ESQUEMA: CONTRATOS DE COLABORACION ENTRE EMPRESARIOS Se entiende por contratos de colaboracién mercantil entre empresarios, aquellos en los que un empresario (individual o persona jutidica) gestiona intereresea ajenos de otro (que denominaremos principal) como sistema para colaborar en determinadas actuaciones mercantiles. Los contratos de colaboracién mas habituales son el contrato de agencia, distribucién, comisién, contrato publicitario, de edicién, arrendamiento financiero. .. En la sesién nos centraremos en el contrato de agencia y de distribucién, realizando el caso practico sobre una relacién de agencia. 1.- CONTRATO DE AGENCIA El articulo 1 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia lo define como aquél en virtud del cual “una persona natural o juridica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneracién, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, 0 a promoverios y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario, independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. Las notas caracteristicas, que de concurrir simulténeamente en una determinada relacién juridica, esta serd calificada de contrato de Agencia son: a)- Que el agente ha de realizar una actividad de promocién de conclusién de actos y operaciones de comercio de productos del principal, entendiendo por promocién, -tal y como ha indicado la doctrina, por todos Felipe Palau Ramirez en su obra, "Comentario a la Ley sobre el Contrato de Agencia". Editorial Civitas- un término "en un sentido socioeconémico, de manera que englobe todas aquellas actividades enderezadas a la consecucién de clientes para el empresario"b)- Que el agente sea independiente del principal, esto es, que realice su actividad econémica de forma -seguin dice el autor Rodrigo Uria en su Manual de "Derecho Mercantil’. Editorial Marcial Pons- “organizada y auténoma” siendo titular de su propia empresa y no dependiendo de forma subordinada’ del empresario con el que mantiene la relacién de colaboracion ©)- Que su relacién sea estable y duradera, aspecto éste que lo diferencia del comisionista, que realiza una actividad comercial puntual para el principal. d)- Que el tipo de retribucién que percibe el agente consite, normalmente, en una comisién por cada operacién de comercio que promueve. e} Que el agente no asume el riesgo de las operaciones de comercio que promueve o concluye por cuenta o en interés del principal La Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, reconoce al agente, en su aiticulos 28 y 29, los siguientes supuestos por lo que puede percibir una indemnizacion: El articulo 28 regula la indemnizacién por clientela, reconociendo al agente el derecho a percibir una contraprestacién econémica, si con motivo de la resolucién del contrato de agencia, el principal se ve favorecido con la aportacién de nuevos clientes con los que podra continuar realizando operaciones comeciales: “Articulo 28 Indemnizacién por clientela 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado © indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendré derecho a una indemnizacién si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitacién de competencia, por las comisiones que pierda o por las demés circunstancias que concurran.2. El derecho a la indemnizacién por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaracién de fallecimiento del agente. 3. La indemnizacién no podré exceder, en ningtin caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los ultimos cinco afios 0, durante todo el period de duracién del contrato, si éste fuese inferior.” El Tribunal Supremo ha entendido -por todas en su Sentencia de! 22 de junio de 2007- que en los términos del articulo 28.1 de la Ley sobre Contrato de Agencia, indemnizacién por clientela “presupone, como punto de partida, que ef agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente”, sin que sea suficiente que exista una posibilidad razonable de que la actividad del actor pueda continuar produciendo ventajas sustanciales para el principal, sino que debe probarse la existencia de clientela obtenida por el agente a favor del principal En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2,007 al declarar que “La Sentencia recurrida, ante Ia solicitud de indemnizacién por clientela que pretende apoyarse en el articulo 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia, constata que no se ha probado un aumento del numero de clientes ni un incremento significativo de las operaciones, y pone de relieve que se operaba sustancialmente con los mismos clientes que en 1996 compraban fenol a la entidad demandada. La actora, ahora recurrente, pretende que tales clientes, en el momento anterior al cambio del sistema de ventas, que pasé de concesién o distribucion a agencia, eran “juridicamente" de la concesionaria, devenida después agente, y fueron, por ello, “aportados en bloque” cuando el sistema de ventas se cambié al de agencia, a la concedente, después empresario o principal, y por ello estima que deberla serle concedida la indemnizacién que reclama,la sentencia se cifie a los elementos de subsuncién en Ia previsién normativa que se contiene en el articulo 28.1 LCA , precepto que se refiere_a_un agente que hubiera_aportado nuevos clientes o hubiera incrementado sensiblemente Jas operaciones con la clientela preexistente V.prevé la indemnizacién siempre que la actividad anterior del agente ‘pueda _continuar _produciendo ventajas_sustanciales_al_empresario, y resulte equitativamente procedente (por la existencia de pactos de limitacién de competencia, por las comisiones que pierda o por las demas circunstancias que concurran). La sentencia recurrida observa que no se ha probado, al final de la relacién de agencia, un incremento de clientes 0 de operaciones, que es fo que prevé la norma, en relacién con la clientela anterior. Y esa clientela no ha aumentado ni ha incrementado Jas operaciones. Pero, en definitiva, Ja “aportacién en bloque” que se dice producida en el recurso no puede ser subsumida en el supuesto de hecho del articulo 28.1 LCA y, de haberse producido en Ia realidad, sobre lo que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno, deberé reclamarse mediante el ejercicio de otras acciones, pero no a través de la indemnizacién prevista para el caso que describe el repetido precepto del articulo 28.1 LCT. Esta es la interpretacién de la norma que ha venido predominando en la jurisprudencia, como puede verse, entre otras, en las Sentencias de 9 de febrero, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006, 23 de junio de 2005, y las que alli se citan. La primera de las citadas sefialaba que "Ia clientela supone una realidad econémica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparicién supone para el agente o distribuidor (Sentencias de 30 de octubre de 2000, 16 y 23 de diciembre de 2002 ) y la concesién de la indemnizacién requiere la acreditacién del incremento de compradores 0 usuarios habituales (Sentencia de 19 de noviembre de 2003 ) y no se produce automaticamente o por el simple hecho de la extincién defcontrato, pues "requiere una apreciacin meramente potencial (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ) sobre la susceptibilidad de que ef empresario continie disfrutando de la clientela con aprovechamiento econémico, lo que se traduce en un pronéstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela (Sentencias de 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 )”. A lo que afiade la de 23 de junio de 2005 que “no puede presumirse sin més el aserto, incumbiendo el onus probando al agente que lo sostiene (Sentencias de 26 de julio de 2000, 31 de octubre de 2001, 28 de enero, 18 de marzo y 3 de octubre de 2002, 19 de noviembre de 2003, 10 de febrero, 26 de abril, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004 , etc” En lo que coincide, entre otras, la Sentencia de 27 de noviembre de 2006.” El articulo 29 reconoce, también, una indemnizacién de dafios y periuicios, en el supuesto que a la extincién del contrato, de manera unilateral por el principal, el agente pueda acreditar que realiz6 unas inversiones, con motivo del contrato de agencia, que no ha podide amortizar: “Articulo 29 Indemnizacién de dafios y perjuicios. Sin perjuicio de ta indemnizacién por clientela, el empresario’ que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duracién indefinida, vendré obligado a indemnizar los dafios y perjuicios que, en su caso, la extincién anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortizacion de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecucién del contrato.” En los contratos de agencia es habitual acordar una zona territorial en la que el agente tenga la exclusividad de. representar los productos del principal, pudiéndole garantizar, por contrato, que el agente percibird una comisién tanto por las operaciones que é! promueva y concluya, como por aquellas otras que se cierren en la zona de la exclusiva y que no se deban a su intervencién.2. CONTRATO DE DISTRIBUCION: El contrato de distribucién se define como aquel en virtud del cual el fabricante, mayorista 0 prestador de un servicio renuncia a crear una red directa de ventas, optando por acudir a distribuidores permanentes que acttian por cuenta propia y garantizan una salida fija para sus productos o servicios. La nota comun y esencial a los diferentes contratos de distribucién es la obligacién del distribuidor de comercializar 0 promover los productos o servicios del empresario del que los adquiere, de manera que, con independencia de otros elementos tipicos, en todos ellos dominan los elementos del contrato de gestién de negocios ajenos. Existen diferentes tipos de contratos de distribucién que se distinguen entre ellos por la inclusién de clausulas restrictivas de la competencia. Es dicho extremo el que lo diferencia de la relacién de puro suministro pensada, Unicamente, para la reventa de los productos, puesto que en esto caso el “revendedor” actua con completa libertad para la reventa de los productos adquitidos (incluso en el precio), mientras que en el contrato de distribucién el distribuidor se ver4, muy probablemente limitado por las clausulas pactadas entre ambas partes. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 8 de mayo de 2000 ya diferenciaba claramente la figura de la simple compraventa u operacién de suministro de la del contrato de distribuci6n al indicar: “el requisito diferenciador entre la simple compraventa (suministro) y el verdadero contrato de distribuci6n radica en que el distribuidor exige (...) Pacto de exclusividad para vender en una zona geogréfica, seguimiento de las mismas pautas organizativas y de imagen del fabricante (como cocurre, por ejemplo, en el caso de la Franquicia), Asistencia post-venda a los clientes...”El Tribunal Supremo concreto, también, las diferencias de estos tipos de relaciones en su Sentencia de 5 de Febrero de 2.004 en el que establece la inexistencia del contrato de distribucién, ni del contrato de agencia y si la del contrato de transporte y de “reventa” o suministro entre las partes litigantes: “Existen dos tipos de relaciones entre las partes: Labores de distribucién fisica de productos de MANTEQUERIAS ARIAS S.A, a clientes que gestionaba, vendia y facturaba directamente ésta, sin intervencién alguna de EXCLUSIVAS COMERCIALES ANTONIO GARRIDO JIMENEZ S.L., en dichas ventas. En este apartado, fa parte actora se limitaba a las puras tareas fisicas de almacenaje, transporte y reparto, cobrando por dichas operaciones una cantidad de pesetas por cada kilo repartido. Compra por parte de EXCLUSIVAS COMERCIALES ANTONIO GARRIDO JIMENEZ S.L., de productos MANTEQUERIAS ARIAS S.A, para ella venderlos a sus propios clientes minoristas, que la propia parte actora gestionaba, vendia y facturaba directamente, sin intervencién alquna de la recurrente. En este caso, percibia como cualquier otro comerciante un margen comercial consistente en el 10% de la diferencia entre el precio de compra a la demandada y el precio de venta a sus clientes minoristas. Existia un rappel por volumen de compras, que abonaba la demandada a la actora, y que por su propia naturaleza solo se concede a comerciantes por cuenta propia, nunca a mediadores comerciales, ya que éstos cobran porcentajes sobre ventas en las que realicen su mediaci6n. (...) Nada obsta que las partes hayan calificado de contrato de comisién mercantil y aludan constantemente en las diversas estipulaciones a comitente y comisionistas porque los contratos son los que son y la calificacién no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (Sentencias de 26 de Enero de 1994, 24 de Febrero y 13 de Noviembre de 1995, 18 de Febrero, 18 de Abril y 21 de Mayo de 1997, 7 de Julio de 2000 y 14 de Mayo de 2001).(..) La recurrida, en cambio, se limitaba a distribuir productos a los clientes_de la propia recurrente, no_a la promocién de contratos por cuenta o en nombre de ella, y a Ia venta a sus propios clientes de los que adquiria_en_ exclusiva de la recurrente. Son dos _relaciones juridicas distintas. La sequnda es claro que no es agencia. La primera tampoco. La recurrida habla contraido por ella la obligacién de almacenaje, reparto ydistribucién de productos destinados a clientes propios de la recurrente a cambio de una comisién, Esta actividad es objeto de un contrato innominado del tipo "do ut facia” que nada tiene que ver con Ia venta o distribucién en exclusiva y no es produccién de ninguna operacién de comercio; los clientes a los que sirven las mercancias la recurrida lo son de la propia recurrente, no_adquiridos para ella por el trabajo de la primera,” En definitiva, las notas definitorias del contrato de distribucién son: a}- Incorporacién del distribuidor a una organizacién de distribucion creada por el fabricante a cuyas instrucciones, si bien desde la independencia, ha de someterse el distribuidor. b)- Labor de promocién publicitaria de los productos del principal o fabricante. ¢)- Suelen existir pactos de exclusividad, tanto activa o de compra, afectante a la distribuidora, por el que debe abstenerse de promover, ofertar y comprar productos de empresarios distintos del concedente, como pasiva o de venta a cargo del fabricante, en virtud del cual no puede fomentar ventas de sus productos en la zona geografica de la concesi6n, utilizando a otros concesionarios (0 distribuidores) o concertandolas él directamente.3.- DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE AGENCIA Y EL CONTRATO. DE DISTRIBUCION. a)- El agente intermedia y el distribuidor no EI agente es un intermediario independiente que promueve operaciones de venta sin asumir el riesgo de las mismas. En cambio el distribuidor (concesionario) adquiere los productos segtin las condiciones que fija el fabricante (concedente) con el objetivo de revenderlos. la operacién, por cuanto realiza la operacién Por lo tanto asume el riesgo por cuenta propia. b)- El agente acttia de forma independiente al principal o fabricante y el distribuidor (concesionario) suele estar subordinado al fabricante (concedente). El agente se organiza segun sus propios criterios empresariales y tiene absoluta libertad y autonomia respecto del fabricante. En cambio la organizacién del distribuidor (concesionario) suele estar muy marcada por las directrices del principal. ¢)- Respecto al sistema de retribucion. EI agente obtiene su retribucién a partir de una comision, mientras que el distribuidor obtiene su margen comercial por la diferencia entre el precio por el que vende el producto y por el que lo adquirié al principal. d)- En cuanto a la norma que los regula. La Directiva 86/653/CEE regula a los agentes comerciales independientes. El contrato de agencia tiene tamnbién una norma estatal que lo desarrolla, la Ley 12/1992 del contrato de agencia.El contrato de distribucién es atipico, por cuanto no se encuentra regulado en ninguna norma estatal, aplicdndose los principios generales del Cédigo Civil y la doctrina creada jurisprudencialmente que ha venido aplicando, en muchas ocasiones, la Ley del Contrato de Agencia por analogia (Por ejemplo es habitual fijar las indemnizaciones recogidas en la Ley del Contrato de agencia a contratos de distribucién). Sin embargo, sf afecta al referido contrato el Reglamento de la Unién Europea niimero 330/2010, de 20 de abril de 2.010, relative a la aplicacién del articulo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unién Europea a determinadas categorfas de acuerdos verticales y practicas concertadas, que os adjunto a esta nota. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2.012 disecciona muy claramente cuando se esta ante un contrato de agencia y cuano no, al afirmar: “Ya la sentencia de primera instancia entendié no sélo que la actora no habia acreditado que la relacién mantenida con la demandada hubiese consistido en la promocién y conclusién de operaciones de comercio por cuenta de ésta ltima, de manera estable y continuada, actuando como intermediario en la misién de captacién y mantenimiento de la clientela (contrato de agencia), sino que la prueba practicada ponia en evidencia que la funcién desarrollada por la actora era la de depositario y distribuidor. Esta apreciacién fue confirmada en apelacién. Para legar a esta conclusién y, al margen de la valoracién de la prueba practicada, se parte, en primer lugar, del concepto legal de contrato de agencia, contenido en el art. 1 LCA: "Por el contrato de agencia una persona natural o juridica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneracién, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrarlo, el riesgo y ventura de tales operaciones”. 10EI tribunal de instancia resalta con acierto que "la causa econémica y Juridica del contrato, con independencia de la denominacién que las partes le atribuyan, es la de crear clientela donde falta, aumentar la existente 0, al menos, mantenerla, mediante la actuacién independiente del agente, vinculado de manera estable y permanente con el empresario por cuya cuenta y encargo realiza las funciones de intermediaci6n Propias de este contrato”. OBJETIVO DE LA SESION: - Estudiar la definicion y las caracteristicas esenciales del contrato de agencia y del contrato de distribucién. - Entender las diferencias de los referidos contratos, - Apartir de un caso practico saber reconocer el contrato de agencia y/o el contrato de distribucién. -