4 Pleno Opinién OPN-015-2015 consign EAL De conden BOONDAIEA Ciudad de México, D-F., a7 de eneto 2016 Comisin Reguladora de Energia Presente. Asunto: Se emite opinién Con fundamento en los articulos 28, pirrafos segundo, décimo cuarto y vigésimo, fraccién I, de la Constitucién Politica de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 4, 10, 12, fracciones I y XII, y 18 de la Ley Federal de Competencia Econémica (LFCE)'; 149 de las Disposiciones Regulatorias de la LFCE?; 1, 4, raccién I, y 5, fracciones I, VIILy IX, del Estatuto Orgénico de la Comisién Federal de ‘Competencia Econémica (ESTATUTOY. ef Pleno de la Comisi6n Federal de Competencia Econdmica (Comisién 0 COFECE) emite la presente opinién sobre el contenido de los modelos de contrato de suministro y de franguicia presentados por Pemex Transformacién Industrial (TRI) a la Comisién Reguladora de Energfa (CRE). Esta opinién se refiere Gnicamente a los aspectos de competencia econdmica y libre concurrencia, sin que la misma prejuzeue sobre aspectos de cualquier otra indole. Lo anterior, de acuerdo con el andlisis que a continuacién se expresa: |. ANTECEDENTES 1. Con fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince, se recibié en esta Comisi6n oficio niimero ‘SE/CGPP/22464/2015 (OFICIO). a través del cual el Secretario Fjecutivo de la CRE solicita opinisn sobre el contenido de los modelos de contrato de suministro y franquicia de gasolinas y digsel que present6 Pemex TRI a esa autoridad (en lo sucesivo “Modelo de Contrato de Suministro” y “Modelo de Contrato de Franguicia", respectivamente y, conjuntamente, “los Modelos de Contrata"). Lo anterior en ateneign ala resolucinnmero RESI63S/201Senitda el 17 de septiembre de 2015 y publicada en el Diario Oficial de la Federacién el 3 de octubre de 2014. 2. A través de la resolucién citada en el numeral anterior, la CRE establecié a Petréleos Mexicanos (Pemex), sus empresas productivas subsidiarias o sus empresas filiales, las siguientes obligaciones con objeto de dar cumplimiento a los articulos Tereero y Décimo Cuarto Transitorios de la LH: i) que los contratos vigentes de franquicia y de suministro de gasolinas y digsel no estén condicionados entre sf a partir del 1° de enero de 2016, cuando entrarfan en vigor los permisos de expendio expedidos por la CRE, ii) asegurar que la vigencia de los contratos de suministro de gasolinas y diésel que suscriban no exceda del 31 de diciembre de 2016, i) que los contratos de suministro no estén condicionados a los de la franquicia, y iv) que no existan requisitos de nacionalidad o cléusulas de exclusién de extranjeros en los mismos. ' Publicada en ef Diario Oficial dela Pederacicn (DOF), el 23 de mayo de 2014 2 Publicadas en ef DOF, ef 10 de noviembre de 2014 9 Publicado en el DOF, el 8 de julio de 2014 Pagina 1 de 6se Pleno é % & % Opinién ie OPN-015-2015, cone Ncin NOE Tl. _ANALISIS EN MATERIA DE COMPETENCIA Y LIBRE CONCURRENCIA, 1. Marco juridico transitorio en materia de fuentes de suministro de gasolinas y diésel Elarticulo Décimo Cuarto Transitorio de la LH, aplicable al mercado de gasolinas y digsel considera, cen materia de fuentes de suministro, lo siguiente: a. La vigencia de los contratos de suministro (anteriormente denominados contratos de venta de primera mano) que suscriban Pemex, sus empresas productivas subsidiarias 0 sus empresas filiales, no podra exceder de! 31 de diciembre de 2016. b. Lo anterior, sin perjuicio de: que, a partir del 1° de enero de 2017, Pemex, sus empresas productivas subsidiarias o sus empresas filiales puedan celebrar contratos de suministro bajo las rmuevas condiciones de mercado. cc. Loscontratos de suministro que suscriban Pemex, sus empresas productivas subsidiarias ofiliales no podréin: i) estar condicionados a la celebracién de contratos de franquicia, ni if) limitar a las partes del contrato de suministro a darlo por terminado de manera unilateral, en tanto que a juicio de la. COFECE se presenten condiciones de competencia efectiva. . Consideraciones generales Las disposiciones referidas tienen por objeto lograr gue los comercializadores y propietarios de estaciones de servicio puedan decidir si continGan ligados a una relacisn juridica eon Pemex, o bien, si adoptan a partir del presente afio modelos independientes de comercializacién o expendio al pablico, asi como acudir a fuentes altemativas de abasto en los afios postcriores. Lo anterior seré particularmente relevante cuando estos mercados se abran a las importaciones y los precios de cexpendio al piblico reflejen el costo real de los combustibles en condiciones de un mercado abierto y competido. Para ello, es necesario que Ia CRE verifique y se asegure que los contratos de suministro y de franquicia celebrados por Pemex (tanto los vigentes como los nuevos que se suscriban): 1) no contengan cléusulas que resulten contrarias a lo establecido en el citado articulo Décimo Cuarto ‘Transitorio de la LH: 2) se ajusten a la Resolucién de la CRE referida en el Antecedente Primero; y, 3) no afecten el proceso de libre concurrencia y competencia en los términos de la presente opiniGnt. 3, Observaciones al Modelo de Contrato de Suministro En tanto Pemex (o sits empresas subsidiarias) contintic siendo la tinica alternativa de suministro de gasolinas 0 diésel en el territorio nacional, los permisionarios de comercializacién y expendio al “Cave sefialar que los Modelos de Contrato no incorporan “cldusulas de exclusiOn de extranjeros” u otras restiectones hasadas en nacionalidad, ni cortieaen “cléusulas de no competencia” que tengan por objeto restringit actividades relacionadas con el objeto de los contraos con personas (iscas o morals) distntas a Pemex, durante un lapso de tiempo posterior ala terinaciin dl contato, Por ell, no se haceo sefalamientos especificas sobre esos temas en os mumerales 3 ¥ 4 de la presente opinign. Para esta autoridad, sin embargo, dichas elsusblas son incompatibles con el marco juridico Vigente y afectan el proceso de libre competencia y concurrencia; por tanto, éeben eliminarse de los contratos vigentes, Pagina 2 de 6+ Pleno Opinién OPN-015-2015 “eae coutET NCA HOSOI piiblico estarén obligados a celebrar con esa empresa productiva del Estado un contrato de suministro de combustibles en términos de la LH. Sin embargo, a partir del presente afio, el contrato de suministro no deberd estar condicionado a la existencia de un contrato de franguicia 0 similar, no deberé considerar elementos propios del esquema de franquicia, ni obligar la contratacién de ‘cualquier servicio adicional al de suministro. Al respecto, esta autotidad observa lo siguiente: i. EL articulo Décimo Tercero Transitorio de Ia LH sefiala que las ventas de primera mano de petroliferos continuardn sujetas a principios de regulacién asimétrica con objeto de limitar el poder dominantc de Pemex. Asimismo, establece que las ventas de primera mano deberdn realizarse a la salida de refinerfas o en los puntos de inyeccién del producto importado. Por otro lado, el citado precepto habilita a Pemex, a personas controladas por ésia 0 a sus organismos subsidiarios a que leven a cabo la comercializacién en puntos distintos a los sefialados para las ‘entas de primera mano, la cual también estaré sujeta a regulaciGn asimétrica®. EI mismo articulo también establece que la comercializacién deberd desagregar los distintos servicios que preste y cl precio de venta de primera mano del producto que se trate Con motivo de fo anterior, scré importante que Pemex esté obligada a des 1 Jos distintos servicios que presta a eleccin_del_usuario, incluyendo sus precios de forma individual. En cualquier caso, el modelo de contrato de suministro debicra considerar Gnicamente Ia adquisicién © entrega de gasolinas o disel, sin considerar de manera forzosa cualquier otra actividad 0 servicio adicional tales como el transporte, custodia, almacenamiento 0 de valor agregado, Por esta misma razén, debe asimismo precisarse (en la Clausula Primera y el Anexo 2) que ¢l objeto del contrato se limita al suministro de gasolinas y diésel, a fin de evitar que ef sumi se extienda a productos distintos a estos petroliferos. Esnec n para los adquirentes y que no condicione fa venta de gasolina y diésel a la adquisicién del servicio de traslado de dichos combustibles de las refinerias o de las Terminales de Almacenamiento y Reparto a las estaci servicio con personal y/o equipo de dicha empresa’. Por lo tanto, debe ierta_en todo momento Ia modalidad de entrega mediante equipo de Aut cualquier otra forma de traslado a decisi6n libre.del adquirente. De persistir la cléusula Tercera en sus términos, se inhibiria el desarrollo de nueva infraestructura de almacenamiento y transporte y se generaran ventajas exclusivas en favor de Pemex TRI en estos mercados. Ademés, se Jimitarian las opciones de los adquirentes para trasladar los productos de la forma que mis convenga a sus propios intereses. 3 Bin érinos del anticlo 19 det Reglamento de las Actividades aque serefiee el Titulo Tercero dela Ley de Hidrocsrbaros, Ja comercializacin se entiende com la actividad de ofertar a usuarios o usuarios finales, en conjunto © por separado, lo siguiente: la compraventa de bidrocarburos, petroliferos 0 petroquimicos: i) la gestidn 0 contratacién de los servicios de teansporte, almacenamiento o disibucion de cichos productos; y, i) la prestacién o intermediaci6a de servicios de valor ‘agregado en beneficio de los usuarios o usuarios finales. © Cae sefslar que esta cléusula es ademds contrara a la resoluciéa de fa auoridad de competencia que sancioné a Pemex por Ia comisidn de pricticas monoptlicas relativas. La resolucién de la extinta Comisién Federal de Competencia (spediente DE-024-2010) obliga 2 Pemex a permitir que las estaciones de servicio puedan autoabastecese 0 contatar cl servicio de ranspore de gasolina de las TAR 2 las estaciones de servicio a través de terceros. El expedienteesté subjudice n la Segunda Sala de Ia Suprema Corte de Justicia de la Naci6n Pagina 3 de 6 .al 28005 ye, 3 A Pleno g Ve Opinién e OPN-O15-2015 conan tepeaat oF iii, De conformidad con lo dispuesto en el régimen transitorio de la LH, la vigencia del contrato de suministro se establece al 31 de diciembre de 2016. Sin embargo. el modelo de contrato es omiso ceneestablecer una disposicién que permita al adquirente a dar por terminado e} contrato de maner: unilateral en términos del parrafo tercero del articulo Décimo Cuarto Transitorio de la LH. En consecuencia, es necesario que se incluya expresamente una disposicisn en ese sentido, aplicable ante cualquier escenario de renovacién o extensién de vigencia. iv. Es necesatio establecer en el modelo de contrato que Ia compra de combustibles a Pemex no ‘genera exclusividad alguna y no limita la compraventa de combustibles a otros proveedores y, en general, que no se restringe la adopcién de modelos de negocio independientes a Pemex. v. Con relacién al margen comercial (diferencial de descuento sobre el precio de venta al puiblico), 1 Anexo I del Modelo de Contrato de Suministro establece lo siguiente: “ANEXO I MARGEN COMERCIAL De acuerdo a ta autorizacién de la Secretaria de Hacienda y Crédito Piblico, PEMEX ‘TRANSFORMACION INDUSTRIAL aplica al ADQUIRENTE un margen comercial por el producto adquirido para su comercializacién de acuerdo al Producto y a la categoria de la Estacién de Servicio que corresponda (...)" (Enfasis anadido} CCualquier margen comercial que se decida incorporar en el Modelo de Contrato de Suministro no debe incorporar variable de calidad alguna ligada a la categorfa de la estacién de servicio, toda vez que dicha categoria estaria, en todo caso, determinada con base en parimetros definidos por el modelo comercial de la franquicia Pemex. De otra forma, esta disposicién estaria generando ventajas exclusivas en favor de ciertas franquicias, en perjuicio de estaciones independientes que acudan a Pemex tinicamente para efectos de suministro. Este aspecto es especialmente relevante en un contexto en donde Pemex es, al dia de hoy, la tinica fuente de abasto del petrolifero en el pais. 4, Observaciones al Modelo de Contrato de Franquicia A partir del 1° de enero del presente afto, los permisionarios de comercializacién y/o expendio al piiblico de gasolinas y diésel (nuevos ya establecidos) podrén adoptar modelos de negocio diferentes al de la franquicia Pemex, o bien, deberdn suscribir nuevos contratos de franquicia con Pemex TRI ‘en términos de las disposiciones vigentes de la LH. Como se sefialé en el numeral 1 del presente apartado, dichos instrumentos no deben contener cléusulas que tesulten contrarias a Io establecido en el eitado artfculo Décimo Cuarto Transitorio de la LH, a la resolucién RES/635/2015 de la CRE y, en general, no afectar el proceso de libre concurrencia y competencia. En atencién a ello esta Comisién observa lo siguiente: i, Las causales de terminaci6n anticipada son rigidas y limitativas para los franquiciatarios (cléusula Novena): i) mutuo consentimiento, ii) resolucién judicial 0 administrativa firme, ii) muerte del franquiciatario - salvo que se presente solicitud de cambio en favor de la sucesién, de los Pagina 4 de 6981005 5 Mr f. Pleno i re Opinion ‘e OPN-015-2015 conan on. 04 cotENTABCONONICA herederos 0 legatarios, y iv) cambio de circunstancias que afecten de manera significativa el cumplimiento de las obligaciones del contrato. Para esta ultima causal, sin embargo, tnicamente Pemex TRI podria solicitar la modificaci6n 0 terminacin. Con la finalidad de prever opciones de salida razonables y generar presiones competitivas en los mercados, esta Comisién propone que, adicionalmente a las causales arriba sefialadas, la terminacidn anticipada del conirato de franquicia pueda ser solicitads por los franquiciatarios a partir del presente aiio, sin mayor requisito que uma notificaciGn previa por escrito, ii, Por otra parte, la cléusula Tercera seitala que La vigencia del mismo seria de 15 afios, en tanto que Jas partes podrfan acordar Ia ampliaciGn de esta vigencia por periodos adicionales de 5 aftos. Sobre el particular, esta Comisisn considera que una vigencia como la propuesta (particularmente cuando no existen opciones de salida) generarfa problemas de competencia en los mercados al ‘prolongar por tanto tiempo las relaciones de suministro exclusivo. En consecuencia, es deseable reducir al minimo la duraci6n obligatoria de los contratos para el efecto de que, en este momento de transicién, exista mayor movilidad por parte de los comercializadores y propietarios de cstaciones de servicio entre diferentes fuentes de suministro’. Esto, sin perjuicio de lo sefialado nel numeral i) anterior. ili, 1 Modelo de Contrato de Franquicia refiere un Manual de Operaciones el cual, segtin establece, sera del’ estricto cumplimiento del franquiciatario (numeral 1 de la cléusula Cuarta). Esta Comisién no se pronuncia respecto de dicho documento, asf como sobre otros documentos referidos en los contratos de franquicia y de suministro, al no formar parte ni estar integrados al expediente citado al rubro. No obstante, se considera que dichos documentos no pueden contener como obligaciones aquellas consideradas como anticompetitivas en la presente opinin. iv. Se considera necesario precisar que la relacién de franquicia solo comprende gasolinas y disel, a fin de que el franguiciatario no esté constrefido a comercializar productos diferentes*. ¥. Finalmente, en virtud del nuevo régimen de banda en el precio al consumidor final de los combustibles (el cual esté sujeto a minimos y maximos)’, es necesario abrir la posibilidad de que los permisionarios ligados a una franquicia Pemex tengan la libertad de determinar los precios de venta al ptiblico conforme los pardmetros fijados, de tal suerte que éstos no se encuentren determinados por esa empresa productiva del Estado", ‘Bn este mismo sentido, es importante que no se eslablezcan pogosiniciles fijos excesivos para el otorgemiento de la ‘ranquicia que desincentiven o hagan dificil una eventual sada, debido ala necesidad de amortizarcostos hundidos alo largo del tempo. § Por ello, habria que precisaro, en su caso, elitinar las referencias a “Servicios”, a que se refieren los numerales 3 y 6 de In clausula Cuarta de! Modelo de Contrato de Franquicia. ® Paralos ejerccios fscales de 2016 y 2017, la Secretaria de Hacienda y Crédito Piblicoestableceri una banda con valores iminimos y méximos para los precios de las gasolinas y del diésel, Con ello, se busea que los precios maximos puodsn ‘comenzar a fletuar Ge forma consistente con su referencia internacional como suceder en la Liberacida definitiva de precios 2 En consecuencia, serfaconvenienteestablecer Ia posbilidad de que cada permisionario pueda determinar sus precios, Jo ‘que tenciia que estar acompafiado de un cambio en el esquema de compensaciones basado en el margen comercial establocda en el conttato do suminstr. Pagina 5 de 6Pleno Opinién OPN-015-2015 connston epee 0: con ORDA IM, Conct.ust6n Con base en lo expuesto, y con el objetivo de fomentar la libre competencia y concurrencia en los ‘mercados de comercializacién y expendio al piblico de gasolinas y diésel, el Pleno de esta Comision sugicre a la CRE que, en ejercicio de sus atribuciones, verifique y se asegure que los contratos de suministro y de franquicia vigentes y aquellos que sean suscritos, incorporen los elementos descritos nla presente resolucién. En consecuencia, se sugiere que en el émbito de sus atribuciones se instruya, a Pemex a que lleve a cabo todas |as medidas que sean necesarias a efecto de sustituir los actuales ‘contratos de venta de primera manio y de franuicia, en el plazo que al efecto sea establecido, Notifiquese. Asi lo resolvi6, por unanimidad de votos, el Pleno de esta COMISION en sesién del siete de enero de dos mil dieciséis, con fundamento en los articulos citados a lo largo de Ia presente resolucién. Lo anterior ante la fe del Secretario Técnico, con fundamento en los articulos 4, fraccién IV, 18, 19, 20, fracciones XXVI, XXVIT y LVI, del ESTATUTO.= Conste. ~~ cdaSacies Alejandra Palacios Prieto Comisionada Presidenta f 1 So eo at nascek ar Comisionado \ a fee Benjamin Alejandro Ildefonso Castafieda Sabido Comisionado Franciseo Melgoza Eduardofightnez Chombo Comisionado Cénfisionado Sergio Lopez Rodri Sect Pégina 6 de 6