnto ¢s considerado invalido, jurfdi- camente inexistente y por ello incapaz de climinar el injusto de la inter- vencién heterénoma cn su Ambito. Poderhos dejar de lado la coaccién 0 la violencia como vicios del conscntimiento, y considcrar sélo la ine- xistencia de consentimiento (informado) por ausencia de la informacién necesaria o por falta de capacidad para consentir. En cuanto a lo primero, la informacién, como establece cl art. 4.3 LAR, es cl médico cl garante de que cl paciente la reciba. De acuerdo con la docurina dominante, puede afirmarse que la ausencia de informa- ‘Aunque existe un intenso debate -- sobre todo, llevado a cabo por ci tas --- sobre los detalles en la doctrina y una rica praxis en la jurisdiccién civil.R70) Mawtpl Gancio Melid tién serd relevante cuando — en la Ifnea mareada sobre todo por Arzt y Anna-Katharina Meyer — se refiere ditectamente al bien jurtdico, por un lado, o afecta a la indicacién — es decir, al sentido global — del tratamiento médico en cuestién, por otro. En consccuencia, la falta de suministro de la informacién necesaria puede abrir la puerta a la respon- sabilidad penal del médico: no es competencia del paciente obtener la informacién, puede confiar en que se la suministrard el garante, el médico que le trata. Cabe recordar que son muy escasos los supuestos de scntencias condenatorias en la jurisdiccién penal, mientras que parece mucho més exigente con las caracterfsticas de la informacién la jurisdiccién civil ”, En cuanto a lo segundo — la capacidad de consentir —, parece claro que éste es un Ambito especialmente relevante en el campo de la actividad médica: el paciente, enfermo — y muy especialmente en cl cada vez més importante grupo de personas que sufren enfermedades crénicas a edades avanzadas —, puede presentar con especial facilidad caracterfsticas que pongan cn cuestién su capacidad para consentir, 2. Informacién Como deriva de la redaccién del art, 4.3 LAP acabado de citar, el deber de suministrar la informacién — regulado, ademés, en el art. 5 LAP, como veremos — incumbe al “médico responsable” (aunquc cl art. 5.3 se refiere al “médico que le asiste”, debe entenderse que se trata del médico responsable definido en el art. 3 como el profesional encargado de coordinar la asistencia ¢ interlocutor principal), aunque en su respec- tiva parcela de actuacién, un deber de informacién sectorial corresponde a todos los profesionales sanitarios que traten al paciente, como indica expresamente el art. 4.3 LAP. Sin embargo, en la prdctica puede haber muchos supuestos asistenciales en los que no hay tal “médico responsa- & Cabe pensar que esto se debe a que ante la jurisdiccién civil, la alegucién de deficiente informacién en una demanda de responsabilidad constituye el dltimo recurso — al no haber podido probarse una conducta técnicemente incorrecta pot arte del médico — para el resarcimiento del paciente. Coimbra or pia ble” porque el tratamiento es asumido por un equipo médico en su conjuntos en Ja jutisdiccién civil, de hecho, esto ha conducido a que se haga cn ocasiones responsable a la institucién, es decir, al hospital, por ser imposible individualizar a un solo responsable médico. En atencién al principio de autonom{a como horizonte rector de toda la actividad médica, ¢ intentando una sintesis, puede afirmarse que el fin primordial de vodo el proceso de informacién es el de ayudar a decidir al paciente ‘conforme a su sistema de valores (vid. art. 4.2 LAP in fine). El contenido minimo de csa informacién, como establece el art, 4.1, se refiere a la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de la actuacién terapéutica proycctada o de su omisién. Debe subrayarse que conforme al art. 4.2 LAP el médico ha de adaptar la informacién, para que resulte “comprensible y adaptada a las necesidades” del paciente. El] médico también debe decidir, segin ordena el art. 5.3 LAR, en qué casos el paciente no debe ser el destinatario la informacién (con lo que ésta debe trasladarse a las personas vinculadas al paciente), cuando “carezca de capacidad para entender \a informacién a causa de su estado fisico o psfquico”. Lo que podria denominarse la intensidad de la informacién — su detalle y alcance — debe adecuarse a la urgencia, si existe, a la necesidad de la intervencién (cn cuanto menor necesidad — en la medi- cina satisfactiva, por ejemplo, cn cirugla estética —, mayor intensidad es requcrida), y depende también de las caracterfsticas del pacicnte, de su cstilo de vida u otros elementos particulares; de nucvo, sc trata de ayudar al paciente a cjercer su autonom(a. En cuanto a la forma — establecida al regular cl consentimiento en el art. 8.2 y 3 LAP y de fundamental importancia en matcria de prucba —, sicndo el consenti- miento verbal por regla gencral, sc exige, sin embargo, la forma escrita para la cirugfa, procedimicntos invasivos cn general y para todas aquellas actuaciones que “suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsi- ble repercusién negativa sobre la salud del paciente”, y debiendo incor- porar cl documento de consentimiento informado “informacién sufi- ciente”. La regulacién de la informacién prevé también aquellos supuestos cn los que por razones tcrapéuticas no conviene, precisamente, trasladar fa informacién al paciente; en tal caso, el médico puede ejercer la “facultad” de llevar a cabo cl tratamiento sin informacién, y, por lo Coimbra Editori 20% : Manvel Cancia Molid tanto, sin consentimiento. Esta hipétesis,.a veces denominada — siguiendo la terminologfa anglosajona — “privilegio tcrapetitico”, es definida en el art. 5.4 LAP como estado de necesidad terapeutica: “El derecho a la informacién sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderd por necesi- dad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes. al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situacién pucda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejaré constancia razonada de las circunstancias en la historia cl{nica y comunicard su decisidn a las personas.vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.” Finalmente, el dominio de la autonomfa — y, cabe aconar, la diver- gente cvolucién de medios diagnésticos y terapéuticos de la que antes se ha hablado — conduce en determinados supucstos precisamente al rechazo de la informacién por parte del paciente: como dispone el art. 4.1 LAP antes reproducido, “toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada”. Asi se abre cl campo atin més para la identificacién de la necesidad de decisiones auténomas por parte del paciente, incluyendo la de no saber (gsometerse a un tratamicnto dolo- toso que tiene pocas probabilidades de prolongar significativamente la vida?; querer o no querer conocer un diagnéstico genético?, ctc.). ‘Tam- bién en este punto, parece claro — cuando habla el art. 9.1 LAP de que el derecho del paciente a no conocer Ia informacién terapéutica queda “Jimitada por cl interés de la salud del propio paciente... y por las exi- gencias terapéuticas del cas que cl médico responsable es quicn deber4 decidir el concreto ejercicio de la renuncia a la informacién. 3. Capacided De acuerdo con su inspiracién en el principio de autonomia, la LAP mantienc un criterio claramente orientado pro libertate: establece la cdad de competencia plena a los diccis¢is afios y obliga a contar con los menores mayores de doce afios (att. 9.3.c). La evaluacién de la capacidad del paciente corresponde al médico responsable que lo trata, quien debe enjuiciar si cl paciente adulto es Colmbep Baltora® - Skiba Hav x = 0 nati. 1 273 Contensiraiegtics ol mratamienso mice 2 autonomies “capaz. de tomar decisiones” (art. 9.3.2) LAP), asf como la capacidad intelectual o cmocional del paciente menor de edad de “comprender ¢| alcance de la intervencién” (art. 9.3.c) LAP). Aunque no se dice expresamente en el texto legal, es evidente — y presenta problemas reales en la practica — que la posicién de garanefa sobre el paciente que corresponde al médico responsable en materia de informacién continia en los supuestos de incapacidad en los que se pasa a lo que la Ley denomina “consentimicnto por represcntacién” . R] art. 9.5 LAP dispone que “La prestacién del consentimiento por repre. sentacién scrd adecuada a las circunstancias y proporcionada a las nece. sidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participard en la medida de lo posi- ble en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.” Pues bien jquién, sino el médico, va a velar por que las cosas scan as? Por cjem- plo, cuando haya discrepancias entre las personas vinculadas al paciente; cl joven segundo cényuge del paciente pide que se aplique un tratamiento que prolonga la vida, los hijos de un primer matrimonio no lo desean, 2Quién decidir4, quién intentard averiguar la voluntad del paciente? Parece claro que esta tatea corresponderd al médico. V. ALGUNA CONCLUSION En cl ordenamiento espafiol — como en Occidente en general — se establece la autonom{a del paciente como principio rector de toda la disciplina jurfdica de la relacién entre médico y paciente a la hora de llevar a cabo un tratamiento médico. 1a vulncracién de esa autonomfa cs una puerta por la que se accede a la responsabilidad penal de! profe- sional sanitario cn este Ambito (ya sea de un delito contra la libertad o un delito de Icsiones). “Yerminologta que ha sido criticada en la doctrina, pues no se trata, cn realidad, del concurso de las personas préximas al paciente para que —- en su interés — sustituyan el consentimiento del incapaz; no lo representan. Coimbra Fditora® ieeeSir embargo, si se considera La feadidud ade la tegulation, se ve que esta desctipcién es demasiado simpliste, oj quizds por utilizar una expresin de Paeffgen — hipdcrita eh verde Kipocrdtica. En primer lugar, puede ser un indicio en este sentido el numero ilamativamente bajo de procesos judicialés en 1a jurisdiccién penal: si realmente la autonomfa se toma en serio — y al margen de la polémi relativa a la medicina defensiva —, alguna responsabilidad juridico-penal deberfa haber para aquellos supuestos — no es posible que no existan — en los que el tratamiento médico es llevado a cabo sin el consentimiento valido del paciente En segundo lugar, desde-una perspectiva general, debe tenerse en cuenta que las bases del modelo occidental de medicina siguen asentadas en una concepcién cientifista-objetiva: estableciendo as{ una contrapo- sicién radical entre la nocién objetiva de salud y las opciones auténomas del paciente. En tercer lugar, en la regulacién espafiola es mucho mayor la invo- cacién de la autonomia que su efectiva transposicién. Por el contrario, contiene en materia de autonomfa del paciente muchos puntos que colocan al médico en una situacién estructuralmente esquizofténica. Por un lado, en cuanto al suministro de la informacién que serd la base para cl consentimiento, la Ley atribuye al médico una posicién de garantfa. Sin embargo, también le encomienda, como antes se ha expuesto, modular la informacién en atencién a las caracteristicas del paciente y evaluar su capacidad para comprenderla, y prevé — en el “estado de necesidad terapéutica”— la posibilidad de establecer un con- flicto entre autonomfa y salud (objetivo-médica) — y le otorga al médico Cae acotar aqui que aunque el punto de partida de la jurisprudencia alemana es tradicionalmente mucho mis favorable a estimar que existe responabilidad criminal del médico, como antes se ha dicho, afirmando la concurrencia del i de lesiones, también allf existen otros i significativamente o excluir la responsabilidad penal; en particular, del llamado “con- sentimtfento hipotétioo” (que supone el intento de llevar a cabo un traslado de material normative de la teorla de la impuracién objetiva del resultado para supuestos en los qué parece probable que el consentimiento hubiera sido otorgado) y el error. Coteabra Baton autonome 75 GConsentimieyito-en el tratamiento la facultad de resolverlo a favor de la salud. Finalmente, es también el médico el que debe gestionar y concretar el derecho a no saber del paciente. Por otro lado, en cuanto a la capacidad del paciente, también se ha indicado que es el médico el encargado de evaluarla y concretar su alcance. Asf las cosas, cl ordenamiento coloca en demasiadas ocasiones al médico — quien deberfa guardar una relacién de igualdad con cl paciente al decidir cl tratamiento, ayudando a la realizacién de su autonom{a — cn una posicién de superioridad, al convertir su posicién de garantia de facto cn una especie de ultima palabra global. Esto no sélo restringe de modo inadecuado la autonomia del paciente, sino abre también una situacién de inseguridad para las expectativas del médico. ‘Tomando en la prdctica diatia decisiones que no son compatibles con la autonomta (o que pueden no serlo), una persecucién penal slectiva puede generar un gran dafio: una situacién de incertidumbre cn el colectivo médico (, ‘Ante este panorama, parece que, una vez mds, cchar las campanas al vuelo antes de tiempo puede entorpecer la percepcién de la realidad. Por lo tanto, lo primero serd identificar — normativamente y en la praxis — las reas on las que el médico actita hoy — 0 puede hacerlo ‘debido a una regulacién poco clara — ain en confrontacién con la autonomia. No se pretende, més allé de esto, poder ofrecer “soluciones” para la cuestién, pero probablemente, una adecuada ordena: de la materia pasarfa, en algunos casos, por atribuir al médico explicitamente una 00 fin Espafia cabe mencionar el llamado caso Leganés (una ciudad en la Comunidad de Madrid), en el que la propia Admini icié en el afio 2005 un proceso penal contra algunos médicos de un hospital piblico, por unas pre- tendidas cutanasias masivas, entre otras cosas, alegando Ia falta de consentimiento cn tratamientos paliativos (ante la oscuridad, antes mencionada, de la LAP en materia del llamado “consentimiento por representa roceso fue archivado en 2008, por ausencia de toda conducta irregular de los profesionales — que no fueron repucstos cen sus puestos, ni exigida responsabilidad alguna a los responsables pollticos que habian formulado la temeraria acusacién — pero produjo gran inseguridad para los médicos cencargados de los cuidados paliativos. Coimbra Editora®“Manuel Gincio Melid posicibn de linia ae pain: algunos pacientes. En ottos, por descargar al médico en tratamiento de la insostenible carga de ser médico que debe respetar la voluntad de su paciente, y, a la vez, juez de la capacidad de éste. Esto no deberfa ser demasiado dificil en un sistema con las correspondientes estructuras de organivacién, en el que el médico no eSt4 solo, de modo que algunas funciones de evaluacién del paciente podrfan ser trasladadas hacia otros profesionales del organismo sanitario. Coimbra Editora® O GAMETA NA LEI DE PROTECCAO DO EMBRIAO E NO DIREITO PENAL. PROTECCAO DA VIDA COMO PANO DE FUNDO “ Sonja FiscHier . Universidade de Bonn INTRODUGAO E um profundo gosto poder fazer uma conferéncia neste Simpésio sobre 0 in{cio e 0 fim da vida. Como jé tivemos oportunidade de ouvir em outras conferéncias aqui proferidas, a questio da morte coloca & ciéncia penal muitos ¢ complicados problemas. Em especial, o fim de uma vida humana em termos normativos é objecto de fortes discussoes.”. O meu contributo para a discussao ocupa-sc nao com a morte da pessoa, mas antes — se assim nos podemos expressar — com 0 outro lado, ou seja, com a formacio da vida humana. Pois que também este lado nao é desinteressante desde um ponto de vista penal. Nesta matéria, ¢ a fim de evitar mal-entendidos, de i apenas ocupar da criagio da vida e nao da complexa questao do infcio da vida humana ”. Falo de criagio ¢ j4 nao de formagio, dado que a premissa de que.é a jungao do espermatozdide com o dvulo jé h4 muito que néo depende do Agradego a Inés Fernandes Godinho a tradugio do presente texto part portugués; o estilo de conferéncia foi mai apenas LK-JAHNKE, Vor § nem. 86 es. Ce LK-JAre, Vor § 211, n° m. 3 ¢s: NK-NEUMANN, Vor § 211, n° a ne m. Oe Coimbra Eaitora®