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    Alla memoria dei miei genitori Dom iz riznice usportena UNIDADE It Leitura facultativa DAMASKA, | volti della giustizia e del Potere, p. 207-229, 269-281 cos 1 i | | Mirjan R. Damaska I volti della giustizia e del potere ‘Analisi comparatistica del processo Societa editrice il Mulino 206m. PROCESSO COME RISOLUZIONE DI cONFLETY screzionalita del giudi dici americani hanno risarcimento dei danni anche concedere un espressamente richiest ropei, che la procedura civile americana — considerata come il deposito delle forme adversarial pure — su questo punto devii drasticamente dagli istituti del modello dello scontro? Ma Ia deviazione & pid apparente che reale: non si dovrebbe saltare alla conclusione che i giudici americani usino il loro potere nelle cause civili ordinarie, vale a dire in quei casi in cui que: attivismo del giudice colpirebbe per la sua stranezza i giuris ceuropei nali. Le richieste di prowedimento vengor ignorate soprattutto in quelle cause che sono influenzate teressi pid generali (la public interest litigation), ossia su mat tie che spesso ricadono al di fuori dell'ambito dei process! ci vili continental, Comunque, rimane probabilmente una diffe. dua fra i sistemi angloamericani ed europei. Su que- un processo che dipende cosi tanto dal modo in ano i poteri del giudice, e dove cosi poche line sono definite, in alcune occasion i giudici americani te nei processi civili i giu- rezionale di condannare al la somma richiesta, e possono edimento che non sia stato possibile, si chiedono gli Eu- que un esempio stizia di cui dei conflitti, ne ha in realta impedito lo sviluppo. Le li confine dell'autonomia delle parti non si possono sem- pre distinguere nel chiaroscuro della discrezionalita del gi Il processo penale @ un problema diverso. Nei sistemi eu- ropei si ritiene del tutto inaccettabile, e persino assurdo, am- mettere che laccusa e la difesa contrattino la scelta o il dosag- gio della sanzione penale. Lasciare che l'imputato patteggi su questo punto con i funzionari dello Stato sembra compromet- le Federal Res of Civil Procedure 54 (c) © 15 (b). Le incertezze in ) @ larga mente confortata dalla difficolta di fornire incentivi idonei ad ento dPuflicio dei fatti. Si ricordi che le parti conservano la loro prerogativa di decidere quali fatti sa: Tanno oggetto di prova e che possono sempre eliminare dal- Pambito della controversia fatti che stanno per essere provati ricordi anche che possono sempre sostituire gli accertamenti del funzionario con accordi diversi s Non @ semplice per un funzionario essere un convinto ricercatore della verita se le parti possono in ogni momento interrompere i suoi sforzi, © vanificarne i frutti; quanti sarebbero in grado di combinare Ja dedizione a un progetto con una nonchalance alla Montaigne in merito alla sua incombente futiita? E vero che il sistema pud tentare di compensare l'assenza di soddisfazioni intrinse- che nel lavoro dell'investigatore remunerandolo adeguata- mente, anche se i suoi sforzi vengono frustrati. Ma t le & chiara- delle prove gestita ificativo che gli avvocati esperti nelle controversie transnazionali abbiano trovato I mente considérato superiot dalle parti, In relazio certamento del fatto nella procedura civile continentale meno convincente e efficace che nei paesi di common law’ sppare mente inquistorio: «Lo spirito sportvo, la concezione con handicap che diano a ciascuna delle pati u assente> (S. Bedford, The Face of justice, 1961, p. 163). In 1unque, gli investigatori del Continente possono convocare le partie pit per chi accerta il fatto. / 1 PROCESSO COME RISOLUZIONE DICONFLETT 211 minore «inquisitorieti» degli europei in questo settore si pud attribuire ad una serie di fattori, ma uno di questi pud estere del controll sul processo tra il giudice civle e le parti. II primo monopolizza Pinterrogatorio stimoni, mentre le seconde decidono quali test saranno chiamati e sono sovrane nella determinazione delle quenion, di fate. in he gaa Se si consente alle parti, che gia dispongono dei parametri di fatto e di diritto della lit, di farsi catico anche def procedi. le dfcolt che ho pena eaminato oa sor ‘La posizione imparzale delfautorita nel processe bees slo se i funzionari si astengono da una ricer a si limitano a fare da arbitc della competizione delle parti sul loro accertamento. Le questioni problematiche intorno a crteriidonei per la suffcienza della prova ponsons essere risolte pi facilmente; quando i fat rimangono incera, la sentenza pud essere pronunciata in favore della parte che ha condotto meglio Istruzione del caso. Dato che i procediment! di prova sono alimentati dagliinteressi personali delle part non c’é carenza di incentivi per un'iniziativa efficace. C’ che un’altro tipo di vantaggio nascosto: le parti, quando ge scono da sé le prove, possono violare le regole della loro sesan. zione, Se questa violazione incide sull'esito —e nei casi di scussi in modo serrato é plausible che cid venga fatto valere — iI giudice pud colpire la parte scorretta con una decsione sfa- vorevole: come se, con I’aiuto di una mano invis Jo si for- nisse di un meccanismo per decidere i casi dubbi senza giun- gere a toccare il mes Ma che dire dell’esattezza della ricostruzione del fatto: me- diante un procedimento probstorio dominato dalle part? T ontendenti personalmente interessati non maneano dt ince’ tivi ad agire ma possono anche essere motivati a nascondere la yerita. Un’abile orchestrazione delle prove pud oscurare anzi. ché chiarire cid che é effettivamente avvenuto. Anche presu- mendo che entrambe le parti siano oneste, la precisione del. Taccertamento competitivo del fatto non dipende forse dalla capacita approssimativamente eguale dei contendent di uti ‘are i mezai di prova, sicché ogni qual volta una parte & meno abile, la decisione pud essere errata? La risposta a queste de mande porta inesorabilmente a una valutazione det vantaggi relativi della presentazione di parte o imparziale delle prove 212. pROCESsO COME RISOLUZIONE DI CONFLIT: come strumento per la ricerca della verita. Fortunatamente questo problema quasi intrattabile, sul quale per due secoli ha austo vigore, non deve essere af- nel presente contesto, di una falsa postula che il processo, quali che fondamenti ogget favorisca inevitabil- mente lo stile di accertamento del fatto che facilita meglio la precisione dei risultati, Ma questo non é vero. Un momento di riflessione sul rapporto tra il desiderio di comporre una lite ¢ quello di stabilire il vero stato delle cose sara sufficiente a fermare questo punto. Secondo una vecchia intuizione la ve genera odio ed accentua il conflitto, perché dire la verita vuol dire troppo spesso offendere gravemente. Un proceso diretto 2 massimizzare lo scopo della risoluzione dei conflitti non pud i aspirare .contemporaneamente a massimizzare Tesat tezza dell'accertamento del fatto®. In realta questo proceso non ricerca la precisione dell'accertamento del fatto come fina lita indipendente dalla risoluzione dei conflitti, neanche entro il raggio ristretto delle questioni definite dalle parti. La deci- sione nel modello della risoluzione dei conflitti non é tanto una descrizione del vero stato delle cose, quanto una decisione che risolve la discussione tra le parti, come un trattato di pace che pone termine ai combattimenti, Di conseguenza, anche se si dimostrasse che l'accertamento del fatto dominato dalle parti rivela la veri post Heslogid vengono Epil. Una panoramica ub ova ped © N, Vida, Adbosiry Pretal Poedures end Ih Joural of Peronaity and Socal Prychology>, 39 (1980) sich Stoneman nein’ Otrtaa Rar e Haxpnebondg ior Soafachen, in H. Kerner, 1. Kanye K Sexe coed UD Dace Rescuing Krnialatenicbg ead Kross oka tole, 98. PROCESO COME RSOLUZIONE DICONFUET 213 lita che il metodo istruttorio competitivo sia ancora la forma preferibile peril processo di risoluzione dei confit * Si deve ammettere che molt influenti concezioni della giu iia rifiutano questo legame cosi labile dei risultati desidera. n la risoluzione dei conflitt. Pronte a concedere che la verita non sia una condizione sufficiente del risultato voluto, esse affermano comunque che si tratta di una condizione ne, cessaria, Ma di nuovo lideologia dello Stato reattivo da soste. gno al punto di vista focalizzato sulla risoluzione dei confit c quindi anche a un modello puro di processo come riscluzione dei confliti. Non c’t bisogno di pensare alla possibilita che le forme estreme del laiserfaire si fondino su'una coneszione della verita come prodotto di un dibattto pit che come spec. chio della realta. Per i miei scopi basta ricordare che lo Stato reattivo non & mai «inguisitorio» riguardo al vero stato delle cose indipendentemente dall'interazione dei suoi cittadini, persino entro quei segmenti di realta che questi scelgono di portare di fronte alle sue corti come oggetto di discussione, Lo Stato non ha interessi a cui si debba sacrifcare l'autogoverno iduo ne & Ia priorta prine e di conseguenza por incisivi alla ricerca della verita. Inoltre, dato che solo i casi difficili vengono portat in giudizio, la «veriti» — non importa come concepita — tende ad appa. rire sfuggente e ambigua. Percid, ispirato dall'ideologia dello Stato reattivo, il processo di risoluzione dei confliti ¢ indie tente a come siano effettivamente andate le cose: wie es eigen: Hic gew4esen. Avendo gid accordato alle patti il controllo: sui parametri di fatto della causa, permette loro anche di farsi completamente carico della prova dei fatti dedotti entro questi parametti Come si confronta laccertamento del fatto nelle giurisdi- zioni angloamericane ¢ continentali con la forma pura di iso. luzione dei confit? Per cogliere in pieno questo problema i suo ambito non va circoscritto alla fase pit visibile dellassun- zione della prova in udienza, m dei ganizzazione della loro sequenza, e persino la ricerca delle informazioni che condu “Vedi supra, cap. I, nota 7 214 nL PROCESSO COME RISOLUZIONE DI CONFLETTE cono alle prove. Nel processo angloamericano, civle e penale, tutte queste attivita preparatorie sono saldamente nelle manj delle parti anziché di qualche ufficio investigativo indipen- dente. Anche se capita che lattore o il convenuto sia un of. gano pubblico (la polizia, il pubblico ministero), che serve sim. Bolicamente il pubblico ‘interesse, la sue attivita preparatoric sono costantemente influenzate dalla prospettiva del dibatt- mento in contradditorio, guind! acqustano accent di par zialita. Per esempio, questo funzionario pud tentare di tenere pet sé alcune informazioni importanti per rendere pit difficile a preparazione della controparte. Nella versione americana della discovery civile anche la ricerca di informazioni diventa ‘uno scontro di parti secondo lo schema delfinterrogatorio in- crociato ad opera degli awvocati Nel dibattimento lo stile competitivo di assunzione della prova & considerato comunemente un marchio di qualita della procedura di common law. Un po’ ironicamente, peraltro, ¢ in ee dall'accertamento del fatto dominato dalle parti. I giudici ame: ricani nelle cause civili e penali hanno il potere di convocare testimoni di loro iniziativa e a volte si intromettono nellinter- rogatorio; spesso proclamano devozione per la ricerca della ve- rith e alcuni affermano addirittura di attendersi obbiettivita da parte di tutti i funzionari che rivestono il ruolo di parte. Ma, ammesso € concesso tutto cid, pochi sarebbero pronti a negare che Passunzione della prova nelle corti angloamericane ti. . manga dominata in modo assai evidente dalle parti. I poteri del giidice di interrogazione © di iniziativa istruttoria vengono adoperati solo come rimedi estremi quando la presentazione della prova ad opera delle parti non & soddisfacente: ma anche allora a questi poteri si fa ricorso con circospezione ed entro li: miti ristrett, Né un funzionario, in veste di parte, sard incline ad assumere una posizione cosi decisamente imparziale da concentrarsi su una linea di indagine che danneggi la sua posi- zione nel processo, ma sia propizia alla ricerca della ve Nelle rare occasioni in cui lo fa, di norma viene punito dal giu. dice dellimpugnazione per essere uscito dal riolo adversarial che gli compete. Questa riluttanza a interferire nell'assunzione competitiva delle prove & dovuta alla difficolta di elaborare stabil soluzioni intermedie che concilino I'imparzialta con gli atteggiamenti di dal giudice: la sua imparzi 1 PROCESSO COME RISOLUZIONE DICONFLIT 215 parte. I processi strutturati come una lotta fra le parti hanno tuna propria coerenza o logica interna, ¢ quindi non possono essere manomessi senza conseguenze. E |’immagine del mo- dello puro dela risoluzione dei confliti che fa emergere questa logica interna, rivelando la natura problematica degli istituti misti. Supponiamo anzitutto che un giudice che cerca di sco- prire la verita prenda sul serio obbiettivita di uno dei conten: denti, ma continui a titenere I'altro prevenuto o mosso dallin. teresse personale. Per il giudice diventa una reazione naturale sottovalutare l’attivita probatoria della parte «prevenuta», che, dopo tutto, & pid probabile che confonda la verita. Per quanto questa reazione possa essere naturale o ragionevole, essa co- mungue contraddice lesigenza essenziale del processo di riso- | luzione dei conflitsi, che le parti siano trattate in modo eguale , presuppone due «parzialitin. Immaginiamo poi che il giudice cominci a intervenire libera. i lle prove. Affinché il si- stema funzioni in modo appropriato le parti devono investire nella strategia e nella preparazione della loro attivita probato- ria: per trarre dalle loro prove il massimo vantaggio tattico, vono progettare quali persone chiamare come testimoni, quale ordine esaminarle, e persino quale sequenza di domande re. Ma anche una limitata interferenza in buona fede judice in questo modo partigiano di utilizzare la prova pud rendere inutile tutto lo sforzo e il lavoro delle parti®. Se ci si pud aspettare l'interferenza del giudice in circostanze nor- mali, il vento comincia a strabordare dalle vele del procedi- mento probatorio competitivo e gli incentivi che lo alimentano iniziano a venir meno. Dopo tutto, non é casuale che i giudici di common law impieghino solo di rado i loro poteri di inter- | vento nella presentazione delle prove compiuta dalle parti, che solo in casi eccezionali interrompano questo esercizio for. temente competitivo di assunzione della prova®. © Un ex giutice federal ba spiepntobrillantemente queso puso. Vedi M. Frankch he Seach Jor Tru: An Umpireal View, tn cUne: Po, Lax | pp. 1031, 1042. ! iui ingesiposono ss el nek rong pn de fre cole amen Vela ee eer splisctmesn, Landon 0 gale 71's Seat Sa ee ede pare del gice ba poaieae meses 216 tL pROCESSO COME RISOLUZIONE DI CONFLITTE gatorio dei -guenza che tendono a sopravalutare fe del giudice nell’accertamento dei fatti. In processo penale, precedente all'avve fron possono convocare testimoni di loro volonta delle parti cosicché su questo punt Tneno poteri dei loro cugini in molte giurisdizioni di common conservano il controllo non solo sui fatti og- ‘ma anche sulle fonti di informazione da usare ‘Alcuni sistemi continentali pid risalenti — paesi latini — giunsero a limitare Tinterroga- ‘opportunita per essere «inquisitorio» per suo pur essendo efficace e approfondito in sede pe- ‘ogatorio del giudice pud essere anemico nel pro- le. Né il relativo vuoto viene colmato dall’esame dei inentale ‘pp. 389, 404; P. Western, Or 933,973: ™ in cull gudice civile ani dallinerrogatorio PROCESO COME RSOLUZIONE DICONFLTT 217 3.7. Le parti come mezzo di prova tuna deviazione dal modello puro del processo come risolu- Yione di confit? Una risposta a questa domanda si Yano negli studi angloamericani sul proceso adversarial: un lito drortzonte delle procedure vigenti che si qualfcano ap- Brossimativamente come adversarial rivela una ricca € un po” Porprendente varieta di possibli discipline dello satus proba: isponibile ale sotto il profilo Confliti, Essendo una pagina bianca nella teoria tradizionale, il tema merita di essere studiato nei dettagli Le trasformazioni coattive o vol blemt distint, e vanno esaminate separatamente. Per quanto conceme le prime, @ facile vedere che la trasformazione parte in mezzo di prova, su istanza della Conitroparte Paiva della corte, & fonte di anomalie nei processi co aie una contesa fra le parti. Una parte che viene convertita in Sgpeito dal proceso che intende gestire non pud pit contrl- Pee i suo interesse tattico nella lite; molti aspetti dello stile cSmpetitivo, incluso quello della rivaita. nel ‘ prova, verrebbero gravemente deformati. C pire an collaboratore della parte che eserciti Mone che le spettano, ma tale sostituzione comporta di per sé to, V'ingresso di questo «secondo» pone la parte che mantiene il suo Ma ancora pid grave é il venir una delle parti provi le sue affer- semen’ e adempia i suoi oneri probatori E dawero uno vaano onere quello che una parte pud soddisfare costringendo Tawversario a soppostarne il carico. Come amavano die gli stu- “Teeatdel dizi rmano-canonico, una parte del processo non pud essere tenuta a diventare fein adversari sui, ciot un'arma gore del'ssun- 2181. pROCESSO COME RISOLUZIONE DI CONFLIEE, d'offesa del suo avversatio. In sostanza, dungue, afinché i pro- cedimenti strutturati come uno scontro fanzionino noraal iascuna parte deve rimanere libera di scegliere se t sformarsi o no in mezzo di prova, € sovrana nel determinare che punto dello svolgimento delle sue difese la conversione debba aver luogo. La conversion coattiva di una parte in mezzo di prova non é una caratteristica dello stile puro dello scontro, 7 ‘Come si collegano i sistemi reali al modello puro? Nei paesidi common lew la posizione delle parti nel proccoro Sot nale si approssima a quella ideale pid di quella delle parti Hel processo civile. Cid 2 evidente sin dalla fase degli att introd tivi: non @ necessario che la dichiarazione di non colpevolezza del?imputato sia veritiera; egli ha dititto di «mettere alla prova lo Stato». Nel procedimento penale americano la colpevolezza dellimputato viene ammessa di frequente nel corso delle trat- tative peril patteggiamento, ma se la trattativa fallisce la difesa propone quasi automaticamente una dichiarazione di non col- pevolezza. Questa prassié ritenuta perfettamente legittima, Vi- ceversa, le parti di una causa civile non hanno un analogo ritto di contestare le affermazioni che sanno essere vere: la parte non ha un diritto riconosciuto di mettere alla prova il suo avversario. Questa asimmetria si ripropone nel procedimento proba- torio. Consentire all’accusa di chiamare l'imputato come teste @ considerato assurdo; @ prerogativa sovrana dell'imputato de- cidere se e quando testimoniare nella presentazioné del sud caso®, La giustificazione sufficente @ naturalmente il difitto ‘costituzionale dell'imputato a non autoincriminarsi: ma se fos- sero richiesti di una giustificazione diversa pochi di ‘common law non impiegherebbero argomentazioni ra del processo come scontro. Se I’accusa potesse sfrut- tare limputato come testimone a catico verrebbe violata la di sciplina dellonere della prova. Benché influenti nelle cause pe- nali, questi argomenti sembrano privi di peso nelle cause civil 3 In Brooks », Tennesse, 406 US. 605 (1972), la Corte Suprema degli ‘Stati Uniti ha invalidato una legge del Tennessee che imponeva allimputato che scegleva di testimoniare di farlo prima di ogni altro teste 2 disearico. Vedi anche Minos v. Allen, 397 U.S. 338 (1970). re ane ILPROCESSO COME RISOLUZIONE DICONFLIA 219, Qui una parte pud chiamare il suo awersario alla sbarra per- che deponga in svo favore, Per quanto questa scelta venga Compiuta di rado nella prassi, vi sono considerazioni tattche conttastanti: @ rischioso adoperare un teste non preparato € Gstle per farne una prova a favore. Questa non é la‘soa ipotest sh cai la parte nel processo civile pud essere costretta a diven- tare fonte di informazioni r il ‘suo avversar ee la arte pud essere sottoposta a interrogatorio nel relimi- ere Pisendo protetta solo dalle regole di tutela dei segreti che Valgono per i normali testimoni™. Quindi il proceso angloa. neticano utilizea strumenti pitrefficaci per ottenere la verita falle cause civil che in quelle penali: su questo punto, il pro- cesso civile @ pid «inquisitorio» e il proceso penale pit adver. sarial. T sistemi continentali rovesciano questo rapporto fra la giu- stizis civle © quella penal. Nella versione tutors dominecte , del processo civile continentale le parti vengono impiegate seine Fonte di prova eon grande riuttanza e speso vengono chiamate a testimoniare come estremo rimedio quando le altre prove non sono sufficienti per decidere. Tuttavia anche allora Eipartl hanno disito di astenersi dal deporre, compreso il di to pit limitato di non rispondere a specifiche domande, -a della giustizia civile come molto dalla concezione classica de mezzo per risolvere controversie private”. Nelle cause penali Ia situazione & molto diversa, soprattutto se si trascurano le 2 ha mene con wand more cre ee cae richie ore Ne ree a eS Deinie cs hue oie woe cho rita ere ee oe ipo Pe ebb aioe remand saz in Austin n Germans Gosden Ait oss Velie a Mem cal MS. dl coe pcs ie sngenmCelbese ae es Oana ene eee eee See er ea ae a 220 WPROCESSO COME NISOLUZIONE DI CONFLITTE cenunciazioni formali della dottrina e si guarda a quanto accade di solito nella prassi “Tradizionalmente, la testimonianza dell'imputato veniva ti- ercata intensamente: il suo interrogatorio era il momento cen- indagini preliminari, e il dibattimento cominciava jputato da parte del giudice. Benché smo per indurre gli imputati a parlare, questi meccanismi sono particolarmente efficaci nei pac: differenza dell'ac- Cusato nei paesi di common law, in Europa limputato non pud scepliere se sottoporsi o meno all'interrogatorio; ha solo ditiito | dinon rispondere in via generale o a specifiche domande, ma piano pratico anche questo diritto pitt limitato & penale @ uno strumento molto pi é per la scoperta Hella verita di quanto sia la giustizia civil: pity «inquisitorio» e uindi pid lontano dalle forme pure dello scontro. Questo rap- porto fra i due settori della giustizia appare perfettamente ra- Zonale agli europei: dal loro punto di vista un processo rivolto alattuazione della politica de! diritto penale dello Stato deve andare pita fondo di un processo strutturato per la risolu- Zione di controversie interpersonal. ‘Sinora ho affermato che la conversione coattiva di una parte in fonte di informazioni non deve essere vista come un _ fattore integrante dello stile puro di risoluzione dei confit. Ma che dire di una conversione volontaria? Inizialmente pud sembrare che non sorga alcun particolare problema: una parte dele panna Process di ateasione di scelte poiiche Nel proceso euro. amento ela copevlets¢ dell comirursone della prlae dela sua sida TRE continental che esercano ele och "Y Esaminerd nel'ukimo capitol le cause delle stupefacenidifferenze, nelle ginedbion! angloumericane ed europee, dels dacipina dello stant probetorio delle far nferimento alla de Proarrrraa de potere giudiiaro. Anche le diverse concezion della fun- Set ilo Seato possono vere 'aiuto per spiegare la dseguaganzn fea ln 7 | I EAT {iustaia cle e quella pensle nei paesi angloamericani e continental. IL PROCESO COME RISOLUZIONE DICONFLITTE 221 che sceglie liberamente di diventare una fonte di informazioni Govrebbe essere assimilata allo status di un normale testimone. ‘Aun esame pit aprofondito,tutava, compsiono diferene significative tra le partie i testimoni ordinari, che suggeriscono fica ti unk dicplna diferenita, Nella sas vested testimone, la parte continua a tenere d'occhio i suoi interessi {attic! nella lite, valutando Vinformazione che dovrebbe dare ala luce di come incidesh sulle sue possbltd di vito Al- fune modifiche delle regole applicabili ai testimoni ordinari potrebbero quindi essere imposte dall’esigenza di proteggere il Controllo delle parti sulla causa, cosi importante per il pro- cesso come risoluzione di confliti. Ad esempio, mentre un te- Stimone ordinario pud essere escluso dall'aula quando gli altri depongono, & difficile poter rifiutare alla parte la presenza co- Stante in gula, anche qualora ne derivi la possibilita che essa la sua deposizione st di altri testimoi sono prevedere altre modifiche fondate sul contrasto fea Pinteresse personale e il dovere di dire la verita, contrasto che & sicuramente pitt grave per la parte che per il normale te- stimone. Si considerino quei diritti di astenersi dal deporre la ‘cui ratio si dice risieda proprio nella comprensione per le con- Seguenze di questi contrasti. Invocando questi diritti un testi- mone ordinario pud evitare con relativa faclita sia il danno al proprio interesse sia Ia falsa testimonianza: non ha un interesse Inmediato nella causa, La parte, d’altro canto, spesso teme che si possano trarre conseguenze sfavorevoli dal mero fatto che sia ricorsa al diritto di,astenersi dal deporre, conseguenze che possono comportare la soccombenza nella lite. A parita di tutti flialtn fattor, quindi, la parte & molto pitt portata a mentire per proteggere il proprio interesse di quanto sia un normale te- stimone. Le regole che disciplinano la testimonianza della parte non dovrebbero riflettere questa rlevante differenza? La Compessione per il dilemma della parte non dovrebbe con- durre ad attenuare il dovere del testimone di dire la verita? Nel pensare a questa sgradevole possibilita non si deve necessaria- mente immaginare un «caso limite», ossia aiutare un litige disonesto 0 un ctiminale colpevole a tentare di evitare con la menzogna una decisione che merita ampiamente. Una parte con una pretesa fondata pud comungue temere conseguenze sfavorevoli per aver risposto in modo sincero a una domanda, oa una sequenza di domande abilmente concepita ma fuor- 222 WL PROCESSO COME NISOLUZIONE DI CONFLITTE viante. Visto che di rado il discorso umano informa in maniera tunivoca, solo chi non sa come vadano le co: sottovalutare i possbili costi del dire la veri sono sfuggiti nemmeno allattenzione dell'Inquisizione medie- vale. ‘Qual @ la probabile posizione di uno Stato di laise-fare estremo su questo punto? Pud apparire attraente una disci- plina che attenui le regole applicabili ai normali testimoni, spe- dalmente quelle che comminano gravi sanzioni per Ia falsa te- stimonianza, Quando lo Stato non promuove valori ai debba sactficare Vinteresse personale degli individui, prezzamento pet la condotta guidata dagli impul fire la verita @ minimo. Ovviamente si deve prevedere un'obi done alla liberalizzazione» della disciplina della. testimo- nianza: chi accerta il fatto non verra preso in giro con versioni preconfezionate raccontate da parti ormai virtualmente non unibili? Un apparato giudiziario in cui chi & incaricato di ac- Certare il fatto é inesperto e prevedibilmente ingenuo non pud prendere alla leggera questa possibilita. La miglior soluzione Pet questo apparato pud consistere nell’escludere del tutto che e parti testimonino, invitandole a combattere la loro battaglia probatoria con mezzi di prova indipendenti dalla loro per- Sona”, Ma dove ad accertare il fatto & un esperto di profes- 5 Mentre Pavoctto pub obiettare limproprieti delle domande fuor jevone, anche se accolta dalla corte, pub faciimente danneg \credbilita generale dela parte come fonte di informazioni («Di si ‘qualcosa da narcondere alla corte» @ la frequente reazione di chi ae: 0). rae foae consentto di testimoniare potese commesere f petato mortale di spergiuro. Vedi ymaso d'Aquino, Summa "Theologica toma Tire, suo ar 1, Ma sure cronco presumere che dicta sc dle pari non forsero nella pet un'spprezeata fon PROCESO COME RISOLUZIONE DI CONFLITT 223, -gole applicabili ai testimoni or: ne che la testimonianza della parte contenga un elemento di potenziale inganno — come i esti del prestigiatore — questa testimonianza pud essere co- Munque utile, perché la verita pud emergere dalla scoperta Gelle sue contraddizioni, E dato che V'incapacita di testimo- ‘hare delle parti tidurrebbe la loro liberta di agire e di scegliere Te armi della loro contesa forense, la seconda soluzione si ac- Gorda meglio con il carattere generale della disciplina del pro- cesso nello Stato reattivo. ‘Siosservi infatti che le procedure europee distinguono fra testimoni € parti come fonti di prova. Nell’epoca del laissez- faire gli imputati in Europa erano esenti dalla responsabilita ppenale per falsa testimonianza: diventd consueto parlare del Boro «diritto di mentize», Nello stesso petiodo si credeva dif- fasamente che anche Ie parti nel processo civile non avessero alcun obbligo di compiere allegazioni veritiere; esse in effetti rano esenti dalla responsabilita per falsa dichiarazione in un gran numero di giurisdizioni europee*. Imporre loro il dovere dire la verita e quindi di danneggiare i loro stessi interessi fu Gtenuto inumano, simile a una forma di tortura morale, ben- che le parti nel giudizio civile avessero gia acquisit il diritto di rifiutarsi di testimoniare. ‘Questattitudine cavalleresca nei confronti della flsita in siudizio era estranea all amministrazione della giustzia angloa- sione la liberalizzazione dell sporasero li sfoghi della pare che discteva con i suo avvesaro in oO lrepocaUberae le gitticaione primaiadellinapacta vdlenzs ole anne Ya compassione pet fl dilemma di una persona che rie ceric gravemente Uf su0 iteresse personae dicendo la vert soto testimonianza dellimputato costicuisce un reato Ben 197s pp 3740. ron leutschen Civil processe roduzione della responsablita penale per le ente uno sviluppo del ventesimo secolo, tmeno grave del reato di falss dichiarazione srCaropee. Per un buon esame comparaistico, oer toe und. Auftlarungsplifeht der Parties, Feuschrii Hippel, ‘Tobingen, 1967. 224 1PROCESSO COME RISOLUZIONE DI CONFLITTL mericana, anche all'apice del laiserfaire, ed & rimasta a tut- Copal immutata, Sotto il profilo della teotia del diritto la parte che viene interrogata viene trattata come un testimone ordina- tio, Nella prassi un’attenuazione di questo atteggiamento ri- gido, ossia una maggior tolleranza verso linsincerita della parte, ha luogo soprattutto nelle cause penali®; di nuovo, la iustiziacivile presenta un maggior bisogno di verita, Si ha la entazione di vedere in questo atteggiamento pit severo verso Je menzogne un sintomo della peculiare riluttanza dellautorita giudiziaria coordinata a distinguere gli obblighi giuridici da quelli morali. Qualunque sia la ragione di questa differenza tra i sistemi continentali ¢ angloamericani, il comparatista € por- tato a concludere che lo status probatorio della parte nelle giu- tisdizioni di common law — ossia la sua equivalenza ai normali testimoni — devia dalle forme pure della risoluzione dei con- flit’ pid di quanto faccia la disciplina europea. : 3.8, Bsibiaione di documenti e di altre informazioni non test- moniali potensislment® "signficavo sul piano probatorio? Questo probiema s pud-esaminare in vin ambiente in cui laccerta- nento del fatto & compito di qualche organo imparziale (sicché Tresibizione vuol dire esibizione all’organo) ¢ in un ambiente in cui esso & gestito dalle parti (sicché Pesibizione vuol dire esibizione alla controparte). Ma, dato che il secondo metodo @ stato considerato in armonia con il processo di risoluzione che testimoniano dichiarando la loro innocenas vengono anglosassoni, ma pochi sono incriminati che Is esanzione» per siomo nei trbun pet falsa testimonianza. Tuttavia, In fsa 1977, Ink, = in senit fa rarer vaio pe fala testinonanea. Per una rssega dele Wen. problema vedi Regine.» Flumplrs, Weekly Lave Reports ‘luglio 1976, p. 890. ae HL PROCESSO COME RSOLUZIONE DIcONFLITT 225 dei conflitti puro, mi concentrerd solo sullo scambio di in- formazioni tra le parti (discovery). Sebbene possa sembrare che lo scambio c¢ mazioni tra le parti — cooperazione forzata — non trovi posto in un modello di contesa puro, ess0 gode in effetti di qualche spazio anche nelle procedure che portano questo modello al- Psuemo, Non c bisogno di insistee sulle difficolta della preparazione del combattimento forense nella totale jgnoranza Tolle armi che la controparte intende adoperare; anche i cava- lieri medievali si scambiavano qualche informazione prima di affrontarsi in torneo. Quando i processi sono di tipo concen- trato, qualche previa discovery appare assolutamente necessa- ria per ridurre le imboscate processuali a un livello compatibile ta Plidea di correttezza dello scontro®. Pid interessante a @ un’altra ragione che favorisce Jo scambio di inform: i, evche pud essere ricondotta all’i- deologia dello Stato reattiv. Anche dopo Vizio del processo, {o Stato preferisce che le trattative ei negoziat fa le parti con- tinuino, condotti oramai nell’ombra del procedimento in So cnto pid ai Fequente tall negoziatl portano a una ne stragiudiziale ¢ all'estinzione del processo, tanto Equi che si inserisce la discovery. Lo scambio coat- tive di informazioni costringe le parti a interagire, consentendo Tere di conoscere le rispettive forze, e cosi ne incoraggia la con- iliazione, Naturalmente, le richieste di esibizione possono ele- vare i costi della lite ¢ favorire la parte finanziariamente pit tgiata, ma, come ho slevato, un sistema laser faire estremo sae adebitamente disturbato da questa prospettiva ‘Dimostrare che C@ qualche spazio per la discovery nel pro- cesso puro di risoluzione dei confltti non significa negare che lo scambio forzato di informazioni possa stravolgerlo. Un pro- ie sato alassorbimento delle controversie non tollra Tesibizione cx a di materiale al di fuori dell’ambito delle uestioni defi tali informazioni possono fomen- ce di facilitare la risoluzione di © Una reazione efficace ad al ‘ichiede preparazione. Dow 226m. pROCESSO COME RISOLUZIONE DI CONFLITT quella esistente. Quindi, come presupposto della. discovery oattiva, & indispensabile che le questioni controverse siand nettamente definite, ¢ che le reciproche tichieste di esibizione di informazioni siano conseguentemente circoscrtte: la disco. dery avulsa dalle questioni controverse non appartiene pit a un proceso concepito come strumento per Ia risoluzione dei con- flitti, Ma 'esibizione richiesta dalla controparte, anche quando 2 strettamente collegata alla questione controversa, pud farsi problematica nei processi str ‘ome un'impresa compe- va. Ad esempio, permettere Pesibizione forzata delle infor- mazioni che una parte ha ottenuto mediante le sue ricerche ud indebolire o anche gono il sistema competit in un mercato concorre cerche ai concorrenti pud scoraggiare lo sviluppo di nuovi pro: dotti, cos le parti cui si accorda il potere di curiosare nel mate: ale del?avversario possono finire per ottenere meno informa. Zioni. costo di un maggiore accesso alle informazioni pud consistere nella perdita. degli incentivi necessari per svilup- parle. In breve, la discovery deve essere mantenuta entro con- fini ristrett: devono essere scambiate solo le informazioni indi- spensabili affinché la contesa sia corretta. Lo scambio deve, owiamente, essere reciproco. Quando si consente a una parte i arrivare sino in fondo ment deve tenere le mani a posto, la premessa dell’eguaglianza delle parti stata violata, Quindi se il giudizio pefiale @ strutturato come un'attivita com. petitiva e non si richiede allimputato di rvelare informazioni, iI pubblico ministero pud avere significativi poteri di tenere per sé le informazioni che ha acquisito per lo Stato“, in i en el tt ne no pe pelle ale bpp to sn a ee cena cern | Ste ties dion dnd enor Scone ek de eee ia eevee dl Shiner Vi Selec aa 8, pe Ae a nee : cme oe PROCESO COME RISOLUZIONE DI-CONFLETA 227 La storia della procedura civile in Europa suggerisce una stretta correlazione tra’ lo Stato limitato Pambito ristretto della discovery, benché sul Continente manchino quelle esi. ggenze che sorgono dal bisogno delle parti di svolgere in modo indipendente una contesa probatoria in un dibat centrato. Tuttavia, persino in base ai criteri euroy di esibizione delle parti era singolarmente limitato ai tempi del liberalismo ottocentesco. Per esempio, la parte era tenuta a consegnare documenti alla corte (il che implicava il disitto di ispezione della controparte) solo quando questi erano comuni anche all'avversario, oppure se il dovere di consegnare-le prove rilevanti era espressamente previsto dalla legge. Questa disco- very limitata veniva difesa con argomentazioni — la protezione della riservatezza dell'individuo, della sua autonomia, e cost via — che sgorgavano palesemente dalla fontana della flosofia del laisez faire. Solo con Pespansione dell’interesse dello Stato roliferarono le leggi speciali che im- ponevano il dovere di esibire le prove documentali in settori della vita sociale — per esempio, la protezione dei consuma- tori — in cui lo Stato aveva smesso di essere passivo". Ma sin. ché i processi civili europei continuarono a essere concepiti es- senzialmente come meccanismo per la risoluzione di contro- interpersonali, la discovery rimase confinata alla prova specifici della lite L’evoluzione dei paesi anglosassoni propone altrest un pa- sono sop ano severamente lo easy Ep nlomanion possible in base al era dl legge 228 TL PROCESSO COME RISOLUZIONE DI COMPLET IL PROCESSO COME RSOLUZIONE DICONFLIT— 229 rallelismo fra le oscillazioni dell’ambito della discovery e il mus tare delle idee sulla missione dello Stato, Il processo di com. ‘mon law tradizionale richiedeva uno scambio di informazioni wa le p revolmente maggiore di quanto facessero i sistemi di giust Continente, ma la discovery era tigorosa- mente limitata alle informazioni relative ai fatti parti, Fu solo con le riforme del New Deal de che le giutisdizioni americane allentarono questi vincoli si am. mnise che, una volta delineato in generale dalle parti Poppet della lite, si potesse chiedere qualsiasi discovery fosse «til vante» per la causa®. La discovery fu cost trasformata in un mezzo per condurre una ricerca di informazioni che poteva espandere la controversia esistente o portare a un’altra lite, Non bisogna ignorare, peraltro, che la procedura civil giunse ad essere considerata sempre di pil! come uno strumento per introdurre riforme sociali o attaccare le prassiistituzionali vi icché le finalita del processo civile divennero complesse cred in questo modo una fonte di possibile cor i elaborarono meccanismi efficaci per l'indagine parte pensando al processo come sede di «scelte politiche g heralin, ma questi meccanismi si potevano impiegare anche di fuori di questo contesto nelle normali controversie «limi tate». Funzionali in un ambito, le richieste ampie di discovery possono essere disfunzio: altro. In questa situazione, il rapposto della discovery riformata con il concetto tradizionale di processo adversarial divent® il pomo della discordia. i pu affermare che la discovery allargata compromette gli istituti ad- versary tramutandoli nella fragile facciata di un processo essen- zialmente diretto all’attuazione di valori, un proceso in cui non partigiani o inquisitori possono alla fine apparire pid idonei («funzionali»), D’altro canto, si pud sempre soste- here che la discovery allargata consente agi istivuti adversarial wie pravvivere: ae tcniset pedirebbe alla verita di ‘emergete, € cosi provocherebbe parte del giudice € ia assunzione del compito di Bre il fatto", Ma presupposto tacito di questo ragio- pamencas il giualice il controllo delle part sull'nizia- tiva processtiale — persino autonomia delle parti — solo con Sopportazione, perché se la loro interazione non conduce agli tesiti che approva, egli & pronto a intervenire e a porre rimedio ‘come contesa diventano: molto precarie. E passa ideologico che ofitiva loro iI massimo sostegno e conservava la loro purezza: Rome s'est plus Rome. 3,9, La conduaione del processo Quando oggetto della causa @ una controversia su dittti ¢ uindi le parti mirano a risultati opposti spesso @ assai difficile prendere decisioni relative alla conduzione del processo senza fac pensare di parteggiare per I’una o per laltra. E probabile che uno Stato la cui funzione primaria é fornire un foro neu- trale per la risoluzione delle controversie eviti di attribuiré a un ‘suo organo — in particolare al giudice — la responsabilita di dare ritmo © impulso al procedimento. Meccanismi come le udienze preliminari (pretrial conferences), capaci di dare al giu- dice un'opportunita per dirigere il processo, possono anche operare come -veicoli dellespansione dei suoi poteti di con- twollo, Le parti possono trovarsi costrette alla transazione in vi- © Vedi, per es, Ia Federal Rule of qualche restrione alladscovery per proteggere il prodon ome work Hen Tal, 39 US. 3 si tichieste ports lan lell'accoglimento di richieste discutibil,€ xno che fa si che il giudice americano di che quindi vi é to fra la dicover) e il processo ad Adversary Character of Civil Disco 295; F Kirkham, Complr Cini Per differenti valuta versarial vedi, per es., W. D. 268 1 PROCESSO COME ATTUAZIONE DISCELTE POLITICHE. di facciata non hanno alcun potere di deviare da quanto si gia d 3.3. Gradi di intervento Supponiamo che una questione si presenti per essere ri- solta in via ufficiale nella’forma di una controversia fra due cit- tadini, un attore € un convenuto. La «richiesta di prowedi- mento», cosi come V’allegazione del & un mero suggeri- mento invece di essere imperativa o vincolante; le misure nee da adottare nascono nella prospettiva publica, e non dai punti di vista ristretti o «parziali» di individui personalmente interessati. Cosi, per esempio, dato che i cittadini non sanno necessariamente che cosa sia meglio per loro, la corte pud an- dare al di la di cid che Pattore domands, ovvero un proceso originariamente istituito con modalita non punitive pud pas- sare a modalita punitive®. E vero che probabilmente questi spostamenti verso forme penali sono rari, ma la remora princi. pale é la preoceupazione dei funzionari che gli attoti possano sentirsi scoraggiati dal dar voce alle proprie pretese nelle corti dello Stato per paura di finire come imputati, con la sgradita conseguenza che si potrebbero prosciugare importanti fonti di . Liaperta possibilita che i processi civili possano giudizi penali non va intesa nel senso che la forma di giustizia che mira ad attuare scelte politiche esprima tuna preferenza per la punizione\come modalita di intervento: il desiderio dello Stato radicalmente attivo di educare ¢ for: giare i suoi cittadini pud condurlo ad abbracciare la riabilita. zione come finalita preferita dellintervento in una serie di aree. Come nella Cina di Mao, i cittadini possono dover essere ‘«contadinizzati» e trasformati attraverso il lavoro nei campi Lurgenza di punire @ pit tipica degli Stati assol Ewopa Oren che sequen il modelo sovitico i rascuraze e andare oltre la i prowedimento ‘hii i venerabile adagio ne eat judex ultra et extra pe 30 nel process0 civil «stvo» di Federico di {quello penale ers possibile con facilité nella Cina imperale (Courts, 1981, pp. 181-82. 1. PROCESSO COME ATTUAZIONE DISCELTE POLMICHE 269 sati essenzialmente a mantenere un ordine esterno e a combat- tere le sfide alla loro autorita ‘Dato che non si pud mai prevedere in anticipo quanto l'in- tervento dovra durare prima di avere effetto, il procedimento correzionale consiste di frequente in una successione di misure suscettibili di modifica nel corso di un lungo periodo di tempo. Inevitabilmente il confine tra il pronunciare e l’applicare la de- cisione diventa fluido, sottolineando la convergenza tra la giu- risdizione (in senso stretto) e I'amministrazione generale nello Stato attivo. 3.4. Liaccertamento del fatto Lresame del processo dello Stato reatt come il suo obbiettivo riduca l'importanza dell’ del reale stato delle cose. Agli occhi degli ideol (faire la verita appare sfuggente e la realt3, come le muse, sem- ‘bra avere sempre un altro velo. Al contrario, stabilire corretta- ‘mente i fatti @ di norma uno dei presupposti per realizare lo scopo del processo nello Stato attivo. L’adeguata applicazione legge richiede una determinazione precisa dei fatti tra- ha mostrato spesso degna di Sis un’epistemologia ottimista ¢ l'amministrazione della giustizia atti le mazene semolicie di rouire con i sedesimo impegno di quelle difficili; non si concentra — come la giusti- zia a sul residuo di casi diffcili che non si possono ri- soivere in via stragiudiziale. Peraltro sarebbe ancora esagerato pretendere — come si fa di frequente con le procedure modellate sullo schema dell dagine — che il processo come attuazione di scelte politich sforzi di ottenere la verita in ciascun caso senza eccezioni, 0 che sia una caccia senza quartiere alle informazioni accurate?. 270 a. PROCESSO COME ATTUAZIONE DI SCELTE POLIICHE Anche quando uno Stato colino la ricerca della v rio di prova pid bili in termini di lentezza e di bisogna spesso rendere decisioni sulla base di conoscenze molto incerte, ma gli orientamenti dello Stato possono imporre uun'ipotesi di fatto benché sia un po’ pit. proba- bile la validita di un’altra, Quando il pericolo di un errore in termini di scelte politiche in presenza di ipotesi concorrenti non é egualmente grave, contare sullipotesi meno probabile ma anche meno pericolosa é una risposta razionale allesigenza di agire in condizioni di incertezza. Cosi invece di dire che il processo come attuazione di direttive politche si sforza di massimizzare le pos

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