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  • 1 Concepto de Derecho Digital

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    Capitulo 1 . DEL DERECHO INFORMATICO, AL DERECHO DIGITAL L INTRODUCCION La historia del siglo XX se encuentra integramente atravesada por los avances en telecomunicaciones (ahora también denominadas comunicaciones electron cas). El ochocientos habia ya marcado dos ctapas significativas al respecto, a par- tir de la decisiva innovacién del uso de sefiales transmitidas por medio de pulsos clectromagnéticos. El primer instrumento de transmisién, el telégrafo, funcionaba a través de un cable por el que se desplegaba una corriente eléctrica y se hacia pasar luego per una aguja, siendo patentado en las Estados Unidos en 1837 por Samuel Morse junto con sus dos socios, Alfred Vail y el profesor Leonard Gale. Poco después Morse inventé el codigo binario (puntos y rayas), llamado asi co- digo Morse, que patenté en 1843, ¢ implanté la primera red de telégrafos. Unas décadas mds tarde, en 1876 Alexander Graham Bell obtuvo la patente sobre el ono, que habia inventado Antonio Meucci en 1854. Pero el verdadero salto a un nuevo mundo de telecomunicaciones fue el dado por Guillermo Marconi a principios del nuevo siglo, concretamente el 2 de ciembre de 1901, cuando transmitié un mensaje radiofénieo desde Cornwall, en Gran Bretaiia, hasta el otro lado del océano, a la isla de Terranova, cerca de Cana- di. La radio habia suprimido el cable de transmisiGn directa desde el transmisor hasta el receptor, inicialmente considerado como indispensable. De este modo, el mensaje de radio, a través de las ondas del éter que lo portaban, tenia ahora una capacidad de expansién radial, al difundirse desde un punto preciso a todo su entorno y poder ser captado desde cualquicr otro: su cardcter se puede definir como onnicéntrico y omnilocuente, pues cualquier punto de transmision o de re cepciGn es un centro, El mundo entero venia asi a envolverse en una red invisible de comunicaciones y nacfa un nuevo mundo virtual. Después, a partir de 1949 entramos en la cra dela informatica y el consiguien- te transito de lo analégico a lo digital, de los atomos a los bits. Los ordenadores (y los restantes dispositivos digitales) tinicamente pueden manipular nimeros. Es mis, dinicamente trabajan con dos nuimeros: unos (1) y ceros (0). Pero mediante largas cadenas de unos y ccros se pucde representar cualquier cosa: otros ni- meros, letras, palabras, colores, imagenes, documentos, sonidos, videos, etc. 22 Moisés Barrio Andrés, sistema se conoce como c6digo binario, Su unidad es el «bit» (acrnimo de binary digit), que representa uno de estos dos valores: 0 0 1. Es decir, el bit es el elemento mas pequefio en cl ADN de la informacién. Toda la informacién, por mas com- pleja que sea, es representada mediante unos y ceros para que el “cerebro” del ordenador (el procesador) la pueda entender y pracesar. Por ejemplo 1, 10, 11, 100, 101, 110, 111, ele. son las representaciones binarias respectivas de 1, 2,3, 4, 5, 6, 7, etc. Mas adelante, ya bien entrado el siglo XX, cl nombre de «sociedad de la infermacién» (abreviadamente SI) nacié asociado a términos como socicdad postindustrial, nucvo capitalismo © nueva cconamia, asi como a otros de carde- ter politico como fin de las ideologias, nuevo orden mundial, fin de la historia o slobalizacién, expresiones que, a st vez, contenian también una dimensidn eco- némica, Ademas, el avance tecnoldgico tuvo mucho que ver con determinados acontecimientos politicos y con episodios de la historia mundial, como la propia Guerra Fria y la inversién de tecnologias para la defensa militar, especialmente cn la fase final de la misma, cuando Reagan pone en marcha el plan de defensa -stratégica conocido como “Guerra de las Galaxias”. El orden surgido del final de la Guerra Fria, simbolizado en la caida del muro de Berlin, y cl posterior de: moronamiento de los regimenes comunistas de la Europa oriental, ademas de la Unién Sovictica, es lo que se acostumbré a llamar nuevo orden mundial, en cuyo marco se desarrollé y crecié la sociedad digital global de los aftos noventa en la que Internet va a desplegarse. La sociedad de la informaciéin -o «sociedad postindustials como también la deno- mina MASUDA, el padre del concepio de SI-se dislingue, frente a la sociedad industrial, porque el clemenlo productivo ya no son las malcrias primas claboradas (ni, por tanto, Ia industria mecanizada y el consumo de masas), sino la informacion en cuanto tal. Si una sociedad pre-industrial se earacteriza por depender de materias primas sin elabo- ‘at (0 elaboradas a partir de conocimienlos rudimentarios) y una sociedad industrial se distingue por tratar estas materias primas aprovechando tanto conocimientos especiali- zados como el uso de determinadas energias (carbin, vapor, pettéleo, electicidad...) para product bienes elaborados, la sociedad de la informacion produce, precisatn informaciéin a partir de informacidn a secas. Mucstra de ese valor es que la Direct (UE) 20197770 del Parlamenta Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, re a determinados aspectos de los. contralos de suministro de eontenidos y servicios digi- tales permite cl pago de contenidos o servicios digitales no s6lo mediante precio, sino también con datos personales (att. 3.1). Esta novedad no slo implica wna concepcién amplia de la oncrosidad, sino que abre la puerta 2 configurar las datos -sean estos pet. sonales 0 de-cualquier otro tipo- como moneda de cambio y, consecuentemente, como mercancfa (ZECHA). Allo hay que afadir la enorme imporlancia que ha adgirido el berespacio como lugar de interrelacién social, tanto a nivel personal como pateimonial Podemos condensar el rasgo disruptivo principal de este fenémeno digital en la capacidad de distribuir informacién y conocimicntos ampliamente y a gran ve- locidad. Ademés, Internet involucra directamente a los internautas no solo como Del derecho informatica al derecho digital 23 receptores pasivos de informacién, sino también como creadores y participantes aclivos. Esta participacién activa y su potencial de fundar comunidades en su se- no son caracteres exclusives de Internet y un resultado directo de su arquitectura, que ofrece descentralizacién, anonimato y alcance planetario con unos costes y requisitos muy bajos. En este sentido, la unién del incremento de la cantidad la informacién dispo- nible con la tecnologia de buscadores primero (Yahoo! y Lycos s 1994, mientras que Google lo fue en 1997) y redes sociales después (LinkedIn aparece en 2002, Facebook en 2004 y Twitter en 2006) es lo que aumenta el va- lor de ésta, lo cual se completa con la tecnologia del big data, que da lugar a que incluso cantidades infimas de informacién de contenido con un dadoso inte: puedan llegar a tener valor econémico. A ello hay que afadir el paradigma del ciberespacio. como entorno de relaciones sociales y econémicas, lo que desemboca ena llamada «sociedad digital», que, no obstante, aqui utilizaremos como sinéni- mo de sociedad de la informacién, pues ¢s esta dltima denominacién la que recoge el Derecho en vigor (Ia DCE 0 la LSSI por ejemplo). fundaron en Adems, el nuevo escenario enmarcado por la sociedad de la informacion — también denominada sociedad digital como acabamos de indicar- viene a carac~ por la preponderancia de los medios de comunicacion de masas y las nuevas herramientas de informaci6n que se apoyan en Internet para su funciona- micnto, con los blogs y las redes sociales a la cabeza. Ello ha desembocado en una i politélogo italiano Giovanni Sartori bautiz6 como la «sociedad teledirigida», para referirse a la importancia creciente de los nuevos medios en la organizacidn politica de los Estados democraticos occidentales. La tesis basica de Sartori era que la preponderancia de los medios acababa dafiando la demoeracia, y aunque su obra se referia sobre todo al medio televisivo, apunta- ba ya que ese hecho se incrementaria en la sociedad digital, en lo que Ilamaba el gran hermano digital: “Lo cual no serd dbice para que la «tecn6polis» digital sea utilizada por una raza patrona de requenisimas élites, de tecno-cerebros altamen- te dotados, que desembocard —segién las previsiones de Neil Postman (1985) en una «tecnocracia convertida en totalitaria» que plasma toda y a todos a su ima- gen y semejanza”. La revolucién digital pravoca fuertes convulsiones en el panorama politica: “dentro de os partides polices, tanto de izquierda como de derecha, tiene lugar una divisién entre modernicadlares y nostélgicns [aa veces conduce a divisiones, a recornpesiciones © 2 movimientos completamente nuevos" (PEREZ). Se introduce también un nuevo eje mayor-joven, por cuanta que estos tiltimos no se ven representades por los partidos mis tradicionales. En el caso de Espaita, la crisis de los grandes partidos o la irrupcién parl: ‘mentaria de formaciones nuevas como Ciudadanos, Podernas y Vox pueden encuadrarse: ‘en este contexto. No es un fenémeno sélo espaiol si alendemos también al panorama politico curopco ¢ internacional terizars 24 Moisés Barrio Andrés Mas recientemente, voces crecientes como Yuval Noah Harari subrayan que el poder esté en manos de quien controla los algoritmos, pues el mundo actual esta cambiando radicalmente gracias a los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial. El dataismo sc va abriendo paso como la nueva religiGn de nuestro tiem- Po. Segiin su definicién, se trata de la fe en que “el umiverso consiste en un fliujor de datos y que el valor de cualquier fendmeno o entidad esta determinado por su contribucién al procesamiento de datos”. Subraya la capacidad de los algoritmos para proporcionar mucha més precision y exactitud. Sin embargo, los algoritmos sirven cuando se trata de operar en situaciones en las que se repiten los patrones del pasado y siempre y cuando cuenten con todos los datos necesarios. Ne debe- mos olvidar que reducir la realidad a ellos implica dejar fuera muchos elementos que pueden ser necesarios para establecer diagnésticos y soluciones fiables. Pero frente a estas visiones criticas han surgido también otras mas optimistas que han visto en Internet y en el nuevo orden digital la posibilidad de otras formas de democracia y participaciGn; o bien movimientos y formas de participacién po- litica que, compartiendo esas criticas, han planteado nuevas estrategias de lucha en el marco generado por la sociedad de la informacién y las redes sociales. Pen- semos por ejemplo en la denominada Primavera Arabe o entre nosotros el 15-M, que han servido para percibir la importancia de las nuevas capacidades y poten- cialidades de Internet. Esta direcci6n concibe el ciberespacio como la posibilidad de un mundo de libertad hasta entonces desconocido, y que abre amplias perspec tivas para un mundo mas libre. Sc lograria la realizacién del suefo ilustrado del fi- Josofo aleman Emmanuel Kant de una Repablica Universal guiada por principios demacraticos. sentido, Internet inaugura una nueva esfera publica, una de las cuestiones clave para una democracia y que cumple muchas de las condiciones de lo que Jiirgen Habermas habia considerado como condiciones ideales para la creacién de un espacio pablico como fundamento de las sociedades democraticas. En Como principal exponente de esta visién ciberlibertaria podemos citar la I mada DeclaraciGn de independencia del ciberespacio, hecha piblica en la reunién de Davos en el ya Iejano afio 1996, Su autor es John Perry Barlow, pocta, misico y ciberactivista norteamericano que pretende imitar la vieja Declaracién de In- dependencia norteamericana. Carente de base juridica, en realidad no dejaba de ser un documento casi poético en el que el autor habla de una nueva ciudadania en un mundo virtual, donde supuestamente los ciudadanos afirmarian sus iden- tidades virtuales frente a los poderes estatales materiales y en la que mostraba su resistencia a las primeras legislaciones que, por entonces, pretendian regular y controlar esa nueva realidad de Internet: “Gobiernos del Mundo Industrial, voso- tros, cansados gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la Mente. En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No svis bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberania sobre el ugar al 25 Del derecho informitico al derecho donde nos reunimos. No hemos elegido ningtin gobierno, ni pretendemos tenerlo, asi que me dirijo a vosotros sin mas autoridad que aquella con la que la libertad siempre habla Ullizamos el prefijo ciber- (del ingles cyber) para hacer eclacién al ciberespacio, que hemos definida en otro lugar como “el espacio glabal en ef entorna de la sociedad de: la informacion que consiste en el conjunto inlerdependiente de infraestructuras de TIC, y que incluye a Internet, las redes de telecomuntcaciones, los sistemas informticos y los procesadores y controladores integrados propios del Internet de las Cosas (loT)" (BARI ANDRES, Moists, Ciberderocho. Bases estructurales, madelos de rogulacién instituciones de gobernanza de Internet, Ed. Tian lo Blanch, 2018), ‘También cn 1996 fue publicado en las paginas de la Stanford Law Review cl influyente articulo de los profesores JOHNSON y POST titulado Law and bor- ders: the rise of law in cyberspace. Estos académicos pretendieron demostrar que los Estados-nacién no podrian, con toda racionalidad, aplicar sus leyes a las acti- vidades en linea, y que este nuevo ciberespacio estaria completamente mas alld de su supervisién legitima y regulatoria, ya que carecen de la legitimidad democri- tica necesaria en una red global. En consccuencia, la regulac venir de la mano de la autorregulacién y el autogobierno de sus usuarios. ¥ sin embargo, cocténeamente, los primeros litigios empezaron a llegar a los tribunales y los Estados hicieron exactamente eso que presuntamente no podian hacer. Des- pués, los Estados comenzaron a promulgar normas juridicas para regular directa- mente diversos aspectos de la Red. Finalmente, las organizaciones internacionales y supranacionales se han ocupado también del fenGmeno virtual. in de Internet debia Junto con las nuevas oportunidades proporcionadas por Internet han entrado en escena, también, otras amenazas, como el filtrado y censura de contenidos 0 la vigilancia en linea, que estan aumentando en escala, aleance y sofisticacién en todo el mundo, tanto en paises democraticos como en Estados autocraticos, segdn ha estudiado recientemente DEIBERT. Se alerta asi del virajc hacia un modelo de control cn cuya virtud la libertad en el ciberespacio se va restringiendo progresi- vamente debido a las necesidades ds s del mercado -y de las grandes sefiores de la Red-y las intervenciones gubernamentales. Por todo ello, la mejor doctrina viene denunciando esta transformacién que pone en cuestién un modelo de ciberespacio libre, abierto y neutral. Y en los dltimos tiempos estamos asistiendo al debate sobre la neutralidad de las redes, con la eventual instauracion de una Intemet de dos velocidades, aumentando asi los efectos de la han devenido el simbolo emblematico de nuestra ys Del derecho informatico al derecho digital 29 digital tiene sus propias fuentes de riqueza, basadas en la posibilidad de acceder de forma inmediata y selectiva a la informacién precisa, Ello exige reflexionar, por ejemplo, acerca de las instituciones del Derecho patrimonial. La sociedad digital ha traido consigo nuevas formas de comportamiento en el trafico econémico: contratos informaticos, contratos clectrénicos, contratos para cl contenidos o servicios digitales, preferencia del acceso a los contenidos frente a la descarga, pirateria informatica, nuevas formas de colaborar, de crear valor, nue vos bienes digitales, plataformas en linea, etc. A mi juicio, ambos mundos estén estrechamente interrelacionados. Y los vinculos entre ellos dejan su impronta en Jo que primero fue el Derecho informatica y ahora se denomina Derecho digital, a euyos contornos me referiré a continuacién. ministro de Inicialmente surge el «Derecho informatico» (o Derecho de la informatica pa- ra quienes miegan su autonomia), como la rama de los ordenamientos juridicos contempordncos integrada por el conjunto de disposiciones dirigide a la regula cidn de las nucvas tecnologias de la informacidn y la comunicacidn, es decir, la informatica y la telematica (PEREZ LUNO). Asimismo integran el Derecho infor- mitico “as proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los teéricos del Derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar 0 criticar el sector normative que disciplina la informatica y la telemética”. Las fuentes y contenidos del Derecho informatico afectan a las ramas del Derecho tradicionales. Asi, se inscriben en el ambito del Derecho Pablico: el problema de la regulacién del flujo internacional de datos informatizados, que interesa al Derecho internacional pablico; la libertad informatica, o defensa de las libertades frente a eventuales agresiones perpetradas por las tecnologias de la informacién y Ja comunicacién, objeto de especial atenciGn por parte del Derecho constitucional y administrativo; @ los delitas informaticos, que tienden a configurar un Ambito propio en el Derecho penal actual. Mientras que inciden directamente en el Dere~ cho privado cuestiones tales como: los contratos informaticos, que pueden afectar lo mismo al hardware que al software, dando lugar a una rica tipologia negocial en Ia que pueden distinguirse contratos de compraventa, alquiler, leasing, bos- ting, housing, copropiedad, multipropiedad, mantenimiento y servicioss asi como los distintos sistemas para la proteccién juridica de los programas de ordenador (software), temas que innovan los objetos tradicionales de los Derechos civil y mercantil (LOSANO, PEREZ LUNO). ras palabras, Infor ica y Derecho son términos que intertelacionados dan lugar a dos lipos de matcrias: el Derecho informitico, conformado poe “el sector norma- tive de las sistemas juridicas cantempordneas integracke por el conjunto de dispasiciones dinigido a la regulacin de las nuevas tecnologias de la informacién y fa Comanicaciéar”y aque afeclan a casi todas las ramas del Derecho, lanio piblico como privado, y la matica juridica, que “tiene por abjeto fa aplicacicin de la tecnologia de fa informacién al Derecho". segtin PEREZ LUNO, cabe distinguir dentro de la inlormitica juridica: la re- 30 “Moisés Barrio Andrés lativa al tratamiento automatizado de las fuentes de conocimiento juridica -legisl: jurispruclencia y doctrina~ (la informatica juridica documental o teledocumentaci ridica), la que se refiere a las fuentes de produccin juridica, a tra formatica de los factores Kigico-ormales que confluyen en el proceso legislative y n la decisiGn judicial (informatica juridica decisional o sistemas expertos juridicos), y, por dltimo, la que atafie a los procesos de organizacidn de la iniraesinuctura 0 medios instrumenlales con los que se gestionan las profesiones jur nlormitica juridica de gestion, ofimati Ese mismo cardcter interdisciplinar o “espérit transversal”, que distingue al Derecho informatico, ha suscitado un debate te6rico sobre si se trata de un sector de normas dispersas pertenccientes a diferentes diseiplinas juridicas (lamandose entonces Derecho de la informatica); 0 constituye un conjunto unitario de normas (fuentes), dirigidas a regular un objeto bien delimitado, que se cnfoca desde una metodologia propia. La historia del Derecho informatico es Ia hcha por su auto- nomfa académica y juridica. En un principio, la atencién dominante se centré en el Derecho y los ordenadores, que a menudo se entendia como el Derecho de la informatica, es decir, cuestiones sencillas de derecho sustantivo relacionadas con cl tratamiento automatizado de datos por los ordenadores. Pero el Derecho infor- miitico esta intrinsecamente asociado a ambiciones superiores y a un esfuerzo por desarrollar un marco teérico que vaya mds alli de la ciencia juridica tradicional. Hl desarrollo de! Derecho informélico se remonta a mis de medio siglo. Yaa finales dela década de 1970 la historia que podia dividirse en tres periodos: el periode de los precursores hasla apeoximadamente 1960, ¢l periodo de crecimiento durante la década de 1960 y cl periodo de madueacién a partir de la década de 1970. Los precursores fueron cultivadores dispares que discutieron sobre aspectos juridicos de la informatica, como la visién de Lee L OEVINGER del pensamiento juridieo basado en el razonamiento cuantitativo y formal en 1949, 0 las rcflexiones de Norbert WIENER sobre lacibemética y el Derecho en 1954. Durante la década de 1960 la literatura en este cam- po creci6, y abarcé6 tanto trabajos sabre el concepto emergente de Derecho informatica Como estudios sobre la automatizacién de decisiones judiciales, a informatizacién de la ficina judicial o la recuperacién aulomatizada de informacién. Este desarrollo continus durante la década de 1970 y fue acompaitado de una serie de intentos de comprender el contexto mas amplio y consolidar la disciplina. Aqui se insertan figuras como LOSANO y FROSINI cn lialia, TAPPER en Inglaterra o PEREZ LUN@ en Espaia. El siguicnte hito tuvo lugar con los posteriores avanecs de las modernas tecno- logias de la informaci6n y, en particular, las telecomunicaciones. Irrumpen las au- topistas de la informacién y luego Internet, de modo que el plancta aparece, desde esta perspectiva, como una aldea global (Marshall McLuhan) o telépolis virtual (Javier Echeverria). Al mismo tiempo, la internacionalizacién de las telecomunica- Giones suscita nuevos problemas cn rclaci6n con la construccién de Internet y las transferencias internacionales de datos. Para hacer frente a estos problemas surge en los Estados Unidos el «Derecho de Internet», «Derecho del Ciberespacio», «Ci berderecho» o «Cyberlaw», disciplina que se cnsefia alli en todas las Facultades Del derecho informitico al derecho digital 31 de Derecho y también en las de los paises més avanzados. Sin embargo, entre no- sotros se ha popularizado la expresién «Derecho TIC» (acrdnimo de Tecnologias de la Informacién y la Comunicacién, ICT Latw en su version anglosajona), que resulta inadecuada pues prescinde de Internet como término-fuerza, cuando In- ternct ha sido cl verdadero revulsivo de la revolucién digital (GARCIA MEXIA). No existe una lista cerrada de elementos que configuran las TIC, sino que: en ella no s6lo los que conforman los modos actuales de tratamiento y transmisién de la informacién, sino también los futuros. En toda caso, se engloban dentro de las TIC » las redes (enlre las cuales destaea Internet pero también comprende las de mévil y otras redes telem

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