JOSE JUAN MORESO JOSEP MARIA VILAJOSANA INTRODUCCION ALA TEORIA DEL DERECHO MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. MADRID. 2004 BARCELONA,Quedan rigurosamente probibidas, sin la autorizaci6n escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografia y el tratamiento informatico, y ta distribucion de ejemplares de ella mediante alquiler © préstamo piiblicos. © José Juan Moreso y Josep Maria Vilajosana © MARCIAL PONS _ EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALE! San Sotero, 6 - 28037 MADRID 91304 3303 ISBN: 84.9768-162.2 Depésito legal: M. 38470-2008 Diserio de la cubicrta: Manuel Estrada, Disento Grifico Fotocomposicion: INeonrex, 8.1 S.A. Impresion: CLosas-Oncoven, 8. L Poligono Igarsa, Paracucllos de Jarama (Madrid) MADRID, 2004CAPITULO II LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 1, PRECISIONES CONCEPTUALES Por “funciones sociales del Derecho” se pueden entender cosas muy diversas, segun cual sea el referente de “funcién”, “social” y “De- recho”. En efecto, ain dando por sentada una interpretacién teleo- logica de funcidn (por tanto, relativa a los fines que persigue una ins- titucién), no es lo mismo preguntarse acerca de cual es la finalidad perseguida por una determinada norma juridica en relaci6n con una comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cuales son los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema juridico en relacién con cualquier sociedad humana. Los estudios de sociologia juridica deberian poder contestar al primer interrogante, mientras que responder al segundo tal vez sea mas propio de la teoria del Derecho. Asi, puede decitse, en una primera aproximacion, que tiene sentido que la teoria del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado. Dicho esto, sin embargo, no desaparecen los problemas concep: tuales implicados en esta cuestion. De hecho, resultaria inexacto atir- mar que existe s6lo wnt nivel abstracto (propio de los analisis teéricos) frente a un nivel concreto (comin a los estudios socioldgicos). Ma bien de lo que se trata es de un continuo que va de lo mas conereto alo mas abstracto (y viceversa), y en el que podrian localizarse distintos niveles mas 6 menos abstractos (0 mas 0 menos concretos), sin que pueda trazarse obviamente una linea divisoria que separe lo concreto de lo abstracto (y, por ende, lo puramente socioldgico de lo puramente conceptual). No obstante, ello no impide entender que, al menos, los extremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de la2 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA, division. Qué objetivos persigue la regulacién de las Cajas de Ahorro en Espana y cual de ellos se cumple, no hay duda de que es una cuestion conereta que exige una respuesta socioldgica, basada en estudios emp Ticos. Cuales son (si es que existen) los fines comunes perseguidos por todos Jos sistemas juridicos, es ya una pregunta de caracter con- ceptual y general, propia de una teorta del Derecho. Centrandonos en estos niveles mas abstractos, en lo que sigue pasa- remos revista a dos planteamientos que varian no sélo en cuanto al grado de abstracci6n de sus propuestas sino en cuanto a las perspectivas distintas de las que parten. En primer lugar, examinaremos de forma critica el alcance que suele darse a tres funciones muy generales asociadas a os sistemas juridicos (control social, seguridad y justicia), Esta ha sido la pers- pectiva dominante de los estudios de teoria socioldgica que han gozado de un cierto predicamento entre los juristas y que se ve reflejada en algunos manuales de Introduccién al Derecho. La vision que se da en estos casos de las funciones del Derecho alcanza las cotas mas altas de abstraccin, como se pone de relieve por la amplia dimension que tienen las citadas funciones. El segundo planteamiento, en cambio, es algo mas concreto. Com- prende cl andlisis de las funciones directas e indirectas, descendiendo aun cierto detalle por lo que hace al estudio de las primeras, Asi, comprobaremos que estas pueden dividirse en primarias y secundarias, Y, que éstas diltimas tienen importancia por cuanto dejan constancia de aquello que resulta ser tipico de un sistema juridico (la institu- cionalizacién) y que lo diferencia de otros sistemas normativos, como la moral. Ademvis, este planteamiento, que debemos a Raz (Raz, 1973), tiene la ventaja de encajar razonablemente en el esquema que plan- teamos en el anterior capitulo y en la clasifieacion de las normas juri- dicas que actualmente es la mas utilizada !, Por tanto, ambos enfoques no se contradicen, sino que més bien se complementan, siempre que se entienda que se encuentran a niveles distintos (aun perteneciendo ambos a la vertiente abstracta y concep- tual) y que abordan el tema de las funciones del Derecho desde pers pectivas diferentes. NNos referimos, por supuesto, a la chasficacion de las norms juridicas (*reglas” en su inologia) que hace Han entze rela primarias yreglas secundaria, cuyo esto reservamen para ci capitulo IIL. Mencionemos simplemente ahora que la division que hace Hass mezcka un aiterio estructural (ya que en ocasiones distingve ambus clases de reglas en vrtud de si ricter: de obligacidn ¥ permisivo, Fespectivamente) con otto funciona! (al entender que las indarias son aquellas que versan sabre las primatia). En lt clasticacion de funciones que aqui examinamos, ao existe tal contusion, ya que Raz es comeiemte de este problema st slivisin hace explicio el crterio unicamente funcional que la preside (Raz, 197% 178),LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO “8 2. CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA Una respuesta muy frecuente a la pregunta acerca de las funciones del Derecho es la que las identifica en este sentido tan general con el control social, la seguridad y la justicia’, Sin embargo, a pesar de Jo habitual que results esta respuesta, no sucle ser demasiado clara respecto a su aleance. Y ello, al menos, por dos razones En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene. En efecto, a veces se oscila entre una tesis de caracter des- criptivo (todo sistema juridico cumple las funciones de control social seguridad y justicia) y una tesis valorativa (todo sistema juridico deberia cumplir con dichas Tunciones). La primera versién, como tesis des- criptiva, es susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la segunda es la expresion de un ideal regulativo, y se basa en unos valores no siempre especificado: En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si con- tuvieran conceptos de todo 0 nada. Un sistema juridico ejerce control social o no; impera en él la seguridad y la justicia, o no es asi, En cambio, tal vez sea mas apropiado tratar estos conceptos como gra- duales, de tal modo que pueda afirmarse que Un sistema juridico ha conseguido un mayor o menor control social, un grado mas o menos clevado de seguridad, o un nivel mas o menos aceptable de justicia Con estas dos precisiones, es posible abordar, aunque sea de mane- ra muy somera, el andlisis conceptual de estas tres funciones, 2.1. Control social .a idea de control social puede ser entendida de varias maneras Ha sido destacado por algunos autores una ambigtiedad caracteristica de esta expresidn, A veces, se dice que el Derecho es un sistema de control social porque supervisa el funcionamiento de fas demas ins- tituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir dentro del sistema social. En este caso, se estaria hablando del controt social como una funci6n integradora, Otras veces, en cambio, se ahade a la anterior significacién la de que el Derecho sirve como direccién y guia de conductas, con lo cual se le esta calificando de mecanismo no solo de integracidn, sino también de regulacién (AvuNza, 1985: 62). Debe quedar claro que las normas sociales y las normas morales Como exponcntes de esta idea, con los quatives oportunos, pueden verse os textos ya atze nosotros: Lavonke, Uh: Diaz. 197: ATENES, 18S descripivo 0 valorativo (a ia capitis (sparta 1 vivo", diremos mis tarde} den enuineado, veas ‘ra un examen mas detalado de! carat enti” 6 "pres4“ JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA funcionan también en este doble sentido (integrador y regulativo) y que, tal como se dijo en su momento, tnicamente si descendemos al concreto modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distincién entre los diversos 6rdenes normativos. Respecto a la posibilidad de entender Ja tesis de las funciones del Derecho de manera descriptiva o valorativa aplicada al control social, cabe decir lo siguiente. En el supuesto de que se considerara que lo que se sostiene es una tesis descriptiva®, se afirmara lo siguiente: [TCS]: Todo sistema juridico cumple la funcién de control social Or OOOO Esta tesis es plausible considerarla verdadera, siempre que se aha- dan algunos matices. El primero, tiene que ver con algo ya comentado: el concepto de control social es gradual. Se puede conseguir una mayor © menor integraci6n social a través del Derecho, asi como se puede conseguir un seguimiento de las normas juridicas mas 0 menos amplio. Esto ultimo nos lleva a una segunda observacién. Cuando se sostiene. que toda sistema juridico cumple con ta funcidn de control social, segu- ramente se esté pensando en un sistema juridico eficaz, 0 mejor dicho, con algin grado de eficacia. Esto significa que la tesis se refiere a sistemas, cuyas-normas_se_cumplan. de_un_mado-general, Entonces TCS1 deberia quedar formulada de este modo: (TCS2}: Todo sistema juridico eficaz supera cierto umbral de inte- gracién de conflicts y regulacién de conductas. Entendida de este modo, TCS2 podemos presumir que es verda. dera. El problema que se puede plantear, sin embargo, és que tal vez procediendo de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que pretendia ser sintética (es decir, verdadera por contraste con una rea- lidad empirica) por otra que es analitica (es decir, verdad simplemente por definicin). Si para que sitva como mecanismo de integracién y regulacién de conductas un sistema juridico requicre que se cumplan— Sus normas de manera general, entonces necesita que tenga algun grado de eficacia. Pero como (grado de) eficacia significa (grado de) cum- plimiento de normas, entonces no es conceptualmente posible que exis- ta un sistema juridico con una cierta eficacia sin que se dé el corres pondiente grado de cumplimiento, y por tanto, de regulacién de con- ductas. Por definicién, pues, todo sistema juridico eficaz cumple con Ja funcisin de control social y s6lo cumplen con tal funcion los sistemas juridicos eficaces, La tesis de la funcidn de control social interpretada Gomo TCS? resulta, en definitiva, verdadera aunque nada informativa, Ello no significa que carezca de interés. De hecho, autores como Hart entenderan que s6lo cabe hablar de que un sistema juridico existe si sus normas en general son eficaces* « Sostiene esta version deseriptva, entre otros, Elias Diaz, Véase Diaz, 1971 40. * Hann lo expresa de este modo: «Hay dos condiciones necesariasy suficientes minimasLAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 4s Sila tesis que comentamos se interpreta en sentido valorativo, reza- ria como sigue [TCS3]: Todo sistema juridico debe cumplir la funcién de control al 33 expresaria un ideal regulativo, un estado de cosas que se— ie Se considera valioso, Al respecto, hay que hacer algunas precisiones» Como se dijo, interpretada la version des- iptiva de la tesis que comentamos en el sentido expresado por TCS2, su verdad es analitica. En este caso, TCS3 no tiene demasiado sentido. Si por razones conceptuales los sistemas juridicos siempre cumpliran gon esta Luncion, est de mis deer ese estido de cosas, Ya que no ay forma de que ese deseo se frustre. A pesar de todo, puede quedar un margen de discusin valorativa en torno a esta cuestién, ya que hay que recordar que el concepto de control social es un concepto gradual. Por eso, traspasado el umbral a partir del cual se consideraria que estamos en presencia de un sistema juridico eficaz, cabe atin desear que se alcance el maximo posible de control social por parte del Derecho. Se entra entonces, efectivamente, en una discusién de carcter valorativo en la que se debera ponderar en qué medida se pretende que intervengan los distintos sistemas n Or: mativos (soci uridico) como mecanismos de control so Fruto de esa ponderacion habra quien d Derecho jugar un papel decisvo ef s35 control, mi rmigntras_que otros pueden entender, ¢ cl protagonismo_en_este_dimbito Te _corresponde a Tos femas sistemas normativos, Tambign encajaria dentro de esta discuston lebate que enfrenta desde siempre a los partidarios de mas control social con los defensores de su reduccién a la minima expresion 0 incluso, como defiende el anarquismo, a su desaparicion, No entraremos a analizar esta diseusi6n, pero si que puede resultar interesante aludir a las distintas Opciones que pueden seguir son Ta de-theentivar Th.conduecta gue quic rng a_cabo o desincentivar aguella_que_deseen_que_no. roduzea. Ahora bien, una conducts puede ser incentivada 0 desin TEtivada en dos momentos distintos. Puede hacerse antes de que la conducta se realice © puede hacerse después de que la conducta haya tenido lugar. Si combinamos ambas variables (incentivar/desincentivar y antes/después), obtenemos las siguientes posibilidades de actuacién para la existencia de un sistema juridico. Por un lado, las replas de conducts walidas sega ef enterio de validee Gitimo del sistem tienen que ser generalmente obedecidas, ¥. por vita parte, sus eeghis de reconneinaiente que especifcan los criterias de validez junta, y sus reglas ce cambio y adjudicacion, tienen que ser electivamente aceptadas por sus fncionarios como ‘autas » modelos publions y eomunes de canducta obras (Haver 1961: 145),46 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, por parte del Derecho, lo que podriamos denominar “técnicas de con- trol social” ° OO 4) Incentivar_una conducta deseable antes de que & duzea. Estos son supuestos de_promocién. Si se pretende, por ejemplo, que se produzca una mayor inversién en innovacién tecnologica en el sector agricola, se pueden conceder créditos a bajo interés para los agricultores que deseen renovar su maquinaria, El otorgamiento de subvenciones también puede constituir un buen ejemplo de este tipo de medidas, b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se En este caso nos hallamos ante medidas de prevencién. Ejemplos de éstas se encuentran en las normas que establecen-la Vigilancia de un evento en previsiGn de que pueda suceder algiin altereado. No se espera, pues, a que se produzca el comportamiento que se quiere desa- entar, sino que el Derecho se anticipa, duzca. Las medidas incluidas en este apartado pueden Ilamarse premios. a alguien por haber invertido parte de su dinero en obras atta les se le ofrece la posibilidad de desgravar en su declaracién de la renta, puede entenderse que es un premio que pretende alentar este tipo de inversiones. Lo mismo sucederia en el caso de que a un preso se le reduzca la pena por buen comportamiento. Una vez producido el buen comportamiento, se le concede la reduccién. Queda clara, pues, la diferencia entre subvenciones y desgravaciones fiscales. Ambas com- parten cl hecho de ser medidas destinadas a alentar conductas desea- das, pero mientras se subvenciona algo que se pretende que se realice, se premia algo ya realizado. d) Desincentivar una conducta indeseable despucs de que ésta se produzca— Esta es una té e dn, Las sanciones constituyen un ejem- plo paradigmatico. Si el homicidio esté sancionado con una pena de 20 anos de prisidn, se pretende desalentar que se cometan homicidios. Pero, a diferencia de las medidas de prevencion, ello se lleva a cabo actuando una vez que el delito se ha producido. * Sobre esta cues véase Bonmio, 1969: 378 8. y AMEN ZA, 1985: 68LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO s 2.2. Seguri La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (0 debe cumplir) la funcién de seguridad es que las personas a las que van destinadas las normas juridicas deben Saber a qué atenerse, es decir, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuales de éstos estan prohibidos, son obligatorios o les estin_pern los. En definitiva, la seguridad se refiere a la posibilidad de planiticar las con- ductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarin de ellas y. asi, poder actuar con conocimiento de causa. Esta idea intuitiva puede recogerse en una definicién técnica, segtin Ja cual se daria seguridad juridica, siempre que se cumplan las siguien- tes condiciones, 4) Que Jas normas juridieas sean claras, Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una deter- minada manera, que guien su conducta a traves de lo dispuesto en las normas juridicas, estas deben expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible. Por eso, las normas se expresap en el lenguaje natural correspondiente (espaiiol, inglés, frances, etc.). Fsta circun Tancia, que posibilita que el mensaje pueda ser recibido adecuadamente por sus destinatarios, genera, como veremos en su momento, algunos problemas (ambigticdad, vaguedad, textura abierta) conectados a las Caracteristicas propias de este tipo de lenguaje. Por tanto, hay que ser conscientes de que no existe la claridad absoluta y que, de nuevo, se trata de un concept gradual. Pero sigue habiendo un margen en el que las autoridades normativas pueden actuar, si al menos son cono- b) Que las normas juridicas sean conocidas. Que Tas norms juridicas sean conocidas No podria hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requi- sito anterior (fueran claras en grado sumo), pero no Tueran dadas a conocer a sus destinatarios. Estos desconocerian qué es lo que el Dere cho les pide y, por tinto, vivirian en un estado de inseguridad per manente, al desconocer si sus conductas estan prohibidas 0 no. Para cumplir con esta condicion, pues, es necesarin que las normas sean piiblicas y que se_eviten al_ maximo Tas normas seeretas, aqueilas a las que los ciudadanos no puedan tener acceso. Para cumplir con este requisito se suelen establecer en Jos distintos paises publicaciones que recogen [as normas juridicas a medida que se van promulgando (como, por ejemplo, el Boletin Oficial del Estado), Para un anilisiy mas completo de estas condiciones y otras auicionales, puede verse la caracteriacion que hace Lon Putt de hy ue demomina fa "moraliad interna del Dereeto (BLUM, 166: cap,48 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA, Por supuesto, esta condicién hay que interpretarla en un sentido débil. No se trata de exigir que todas las personas conozcan todas Jas normas juridicas vigentes en un determinado pais. Ni siquiera el jurista mas brillante puede aspirar a conseguirlo. Se trata tan solo de que exista la posibilidad de conocer el contenido del sistema juridico de que se trate y para eso basta con que los ciudadanos puedan acceder a aquellas publicaciones, ¢) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga ampli Las anteriores condiciones de nada servirian si el Estado no cum- pliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir a los desti- natarios, incluyendo aqui la prohibicién de dictar normas desfavorables con cardcter retroactivo. En definitiva, si no respetara lo que en tér- minos generales podemos denominar el principio de legalidad. Un Esta- do que incumplicra sistematicamente con las normas de su sist juridico generaria un_estado de inseguridad pe Los ciuda: ‘anos no sabrian a qué (0 obstante, hay que hacer dos puntualizaciones. Por un lado, nos encontramos de nuevo con una caracteristi dual. Mas que hablar de cumplimiento o incumplimiento, lista hablar de grados de cumplimicnto o incumplimiento. Es tolerable para la seguridad juridica un cierto grado de incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podria decirse que ya no se da esta condiciGn necesaria para tildar de juridicamente seguro un deter- minado Estado. Por otro lado, es pertinente mencionar aqui una distincién sobre la que volveremos en mds ocasiones. Se trata de la diferencia que existe entre una actuaci6n discrecional y una actuacin arbitraria. Un cierto grado de discrecionalidad no slo es compatible con la seguridad juridica, sino que a veces es recomendable y, en todo caso, no se puede suprimir del todo, debido, entre otras cosas, al hecho de que las normas se expresen en lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que se caracteriza por tomar decisiones sin ofrecer las razones que las jus- tifican, echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las personas * Una vez establecido el concepto de seguridad juridica, queda por ver las posibilidades de interpretacin (descriptiva, valorativa) que pue- den darse al respecto. Sobre esta distinckn volveremosal habla de ios problemas de interpretacion (upartado 14 det capitelo VI) y al & se aplieacion del Derecho (epierat a tarea creative de los jueces en si tar del capitulo VID.LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO “9 La versién descriptiva daria lugar a la siguiente afirmacién: [TS51]: Todo sistema juridico cumple la funcidn de seguridad Después de lo dicho, TSI] se puede entender o bien en el sentido de que los sistemas juridicos cumplen la seguridad juridica en algiin grado, o bien que plen a partir de cierto prado, Seguramente ja primera version es verdadera. Cuesta imaginar un Estado que fun- cione con normas completamente oscuras, con la mayor parte de sus hormas secretas y con una total arhitrariedad. Ahora bien, no es tan raro encontrar Estados que tienen un bajo nivel de cumplimiento de las tres caracteristicas, Si esto es asi, entonces TSJ1 en su segunda versién es falsa La formulacién valorativa de esta tesis seria [TSJ2]: Todo sistema juridico debe cumplir la funcidn de seguridad. Esta tesis, como expresién de un ideal regulativo, es probable que cuente con gran apoyo. Parece deseable slcanzar el maximo grado de— Glaridad, (ranspareneia v legalidad en Ja actuacion de las instituciones estatales. Si esto es asi, tal vez se pueda establecer algun tipo de relacion entre Ta funcion de seguridad y la de justicia, que examinaremos a continuacion” ia Just Pocas nociones son tan complejas como la de justicia, Aqui no es el lugar idOneo para elucidar este concepto, ya que su estudio por- menorizado es objeto de la filosofia moral, Bastard, para lo que aqui interesa, partir de una aproximacion intuitiva a su significado y apuntar algunas distinciones que se mostraran relevantes a la hora de analizar eLalcance de esta funein Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Se suele entender que lo que define este tipo de valores es que si Ailtimas. Con ello se quiere decir, normalmente, que sirven_de ius lificacion de nuestras acciones.o comportiamientos. sin que ellos requie ram Un fundamento ulterior. Si esto es asi, resulta Gicil darse cuenta de que uno de los criterios para valorar los sistemas juridicos en genes y cada una de sus normas en particular sera su adecuacin a la-mora- lidad. Sin embargo, euando hablamos de valores morales es muy impor tante prestar atencién a una distincion que nos evitard caer en algunos errores muy frecuentes, Se trata de la distineién entre moral positiva (convencional o social) y moral critica. sein véase ef partake 2.4 del presente capitalsJOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, Se Hama moral positiva al conjunto de principios y valores morales gue comparten los miembros de un determinado grupo social (que puede englobar a la sociedad en su conjunto o referirse solo a una subclase de la misma). Se Hama moral critica al conjunto de principios y valores morales esclarecidos, es decir, aquellos que resultan a partir de un proceso justificacién racional Para que un valor o principio forme parte de la moral critica debe estar justificado y para tal justificacion nada importa que forme parte © no de una determinada moral positiva, Del mero hecho de que unos valores sean Jos sustentados por la mayoria de los miembros de una determinada sociedad (formen su moral positiva), no se puede inferir que sean los valores que deberian regular cl comportamiento de esa sociedad (que formen la moral critica). Igualmente, del hecho de que unos determinados principios sean defendidos solo por una minoria, no se infiere que no puedan estar justificados racionalmente. Teniendo en cuenta la anterior distincién, estamos en condiciones de analizar la tesis segin fa cual una de las funciones del Derecho es cumplir con la justicia, en sus versiones descriptiva y valorativa, [TI1]: Todos los sistemas juridicos cumplen con criterios de justicia, Esta es la tesis en su version descriptiva. La verdad 0 falsedad de esta afirmacién depender4 de si “criterios de justicia” se refiere a la moral positiva o la moral critica. Vedmoslo. (r12 Podemos convenir que [T12] es verdadera, puesto que resulta claro que cl grupo social que interviene decisivamente en la creacién del sistema juridico de que se trate pretender que las normas juridicas se adecten a los valores morales que ese grupo (al menos) comparte. Todos los sistemas juridicos cumplen con la moral positiva, 1733}: Todos los sistemas juridicos cumplen con la moral eritica, En cambio, resulta dificil sostener que [TJ3] sea verdadera. No todo sistema juridico cumple con los postulados de la moral critica, Ello es justamente lo que permite calilicar de injusto o inmoral a un determinado sistema juridico" Por otro lado, silos criterios de justicia son los referidos a la moral critica, lo adecuado ¢s interpretar esta tesis en su version valorativa Nos acupsremos de nuevo de esta distincion en el capitulo VID Este ghimo extrema es puesto en dda por la cortiente principal det iusnaturslisme Pas esta corriente, un sistema normative no setia jUrklico si sus normnas son injustas, lo que para um iusnaturalsta significa que sei comtraris al Hamado Derecho natural. Existen, emperc blgumas versiones iusnaturalistas mend radicales. Para n examen de estas cuestiones, remitimos al ultimo expitulo de este libzo yen especial, ss epigrate 2 nP m.cLAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO st y afirmar que, como ideal regulativo, todo sistema juridico debe cumplit con los principios de la moral critica. Antes de seguir avanzando, no estard de mis resumir lo dicho a lo largo del presente epigrate Respecto de la tesis de la funcin de control social, hemos visto que, interpretada descriptivamente, puede ser considerada verdadera, pero tal vez simplemente por definiciGn; mientras que si se interpreta de forma valorativa, quizas carezea de sentido, ya que todos tos sistemas, juridicos (eficaces) tienen que poseer forzosamente un cierto grado de control social. Si que adquiere sentido la discusién valorativa sobre qué grado de control social es deseable que ejerzan los sistemas juri- dicos, Por lo que hace a la seguridad juridica, descriptivamente puede de seguridad juridica, pero es talso que todo sistema juridico este por encima de un determinado umbral; desde el punto de vista valorativo, tiene sentido requerir que los sistemas juridicos busquen aleanzar la seguridad en su mas alto grado (y tiene sentido, como veremos a con- tinuacin, por su relacién con la justicia), Por dltimo, en relacién con la tesis de la funcidn de justicia, cabe decir que si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempre que “justicia” se equipare a “moral positiva”, pero es falsa si se toma ‘como sindnimo de “moral critica”, Como ideal regulativo, en cambio, tiene perfecto sentido desear que los sistema juridicos se adecuen al maximo a los requerimientos de la moral critica. 24. La relacin entre s iguridad y justici Un problema de cierto interés, y que surge del anidlisis de las citadas funciones del Derecho, es qué relacin, si es que existe alguna, se da entre la seguridad juridica y la justicia. Plantearemos la cuestion solamente refiriéndonos 4 la justicia como equivalente a moral critica, Las posibilidades que se pueden dar son las siguientes. 24.1. Independencia conceptual Una primera posibilidad seria la de considerar que ambos con- ceptos son independientes. Fn este caso, ni para sostener que existe seguridad juridica en un determinado Estado seria preciso que se diera una correspondencia de su sistema juridico con los principios de la moral critica, ni para sostener que existe justicia en ese Estado seria necesario aludir a la caracteristica de la seguridad. Al respecto, cabe2 JOSE JUAN MORFSO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA reconocer que nada impide partir de definiciones estipulativas de“ guridad” y de “justicia” que hagan que los conceptos correspondientes no tengan Felacion entre si. El problema seria, sin embargo, que pro- ceder de este modo se compadeceria mal con el uso que suele hacerse de estos términos. Por eso, se suele dejar al margen de la discusién esta posibilidad, polemizando en cambio sobre qué tipo de relacién se da entre ambos conceptos. 2.4.2. Equivalencia de conceptos La forma mas fuerte de relacionar dos conceptos consiste en con- siderarlos equivalentes. En el supuesto que nos ocupa, seguridad y justicia serian equivalentes si cada vez que se da la seguridad, se da Ja justicia y cada vez que se da la justicia se da la seguridad. No podria un Estado en el que cumpliendo con los criterios de justicia ino se sobrepase el umbral requerido de seguridad, asi como no seria pensable que dandose esto sltimo no se diera lo primero. Postular esta correlacién, sin embargo, es exigir demasiado, como veremos mas adelante. En los siguientes apartados intentaremos dar cuenta de la relacién entre seguridad y justicia de una manera que nos parezca mas adecuada 2.4.3. La justicia como condicién necesaria de la seguridad Hay quien sostiene que la seguridad no es tal si las normas juridicas ademas de claras, publicas y aplicadas por la autoridad, no son también justas, Valga por todos, las palabras de Elias Diaz.” «Tener seguridad juridica no es solo saber que existe un sistema legal vigente, por injusto que sea, no es slo saber a qué atenerse. no es sélo saber lo que esté prohibido © permitide por un ordenamiento juridico, Tener seguridad juridica es eso, que es surmamente importante, pero es también mucho mas: es la exigencia de que la legalidad realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles en el nivel ético social alcanzado por el hombre y con- siderado por él como conquista historica irreversible: la seguridad no es slo un hecho, es también, sobre todo, un valor» (Diaz, 1971, 44-45 Cursivas en el original), Esta posicin parece, pues, sostener que sin justic ay seg idad, No queda claro, sin embargo, si se mantiene que sin seguridad puede haber justicia o, por el contrario, se defiende la version de que seguridad y justicia son equivalentes. Si fuera esto ultimo, nos teva También puede verse en el misma ido Pexe2 Lono, 1991LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 3 de nuevo al apartado anterior. Sea como fuere, las observaciones eri ticas que siguen lo son para ambas interpretaciones, puesto que recha- zar que sin justicia no haya seguridad es, con mayor motivo, rechazar la equivalencia entre ambos conceptos. Entrando ya en la critica de esta posicidn, no se ve por qué razén habria que preferir esta concepcién de la seguridad a otra que se cifia a las caracteristicas que dimos en su momento (y de las que estaba ausente [a referencia a valores morales). En efecto, parece que un sistema juridico puede contener muchas normas injustas, pero ello no impide a sus destinatarios saber a qué atenerse. Un sistema juridico que establezca penas de prisién para quienes vistan de una determinada manera (pongamos por caso, con traje y corbata), nos puede parecer tremendamente injusto, pero si cumple con las propiedades definitorias a las que aludimos en su momento (claridad, publicidad, legalidad) no se percibe qué se gana tildando al sistema de inseguro: quienes, a pesar de conocer la existencia de la prohibicidn, vistan con traje y corbata saben a qué atenerse " Si lo que se quiere preservar es la idea de que la seguridad es un valor (por expresarlo en términos de la cita transcrita), bastaria con adherirse a TSJ2 que, recordemos, es la versin valorativa de la tesis de la seguridad juridica como funcion del Derecho. Es razonable pensar en la seguridad juridica como un ideal regulativo, y lo es jus- tamente por su vinculacion con ta justicia. Pero esta vinculacion no tiene por qué ser la que ahora estamos examinando, sino la inversa que comentamos a renglén seguido, 24.4. La seguridad como condicion necesaria de la justicia Puede afirmarse, pues, que si concedemos un valor a ka seguridh €s debido a que no concebimos un sistema ‘0 al que_podamos calificar como justo sin que haya un minimo de claridad en sus normas, sean éstas publicas y las instluciones juridicas por lo general las eum= phir ls apliquen: Enel ghimo e pitulo (apartado 3.5) veremos que Esto es asi porque uno de los valores morales que tenemos en cuenta es la autonomia personal. Asi, pues, la seguridad juridica (tal como la hemos definido) es una condicién necesaria de la justicia, pero, por Sina condlicron necesaria Oe Wa justicia "Es frecuente poner como ejemplos de norms injustas en esta sede las armas dis criminatorias. Ocurte. sin embargo, que muchas veces esa diseriminaciin se proshuce tomando ‘coma relevantes curattersticas que los sujetos dietimiadles sada ieterom para poseerlss, como pueden ser por ejemplo Li raza 0 el sexo, Esti claro que en estas casos aos hallamos ante Supuestos de injustcts Ln que no es tan evide se sentido fe hablar de sancion soma comsecuenci de unit weit y no de un simple estado de cosas ajeno a cualguier comportamiento, Vease anf eupitula V. subupeartads 214 2 es que se trae Ue s técnica. Asi, al menos, es como lo entiende Ketse, para cl cual solo se pi 19 enact se Hast JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA supuesto, no es una condicidn suficiente. Para que el sistema juridico sea justo (supere un cierto umbral de justicia) se requiere que, ademas de cumplir con las caracteristicas definitorias de la seguridad, el con- tenido de sus normas no contradiga, en general. los preceptos de la moral critica. 3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS Examinaremos a continuacién un esquema de las funciones del Derecho que procede de Raz (Raz, 1973), y que tiene tres rasgos que merece la pena subrayar, En primer Jugar, se mueve en un terreno algo mas concreto que el que acabamos de examinar, pu ones que se postulan deben ser_adscrita’ a todo el sistema juridico en su conjunto, sino que muchas de ellas per- miten una aplicacién a diversas instituciones © grupos de normas que no engloban la totalidad de normas de un sistema. En segundo lugar, resulta adecuado en nuestro caso, porque conecta con algunas de las observaciones que hemos realizado en el capitulo anterior. Por ditimo, tiene fa virtud de mostrar, a partir de la enunciacién de las llamadas funciones secundarias, la parte caracteristica del Derecho, aquello que lo distingue claramente del resto de los sistemas normativos. 3.1. Criterios de distincién Las funciones_directas son aquella ¢_cumplen simplemente através de la obediencia y aplicacion del Derecho. No requieren ningun comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas las normas juridicas. Una norma que establece una sanci6n para los homicidas cumple su funcién en la medida en que ka gente no cometa homicidios (obediencia) o en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado (aplicacién). Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundanias. Las pripatias.afectarian_a la poblacion-en_general y se encuentra la 4 ie ser_ del Derecho, en el sentido de ue constitayen Ta justificacion de su exstenciay, como veremos. once tan bien con Jo que dijimos en el primer capitulo. Las secundarias, son las necesarias para cl mantenimiento del Derecho. Son Tas-que hacen posible su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por itar el cumplimiento de las funciones primarias. Por ejemplo, u bn primaria seria establecer un sistema educative obligatorio, mientras que regular la competencia de un érgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema educativo seria una funciGn secundaria. A su andlisis dedicaremos losLAS FUNCI NES SOCIALES DEL, DERECHO ss siguientes apartados de este capitulo. Pero antes hay que decir algo respecto a las funciones indirectas. Las funciones indirectas son aquellas que se logran aleanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamicnto que Derecho o-en su aplicacion sino gue son el resultado del conocimiento de la existencia de las nor- mas 0 de la sumision a [as mismasy a SU aplicacion. Algunas de estas funciones son Hevadas a cabo por instituciones juridicas particulares, pero otras lo son por la misma existencia del sistema juridico, Los efectos indirectos de las normas juridicas son hnumerosos y variain tanto en su cardcter como en su extension ¢ impor- tancia. Sin énimo exhaustive se pueden recordar los siguientes: for- talecimiento o debilitacién del respeto a ciertos valores morales (por ejemplo, el valor absoluto de la vida), fortalecimiento © debilitacion de la autoridad en general (que puede afectar a la unidad nacional, por ejemplo); el Derecho ayuda a crear y mantener la estratificacion “social a veces sitve para crear o reforzar un sentimiento de pertenencia aun pais; en ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de alie~ nacién en muchas person Hay que advertir al respecto que las funciones indirectas se cum- plen normaimente a través de su relacion con otros factores tales como las actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas (sociales © morales). Puede suceder también que el cumplimiento de las funciones directas vaya acompaiado de factores similares, pero no siempre es asi. De hecho, una persona puede acomodar su conducta a lo que imponen las normas de obligaciGn, sin conocer siquiera que cxistan o pueda ejercitar derechos cuyos resultados juridicos desconoce. No es tan infrecuente, ademas, que las personas cumplan con sus obli- gaciones juridicas o ejerzan las competencias que el Derecho les con- cede por razones que nada tienen que ver con el mismo. Cuando se comportan de este modo, contribuyen a realizar las funciones direetas. Por ejemplo, reducir el uso de kt violencia podria ser una funcion directa del Derecho, ya que este objetivo se aleanza si las principales normas del Derecho penal se cumplen. En cambio, inculear ciertos valores morales en la poblacion es una funcisn indirecta del Derecho. puesto que su éxito consiste en algo mas que en la mera contormidad con fas normas juridicas. Lo anterior puede quedar mas claro, viendo las distintas posibi lidades de combinacion de las funciones directas e indirectas de acuer do con las dos caracteristicas relevantes, que serian la contormidad con las norms y el cambio de actitudes. Asi, podrian darse los siguien- tes casos 4) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la funcidn directa.se JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA, b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la funcién indirecta. c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la funcidn directa e indirecta d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna de las funciones del Derecho. A continuacién examinaremos con algo més de detalle las funciones directas, que, como dijimos, pueden dividirse en primarias y secun- darias 2, Funciones directas primarias 2.1, Alentar y desalentar conductas El Derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas indeseables, como ya vimos a la hora de examinar la funcidn de control social. Cuando aqui hablamos de “deseables” o “in- deseables” no nos referimos a conductas que intrinsicamente lo sean. mplemente, aludimos al hecho de que, al menos, las autoridades del sistema juridico de que se trate asi lo consideran, por las razones que sean. Se puede sostener que ésta es la funcién més basica y elemental que el Derecho realiza. Si los sistemas juridicos pretender ser moti- vadores de conductas, resulta claro que la forma mas basica de cumplir este objetivo es justamente alentar las conductas deseables y desalentar las indeseables. Un ejemplo paradigmatico, lo constituyen las normas de Derecho penal que sancionan los delitos y faltas (homicidios, robos, agresiones sexuales, ctc.), es decir, aquellas conductas que se pretenden desalentar de forma especial. Dentro de la clasificacién que estamos examinando, esta categori es residual, Esta claro que cualquiera de las otras funciones primarias podria ser reducible a ésta, ya que se pueden facilitar acuerdos entre particulares, distribuir bienes o resolver conflictos a través del expe- diente de alentar o desalentar conductas. Por esta razén, entenderemos que una norma o un conjunto de normas cumpliria esta primera funcion s6lo si no cumple las restantes. 3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares La mayor parte de las instituciones de Derecho privado (Derecho civil y Derecho mercantil) persigue este proposito. Por ejemplo, los contratos, las letras de cambio, el matrimonio, ete. En estos casos,LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO se establecen modelos de relaciones juridicas en los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les resultaran utiles para llevar a cabo sus planes de vida. Como dijimos en el primer capitulo, el Derecho cumple aqui la misién de modificar las prete- rencias de los individuos, que de otro modo se podrian ver tentados a incumplir las promesas, debido a las posibles ventajas que esta actitud les podria aportar. Como hemos visto antes, al prohibir conductas indeseables el Dere- cho dirige la conducta humana de la manera que le parece adecuad: El Derecho (las autoridades, se entiende) decide acerca de cuales serin los fines que son deseables o indeseables y limita la eleccién de los individuos para garantizar que se alcancen los primeros. Al facilitar acuerdos entre particulares, ef Derecho no esta imponiendo sus propios fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguir fines de su propia eleccion. Asi, la libertad de eleccidn de cada individuo se encuentra restringida solo como consecuencia de sus previas accio~ nes y decisiones libres. Por supuesto, el Derecho no ampara cualquier tipo de acuerdos, Mas bien lo que hacen las normas juridicas es crear marcos dentro de {os cuales los individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y perseguir sus objetivos, si es que desean disfrutar de pro teccidn juridica, Estas restrieciones son imprescindibles para proteger a una parte de los posibles abusos de la otra, al tiempo que sirven para proteger a terceros (que no son parte directa del acuerdo) de las consecuencias que les puedan afectar negativamente. De ahi, pues, las diversas restricciones a la libertad contractual o las limitaciones en las actividades empresariales. Por ejemplo, el sistema juridico espa- fol no obliga a nadie a contraer matrimonio, pero quien decide hacerlo queda sujeto a las normas que regulan esta institucin, con los con- siguientes derechos y deberes entre los cOnyuges y frente a terceros (hijos, por ejemplo) 3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes EL Derecho cumple con esta funcién cuando, por ejemplo, presta servicios tales como defensa nacional, educacisn, sanidad, construccion y mantenimiento de infraestructuras © cuando redistribuye bienes a través de subsidios de paro, ett. De nuevo aqui hay que recordar lo que dijimos en el capitulo anterior. La existencia de las normas juridicas posibilita salir de situaciones como las que dan lugar al dilema del prisionero o a la presencia de gorrones, permiticndo de este modo que se generen bienes piblicos que la aparicién generalizada de estas situaciones impediria. No siempre es facil distinguir entre redistribucion de bienes y pro- visién de servicios. La raz6n es ésta: la mayor parte de los servicios5 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, que presta el Estado son pagados total o parcialmente a través de Jos impuestos de los ciudadanos. Este hecho determina que no haya ninguna relacién necesaria entre lo que un ciudadano paga en impues- tos y lo que recibe en servicios, por Jo cual siempre que se presta un servicio, de algtin modo también se produce una redistribucién de bienes. 3.2.4. Resolver conflictos El papel de las normas juridicas como instrumento de resolucién de conflictos ha sido puesto de relieve en muchas ocasiones. S6lo hace falta darse una vuelta por cualquier juzgado para percibir que efec- tivamente el Derecho tiene la pretensidn de resolver conflicts. A veces, incluso, se ha dado tanta importancia a esta funcidn que se la ha llegado a concebir como la propiedad definitoria del Derecho. Asi, por ejem- plo, LLEWELLYN ha escrito: «DE qué se ocupa, entonces ¢l Derecho? Del hecho de que nuestra sociedad esti Hena de conflictos. Conflictos reales y potenciales; con- flictos que hay que zanjar y conflictos que hay que prevenit» (citado en Raz, 1973: 164), Esta afirmacién, sin embargo, es algo exagerada. Si bien es cierto que algunas de las obviedades de las que hablamos en el primer capitulo hacen inevitable que el Derecho pretenda cumplir esta funcién, no Jo es menos que existen otras funciones también importantes. Ademés, se da la circunstancia de que cada vez surgen con mayor impetu los Mamados métodos alternativos de resolucién de conflictos, que, aunque no sustituyan al Derecho en esta tarea, vienen a complementarlo ™. 3.3. Funciones directas secundarias Segiin sabemos, el Derecho regula su propia creacién y aplicacién. Si bien otros sistemas normativos, formados por normas sociales o morales, pueden cumplir con las funciones primarias (y en algunas ocasiones con un grado mayor de eficacia que las normas juridicas), el hecho de tener funciones secundari un rasgo propio de sis: temas normativos institucionalizados como el Derecho. Este tipo de funciones tiene que ver con la posibilidad de que los sistemas juridicos puedan operar de manera continuada, adaptindose a los cambios socia- % Prescindimos aqui de la complicacién adicinnal que implics la dstineiin que have Raz entre conflictos no regulados (que setfan los que cumpltian con esta funcidn primaria}y egulados (que en realidad cumplirian une funcién secundaria).LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO se les y manteniendo su cficacia. En la realizacién de estas funciones hay que entender que se engloban las normas que aseguran los recursos suficientes para ef mantenimiento de estos Grganos, asi como las que establecen los mecanismos idGneos para reclutar al personal dedicado a estos menesteres. Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los pro- cedimientos a través de los cuales se puede modificar el Derecho y regular cl funcionamiento de los Srganos encargados de su aplicacién. 3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho El Derecho regula su propia creacién al establecer Organos y pro- cedimientos para su modificacion. Cumplen esta funcién todas las nor- mas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el Parlamento puede crear leyes, o la Administracién puede dictar regla- mentos, cte. Muchos ejemplos de estas normas se encuentran en la Constitucion de 1978, Asi, el articulo 86 establece ef procedimiento adecuado para la aprobacidn de los Decretos-leyes: «J. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podra dictar disposiciones legislativas provisionales que tomaran ta for- ma de Decretos-leyes y que no podrin afectar al ordenamiento de las instituciones basicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo T, al régimen de las Comu- nidades Autonomas ni al Derecho electoral general, 2 Los Decretos-leyes deberin ser inmediatamente sometidos a Gehate y yotacion de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta dias siguientes a su promulgacién. El Congreso habra de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacion 0 derogacion, para lo cual ef reglamento establecer un procedimiento especial y sumario, 3. Durante el plazo establecido en e apartado anterior, las Cortes podrin tramitarlos como proyectos de ey por el procedimiento de urgencia» 3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho El Derecho regula su propia aplicacion al crear y regular los pro- cedimientos a seguir en las actuaciones de los rganos aplicadores, bien sean jueces y tribunales, drganos administrativos o cuerpos poli ciales. Buena parte de las normas recogidas en los Codigos procesales serian un ejemplo claro de ello. Ahora puede quedar claro por qué la posicién que ocupan los jue- ces y tribunales en todo sistema juridico es clave. En buena medida,“a JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA son los encargados de que el conjunto de funciones que estamos exa- minando se cumplan. Por un lado, son los garantes del cumplimiento de las funciones directas primarias. En efecto, de ellos depende que se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas indeseadas © se adjudiquen los premios que alientan las conductas deseadas, asi como que resuelvan las conflictos que se originen cn torno a la inter- pretacion del Derecho". Por otro lado, realizan la funcién secundaria que se acaba de examinar. Pero, ademds, suelen cumplir también con importantes funciones indirectas. En muchos paises, la Administracion de justicia es la parte institucional mejor valorada por los ciudadanos. En la medida en que esto sca asi, estos érganos desarrollardin un papel muy importante a la hora de promover el respeto al Derecho y a los valores que se le suelen asociar. Lecturas recomendadas Sobre la funcién de control social, puede verse AneNza, 2001: 151-171 y la bibliografia alli citada, Para un estudio mas pormenorizado del concepto de seguridad juridica, véase Perez LuNo, 1991, Respecto al concepto de justicia, la bibliografia seria interminable, No obstante, un buen analisis de las concepciones contemporaneas puede encon. trarse en Camesett, 2001, El examen de las funciones directas ¢ indi- Tectas se encuentra en Raz, 1973. "© Para un examen mis detenido de estas eu tones, véase infra, capitulos WL VIL