MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO Director ALBERTO BIGLIERI Coautores Pepro Estesan Ate Sot Caaios ALBERTO BONFIGLIO CaRLos ANGEL GALINA Micuet Acustin Lico HERNAN Gustavo LoMaaRDIA Jos Maria Mina Maria VALERIA MOGUANI Nuria ESTELa ELENA MONTALVAN Gaacteta Beatriz RiTTo LAURA VIVIANA SAGRERA LA LEY‘© Albeo Bigies. 2011 © de esa ecicién, La Ley SALE, oT, 2001 ‘Tuoumgn 1671 (C1OSOAAC) Buenos Aires Queda hecho el depésito que peeviee a ley 11.723. Inpro om la Argentina * \ “sins dees eras i \ ‘gun ae eon pnt pode ale cules Soa opr csr meio {alts sarc, isayenaeFcopa, bein SEEING Same ane y econ noma, Sie eto pisses del etar sane Printed in Argentina All sighs reserved No parof this work may be reproduced ‘or uanamited in ay form or by any means ‘lecvonic or mechabical,neloding photocopying and recording, Sey any Informacion stage ox setneval rom, WS Bice, Alberto "Manual de derecho administatvo.- 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2011. ‘512 p: 24217 em. {SBN 976-987-03-2089-8 1. Derecho Administradvo I Titulo cop 342.08, ‘Theat pormision in wating from the pubisher and the aurhor. ‘Tirada: 500 ejemplares 4 ISBN, 978.987-08.2098-9 SAP 41227421 Director, i ALBERTO BiGLIERL ‘Abogado Unlversidad Nacional de Lomas de Zamors. MBA Universidad de pultimoes « Méster en Derecho, Economia y Administracién de los Servicios ‘Pabinoe USAL-Cerles lil» Profesor Titelar Ordinario de Derecho Admins eae en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora Profesor Adjunto Here us Derecho de la Incegracién en la Universidad de Buenos Aires « rere Senta de Derecho Adtinistratvo Tl en la Universidad Necional de Tapioca cbrotesosStulor de Derecho Administrativo enh Universidad det Este aeidicesoe del Insouto de Derecho Administrativo del Colegio Plbico de ‘Abogados dela Capital Feteral « Docente de Posgrndo: Universidad de Buenos pent yersidnd Catéica deta Plata, Universidad Necional de Mar det Pls Ae Giudesidad Nacional de Cuyo-Yalversidad Nacional de Loma is #amora, Universidad Argentina de la Empresa, Uritvs7’Stad.Nacional de T: wcumdn y en Ja Fundacién de Ciencias Juridicas y Sociales “CUUSO). . CoauTorEs. Pzpao ESTEBAN ALE Sout ‘Abogado UBA - Especialista en Derecho de la Regulaci6n Feonémicay de tos Servicios Pablicos, realizado en la Universiciad Austral + Profesor Adjunto de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de Lamas de Zamora + ‘Socente de Derecho Administrative en la Universidad Nacioral de La Matan- a's Docente dele Eseucla de Abogados dei Estado (ECAE). Caswos Arsebro Bor “Abogado, UNLZ « Profesor Adjunto de Derecho Administrativo 1, Universi- dad Nacional de Lomas de Zamora. Profesor Adjunto de Teoria Constitucional {coordinador de edtedra), Universidad Nacional de Lomas de Zamora Profesor ‘Mular de Derecho Constitucional. Carrera de Licenciatura en Tratamiento Pe- hhitenciario. Escuela Superior del Servicio Penitenciario Federal - UNLZ. ‘Cantos AncEt GALINA ‘Abogado, Universidad Nacional de Buenos Altes, Facultad de Derecho y Ciensiae Sociales « Magister en Adinlnistracién, Derecho y Economie de Tox Scevicios Publicos de la Universidad Carlos IIT de Madrid + Docente universi- taro en la Maestria de Administracion Pablica de la Facultad de Ciencias Boo omicas de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de Derecho Municipal y Denecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora + Miembro del Cuerpo Docente de Is Fundacién Ciencias Jurldloasyy Sociales + Ex Director del Instituto de Derecho Municipal detTnst!- Mts de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.AANA aaa eo MicusL Acustin Lico, Abogado « Universidad del Salvador + Abogado de la Procuracién General et Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires « Docente de grado y posgrado en las, Universidades del Salvador, Nacionalde Lomas de Zamora, Nacional de Tres de Febrero, de Palermo yen el Ministerio de Defensa. Hernan Gustavo Lomearpia Abogedo UNLP « Auxiliar de Cé:edra de I de Derecho Administrative 1, Universidad Nacional de La Plata « jefe de Trabajos Practicos de Derecho Admi- nistrativo Il. Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Jost MARIA Mira Abogado. UNLZ + Magister en Administracin, Derecho y Ecoriomtfa de los. Servicios Publicos, USAL - Carlos IIT. Especialista en Derecho Procesel Civily Comercial Profundizado - UNLZ + Profesor Adjunto de Derecho Administrati- vol. Universidad Nacional de Lomas ce Zamora « Profesor Adjunto de Derecho Municipal. Universidad Nacional de Lomas de Zamora + Defensor del Pueblo ‘Adjunto en el Municipio de La Matanza, Mania VALRIA MOGUAN! Abogads especializada en Derecho Administrative y en Derecho Aerondu- tico y Espacial + Profesora Titular de Derecho Administrativo II - Universidad ‘Nacional de Lomas de Zamora « Docente de Derecho Administrativo - Univer- sidad de Buenos Aires + Directora de Asuntos Juridicos de la Administracién ‘Nacional de Aviacién Civil (ANAC) - Ministerio de Planificacién, Inversién Pi blica y Servicios. Nuria ESTELA ELENA MONTALVAN Abogada. UNLZ « Jefe de Trabajos Précticos Ordinaria de Derecho Admi- nistrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora « Subsecretaria Acadé- ‘mica Facultad de Derecho, UNLZ. Gracitta Beatriz Rito Doctora en Derecho. Especialista en Contrataciones Piiblicas « Docente de Derecho Administrativo Ly II. Universidad Abierta Interamericana « Profesora Adjunta de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Za- mora + Titular de Gestidn Pablica en el posgrado de la Universidad Nacional “Maritima » Titular del Seminario de Dudu moral en el doctorado de la Univer- sidad de Clencias Empresariales (UCES) + Coordinadora de Adquisiciones de Préstamos con organismos multilateraies de crédito (UCP y PFE). Ministerio de Planificaci6n, Inversion Pablica y Servicios. LAURA VIVIANA SAGRERA, Abogada. Universidad Nacional de Lomas de Zamora + Méster en Derecho. Economia y Adminiscractén de los Servicios Publicos. USAL - Carlos Il» Espe- cialista en Administracién, Derecho y Economfa del Medio Ambiente. USAL- Carlos IT « Profesora Asoclada de Régimen Juridica de los Recursos Narurales. Universidad Nacional de Lomas deZamora + Profesora Adjunta de Derecho Ad~ ministrative I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora « Docente Derecho ‘Ambiental y de los Recursos Naturales. Universidad de Buenos Aires « Docente de grado en Derecho Ambiental. Universidad de Ciencias Empresariales + Do- ‘cente de Grado en Prictica Forense IV (Publico), Universidad Kennedy.PERLE EE USL CECE in memoriam Silvia Beatriz PeironeINTRODUCCION Y DIAGRAMA DEL. MANUAL ‘Los coautores y la-direccién de la obra hemos consensuado en pos de la agilidad que debe brindar un trabajo de esta naturaleza, un diseno nuevo para este tipo de libros: Para ello hemos unificado los temarios del Derecho Administrativo que se ensefian en las Universidades Nacionales y Privadas en las que somos docentes, abordando la totalidad de los contenides minimos que desarrollan en esta rama del derecho pubblico, independientemente del nombre 0 denominacién que la hayan impuesto a cada asignatura las Facultades o Departamentos de Derecho de nuestras Universidades. ‘También corresponde a esa inteligencia, lade acercar a los estudian- ‘es este libro, como el primer texto dé nuestra apasionante especialidad, provocando una relacién de descubrimiento y conocimiento que des- emboque, al menos en alguno de los lectores, en un amor tan profundo ‘como el que nosotros sentimos por el Derecho-Administrativo, Busca- ‘mos un lenguaje llano pero juridicamente correcto, Pero igualmente as- piramos a que nuestra obra sirva de elemento de trabaja para los docen- tes de grado, y como guia simple y elemental de referencias para quienes pretendan investigar con més profundidad Jos institutos que rigen esta disciplina del derecho. ‘Uno de los métodos elegidos consiste en la simplificacién del sistema de notas, referencias y bibliografia. Hemos optado por incluirlas al final de cada capitulo, entendiendo que esta decision, agiliza la lectura, y de todas formas permite que se pueda revisar y ampliar sobre la fuente del material referido. En mi caso personal, titularizo la Cétedra de Derecho Adminis- trativo I en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora desde 1996. ‘Nuestro programa, Imbuido de los principios que consagré la reform ‘universitaria de 1918, proponia una libertad absoluta de textos y autores. Hoy mantenemos esa actitud y creencia, pero sabemos fehacientemente ‘que el acceso a los textos de alto valor s6lo se consigue en las visitas alaxv, _ ALBERTO BIGUERI (DIRECTOR) biblioieca 0 por medio del irregular sistema del fotocopiado, Este libro, se incluiré en el lstado del material bibliogréfico que propone nuestra cétedra, y buscaremos el honor de ampliar la ndmina en otras en las que tantos afios encontraron a HUTCHINSON, CASSAGNE, BARRA, DROME, Goapitio y HALPERIN. entre los clésicos modernos que actualizaron su obra incorporando las nuevas formas, institutos, reformas legislacio- nes actuales. Por otro lado, abordamos los puntos concernientes al Procedimiento yal Proceso Administrativo, para cubrir todas las opciones de los cursos fen los que tenemos cétedras, cursos y aulas a cargo. El equipo que ha trabajado este Manual y tengo el honor de dirigir se desemperia en dis- tintos rangos en las carreras de grado de las Universidades Nacionales de Buenos Aires, Lomas de Zamora, Le Plata, La Matanza, en la Universidad ) Legitimacién Pasiva )° Coadyuvante — 37. Agotamiento de via administrative deducirla pretersién. 38. Plazo pai 432 432 434 434 434 435 435 436 436 498 437 437 437 437 438 440 14 MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 20x Pag, 3.9, Pago previo en materia tributaria.. 446 9.10. Admit de a preteniin,Amplicién 0 ‘wansformacion dela demands snr - : 447 3.11. Excepciones.. 448 a) Excepciones admisibles : 448 i) Incompetencia del juez 449 4) _ Falta de personeria... 49 iii) | Litispendencia fv) Detectolegalen el modo de proponeria demands, 450 ¥) Cosajuzgada 450 vi) Transaccién, conciliaciény desistimiento 451 vii) Falta manifiesta de legitimacién para obrar 482 vil) Preseripcién... jx) Inadmisibiidad dela pretensén.. 3.12, Prueba @) Audicnctepeliminar. 2B) Lapruebannnn 1) Prueba pericial i) Declaracén de funcionarios pablicos 4) Medidas para mejor prover 3.13, Medidas cautelares —— @) Oportunidad y caducidad de las medidas cautelares... 1b) Suspensién dela ejecuctén del acto administrative... 458 2) Contracautela a 4) Levantamiento de la medida cautela 3.14, Venecimlento del plazo de prueba. Alegatos 3.15. Lasentencia 3.16. Recursos. 481 a) Aclaratoria, ' 481 b) Recurso de reposici6m nn 462 2) Recurso de apelactén 482 ) Trémite. Efecto. 463 2) Sentencia... 466 3.17, Recursos extraordinarios.. 484 3.18. Procesos especiales. 484 4) Sumario de legitinidad on 464 1) Tmpugnacién de sancones en materia de empleo P&bli- ©0.. 486PCR ORR 2OX ALBERTO BIGUER! (DIRECTOR) Pag, @)_Impugnaciones especisles contra resoluciones de colegios profesionales y de cajas de previsién social de profesiona- ] les. in ns 466 ) Amparo por mora.. ar a eee ee eae | Cartruto 1 | EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ] ADMINISTRATIVO: Por Nuria Montatuén ‘sumtanio: 1, Derecho idninistrativo. Concepto y caracteres. 2. Las funciones estatales. 3, La funcién administativa. Diferentes concepcio- nes. 4, Aproximaci6n al concepto de funcién administrativa.5.La funcién. Jegislativay la funcién juriediccional. 6, Fuentes del Derecho Administrati- vo. 7. La Constitucién Nacional los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 8 Tratados Internacionales y concordatos, 9. La ley. 10, Otras fuentes formales del Derecho Administratvo. a) Decretos de necesidad y ‘urgencia, b) Tratados interprovinciales.c) Tratados provinciales con ent- ‘ates.o goblernos extranjeros. d) Decretos, 2) Contratos administrativos. #) Conseituciones Provinciales. g) Estatutos Municipales, h) Ordenanzas ‘Munteipales. i) Reglamentos administratvos.j) Decisiones administrati- . ‘vas, k) Varios, 11, Otras fuentes materiales. a) La jurisprudencia judicial. b)Jurisprudencia Administrativa,c)La Doctrina, 12. Un caso aparte. a) La costumbre. La sociedad politica, entendida como conjunto articulado de seres ‘humanos que poseen un objetivo en comtin, tiene su origen en las socie- dades més antiguas. Apenas superado el estadio mas primitivo, dichas sociedades establecieron alguna forma de organizacién. Esta circuns- tancia nos permite afirmar que, desde que el hombre comenz6 a vivir en grupos. ha existido alguna forma de autoridad con su correspondiente fuente de legitimidad (en las sociedades més primitivas el ds fuerte del {grupo era el que mandaba e impon{a su voluntad a los restantes). To- das estas sociedades no sdlo generaron autoridades y sistemas de legi- ea ee enolavon tamiten procedimentos para media eres comunidad y los titulares del poder. En estos procedimientos podemos encontrar Ia raiz més antigua, del derecho administrativo, Cuando el hombre s6 hizo sedentario y se dedicé a la agriculturay ala ganaderfa, aparecieron los deberes para con los dioses —regulados porlareligion—, los deberes para con el estado —cualquiera fuera su forma concreta de LT srptnzacinenun moment hisrio dado, estado ene euaafuncién ih i2 NURIA MONTALVAN, administrativa abarcaba también ¢ la judicial y a la legislativa—ylas re- laciofies entre particulares reguladas por el ordenamiento juridico El Derecho administrativo argentino, en particular, se inscribe den- tro de una continuidad marcada por la supervivencia del Derecho Ro- mano y por la influencia del Derecho Hispanico e Indiano en general. En el Derecho Romano hallamos los elementos basicos de las Institucio- nes tanto del Derecho Privado, con su correspondiente sistematizacién, ‘como del Derecho Pablico. Asi, en la época de la Republica encontramos al Senado, alos comicios va las magistraturas como drganos de Gobier- noyde administracién de Roma y sus Provincias. Durante el Principado el senado comenzé a perder la posibilidad de manifestar su opinién de modo independiente y se convirtié en el portavoz de la opinién del Em- perador, los comicios dejaron de reanirse ylos magistrados fueron trans- forméndose mds en autoridades locales de la ciudad de Roma, en tanto [Principe conformaba un minucioso aparato administrativo, burocré- tico, conformado por funcionarios elegidos por la cancilleria imperial, el ‘cual, al pasar el tiempo, fue ramificndose cada vez més v desplazando a Jos 6rganos republicanos, El principe, entre otras medidas, establecié la diferencia entre el Erario y el Fisco, y dispuso que las herencias vacan- tes beneficiaran a este tiltimo. El Principe se transformé en arbitro de la sociedad romana, haciendo que dos clases dirigentes de ciudadanos: la Nobleza y los Caballeros, participaran en las tareas de Administracién y fue incorporando paulatinamemce a los imperiales (los nacidos extra- Italia) a las responsabilidades pablicas gozando de su época de oro hacia elsiglo II d.C. La decadencia posterior no opacé los logros de la cultura y de la civilizacién romana que dejé sus huellas en la lengua, el derecho y ena organizacion de la Iglesia. La experiencia juridica que atarca el perfodo de Ja Edad Media es ica varlada en lo que se refiere a organizacién adiministrativa. A la c ‘da del Imperio Romano de Occidente le sucedi6 el establecimfento delos amados reinos romano-germAnicos, los que fueron luego desplazados ‘Bor los relnos feudales. Bs, precisamente, en Ta pecs Radel oranda le estructura dela administracién piblica coincide con la privada, desdi- Gufandose los contornos entre uta esfevayTa ota, El Shor Feudal ea lospoderes civiles y militares, normativos y jurisdiccionales y adminis- tyaba sus dominios como un propietario privado. Valga como ejempio hacer notar que era comdn que losreyes ostentaran el titulo de “rey pro- pietario” para indicar esta identificactén de lo pitblico com lo privado. Las guerras suscitadas entre fines del siglo XIV y principios del sizio ‘XVII impulsaron a Espafa, Francia ¢ Inglaterra a constituirse como Es- tados, siendo reconocida Espafia como la primera entidad politica que aleanza el rango de Estado Modero, En este estado moderno, la fuerza de la figura del rey desplaz6 de la escéna politica a los poderes tradicio- 16 EVOLUGION HISTOR L DERECHO ADMINISTRATIVO, 3 nales de la Edad Media (la iglesia, la nobleza y las ciudades) y constm- 6 su fortaleza basada en una serie de elementos que Incluve ejércitos srmanentes, un cuerpo estable de funcionarios piblicos organizados burocréticamente, leyes escritas y ejercicio del patronato. El estado mo- derno se construird sobre la base de un sistema que articularé la sumi- sién de los actores politicos a una dinastia (los Habsburgo, los Borbén, Jos Estuardo) y la homogeneizacidn dela cultura a través dela adopeién de lenguas niacionales (el castellano en Espafia, la langue dll ext Fran- cia, inglés de Londres-Oxford-Cambridge en Inglaterra y su posterior extensién al Reino Unido): Bs en este estado en el que aparecerd la mo- narquia absoluta como forma bésica de organizacién politica. Ahora bien, en esta estructura de poder existian evidentes actos autoritarios de parte del poder ptiblico que producfan efectos juridicos que incidfan'en Ia vida de los sujetos (nétese que se hablaba de stibditos para referirse a los gobernados), puesto que lbs privaban de la libertad, de sus bienes 0 les restringfan potestades, derechos o facultades, no reconeciéndose los derechos del individuo ni de los colectivos sociales (como los gremios 0 Jas ciudades, la Mesta en Espafia, etc.) frente al soberano. Esto resultaba 1égico, hasta cierto punto, dentro de la concepcién politica propia de un absolutismo monarquico que conté con publicistas que lo concibieron como “monarqufa de derecho divino”. 4 Algunas voces se alzaron, no obstante el clima triunfal de las mo- narqufas europeas, Un Francisco Sudrez en Espafia, un John Locke en Inglaterra, Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia, generaréa as Iineas teéricas que permitirén a elaboracion de una nueva vsién en las relaciones entre el poder ylos gobernados. La realidad social modificada por el desarrollo del sistema capitalista daré lugar a la aparicién de un importante sector, la burguesfa, que pugnaré por conseguir su inclusion en os sistemas de decision politic. Con la Gloriosa Revolucién de 1688, el Constitucionalismo en tos ‘Bstados Unidos y la Revolucion Francesa con la Declaracién de los De- rechos del Hombre, germina la idea del Estado Moderno eliminando el absolutismo como principio organizador del poder y de la sociedad. Go: jnienza entonces a ulllizarse el principio de la soberanfa popular y se ‘opera un cambio de la vida politica y de las relaciones entre el Estado sug habitantes. Bl “ciudadano” reemplaza al stibdito, y el burgués des- ‘plaza al noble. fin este contexto surgen enunciados como Administra- cidn, Organizacién Administrativa, Estructura Administrativa, que se difundiran en el siglo diecinuevey se 3 ‘Una delas mayores expresiones dela época es a idea dela divisién de los poderes, la cual supone una separaci6n necesaria del poder y el con- trol recfproco de los érganos de gobierno (el famoso sistema de frenos y contrapesos de los que habla la teoria constitucional norteamericana y laia 4 [NURIA MONTTALVANS interdiccién de la actividad jurisdiccional del ejequtivo en la Constitucién de Cadiz de 1812), La divisin tripartita de poderes nace del enfrentamien- toal despotismo que imperaba en la Europa dieciochesca. Montesquieu {ded un esqitema donde quien formula las leyes no es el encargado de jecutarlas 0 aplicarlas; quien las gecuta no puede crearlas ni uzear Aplicacion, y aquél que juzga las leyes tampoco las formula oejecuta; ran- cionando como compartimentos esancos: ‘cada poder es soberanoensu esfera’A su vez los anglosajones, modelo en el que se inspira nuestra for- mal orgenizacién institucional del poder, se ocuparon por establecer un sistema conocido como “checks and balances” (frenos ¥ contrapesos), en cual cada érgano cumple su propia funcién y también controlay limita alas réstantes. Decimos formal, pues tari cierta es la fuente constitucional americana de nuestro sistema, como herencia espafila y en funcions- miento las instituciones administretivas de la colonia. 1. Derecho administrative. Concepto y caracteres El gran problema que se presenta para abordar el derecho adminis- trativo es la nocién tan arraigada del Derecho entendido exclusivamente como el orden normativo de la conducta humana en sociedad, su.vin- culacién directa con el Derecho Civil en cuanto a las relaciones inter- personales y con el Derecho Penal en cuanto al ejercicio de la punitivi- dad para sancionar a las conductas tipificadas, Sin embargo, existe una importante cantidad de situaciones que se vinculan y mantienen dentro de la érbita del derecho ptiblico; siuaciones tal vez més comunes y mas relacionadas con el quehacer cotidiano en el derecho piiblico que en el derecho privado, Memora Hutchinson que desde que nacemos hasta que morimos, los seres humanos convivimos en y con situaciones relacionadas directa- mente con el Derecho Administrativo en las cuales, inevitablemente, las personas reallzamos procedimientos administrativos ante la adminis- tracién. Como ejemplo de lo afirmado precedentemente podemos sos- tener que cuando nace un ser humano, elo inscribe a través de un pro- cedimiento administrativo, y que en caso de ser observado 0 rechazado elnombre propuesto, se realiza una informacién sumaria para discutit Ja validez del nombre (otro procedimiento administrative), continuara nuestro peregrinar ante la administraci6n toda la vida: libretas sanita- ras de empleo, inscripcién en establecimientos educativos, casamiento, paternidad o maternidad, registro de conducir, inscripcién matricular, Jubllaci6n, ete. Inclusive al momeato de fallecer una persons, ee trami- tala partida de defuncién (procedimiento administrativo) y un derecho de uso de un nicho o béveda en el cementerio comunal. Asi, tal y como se afirmaba anteriormente, existe una vinculacién permanente entre las personas y el Derecho Administtativo. EVOLUCION HISTORICA DEL DEKEGHU ALMurWs inntry - |Al momento de definir el Derecho. Administrativo citaremos.2:Ro- perto Dromi, quien lo menciona como “el conjunto de normas y princi pios que regulan y rigen el ejercicio de una) ‘de las funciones del poder: la 1Los principales caracteres del Derecho Administrative son los si- suientes: a) que es de Derecho Publico, por cuanto regula Ja actividad Statalylos entes no estatalos que ac actin en ejerccio de Ia Funcion ac- niinistrativa. b) ES comin, “aaa ne ‘principios comunes al Derecho Municipal, Tributario, Aduanero, Ambiental y Previsional. ) Es dindmico pues sufre modificaciones de forma constante, d) Es org- jizacional ya que tesponde al orden y regulacién de los entes: Nadion, Organizaciones Supraestatales come a Mercosur y Organizactonios subfederales como la Provincia v el Municipio. ¢)] Sordi es isterno, ‘Gado que rige hacia adentro de las distintas organizaciones. 2, Las funciones estatales Para analizar las funciones estatales, se considera la concepeién doctrinal de la separacién de los poderes nacida en Francia, cuyo ob- jetivo esencial es evitar la concentracién indebida del poder en un solo ‘érgano. Trataremos de precisar las funciones qué cumplen cada tno Ge los tres 6rganos bajo el concepto tradicional de Montesdiiieu y Loc- ke, estableciendo las diferencias del sistema francés con el inglés, cuya fuente tomara Norteamérica y que en gran medida ha seguido nuestro pais. Los sistemas como el francés conciben un control jurisdiccional de algunas actividades administrativas en cabeza del mismo érgana en- cargado de la administracién. De allfla denominacién de Justicia admi- istrativa para esta y la reserva de la expresién justicia contencioso ad- ‘ministrativa para la actividad tipicamente judicial. Vale la pena agregar {que esa organizacién cuenta con a figura del famoso Consejo de Estado, Srgano rector de la justicia administrativa (no judicial) francesa. La es- tructura norteamericana, en cambio, plasma con mayor diferencia las funciones y sus érganos, aun cuando acepta alguna intervencién uris- diccional de primera instancia en sus poderosas Agencias Reguladoras. Es este tiltimo punto el que nos permite volver sobre una idea —la de la {influencia de las fuentes del derecho continental europeo— queyaexpu- simos: la interdicci6n expresa de intervencién judicial al poder ejecutivo no procede de la fuente norteamericana, reconoce més parentesco con. fl Reglamento del 10 de octubre de 1811 0 en el proyecto de Alberdi y1a Gonstitucién Chilena de 1833 (voto de los Ministros Boffi Boggero y Abe- rastury en "Ferndndez Arias ¢/Poggio" CS)), 0 como sostiene Cassagne, ipa de la Constitucisn gaditana.‘ NURIA MONTALVAN 3, La funcién administrativa, Diferentes concepciones La funcidn ddministrativa constituye el objeto de estudio del Dere- cho Administrativo, y con el fin de diferenciarla de las otras funciones se han elaborado diferentes eritarios: 1) El més elemental es el criterio orgénico 0 subjetivo el cual respon- de ala identificacién entre el 6rganoy la funcién desempefiada, Para esta postura, toda la actividad del Poder Bjecutivo es funcién administrativa. Bsta teorfa resulta fécilmente eriticable pues los poderes Legislativo y Ju risdiccionales también realizan funcién administrativa Al respecto Juan Carlos Casagne nos sefiala: “No con:partimos la definicin puramente ‘or- ‘ginica’ como laque afirma que administracién es loque hace el Poder Eie~ ‘cutive o la Administractén;o lo que hacen los érganos estatales vinculados por relacion jerdrquica. Ello, ast, como es sabido, porque los otras poderes del Estado también ejercen administracién en sentido material, aunque ‘marginalmente. Por ejemplo, los jueces y las legislaturas o sus Cémaras ‘cuando designan empleados, los remueven por razones de oportunidad ‘como sancién dispuesia de oftcio, o cuando el Congreso autoriza a salir fuerzas militares del pats” 2) El criterfo material, sustancicl u objetivo, tlene en cuenta el conte- nido de la funcién cumplida, busca la naturaleza y la esencia intrinseca dela funcién, descartando totalmeate el Srgano a cual esta atribuida ola desarrolla. La principal objecién que se realiza a esta teoria es que pres- cinde del factor normhiativo. A pesar de las criticas, es éste el método que ‘més se acerca a la realidad del funcionamiento de las estructuras estata- les yel que prima la mayoria de los sistemas procesales administrativos alahora de reclamar competencias. Igualmente, desarzollaremos a con- tinuacién el siguiente abordaje —criterio residual— pues se destaca con una logica pedagégica encomlabley permite una primera aproximacién, valiosa al estudio de la cuestion. 3) El criterio residual, es la teor‘a que establece que todo aquello que no sea funcién legislativa o judicial constituiré una funcién administra- tiva, Un seguidor de este pensamiento es Otto Mayer quien sefiala quela funcién administrativa toda aquella actividad que resta, luego de excluir a la legislativa y jurisdiccional. En este sentido Tomés Hutchinson ha manifestado que dos actividades se diferencian claramente de la multi- plicidad de realizaciones estatales; ellas son la Ley y la Sentencia. Como Ley solo revonucexemosala creacién denormas generales abstractas que han seguido el procedimlento previsto por la Constitucién Nacional y 2 Ia que indudablemente llamamos Funcién Legislativa. Asimismo, s6lo Lamaremos Sentencia a la resolucion de conflictos con fuerza de verdad legal y efecto de Cosa Juzgada emanada de Juez natural e Imparcial y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINIS LKALIVS “ que comprende en definitiva a la sustancia de la funcién judicial. Todas Jas dems actividades realizadas por el Estado que no son Leyes ynoson sentencias son Funcién Administrativa, Enél Ambitotiel Poder Ejécutivo donde! funcién administrativa tie- ine cardcter prineipal, la misma se singulariza en actos interorgénicos 6 internos, actos intersubjetivos 0 interadministratives y fundamental- mente en él género del Acto Administtativo, Estos actos si bien son pro- los tipicos del ejercicio de la competencia del poder ejecutivo, existen también y son muestras de la funcién administrativa desarrollada por el Poder Legislativo yel judicial. Claros ejemplos de ello sonlos referencia- dos nombramientos, promocién y remocién de funcionarios, 6 la.con- cesidn de diversos servicios, o las contrataciones de derecho piblico y privado, imantenimiento edilicio, etc; que ocupan ingentes esfuerz0s @ todos los érganos del Estado. 3 4, Aproximacién al concepto de funcién administrativa Son Jos hechos y los actos realizados por el Poder Ejecutivo y la.ad- ministracign que de él depende (centralizada y descentralizada) ajus- fados a la competencia que les fue atribuida, asf c ‘actos realizados por los 6rganos judiciales y legislativos, excluyendo sus ‘propias funciones, Este concepto puede aplicarse también, guutatis mu- andi, a los particulares que, por delegacién legal expresa aplicable al ‘caso concreto, ejercen parte de la funcién administrativa del Estado. No ntilizamos la expresién “entes piblicos no estatales” pues, siguiendo a Rodolfo Barra, si el ente es pubblico, es estatal. Los “entes puiblicos no e3- tatales” son creados por el Estado y, sin la norma de creacién, no pueden texistir, Entonces, concluimos que son estatales. Cuando los cometidos los realizan personas de este tipo, se trata segiin este autor, de una “dele gacién transestructural de cometidos”. 5. La funci6n legislativa y la funcién jurisdiecional “La funcién legisatva es el dictado de normas realizado por el Poder Logislativo siguiendo el procedimiento constiucional pevisto para la ‘clon ysancién de las eyes, Esto es funcién exclusiva y excluyente del Congreso Juan Francisco Linares menciona que el érgano legislativo por exce- Jenclay que ejerce,enia division del trabajo estatal la funcion legislativa «ino trea eapectica y origina de primer rango, es el Congreso de Ji) Sea ete eon ot a esc8 NURIA MONTALVAN, EVOLUCION HiSTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, » ‘metido. A su vez, ‘cada una de las Cémaras legislativas cumple funcién legislativa material al dictar sus reglamentos internos”. Antonio Maria Hernéndea y Biglier, en te muchos otros, en repetidas ocasiones, sostie- nen Ia elevacidn de la actividad delos Concejos Delibérantes al nivel de Jos otros poderes legislativos, baséndose en la reférencis jurisprudencial Uelos Fallos: Rivademar, Promenade y asu corolarto: el articulo 123 de la Nena Reforma Constitucional d2 1994. Por otra parte, la funcidn judicial es Ja solucién de éontroversias entre partes, realizada por un érgano del Estado, imparcial ¢ indepen- lente, aplicando el derecho vigente con fuerza de verdad legal (cosa juzgads). Seguramente quedarén fuera de estas simples clasificaciones algu- nas peculiaridades que vale la pena mencionar y que la doctrinia trata de diversas formas, con nominaciones y calificaciones de variado tipo: EIPoder Bjecutivo es un permanente emisor de reglamentos, recono- cidos estos como la fuente cuantitativamente més importante de nuestra disciplina. También tiene una fenomenal herramienta politica e insti- tucional heredada del sistema absolutista: El veto —total o parcial— se constituye en una funcién legislativa de fuertes efectos sobre la organi- zacién normativa de la sociedad: Aigunos autores (Sabsay, Onaindia, Bi- glieti, Garcia Sanz) destacan la actividad colegislativa del Ejecutivo en Ja publicacién y promulgacién de leyes. Finalmente, en el Ambito de las, ‘competencias del PE, se presentan como una clara funcién jurisdiccio- nal el indulto y la cohmutacién de penas. En tiempos de la presidencia de Menem, se extendieron indultos a procesados no condenados, figura que criticamos por los efectos disvaliosos emergentes —por ejemplo: se beneficia més 2 éstos que a los condenados— pues se puede dar el caso en el que un delincuente reciba el plus del beneficio de borrar sus an- tecedentes penales sino ha sido jurgado y condenado previamente ala intervencién presidencial. En lo que se refiere a estas actividades atipicas, en manos del Legis- lativo aparecen —ademds de las funciones administrativas menciona- ddas— el dictado de leyes que determinan amnistfas. Producen un efecto general de impedimento de persecicién judicial de conductas disvalio- sas, de aplicaci de penas, e inclusive interrumpen procesos judiciales en curso. Conocida como ia ley del olvido, le amnistfa produce, induda- blemente, los mismos efectos que la decisién tomada en ejercicio de la funcién jurisdiccional Referidas ya las funciones administrativas que desarrolla‘el Poder Judicial, corresponde mencionar que en el sistema federal argentino la jurisprudencia no es de seguimiento obligatorio, las declaraciones de inconstitucionialidad se ‘circunscriben dinicamente’al caso resuelto y son extrafos al sistema los fallos de efectos derogatorias. Por lo:tanto, las funciones legislativas o algunas actividades de sustancia similar del Poder Judicial quedan asi, reducidas a.algunas Acordadas con sustan- cia reglamentaria —medidas y normas procesales, en general emitidas por la. CS] o algun fallo plenarto con expresa atribucién legal de efecto Obligatorio para los jueces inferiores (Casacién Penal Federal). A pesar de esta estructura adoptada por el constituyente federal, el sistema de ‘control de constitucionalidad argentino —difuso y con fallos de efec- tos exclusivos interpartes— ha recibido con‘la actual conformacién del ‘Méximo Tribunal la aparici6n de un fallo que autodeterminé efectos de- rogatorios en el caso Halabbi. Las estructuras provinciales no replican nnecesariamente este esquema. Tierra del Fuego y La Ciudad Auténoma, han incorporado en sus plexos constitucionales la poéibilidad del dicta- do de fallos derogatorios en la méxima instancia judicial Qan ds Carvcog + 6. Fuentes del Derecho Administrativo Existen varias definiciones sobre que considerar como fuentes del derecho, Nosotros utilizaremos el concepto bésico de Llambias, el cual nos indica que las fuentes del derecho gon Jos medios o formas que dan origen al ordenamiento juridico.n relacién al Derecho Administrativo, fuentes son Tos hechos y actos de los cuales surgen principios y normas de Derecho Administrativo. Para su clasificacidn distinguimos las fuentes reales 0 materiales de Jas fuentes formales. a Definimos como fuentes reales o materiales a aquellos modos, ele- smentos ofactores que determinan él contenido de as normas jurldieas, Com independencia de los érganos con competencia para producir dis- ‘Posiciones juridicas .s formales son las que dan origen al ordenamiento juridico ‘yson emanadias de los érganos competentes mediante =l Poceciaeeno, ‘establecido por la normativa (Ia Constitucin, Ta ley y el reglamento) 1s sefialar, entonces, como fuentes del Derecho stra tivorla Constitucién Nacional; los Tratados Internacionales de Derechos Humnanos a! Acuerdo multilaceral de Ta OrganizaciGn Mundial del Co- Rae ee Toa inienaclonales tos tatados de Tnegrecton, [ns normas de organizaciones supraestatales; as eyes federales;lasleyes comunes; las leyes locales; las leyes-convenio; las leyes por delegact6n; los decretos de necesidad y urgencia; las Constituciones provinciales; los ‘ratados regionales; los tratados interprovinciales; los tratados provin-10 NURIA MONTALVAN, con la Nacién; los tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros; los decretos; las decisiones administrativas; los acuerdos de gabinete de ministros; los estatutos municipales, las-ordenanzas muni- cipales; los reglamentos adiihistrativos; los contratos administrativos; Jos principins generales del derechn; Ia jurigpridencia administrativa 7, La Constitucién Nacional y los Tratados Internacionales de Dere- hos Humanos Dada nuestra forma de gobierno republicana y el principio de supte- 1acfa expresados en los articulos 3 y 75 inc. 2 de nuestra carta magna, deberios ubicar en primer lugar como fuente del Derecho Administra- tivo.a la Constitucién Nacional y a os Tratados Internacionales de Dere- hos Humanos. Los constituyentes de 1853 delegaron en la Nacién, en elvviejo articulo 67, la potestad de confeccionar las normas de fondo y, por interpretacién y extensidn de le famosa ‘cldusula del progreso” facultaron al Congreso de la Nacién para ejercer una gran influencia sobre la vida del estado. La Nacién avanzé sobre los poderes Iccales, cumpliendo de alguna manera con el plan alberdiano de establecer un “federalismo moderado” qué im- posibilitara el retorno a las situaciones endrquicas previas a 1853. Recor- demos que de conformidad con nuestra organizacién politica institucio- nal, cada provincia integrante de la Nacién dicta su propia Constitucién y se dan sus propias instituciones locales, cligen a sus gobernadores y demés funcionarios de provincia (arts, 5°, 122 y 123, CN). Tambiés las constituciones provinciales contienen normas de cardcter administra- tivo. En este avance del estado nacicnal sobre los estados provinciales re- cordemos también la regla del articulo 128 vigente, que dispone que los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal y ‘que hasta 1860 el Congreso de la Naci6n tenfa el poder de revisar y apro- bar —0 no— alas constituciones provinciales, ademés de acusar en jui- cio politico a los gobernadores de las provincias. La realidad econémica yla historia politica de nuestro pais determinaron luego un esquema de centralizacién de hecho, en el cual las autonomfas provinciales fueron constantemente soslayadas por intervenciones federales y golpes de es- tado. Bl articulo 75 establece que Corresponde al Congreso en su inciso 12: “‘Dictar los cddigos Civil, Comercial, Penal, de Minerta, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cb- digos aiteren las Jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacién a EVOLUCION HISTORICADEL DERECHO ADMINISTRATIVO u los sribunales federales o provinciales, seguin que las cosas 0 las personas cayerén bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacién sobre naturalizacién y naclonalidad, con sujectén.al principio de nacionalidad naturalyy por opcién en beneficio de la argenti- na; asi como sobre bancarrotas, sobre falsificacién de la moneda corriente ‘ydocumentos publicos del Estado, y las que requiera el establectmiento det Jjuicto por jurados.” Como fuente del derecho que lwego.impaéta sobre el derecho administrativo la cldusula de los cédigos no atzibuye a Congreso Nacional lo referido a los cédigos de rito, ni lo atinente a lo-sustantivo delas relaciones del derecho administrativo, que s6lo en lo federal —en tanto que estructura local del gobierno nacional— es desucompetencia © comio lo fuera hasta 1994 en el dictado de las normas administrativas de aplicacién en la Capital Federal y los territorios— aesa fecha solo que- daba en esta condicién Tierra del Fuego—, Lareforma de 1994 procuré mitigar un tanto el centralismo estable- ciendo la necesidad de discutir una suerte de pacto fiscal federal que permita tratar el problema de la coparticipacién federal de los recursos, tema que atin se encuentra en la agenda de las autoridades nacionales. En elacién a la reforma gle 1994 debemos hacer referencia alas irino- vaciones producidas a través de los incisos 22 y 24 del articulo 75 por los ‘cuales se incorporan los tratados internacionales de derechos humanos taxativamente enumerados a sistema de supremacia (estableciendo ast el llamado bloque de constitucionalidad federal) y se abre la puertaa la Introduccién de normas de carécter comunitario, a decir de Biglieri estas ‘modificaciones impactan en la estructura de la tradicional pirémide del articulo 31, La Constitucién Nacional incorporé las declaraciones, principios y derechos atinentes al hombre, a su calidad humana, ya sean de conteni- do civil, politico, econémico o social, independientemente de si corres- ponden a derechos humanos de primera, segunda y tercera generacién (hoy se habla incluso de derechos humanos de cuarta generacién), Del mismo modo incopor6 también todas las sanciones dispuestas con mo- tivo de delitos que atenten contra el hombre, desde el genocidio hasta la diseriminacién racial, de la mujer, de los sexos, as{ como también otras actitudes degradantes, @. Tratadas Internacionales y concordatos ‘La reforma Constitucional aue tuvo ly ymbién resolvid la vieja discusiOn entre el dualismo y el monismo, y, haciéndose eco del [Qo Seto tapenade ports Core supreme laarcase AR RRA RRA ARRAN RATTen 2 NURIA MONTALVAN. “Ekmekdjian c/Sofovich” que tomaba en consideracién lo pautado en el ae ci 7 los tratados; otorgé alos tratados celebrados con las demés naciones, con as organizaciones internationales y los concordatas con la Santa Sede clone: jetarauia superior a las leves. Reco:demos a su vez que como explicamos en el acépite anterior, los tratados enunciados en el articulo 75 inciso 22 tienen erarquia constitucional han dado lugar ala figura del “bloque de constitucionalidad federal” para resolver el problema del sipremacfa, ampliando la competencia de los jueces técitamente al incluirel ‘control de convencionalidad” entre sus atribuciones, que se suman a las que sur: gfan yade nuestro sistema judicial difuso de control de constitticionali- dad: Ast, nuestro sistema de supremacfa queda establecido del siguiente modo: bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales y concordatos, leyes infraconstitucionales debiendo recordarse que estas normas citadas son jerérquicamente superiores a toda normativa pro- vincial (atin sus constituciones) Constituciones Provinciales. Las dictadas por las asambleas consti- ‘agents es poviniales, en Tepe nn Tespeto las mandas del articulo 5° dela CN 8 principios repubicanos. Estructuran el poder local y fear lan su organizacién administrative, 9.Laley Desde el punto dé vista técnicose entiende por Ley a todo acto anor: ridica que crea, modifica o extingue un derecho de caricter aly obligatorio emanado del érgano Legislativo segin el procedimient eslablecido en Ja Consttueisn Nacional. No obstante, el Derecho Administrative puede ser objeto de regu- lacién de la legislatura provincial y nacional a la vez. Para ello y segtin Jo analizado con anterforidad debemos recordar que las provincias se reservaron (art. 121 C.N,) para sf todo el poder no delegado a la Nacién. Uno de esos poderes es, precisamente, el de legislar en materia Admi- nistrativa en las dreas de su competencia mientras que la Nacidn tiene por delegaci6n, conforme la cldusula del progreso (art. 75 incs. 18 y 19), ‘competencia para legislar sobre materia administrativa en los estable- ‘imientos de utilidad nacional (como lo hiciera en su momento a través dels ley 18.310), En cuanto a la publicidad de la leyes, én tanto que requisito formal y esencial de validez y vigencie, debemos observar que el Cédigo.Civil ar- gentino se encuentra estructurado de forma tal que contiene uns prime- ra parte (arts, I” al 29) que resulta aplicable a todo el derecho en general, EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 3 segiim la doctrina y jurisprudencia pacifica al respecto. En esta parte se establece, por ejemplo, desde cuéndo es vigente y obligatoria y se debe cumplimiento a la ley. Ademés el articulo 15 del CE menciona que los Jueces no pueden dejar de juzgar bajo:pretexto'de silencio, oscuridad 0 insuficiencia de las leyes. Es decir el juez esté obligddo a resolver, sea porque aplica directamente la norma o por analogfa. Ademés, de acuer- do con lo dispuesto en el articulo 16 del Gédigo Civil, los principios gene- rales del derecho forman parte del ordenamiento juridfco. Asi, se obliga alos jueces a aplicar el derecho aun cuando las controversias o cuestio- nes juridicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espiritu de las leyes o por las-leyes andlogas, disponiéndose.que en tal caso.se resuelvan segtin los principios generales del derecho. Esta disposicién legal es aplicable también en derecho administrativo (no corresponde extender este principio a toda la rama puiblica, completar en el capitulo de Derecho Sancionatorio, Biglieri), en todos los casos en los que las ju- risdicciones competentes no hayan normado al'respecto En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en: 4) Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categoria ser objeto de una subclasificacién segiin que se trate de: Db). Leyes locales, que rigen s6lo en el dmbito dele Capital Federal (art. 75, ine. 30, de la Const. Nacional); Leyes de derecho comtin, cuya aplicacién se halla a cargo delos jue- ces locales y nacionales (art. 75, inc. 12, de la Const. Nacional); Leyes fedevales, que regulan materias de ese cardcter atribuidas al |, cuya aplicacién compete a los Jueces faderales (art. 75, en sus dems incisos). ¢) Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicacién compete a los jueces provinciales. ) Leyes-convenio. La Constitucién incluve el mecanismo juridico de Jas leyes-convenio entre la Naci6n y las provincias para hacer factible la ‘copartieipacién (art. 75, inc. 2, CN). La ley-convenio es la base de acuei- dos entre a Naci6n y las provincias con un régimen jurfdico especial del cual a Constitucién establecelas principales pautas. La aprobaciéndelas leves-convenio necesitaré no solamente de la sanci6n del Congreso dela ‘Naci6n, sino de su aprobaci6n por las provincias. La Constitucion Nacio- nalno dice nada més, deja allilas cosas. Estas leyes-convenio aprobadas or el Congreso Nacional tendran que recorrer el itinerario de ser apro- badas por las legislaturas locales. La exigencia de la unanimidad para“4 NURIA MONTALVAN, modificar el actual reparto hace inimaginable cualquier modificacién y mantiene —lamentablemente— el impulsado en la tiltima dictadura, 8) Leyes por delegactén. La Constitucién contempla én el articulo 76 Ja delegacién legisativa acotada,limitada sdlo a materias determinadas de adainistracibn o de emergencls publica, le fja tn plazo para su ejer cicioy determina que las bases dela delegacién seréin establecidas por el propio Congreso. Consecuente con esta norma, el articulo 99, inciso 3, segunde-parte de la Constitucién, establece la prohibicién al Poder Bjecutivo de emitir disposiciones de cardcter legislativo;-el incumplimiento de esta prohi- bicién es la nulidad absoluta e insanable de la disposicién de carécter legislativo dictada por el Ejecutivo. 10. Otras fuentes formalés del Derecho Administrativo a) Decretos de necesidad y urgencia Los decretos de necesidad y urgencia no emanan della facultad regla- mentaria normal del Poder Ejecutivo, sin de una expresa habilitacién legislativa (art. 89, inc. 3, CN) ) Tratados interprovinciales Son aquellos celebrados entre dos 0 més provincias, sin participa- cin de la NaciGn, pero con conocimiento del Congreso. ©) Tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros La Constitucién habilita « las provincias a celebrar convenios inter- nacionales (art. 124, CN). Ast como los tratados internacionales firmados porlas provincias no pueden contradecir los tratados firmados por la Na: ibn, tampoco pueden ir en contra ée las Constituciones respectivas. ) Decretos Sonos actos de poder porlos cuales se expresa la voluntad del Poder Bjecutivo dentro del orden juridico. sa forma de exteriorizacién juridl- ‘ca que asumen los actos del presideate. Porlos efectos juridicos que pro- duzea puede tener forma de acto administrativo (efectos individuales, directos e inmediatos),o reglamento administrativo (efectos generale). Ze EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 3S, e) Contratos administrativos , El contrato piblico o el negocio jurfdico de derecho puiblico; es un acuerdo creador de relaciones juridicas. El contrato administrativo es toda declaracién bilateral o de voluntad comin, productora de efectos juridicos entre dos personas, delas cuales una esté en ejercicio de la fun- cién administrativa. f) Constituciones Provinciales Respecto del los Cédigos Procesales las Provinclas se reservaron cuestiones de forma el constituyente entonces le dio las de fondo alana- cién y se quedo con aquellas cuestiones de forma y ademés nunca cedie- ron el derecho piiblico o sea la organizacién administrativa de cada una delas provincias. g) Estatutos Municipales Los dictados por las municipalidades en ejercicio de sus poderes constituyentes de tercer grado (Dromi) derivado de la teforma Constitu- cional de 1994 (ert. 128). h) Ordenanzas Municipales Las normas dictadas por los Concejos Deliberantes, una suerte de le- yes locales para ordenamiento comunal. §) Reglamentos administrativos Para no limitar la nominacién tinicamente a los decretos presiden- ciales de efectos generales mencionados, el Reglamento en general es toda declaracién unilateral efectuada en ejercicio de la funcién admi- nistrativa que produce efectos jurfdicos generales en forma directa. El reglamento es dictado por la Administracién, que es el aparato instrumental servicial para a ejecucién de los fines estatales. Las formas de exteriorizacién del reglamento son diversas: decreto, orden ministerial, resolucién, ordenanza, circulares, instrucciones, etc. \j) Decisiones administrativas El jefe de gabinete de ministros, en su cardcter de administrador ge- neral del pais, puede expedir los actos y reglamentos necesarios para te16 NURIA MONTALVAN ejercer las faculades que le son conferidas por la Constitucién y las que le delegue el presidente de la Nacién (art. 100, inc. 2, CN). Estos actos y roglamentos se denominan decisiones administrativas (D.A.) (Decr. 977/95, art.79) ) Varios A estos subgrupos pertenecen también las normes dictadas en los tiempos de gobiernos no constitucionales y que han adoptado, seguin los tiempos distintas denominaciones, destacéndose entre ellos los decre- tos-leyes. Las Ordenanzas Generales y los Estatutos Militares. La doctrina ha evolucionado al abandonar la denominacién de he- rencla della Francia Revolucionariade principios o nociones de legalidad para referirse alas fuentes del derecho, mutando por el nombre més am- plioy abarcativo de principios de juridicidad que las actuales tendencias utilizan para incluir las nociones de fuentes a todos los sistemas mencio- nados més arriba. 11. Otras fuentes materiales @) La jurtsprudencia jtdicial Enel sentido més‘usual del término, es la forma habitual, uniforme © constante de aplicar el derecho por parte de los rganos que realizan la funcién jurisdiccional. Que gene-an una corriente de pensamiento a favor dela identificacién tinica dela norma Los jueces pueden interpretar el ordenamiento jurfdico a fin de apli- carlo al caso concreto, sin estar sujetos exclusivamente a las notmas po- sitivas ol precedente, pero siempre deben decidir dentro del derecho. La jurisprudencia es, por lo comin, sélo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal en aquellos casos en que la doc- trina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia ple- naria o en los supuestos mencionados de fallos de inconstitucionalidad con efectos derogatorios. ») Jurisprudencia Administrativa En nuestra disciplina, diferenciamos la Jurisprudencia ‘judicial FjEmanada de érganos jurisdicionales — de Ja jurisprudencia Admi- nistrativa. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7 sta tiltima, es la corriente expresada y que surge de los dictémenes de la Procuracién del Tesoro de la Nacién, como érgano superior de ase- soramiento juridico del Estado (cada estructura subfederal tiene un 6t- gano de estas caracteristicas, por ejemplo: en la provincia de Buerios Ai- res el Asesor General de Gobierno, o en la Ciudad el Procurador General) es quien tiene a su cargo la direccion del Cuerpo de Abogados del Estado, es quien participa en la conformacién de la voluntad administrativa; la jurisprudenciao doctrina (obligatoria) emanada de sus dictémenes debe ser seguida por todos los abogados que asesoran al Estado. ©) La Doctrina Se entiende por doctrina a'la opinién o teorfas de los tratadistas 0 Jjuristas del derecho, que no és fuente directa porque no crea Derecho pero configura un ordenamiento intelectual auxiliar de gran importan- cla parala interpretacin del sistema juridico. 12. Un caso aparte a) La costumbre Engeneral,sélo se admite en elDerecho administrativo a costumbre en caso de la argumentacién de algiin derecho que reclama un ciudada- no, La légica que incorporaremos alo largo del curso impone adelantar una idea que repetiremos en el Capitulo Organizacién administrativa (MIRA}:Ja competencia de los érganos de la administracién emerge dela ley que sea atribuye, ysi por principio constitucional nadie esté obliga- do a hacer lo que la ley no manda, la costumbre no puede receptarse en el derecho piiblico como en el privado. Allé la continuidad y repeticién de conductas genera derechos, acé la administracién s6lo puede hacer Jo que la ley en forma EXPRESA o razonablemente implicita le indica, y _no puede valerse ni argumentar apartamiento de la normativa por uso 0 costumbre, Obviamente, como sostiene Gordillo, el administrado puede soste- ner en su defensa la costumbre administrativa dafiosa al abandonarse, ‘pero conocida supuestamente como legitima. Bibliografia BARRA, RODOLFO, Tratado de Derecho administrativo, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2002.18 NURIA MONTALVAN eer Bictisn1, ALBERTO, Estudios de derecho municipal, Ediciones Juridicas, de Lecea Editor, Buenos Aires 2010. CassaGNe, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, Editorial Abeledo-Pe- ‘rot, Buenos Aires, 2003. Cassacns, [VAN Cantos, El principio de legalidad y el control judicial de a discrecionalidad administrativa, Editorial Marcial Pons. Buenos Aires, Madrid, 2009. Cassese, Sabino, Las bases del derecho administrativo, Giulio Einaudi Editores s.p.a, Torino 1989, edicién en espafiol: Instituto Nacional de Administraci6n Publica, Espafa, diciembre 1994 Drom, ROBERTO, Ciudad y municivio, Ediciones Ciudad Argentina, Bue- nos Aires, 1997. EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, La teoria general del derecho administia- tivo como sistema derecho, Marcial Pons ediciones Juridicas y Socia- les S.A. Instituto Nacional de Administracién Publica Espafia. Ma- drid, 2003. 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Atibuciones de naturaleza gubernativas y adminis- trativas, 23, Atribueiones de naturaleza Judiciales, 2.4, Atibuciones de ‘naturaleza Legislativas. 2.5. Atrbuciones compartidas con el Congreso. 2.5, El Jefe de Gabinete, Ministros y Secretarios del Poder Bjecutivo. a) Jefe de Gabinete. b) Ministerios.c) Las Secretarfas de la Presidencia de la Nacin. 3. Organizacién consuliva de earécter juridico. 3. Procuracién del Tesoro de la Nacién (PTN). 4. Organos de control constitucionales. 4.1. {La Auditoria General de la Nacién (AGN). a) Control externo. b) Compost dion dela AGN. c)Financiamiento, 4.2. Fl Defensor del Pueblo en Argenti- nna. 8) Caracteristicas, b) Los Adjuntos. ¢) Garacterfsticas en la Repiblice ‘Argentina. 43, Alguns de las diferencias existentes entre las Defensorias Gel Pueblo Nacional, Provincial (Bs. As) y Masaicipales. a) Diferencias en ‘cuanto ast legitimacién procesal. b) Difereacia en cuanto a sus origenes. 444. Bl Ministerio Publica, a) Ministerio Publico Fiscal. b) Ministerio Pi blico de la Defensa. 5. Ofganos de control creados por ley. 5.1, Sindicatura General de la Nacién (SIGEN). a) Funciones. b) Composicion. 52, Fiscalia dde Investigaciones Administratvas. 5.3. Unidad de Informacion Financie- ra (UIE). 2) Composicién y forma de designacién de autoridades. b) Sujetos Obligados a informar.c) Estructura Organizativa. 5.4.Los Entes Regulado- res. 6, Descentralizacién politic. 6.1. La administracion provincial 6.2. La Giudad Auténoma de Buenos Aires. 6.3. Los Municipios. 7. Entidades d ccentralizadas, 7.1, Entldades Autérquicas. 7.2. Universidades Nacionales. 173, Bmpresas del Estado, 7.4. Sociedades del Estado (SE). 75. Soctedades [Andnimas con partieipacién estatal mayoritaria. 75. Sociedades de eco- ‘noma mixta 1. Competencia ‘La competencia es el conjunto de poderes, facultades v atribuciones que el ordenamiento juridico le atribuye a un drgano o ente estatal. RRA RRA RANA SNATA che PAP RR OBACG20 JOSE M. MIRA, Su raza de ser radica en una cuestién de interés puiblico ya que sila totalldad de las funciones que tiene a su cargo la Administracién estu- viera en cabeza de,un tinico érgano, resultaria faécticamente imposible ‘cumplir con los cometidos estatales. A diferencia de lo give ocurre para las personas fisicas —reepecto de s cuales Hs iio de capac a todo aquello que no esté prohibido (art. 19 CN)—, para los érganos ad- ‘ministrativos rige, por el contrario, aquel principio que lamamos com- etencia, co excepeién y lai - ala. Por ende, toda competencia debe estar conferida por norma 0 por extensi6n alo razonablemente implicito en el ordenamiento juridico, En Igual sentido se ha entendido quela competencia no actia como limite la posibilidad de actuacién de los érganos sino, como presupuesto de tal actuacién. Este principio —en virtud del cual los 6rganos administrativos s6lo podrdn actuar positivamente cuando en el ordenamiento legal se les confiera competencia para ello— se denoming “de vinculacién positiva dela Administraci6n ala ley", Por ende, sélo se entenderé que un Grgano tiene competencia para desarrollar una determinada actividad —en el caso, para dictar un de- terminado acto administrativo— quando una norma del plexo juridico le confiera atribucisn para ello. Dicha norma puede estar incluida en la Constitucién Nacional, en una ley del Congreso Nacional, Provincial, u Ordenanza Municipal o en un reglamento dictado en su consccuencia Sea cual fuere la norma que le atribuya competencia al érgano, esta debe existir al tiempo de inicierse el procedimiento Caracteres dela competencia: 1)_Es objetiva: Ya que, como se viene explicando, la competencia slempre debe tener origen en una norma positiva, que puede ser consti ‘ucional, legal o reglamentarla. Asilo dispone el articulo 3° de la LPA(I) alestablecer que “la competencia de los érganos administrativos serd la Que resulte, seguin los casos, de la Constitucién Nacional, de las leyes yde > Jos reglamentos dictados en su consecuencia”. 2) Es obligatoria: La competencia debe ser ejercida obligatoriamente. Porel drgano al que se le atribuy6. Asflo dispone el articulo 3° de la LPA al dispoues que la competencia de los organos administrativos "consti- tuye una obligacién de la autoridado del érgano correspondiente”. (1) Ley 19.549 de Procedimiento Administrative Nacional ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 2 3) Es improrrogable e irrenunciable: Como principio general, el 6rga- no titular dela competencia no puede desconocerla, transferirla ni tam- loco suspender su ejercicio. ‘i As{lo dispone el mismo articulo 3° de la LPA cuando, tras establecer el principio de objetividad, establece de manera expresa que el ejercicio dela competencia ‘constituye una obligaciOn dela autoridad o del érza- sho correspondiente”, agregando a continuacién que aquélla, adlemés, “es improrrogable”. Sin embargo, el propio articulo:3° de la LPA prevé dos excepciones ala improrrogabilidad al disponer que tal cardcter rige “a menos que la delegacién o sustituci6n estuvieren expresamente autorizadas” y agrega que “la avocacidn seré procedente a menos que una norma expresa dis- pongaloconrario’ SSS Excepciones ala competencia: 4) La delegacién: Es la transferencia del ejercicio de la competencia de un Srgano a otro de inferior jerarquia, de manera transitoria y reser- ‘Vandose aquél —el superior— la facultad de avocacién. Algunos autores, entre ellos Hutchinson, sostiene la posibilidad de delegar a érganos'de similar Jerarquia. S6lo procede sila norma expresamente Jo autoriza, }) La avocacién: Bs el acto por el cual un superior jerdrquico asume el conocimiento o la decisién de un asunto que corresponde al Ambito dela competencia de un inferior, En el articulo 3° de la LPA sea habilita, como principio, a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Se entiende que no procede cuando la competencia atribuida al érgano inferior es especializada, es decir, técnica; cuando existe un recurso’ ‘terpuesto ante el inferior y en los casos de desconcentracion leg ‘Ambas se transfieren mediante acto administrativo y cumplen efec- tos desde su notificacién, pero se pueden delegar facultades en forma permanente a través de un solo AA (ejemplo: delegacién de firma de con- tratos a un Secretario), en cambio, para abocarse se debe emitir un acto administrative por cada tema al que pretenda entender. La sustitucién: Bs el reemplazo del ejercicio entre dos érganos infe- lores que realiza el superior, normativamente habilitado para ello. 4) De orden priblico: En virtud de ser de orden ptiblico, los particu- tare no pueden prorrogar la competencla por medio dea seuerd. Bt sigulera con el consentimiento del drgano, Lacompetencia de los érganos administrativos puede ser clasificada enraz6n deTa materia, del territorio, del tiempo y del grado.2 Jost M. Mina @) En.razén de la materia: La competencia.en razén de la materia atiende al conjunto de poderes, facultades.y atribuciones que le corres- ponden a un ete u drgano en razn de la naturaleza de las funciones 0 ‘sometidos asignados (p. e.-comperencia activa, consultiva, deliberativa 0 de control). Sélo cuando nos referimos a la competencia en razén de la materia activa, ésta se subdivide en tantas areas como crean las nor- ‘mas para organizar la funcién administrative del estado, as{ aparecen. las competencias divididas en objetos tales como salud, trabajo, turismo, accién social, eteétera. _b) En razén det territorio: Se toma en cuenta el émbito espacial en que el érgano o ente puede validamente desplegar el ejercicio de sus atribu- ciones (ejemplo, el Ministerio dela Produccién de la Provincia de Buenos Aires tiene competencia territorial en el émbito de dicha provincia; una legislatura comunal tendré competencia territorial en el ejido de su mu- nicipio). ©) En razén del tiempo: se vincula con el momento temporal en que el érgano puede ejercer su competencia, Por principio, se entiende que el érgano tiene competencia en forma permanente, Excepcionaimente, ‘sto no ocurre y se ejemplifice cor.la situacién de interrupcién compe- tenclal originada en las intervenciones federales. ).En raz6n del grado: Se vincula con Ja ubicacién que el érgano os- tenta en la pirdmide jerarquica administrativa (ejemplo, la competencia en raz6n del grado para resolver los recursos administrativos contra los 6rganos inferiores a los ministerios és de estos, .iltimos). LI. Vicios en el elemento competencia Elacto administrativo estard visiado en su competencia en la medida ‘en que sea dictado por un érgano que —de conformidad con el orden- lento juridico— no tiene atribucién legal para ello. Ahora bien, puede ser que la felta de competencia de que se trate lo sea enraz6n dela materia, del terrtorio, de} grado 0 del vempo: 4).En razén de la materia: La iacompetencia en razén de la materia pe eee ‘ser A) incompetencia por materia legislativa (por ejemplo, dispo- Sicin de fondos sin autorizacién presupuestaria); B) incompetencia por materia judicial (por ejemplo, el acto administrativo que pretende deci- dir un litigio judicial); C) incompetencia por materia administrativa (por Gfemplo, efercicio de las facultades de otros drganos administrativos). }) En raz6n del territorio: Se da cuando un érgano ejerce sus atribu- clones mas alld de su jurisdiccién territorial (por ejemplo, si una munj- ie CORGANIZACION ADMINISTRATIVA, 23 cipalidad otorga un permiso de utilizaci6n de un espacio piblico ubiea- Se fuera de su territorio o situn inspector municipal dela Provincia dé Suenos Aires dicta actas por infraccién del transito en plena Giudad de ‘Buenos Aires). ¥ @).Bn razin del grador Se da cuando un éigano inferior ejerce una aurleuclbv loyal correspondiente a un érgano superior. En principio, este aeto administrativo viciado en razén del grado puede set objeto de sub- sanacién, En razén dl tiempo: Se reflere a os casos en qué un érgano tiene faciiltades legales atribuidas s6lo por un plazo ‘determinado {por ‘ejem- ie dee enempordneo de unaley pr el Poder Becutive). Notese, que laincompetencia nulifica absolutamente os actos:dicta- dos fuera de las atribuciones conferidas al érgano en. ‘razon de materia, ‘Fe tenitorio 0 de tiempo. Queda a salvo la posibilidad de sanear el acto aieel supuesto de incompetencia en razn de grado, puesesa situacion wep consilerard una nulidad relativa, sen el caso estuviera prevista la posiblidad de transferir el eercicio de la competencia por delegactén 0 substitucion. 1.2. Conflictos de competencia. 1c competencia las resuelve siempre el superior je- rdrquico comin a aquellos que se encuentren en conflicto. EL art. 4° TPA establece que el PEN resolverd las cuestiones de competencia que ‘Se susciten eatre los ministros y las que se planteen entre autoridades, Grganismos o entes autérquicos que desarrollen su actividac en sede de GHerentes ministerios. Los ministros resolverdn las que se planteen en~ tre autoridades, organismos o entes autarquicos que actie de sus respectivos departamentos de Estado. 13. Contiendas negativas y positivas(2) Cuando un dgano de oil o a peticion de pate, se delararen- on SEAT ag actuaciones al quo reputare competenie; # See a Eh dos Sonos so considerasen competentes, Sa ar ciao onal caso someter Ta cueston, d= O5- con rls avoridad superior que debe resolve (2) art SPA. pe eeor 24 José M. MIRA, La decisién final de las cuestiones de competencia se toinard, en am- bos casos, sin otra sustanciacién que el dictamen del servicio {uridico ‘correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad, con el dictairien téc- nico que el caso requiera, Los plazos previstos en este articulo para la remision de actuaciones seran de DOS dias y para producir dictamenesy dictar resoluciones seran de CINCO dias. 1.4, Recusacién y excusacién de juncionarios y empleados(3) Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causa- les y en las oportunidades previstas en los articulos 17 y 18 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién, debiendo dar intervencién al superior inmediato dentro de los DOS dias. La intervencién anterior del funcionario 0 empteado en el expediente no se considerard causal de recusacién, Si el recusado admitiere Ia causal y ésta fuere procedente, aquélle designaré reemplazante, Caso contrario, resolvera deritro de los CINCO dfas;si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podré extenderse otro tanto, La excusacién de los funcionarios y empleados se regiré por el articulo 30 del Cédigo arriba citado y serd remitida de in- mediato al superior jerdrquico, quien resolverd sin sustanciacién dentro de los CINCO dias. Si aceptare la excusacién se nombraré reemplazante; si la desestimare devolveré las actaciones al inferior para que prosiga snterviniendo en el trdmite, Las resoluciones que se dicten con motivo de Jos incidentes de recusacién o excusacién y las que los resuelvan, serén irrecurribles. Debe rcsaltarse, que la importante organizacin estatal argentina, y su estructura federal, levan a la coexistencia territorial y temporal de muchos érganos. Esta cuestién no éebe confundirse con losinstitutos de Ja competencia, sus conflictos y resoluciones, pues s6lo serén aplicables dentro de una misma y tinica organizacién administrativa (le federal por nado, la provincial por otro yla municipal aparte). Cualquiersituacién «que enfrente a érganos de distintas estructuras no tiene solucién admi- + nistrativa y deberdn ventilarse en la sede judicial correspondiente. 1.5. Organismos descentralizados Son personas juridicas piblicas encuadradas dentro de la organiza- cién administrativa, que persiguer. un fin publico, Pueden ser creadas ‘tanto por el Congreso como por el Poder Bjecutivo Nacional, siempre que () ancerupa ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 25 Ja Constitucién Nacional o Jas Leyes no dispongan la creaciémen cabeza de uno de ellos especificamente. ELPEN designa a las alutoridades que las conducen, aunque algunas pueden contar con autonomfa estatutaria queles permita clegir asus au- toridadesméximae. Blejecutivo ejerce sobre sus actos elcontroladminis- ‘zativo (control de legalidad), ya que el control jerdrquico (oportunidad, iérito y conveniencia) queda reservado alos érganos centralizados. 1.6. A modo de ejemplo, son organismos descentralizados naciona- les, dependientes De Presidencia de la Nacién: Administracién de Parques Naciona- les; Administracién General de Museos y Archivo Presidencial; Ballet Nacional; Biblioteca Nacional; Comité Federal de Radiodifusién; Fondo Nacional de las Artes; Instituto Nacional del Teatro; Teatro Nacional Cer- vantes, ‘De Ministerio del Interior: Direccién Nacional de Migraciones; Direc- ign Nacional del Registro Nacional de las Personas; Instituto Nacional contra a Discriminacién, la Xenofobia y el Racismo. De Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Cul- 10; Comision Nacional de Actividades Espaciales Instituto de Ayuda Financiera para Pago de tar. De Ministerio de Defensa: Retirosy Pensiones Militares; Instinuto Geogréfico Mi De Ministerio de Economia y Produccién: Administracién Federal de Ingresos Piblicos (AFIP); Comisién Nacional de Valores (CNV); Comi- sign Nacional de Comercio Exterior; Instituto Nacional de Estadistica y ‘Censo (INDEC)} Instituto Nacional de Investigacién y Desarrollo Pesque- +0 (INIDEP); Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPD; Insti- ‘tuto Nacional de Tecnologia Agropecuaria (IINTA); Instituto Nacional de ‘Tecnologfa Industrial (INT); Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV) Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA); Su- perintendencia de Seguros de la Nacién; Tribunal Fiscal de la Nacién; Instituto Nacional de Semaillas. De Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos: Archivo Nacional de la Memoria; Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policia Federal; Servicio Penitenciario Federal; Direccién Nacional de Gendarmeria; Policia Federal Argentina; Prefectura Naval Argentina; Procuracién del Tesoro de la Nacion.26 Jose M, MIRA, De Ministerio de Educacién, Ciencia y Tecnologia: Comisién Nacional de Bvaluacién y Acreditacién Universitaria; Consejo Nacional de Investi- sgaclones Cientificas y Técnicas; Fundacién Miguel Lillo. De Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social: Administracién Nacional de Seguridad Social; Superintendencia de Adminiscracton de Fondos de Jubilaciones y Pensiones; Superintendencia de Riesgos de Tra- bajo. De Ministerio de Salud: Administracién de Programas Especiales; ‘Administracién Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Carlos G. Malbrén’; Administracién Nacional de Medicamentos, Alimentos ¥ ‘Tecnologia Médica; Centro Nacional de Reeducacién Social; Hospital Montes de Oca; Hospital Nacional “Baldomero Sommer”; Hospital Po- sadas; Instituto Nacional Central Unico Coordinacién de Ablacién e Im- plante; Instituto Nacional de Rehadllitacién Psicofisica del Sur; Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados; Servicio Nacional de Rehabilitacién y Promocién de la Persona con Discapaci- dad; Superintendencia de Servicios de Salud. De Ministerio de Desarrollo Social: Consejo Nacional de la Nifiez, ‘Adolescencia y Familia; Instituto Nacional de Asociativismo y Economia Social INAES - EX INACYM; Instituto Nacional de Asuntos Indigenas. De Ministerio de Planificacién Federal, Inversién Piiblica y Serviotos: Comisién Nacional de Energfa Atémica; Direccién Nacional de Vialidad; Ente Nacional de Obras HiGricas de Saneamiento; Instituto Nacionel del ‘Agua (INA); Organismo Nacional de Administracién de Bienes; Servicio Gecldgico Minero Argentino (SECEMAR); Tribunal de Tasaciones de la Nacién. 2. Organizacién nacional 2.1, Poder Ejecutive Nacional (PEN) ELPEN es un érgano uniperscnal ejercido por un ciudadano con el titulo de Presidente de la Nacidn Argentina, El Vicepresidente de la Na- ion integra el Poder Legislativo y sélo por enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitucién del presidente, el Poder Ejecutivo seré ejercido por el Vicepresidente de la Nacién. En caso de destitucién, muerte, dimisién o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente dea Na- cién, el Congreso determinar4 qué funcionario puiblico ha de desempe. arla Presidencia, hasta que haya cesado la causa della inhabilidad oun, nuevo Presidente sea electo. 8 ORGANIZACION ADMINISTRATIVA zt ELPresidente es el superior jerarquico de toda Ja Adi acion Pic bblica Nacional centralizada, descentralizada, desconcentrada y los entes reguladores. Esta organizaci6n tiene una estructura piramidal que con- Gene en su cumbre maxima al titular del PEN y en un rango inferior los demés érganos, organismos y entes. Dentro de la administracién cen- tralizada se encuentra en un fahgo inmediatamente inferior el Jefe dé Gabinete de Ministrosy luego los demas Ministros y Secretarios. El Presidente es el responsable politico'de la administracién gene- ral del pais, pero quien ejerce esa administracibn es el Jefe de Gabinete quien ede Ministios Secretarios Tlevan adelante el despacho de los ‘negocios dela Nacién. Esta modificacin, incluida en la Reforma Consti- tucional de 1994, ha cambiads el rol directo que prevefala CN de 1853/60, que no incluyé un cargo intermedio entre el Presidente y sus ministzo- secretarios, y por lo tanto unificaba en la figura presidencial la gestién y. la responsabilidad politica de administrar el pats. Para ser elegido Presidente o Vice se requiers haber nacido en terri, ‘orio argentino, o ser hilo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pais exttanjero y demds requisitos exigidos para ser elegido Senador Nacio- ‘pal, Duran en sus funciones el término de cuatro afios pudiendo sere- dlegidos o sucederse reciprocamente por un solo perfodo consecutivo. ara aspirar a una tercera reelecciGn se debe esperar elintervalo de un periodo, Esta liniitante se aplica a ambos términos de la formula presi- dencial, Altomar posesién de su cargo el Presidente y Vice prestan juramen- to en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en ‘Asamblea, de: “desempetiar con lealtad y patriotismo el cargo de Presi- dente (ovicepresidente) de la Nacién Argentina’. [Ambos integran la formula y son,elegidos por el voto directo de la poblacién en doble vuelta, en una eleccién que se debe realizar dentro Ge los dos meses finales de la Guracidn del mandato presidencial en vi- gencia. Si corresponde la segunda vuelta electoral, se debe réalizar entre las dos formulas més votadas dentro de los treinta dias de celebrada la anterior. Cuando la férmula que resulte més votada en la primera vuelta, ob- tuviere mas del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vali damente emitidos, sus integrantes serdn proclamados como Presidente yy Vicepresidente de la Naclén. Cuando la férmula més votada en la primera vuelta obtuviere el cua- renta por ciento por lo menos de los votos afirmativos validamente emi- tidos y ademés, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcen-CORR ORF RA AR RRA ARR R RANA AAS 28 JOSE M. MIRA ‘tuales respecto del total de los vetos afirmativos vélidamente emitidos sobre la formula que le sigue en niimero de votos, sus integrantes seran proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nacién. En todos los demas supuestos babré que recurrir ala segunda vuelta electoral, repitiende la préctica del vora abligatorio, universal y secroto, EL PEN tiene por definicién avibuciones propias de naturaleza gu- bernativas y administrativas, pero también las tiene de naturaleza legis- lativas, judiciales y compartidas:_- 2.2, Atribuciones de naturaleza zubernativas y administrativas ~ Es el jefe supremo de la Nacién, jefe de gobierno y responsable polf- tico dea administracidn general del pais. ~ Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para Ia ejecucién de Tas leves de la Nacion, cuidando de no alterar su éspiritu ‘con excepciones reglamentarias. - Concede jubilaciones, retiros,licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nacién. Nombre por si solo yremueve al jefe de gabinete de ministros y alos demés ministros del despacho, los oficiales de su secretaria, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no esté regiado de otra forma por la Constitucién. ~ Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudacién de las rentas de la Nacién y de su inversién, con arregio a la ley o presupuesto de gatos nacionales. ~ Concluye y firma tratados, concordatos y negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones in- ‘temacionales v naciones extranjeras, recibe sus Ministros y admite sus Cénsules. ~ Es. comandante en jefe de toéas las fuerzas armadas de la Naci6n, ~ Provee los empleos militares de la Nacién: por sf solo “en el campo de batalla’, ~ Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organizacién y die tribucién segtin las necesidades de la Nacién. ~ Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a jefes de todos los ra- ‘mos y departamentos de a administracién y por su conducto alos demas 4 ORGANIZACION ADMINISTRATIVA, 28 empleados, los informes que crea conveniente y ellos estan obligados @ darlos. = Puede ausentarse del territorio de la Nacién sin permiso del Con- igreso sélo durante el receso de éste, y por razones justificadas de servicio pablico. = Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramien- tos en comisién que expirardn al fin de la préxima Legislatura. 2.3, Atribuciones de naturaleza Judiciales ELPEN puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos laju- risdiceién federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto Tos casos de acusacion por la Camara de Diputados. 2.4, Atribuciones de naturaleza Legislativas ~ ELPoder Bjecutivo no podré en ningiin caso bajo pena de nulidad abgoluta e insanable, emitir disposiciones de cardcter legislativo. Sola- ae eee aaa Cee ee auras aaa de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributa- See I ea ieadmarees ‘general de ministros que deberdn refrendarlos, conjuntamente con ef Jefe de Gabinete. El Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dias someter4 la medida a consideracién de la Comisin Bicameral Per- manente, cuya composicién deberd respetar la proporcién de las repre- sentaciones politicas de cada Cémara. Esta comisién elevard su despa- cho en un plazo de diez dfas al plenario de cada Cémara para su expreso tratamiento, que de inmediato considerarén las Camaras. Una ley espe- clal sanclonada con la mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cémara regulard el trémite y los alcances de la intervencién det Congreso(4) ~ Declara el estado de sitio en caso de conmocién interior cuzndy el Congreso estd en receso, porque es atribucion que corresponde a ese (4) Ar. 99 CN nes. 36:28, 3¢y patrafos.30 José M. MIRA, cuerpo y el Presidente la ejerce con las limitaciqnes de no poder conde- narnlaplicar penas() 25, Atribuctones compartidas con el Congreso = Declara en estado de sitio uno 0 varios puntos de la Nacién, en caso de ataque exteriory por un término limitado, con acuerdo del Senado. ~ Participa dea formacién de las leyes con arregio a la Constitucién, Jas promulga y hace publicar. = Nombra los magistrados dela Corte Sprema con acuerdo del Sena- 40 por los dos tercios de sus miembros presentes en sestén piblica, con- vocada al efecto. Nombra a los demés jueces de los tribunales federales Infertores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesiOn piiblica ena que se ten- dr en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento precedido de igual acuerdo, seré necesario para mantener en el cargo a ‘cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta yycinco aftos. Todos los nombramizntos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se hardn por cinzo afios, y podrén ser repetidos indefi- nidamente, por el mismo trémite, -Nombra y remueve a los Embajadores, Ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; ~ Hace anualmente la apertura de ias sesiones del Congreso, reuni- das al efecco ambas Cémaras, dando cuenta en esta ocasién del estado dela Nacién, de as reformas prometidas porla Constitucién, yrecomen- dando a su consideracién las medidas que juzgue necesarias y conve~ nientes. ~ Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesio- nes extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. = Declara la guerra y ordena represalias con autorizacién y aproba- cién del Congreso. = Provee los empleos militares de le Nacién: con acuerdo del Sena- do, en la concesién delos empleos y grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Verar.2300N. ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 3 ~ Puede ausentarse del territorio de la Nacién, con permiso de! Con- greso. : Puede decretar la intervencién federal a una provincia 0 la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo si- multéneamente para su tratamiento. 2.6, ELJefe de Gabinete, Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo a) ElJefe de Gabinete Bs un érgano creado en la Constituciéri Nacional reformade del afio 1994(6) que no.encuentra precedente legal alguno en. nuestro ordena- iniento juridico, como sflo tienen la AGN con la ley 24.156 y El Defensor del Pueblo con la ley 24.284. Si figura se encuentra reglada en la Sec- cién Segunda "Del Poder Ejecutivo” Capitulo Cuarto de la CN y en ta ley 26.338. ‘Tiene junto con los Ministros Secretarios el despacho de los negocios Ge la Naci6n y refrendan y legalizan los actos del Presidente por medio desufirma. ‘Las competencias del Jefe de Gabinete con responsabilidad ante el Congreso estan estipuladas en el art. 100 CN y en el art. 2° ley 26.938 de Ministerios que sustituye el art. 16 del decreto 438/92 que establece: ~ Gumplir y hacer cumplir la Constitucién Nacional y la legistaciin vigente. - Ejercer la administraci6n general del patsy asistir al Presidente de la Nacién en la conducci6n politica de dicha administracién, ~ Bjercer Jas atribuciones de administracton que le delegue el Presi. dente de la Nacién, respecto de los poderes propios de éste. = Bntender en la organizacién y convocatoria de las reuniones y acuerdos de gabinete, coordinando los asuntos a tratar. - Coordinary controlar las actividades de los Ministerios y de las dis- tintas dreas a su cargo realizando su programacién y control estratégico, afin de obtener coherencia en el accionar de la administracion e incre~ mentar sueficacia. (6) Ver; capitulo 4 arts. 100 101 RAR ARR AAR AAA ANAAATA Peen aie 22 JOSt M. MURA. ~ Coordinar las relaciones de! Poder Bjecutivo Nacional con ambas Gémaras del Honorable Congreso de la Naci6n, sus comisiones ¢ inte- grantes, en cumplimiento de las atribuciones que le asigna la Constitu- cién Nacional procurando‘a mayor fluidez en dichas relaciones y'el més, pronto trémite de los mensajes del Presidente de la Nacién que promue- van la iniciativa legislativa, ~ Producir los informes mensuales que establece el articulo 101 dela GN, relativos a la marcha del Gobierno y los demés que le fueren requeri- dos por las Cémaras del Congreso, = Dictar Decisiones Administrativas referidas a los actos y regla- ‘mentos que sean necesarios para sjercer las facultades que le atribuyela Constitucién Nacional y aquellas que le delegue el Presidente de la Na- cidn, con el refteido 2a Ministro Secietara que covtespondy oe iat que corresponda en razon delamateria. ~ Entender en el perfeccionamiento de la organizacién y funciona- miento de la administracion publica nacional, procurando optimizar y coordinar los recursos humanos, técnicos, materiales y financieros con que cuenta. ~ Presentar al Honorable Congreso de la Nacién, junto con los Minis- ‘ros Secretarios, la memoria anual detallada del estado de la Nacién en lorelativo a los negocios de los Ministerios. ~ Hacer recaudar las rentas dela Nacion, ~ Intervenir en la elaboracién y control de ejecucién de la Ley de Pre- supuesto como asf también en losniveles del gasto j de los ingresos pi- Dlicos, sin perjuicio de la responsabilidad primaria del Ministro Secre- tario del dreay de la supervisién que al Presidente de la Nacién compete enlamateria. ~ Requerir de los Ministros Secretarios, Secretarios y demés funcio- narlos de la Administraci6n Puiblica Nacional la informacién necesaria para el cumplimiento de su funciéa especifica y de las responsabilidades emergentes de los articulos 100, incisos 10 y 11 y 101 de la CN, la que de- berd producirse dentro del plazo que a tal efecto establezca, ~ Asistir al Presidente de la Nacién en el andlisis de los mensajes que promueven la iniciativa legislativa, en particular los proyectos de Ley de » Ministeriosy de Prosupuesto que deberin cer tratados on Acuerdo de Ga- binete, y de los proyectos de ley sancionados por el Congreso Nacional. ~ Asistir al Presidente de la Nacién en el dictado de instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucién de las leyes de la Na- 3] ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 33 ci6n y de los decretos que dispongan la prérroga de las sesiones ordina- ‘las o la convocatoria.a extraordinarias del Congreso de la Nacién. - Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder Judicial en uso de sus atribuciones. ~ Coordinar y controlar las prioridades y relaciones interjurisdiccio- nnales vinculadas con la gestién y ejecucién del financiamiento prove- niente de organismos internacionales de crédito. ~ Coordinar el seguimiento de la relacién fiscal entre la Naci6n y las provincias. ~ Entender en la evaluacién y priorizacién del gasto, efectuando el diagnéstico y seguimiento permanente de sus efectos sobre las con nes de vida de la poblacién. aa ~ Entender en la distribucién de las rentas nacionales, segin la asig- nacién de Presupuesto aprobada por el Congreso, y en sutefecucién, - Intervenir en la aplicacién de la politica salarial del sector ptiblico, con participacién de los Ministerios y organismos que correspondan. - Intervenir en los planes de accién y los presupuestos de las socie- dades del Estado, entidades autarquicas, organismos descentralizados 0 Gesconcentrados y cuentas y fondos especiales, cualquiera sea su deno- minacién o naturaleza juridica en su érea; asi como en su intervencién, Uquidacién, cierre, privatizacién, fusién, disclucién o centralizacién. ~ Entender en la elaboracién, aplicacién y fiscalizacién del régimen de suministros del Estado. ~ Entender en la formulacién, ejecucién y control de las politicas de ‘comunicacién social y de medios de comunicacién social. ~ Entender en la difusién de la actividad del Poder Bjecutivo Nacio- nal(7), como asitambién la difusién de los actos del Estado nacional afin de proyectar la imagen del pais en el 4mbito interno y externo. - Administrar y controlar los medios de difusién que se encuentran bajo la responsabilidad del PEN y aquellas empresas del sector en las que la jurisdiccién sea accionista. ~ Asistir al Presidente de la Naci6n en la formulacién, implemen- tacién y ejecucién de la politica ambiental y su desarrollo sustentable como politica de Estado, en el marco de lo dispuesto en el articulo 41 de (7) Deaqui en més PEN.34 ___Jost M. MIRA a CN, en los aspectos técnicos relativos a la politica ambiental y la ges- +tién ambiental de la Nacin, proponiendo y elaborando regimenes nor- ‘mativos relativos al ordenamiento ambiental de! territorio y su calidad ambiental. Es = Entender en Ja gestion ambientalmente sustentable de los recursos hidricos, en coordinacién con el Ministerio de Planificacién Federal, In- version Publica y Servicios. ~ Entender en la promocién del desarrollo sustentable de los asenta~ milentos humanos, mediante accicnes que garariticen la calidad de vida yla disponibilidad y conservacidn de los recursos naturales. = Entender en el relevamiento, conservacién, recuperacién, protec- cign y uso sustentable de los recursos naturales, renovables y no reno- vables, ~Intervenir desde el punto de vista de su competencia en el desarro- lo dela biotecnologia. - Entender en la aplicaciéi de los tratados internacionales relaciona- dos con Jos temas de su competercia, e intervenir en la formulacién de convenios internacionales en los asuntos propios de su drea, El Jefe de Gabinete es nombrado y removido por el Presidente de la Nacién, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mo- cién de censura convocada por el voto de la mayorfa absoluta de la to- talidad de los miembros de cualquiera de las CAmaras, y ser removido por el voto de la mayorfa absoluta de los miembros de cada una de las ‘Cémaras. ElJefe de Gabinete no puede desempefiar simulténeamente ningin otto ministerio, y debe concurrir al Congreso Nacional al menos une vez ‘por mes, alternativamente a cada ana de sus Cémaras para informar so- bre la marcha del Gobierno. Alcanza al Jefe de Gabinete lo dispuesto en el art.71 CN cual estipula que cada una de la Cémaras puece hacer venir a su sala a los Ministros del PEN para recibir las explicaciones e informes que estime convenien- tes, b)Ministorios q32 Cada Ministro es responsable de lo que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. No pueden por sisolos, en ninguin caso, tomar resoluciones a excepcién de las concernientes al régimen econé- x ORGANIZACION ADMINISTRATIVA, 2 rico y administrativo de sus respectivos departamentos, pero en estos casos, sus decisiones producen efectos jurfdicos directos respecto de ter- ‘eros (actos admin{strativos) considerados finales, ya que agotan la via administrative. Pueden concurtir alas sesioiies del Congreso y partieipar de los de- bates con vor, pero sin voto. ‘Actuando como secretarios del PEN refrendan y legalizan los actos del Presidente, validéndolos y revistiéndolos de eficacia (8). La tarea de ministro es incompatible con la de legislador, en caso de pretender acceder a ello se debe antes dimitir como ministro. EIPEN presenta el proyecto de ley en el que establece la estructura con la que pretende llevar adelante el gobierno y por la que sera respon- sable de la administracién general del pais, y este proyecto sera sancio- ‘nado por el Congreso (no existe teglamentacién alguna que obligue al Congreso « sancionar sin modificaciones este proyecto, pero en Jos he- hos, tradicionalmente se da el caso de la lisa y lana aprobaci6n, como muestza de respaldo a quien fue elegido por el voto popular para gober- nary administrar el pals). En la actualidad el Gabinete se conforma de la siguiente manera (9): El Jefe de Gabinete de Ministros y Once (11) Ministros Secretarios que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nacién. Los Ministe- rios son los siguientes: De Interior; De Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; De Defenss; De Economia y Produccién; De Pla~ nificacién Federal, Inversién Publica y Servicios; De Justicia, Seguridad y Derechos Humans; De Trabajo, Empleo y Seguridad Social; De Desa~ rrollo Social; De Salud; De Educacién; De Ciencia, Tecnologia e Innova- cign Productiva. Las furiciones de los Ministros son (10): {) Como integrantes del Gabinete Nacional: ~Intervenir en la determinacisn de los objetivos politicos; ~ Intervenir en la determinacién de las politicas y estrategias nacio- nales; (8) Ver CN are 102. (9) Verley 26.30/07. (Qo) Ver decreto N° 430/92 A PARA FAR ARAR AAR AAA AAA~ JURE ME UR, ~Intervenir en a asignacion de prioridades yen la aprobacién de pla- nes, programas y proyectos conferme lo determine el Sistema Nacional dePlaneamiento, = Intervenir en la preparacién del proyecto de Presupuesto Nacio- nak; é ~ Informar sobre actividades propias de su compeienciay que el PEN considere de interés para el conocimiento del resto del Gabinete; ~ Intervenir en todos aquellosasuntos que el PEN someta ¢ st consi- deracisn; i) En materia de su competencia: ~ Cumplir y hacer cumplir la Constitucién Nacional y la legislacién vigente; - Orientar en forma indicativa, las actividades del sector privado vin- culadas con Jos objetivos de su érea; ~Promover y fortalecer la iniciativa privada en functén del bien co- min a través dela coordinacién d> las funciones y acciones de sus orga- nismos dependientes y las de éstos con las de los del émbito privado; Elaborar y suscribir los mensajes, proyectos de leyes y decretos ori- sinados en el Poder Hecutivo, asi como los reglamentos que deban dic tarse para asegurar el cumplimiento de las leyes de la Nacién; ___~ Representar politica y administrativamente a sus respectivos Mi- aisterios; ~ Entender en la celebracién de contratos en representacién del Es- tado y ena defensa de los derechos de éste conforme alla legislacién vi- gente; = Proponer al PEN la estructura orgénica del Ministerio a su cargo; = Nombrar, promover y remover al personal de su jurisdiccién en la medida que lo autorice el régimen de delegaciones en vigencia y propo- ner al PEN el nombramiento en los casos que corresponda; ‘oordinar con los demés Ministerios los asuntos de interés com- partido. ~ Intervenir en las actividades de cooperacién internacional en los Ambitos educativo, cultural, econémico, social, cientifico, técnico, tec- nolégico y laboral; ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 37 - Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder Judicial en.uso de sus atribuciones; ~ Proponer el presupuesto de su Ministerio conforme las pautas que fije el PEN; ~ Realizar, promover y auspiciar las Investigaciones clentifico-tecno- logicas-asi como el asesorammlento y aéisteneia técnica en el érea de su competencia conforme las pautas que fije el PEN; ~Prepararyy difundir publicaciones, estudios, informesy estadisticas de temas relacionados con sus competencias; ~ Intervenir en el Ambito de.su competencia en las acciones tendien- tes a lograr la efectiva integracién regional del territorio, conforme las pautas que determine la politica nacional de ordenamiento territorial; ~ Intervenir en el érea de su competencia ei la ejecucién de las aécio- nes tendientes a lograr la integracién del pafs con los demds patses dela regién; ~ Intervenir en las acciones para solucionar situaciones extraordina- rias o de emergencia que requieran el auxilio del Estado en el érea de su ‘competencia, ¢).Las Secretarias de la Presidencia de la Nacion ‘Las tareas necesarias para posibilitar le actividad del Presidente dela Nacién son atendidas por las Secretarias Presidenciales, que en la actua- lidad. scnica; De Planificacién; De Inteligencié Estado; De Medios de Comunicaci6n; De la Funci6n Publica; De Ciencia yy Tecnologia; De Programacin para la Prevencién de la Drogadieciony ig Gucha contra el Narcotrafico. ‘Nada obsta ala supresién o creacién de nuevas Secretarias. ‘Durante el desempefio de sus cargos los Ministros, Secretariosy Sub- sectetarios deben abstenerse de ejercer, con la sola excepcién de la do- cencia, todo tipo de actividad comercial, negocio, empresa o profesién que directa o indirectamente tenga vinculaciones con los poderes, orga- nismos 0 empresas nacionales, provincialesy municipales. “Tampoco pueden intervenir en juicios litigios 0 gestiones en os cua- Jessean parte la Nacién, las provincias 0 los municipios, nl ejercer profe- sign liberal o desempefiar actividades en las cuales, sin estar comprome- ‘do el interés del Estado, su condicin de funcionario puede influit en