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    IL CONTRATTO DI IRS-OTC NEL DIRITTO DEI MERCATI FINANZIARI: FUNZIONE, CAUSA CONCRETA E RISCHI IN TEMA DI CONTRATTI DERIVATI STIPULATI DAGLI ENTI PUBBLICI Cass., SS.UU., 12 maggio 2020, — 8770 SOMMARIO: 1. Premessa. — 2, L’evoluzione normativa dei derivati degli Enti pubblici. ~ 3. Cenni sui prodotti finanziari derivati, - 3.1. Funzione dei derivati. — 3.2. Possibili rischi associati ai contratti derivati. — 4. I contratti swap. In particolare, Vinterest rate swap. — 4.1. Causa e oggetto dell"IRS sottoscritto dall’Ente pubblico. — 4.2. Il collegamento negoziale tra lo swap e il debito sottostante dell’Ente Pubblico. — 5. Il caso sottoposto all’esame delle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza 12 maggio 2020, n. 8770. — 5.1. La clausola di up Front e la nozione di indebitamento. — 5.2. Limiti funzionali all’esercizio del potere contrattuale degli Enti Pubblici in relazione ai derivati di copertura. — 5.3. Gli IRS come spesa che impegna il bilancio comunale per gli esercizi successivi e la competenza a deliberare in ordine agli stessi. — 6. Conclusioni: imotivi della declaratoria di nullita degli swap stipulati dagli Enti Pubblici. 1. Premessa. La questione_inerente la_s\ tigorso_alla finanza derivata sia ne i i ito sia di tistrutturazione_dell’indebitamento. dedicato uno specifi Z zi Lgerivat i ks i nanziaria_da_parte_di_amministrazioni, di ndi_e_piccole imensioni, @ progressivamente_cresciuta_nel_tempo_e_senza_controllo. Nonostante la mancanza di esperienza e di strumenti per poterne controllare la variabilit’ e evoluzione nel tempo, gli enti hanno infatti_concluso_operazioni dalla legge: strumenti, finanziari_spesso, caratterizzati_da_molteplici_fattori_di 47 G Gane ¢-di costifbenefici yas 7 : Yelay _sischio on Sin rc rano.salidiseeuali-t-psso aaa, ans Picasa final il I ‘elatore 2 stain -costictio.2adispore il blog nel 2008 det e ad avyiare una revisione integrale deli onseguenZa te ae deriva “operativita in, derivatl ¢ yyigre Une nce completo iferimento si tipologia di, derivati ammissibill si _diseiplina, conTUS asparenza.c ecifici conten! i - ri derivati da parte delle Amministrazj "4 =e di strumenti finanziarl derivati a parte delle Amministrazion} i ¢ novanta nella, prima parte ampio utilizzo crivati da ubbliche, soprattutto. nella second i degli anni dello. “scorso_.decennio,, ha_proyocato,..D& i ioni. Vinsufficie! arenzZa., ‘mente per le scarse informazioni, per insufficiente, asp lelle.o stif hé per gli eventuali riflessi negatis. sui, conti pubbliciCid,ha, dato tevoli_Incertezze_essenzial_ A nt stipulate, none ; f hi pul - luogo al mM dibattiti sulla scarsa informazione fornita_al_ pubblico e. sulla Y Ie operazioni in derivati ancora in essere © $ di limitata trasparenza circa ora, ipula, sui possibil eleyato, febito pubblico e. con la Legge di stabilita 2015, sull’impatto che la norma di_garanzie bilaterali sui contrattl derivat ‘medio-lungo terming. Le.problematiche rel: (ed in particolare delle Regioni ¢.degli.Enti. anni_2000 ¢ si sono nots mitigate, Jocali). sono_esplose. all’inizio degli Seguito dei_ripetuti interventi del jugno 2008, n.112. Continuano, ima_dj_particolare i particolare territoriali (e delle collettivita da essa rappresentati) — é destinata a produrre i suoi effetti pratici. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono state chiamate ad esprimersi Son particolare riferimento a contratti di Interest Rate Swap (IRS) conclusi da un, ft j discussa guerelle. La vexata quaestio ha riguardato_ tanto la giurisdiziong, OLdinalg..R&La8 aspetti afferenti al rapporto contrattua): iurisdizione amministrati attiene ai profili di annullame: limenti aventi Allargando lo 4 ah a ene le Si zioni, Unite hanno enunciata.det notevole ipapatto swicontenziosi in del. conteat derivat, destinat ad avere-We s Ls 1 essere € su quelli futuri, non sol Hi Eni | ane poe della clientela privata e delle imprese in er cahie i a proms Monn si aur vali ej coma ery es. i e.della nullita in.relazione alle autorizzazioninecessatiep® | - 1 -Enti Pubblici e Camanj ivviiani eel i 3 ~ 9 legalit cal SMTA. autonomia, negozialcarfaDENGipnlli 2, L’evoluzione normativa dei derivati degli Enti pubblici, Risal ono al 1994 i-primi inte “derivati da parte degli-entilocali i ari _potessero favorire una ristrutturazione del sete bito ed una i “rischi di_mercato. Tl riferimento é_all’art, p “ela di attuazione n. 420 del 1996, = arte in cui_era_previsto il ricorso_a strumenti derivati mediante Datiivazione di un comer e copertura,_obbligatoria “del rischio. di bio, nel caso. di. emissioni obbligazionarie in vah tera e. auesessiiaee ait all’art 41 Lp 448/0l che, al fine di contenere il costo dell’ padebitamento e di monitorare gli andamenti di finanza_pubblica,_attraverso "conven iL collocamento di titol e dete me soy Tait dell ssivita post tt 10] 1a Ore al [val 0 oneri finanziari ¢ la riduzione della trasparenza dei conti pubblici, hanno portato il legislatore ad intervenire-dal-5001-pru-volte er evitare. as risehi vie Vuti ‘attenzione del legislatore alla problematica_si_é concretizzata_nella_progressiva_disciplina del’accesso degli enti Jocali al_meércato dei capital, nonché_dei_criteri —per di peril2002-(Legge 28 dicembre 2001,-n. 448, art. 21, comma 1) ¢ un-decreto tinisteriale del-2003-(Decres cet i dicembre on n. Beene particolare, inferesse solo alt = cad “ale sw = plain. vale, reauists en ny © ai Inoltre, viene vietata_espressamente la le ‘amministrazioni future gli oneri relatiyj oasis (di fatto quindi oe ' i Tcun controllo pre VO di ti al servizio del debito). Non é, tuttavia, previsto 2 so oftoscxit ; ja_dei_ contra’ fies dei rischi & uindi con il tempo, a quantitativo sl [effettiva el “eonal oo locali in ione sia dei cos 2 Jenin re della curva, ‘dei_tassi. Ji teres: anche di causa_dell’andamento_avv' avyerso, dell om é_diventata un’ operativita ita disinyolta da 1 parte. vresli_ enti in__derivatt finanziaria_associata _a! alle_ _posizioni Hl se Te, pes = mt incontrollabile e oggi 1 ; molte. aaa sone Pe aribuire tel tempo ql izioni_de1_c ssperanza di rimodulare_Je_coP i. ‘enti hanno stipulato suogessive er aZl joni, _oneri_negativi_attraverso. nuove opera: re: ae so contratto ‘nella maggior parte ‘dei casi amplificando Je — 27 dicembre 2006, n. 296, yiene ea ae i i a. contratti, per verificame, sia i i sti che. Let “ Pespo- Tischi di A pre sizione ai, rischi di_mercato; tra condizione legale di efficacia dei contratti, consente_al ii di are la conformita delle operazioni a quanto previsto dalla legge e, in caso di violazioni, di Ee la Corte dei Conti per i provvedimenti di propria competenza. I criteri e gli obiettivi del legislatore della Finanziaria ivisi (legge 24 dicembre 2007, n. 244) nell ‘Set anche nell Eas 2008 wale viene introdotto |’obbligo di trasparenza anche in bilancio, La mat é stata poi oggetto di modifica con Ja legge finanziatia per il 2009 (Legge 22 dicembre 2008, n. 203, art. 3): in particolare, per contensre.Lindshitamenta delle regioni, delle provinceautonome di Trento.c Bolzano.¢ degli enti Jacali,vient previsto il divieto a tali enti di stipulare contratti. relativi a strument : 5 ti finanziarie derivati_fino_alla_ data di entrata in Vigore di un apposito regolamento__del Ministro_dell’economia e finistto delDeconomia e delle finance, cui veniva demandata Pindividuaziane della tipologia dei contrat su_derivati sti i Si : ipulabili_dagli enti territoriali. ‘ TRACCIA 3 -IL CONTRA’ TT ‘© DIIRS-OTC NEL DIRITTO DEIMERCATI FINANZIARI dall’ente_stesso. Vengono preyictt. | -Plevisti,_inoltre, i . Pinas tal ‘ad esempio, ess Stringenti. requisiti di forma_del cbbligo di allegare al bilancis at le Region’ ¢ agli enti locali viene fatto, informativa, che. evider onde ievisione ¢ al bilancio.consuntivasuna-nota li oneri e pli i , ; e gli impe ae i, derivanti da contrattt i_finanziari, rispettivamente sti ° sontratti di fi - a Zelativia strumenti fi jari derivatio rm ac ental gee oe neudona luna componente rn re obblighiinformativie di trasparenze oe Cott @ ampiamente estesi gi [a parabola_legislativa det dertwaty pubic: <: dicembre_2013, n. 147 Sas publi si_conclude conta 27 vista alle Region! ed agi Emi ee ees ec tsa 512. u muvamente alla disciplina di carattere privatistico, ad individuare i caratteri_ peculiari dei derivati sottoscritti dalle Pubbliche Ammi come accennato,. devono possedere 1 requisit i fell non ap artenenza_alla_tipologia_dei_derivati_speculativi. E proprio deta anormativa di settore che consente di identificare up modello legale-astratto-di i = —— —— anal a poe a ace i ae: i alii con riferimento,al, soggetto contraente, cioe nil: sopra citato‘apparato-normativo;consentendo all’ente:pubblico'di'stipulare derivato»soltantoravdeterminate:condizionisdizstretta:interpretazione;shas-di-y 3. Cenni sui prodotti finanziari derivati. eee i fini di i nto della-questione, si-ritiene-opportuno-fornire a St Se i; atid il forte interesse suscitato in-dottrina mancanza di una definizione unificante ile al fatto che i prodotti derivati nascono ‘ono stati recepiti dall’ordinamento ¢ in giurisprudenza-anche-a-fronte-della del fenomeno che.é-certamente.ascrivibi in ambito finanziario;-solo-successivamente.s SI e si. é trovato nella impossibilita ¢ di individuare una nozione uni giuridice oe della -varieta delle fattispecie _riconducibili. alla..categoria aa in ragione sia deny che tale fenomeno, come ciustamente osservato dali derivati, sia Cassazione ne nels 8770 del 12 maggio 2.020, “ 8 forse comprensibj} Da..cid—la_scelta r solo__in_.wng oltica.economica:”_Da-cid—la_scelta de} bales elenco_di_molteplici figure — delegando il feno_di_fom Ministero dell’Economia € Finanza all’individuazione. di_ nuovi-potenzialj contratti derivati — ¢ di lasciare. all’interprete i compite cella reductio.ad unum. “La materia dei derivati, - si legge mn ove possibile. -iateressa_varie_branche... del. 0, &. oggetto. dell eee di. duties: @ controversa_anche Lesistenza di-una -giuvisprudenza_da anni, risultando izione unificante del fenomeno dei derivati, Infattt, 1a. mancanza nel nosiro sos clean Con ordinamento di una. definizione generale di «contratto Cer derive si spiega circostanza che i derivati sono stati creati dalla prasst si finanzi finanziaria e, solo in seguito, sono stati_in qualche misura. recepiti dalla. regolazione del, sistemg giuridico, La notevole varieta delle fattispecie che concorrono 4. formarela categoria dei_derivati rende, pero, ‘complessa_I’indi individuazione dell della. sentenza D. nozione.unitaria, dovendosi ter tenere conto « che il fe 10a in_maniera. global solo. solo. in_un« a1 1 economica’. Ci previsione dell’ uf,_che.contiene.una.delega.al-Ministeo -dell'Economia. e_Finanze..per..identific icare.nuaxipotenziali..contratti.,derival : nella sostanza il legislatore italiano ha z seguito quello Ew Eurounitario, optando per una _elencazione di molteplic figure. Jasciando.all “inter! ei compl della edt Ad thle Add Ov en.possibile.”. C ~hell'ipotesi di, derivati, stipulatida E ia. i inns colare_=.c( me.meglio Si,dira. in Loggetto.ed 1to,.al a_in_concreto del contratto, di speculaz neo. di copertura,, ,in considerazione_d del. e del fatto, chet vante, la circostanza.che.nel medesil ita di e consulente, essendo essi,derivati.OTC,.ossia.constandardizzati. satan Pur non essendo compiutamente definiti dal | punto di vista normativo, i.contratti. Joro. enorme diffusione duke, er acquistare un ru ia ralita nell’intera econo! i origine anglosassone, i contratti derivati hanno_troyato. notevale.diffusiane. I ~anche nel nostro.paese negli anni pass spece nella forma su (asi dLintrssé finanziari ud _farsi risalire a ‘iniz P io sce al del ee con |’ introduzione negli § mith = Ses te ri nte TRAC ‘CIA 3—IL CONTRA’ ‘TTO DIIRS-OTC NEL, DIRITTO DEI MERCATI FINANZIARI ¢, (alla_fine, rant), i derivati_creditizi condizioni atmosferiche e sultenen; i_anni, iderivatisu qualsias! tipologia di sottostante e nel decent : ere q i 0 ee SUC :SOUte . lungono dimensi 7 NSI contempo_la loro ambivalenza: + consentono una redistribu; ne del Fschioe. che. ta itano.il funzionamenta.dei., : i mercall ath 2 i tayia non i ida. zischi tet cqusare. anche. ingenti perdite presso il pubblico, dei, cauareane : eg pubblico di Per poter meglio comprendere la materia.’ utile x; i 5 s dalla loro etimologia, j i csc an ae maaan proprio valore intrinseco, ma o ricavano dall’andamento di aliri.titoli.o variab azioni, tassi_ di, i fingono dat --Ne.consegue che il valore, del derivato & strettamente connesso-all’ E e di una relazione rappresentata (futures ¢ forward), di swap (su tassi di interesse 0 di cambio, sui crediti o credit igni_¢, a seconda della tipologia_e del_livello di Ossono essere negoziati sui_mercati lamentat, 10 mbiati al di fuori di questi, ossia over the counter (OTC), ii'decreto legislativo 28 febbraio 1998, n. 58 (arti i ill testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione, finanziatia fa, dunqu in: a, possono presentare tali strumenti. La pratica internazionale ha tuttavia consentito lo sviluppo di numerose tipologie di contratti, ulteriori_a quanto codificato dalla ia dei derivati. legge, che si possono ritenere appartenenti alla Esistono, dunque, pil categorie di prodotti derivati, ma a grandi linee si pud affermare che i contratti derivati traggono fondamento dalle diverse aspettative che i contraenti nutrono sulll’evoluzione del valore dell’underlying asset. umatori,¢, delle imprese si 3.1, Funzione dei derivati. Come noto, i contratti derivati sono stati creati soprattutto per la tutela dei rischi legati alla volatilit’ dei mercati, ovverosia per la copertura del rischio_ connesso alle oscillazioni_dei_tassi_di_interesse, ‘dei_cambi_e¢ della uotazione dei titoli smamente dinamici, in grado di rispondere alle azionari ed obbligazionan. Estre 2 1 spondere all ‘er mantenere il proprio portafoglio di attivita pit diverse esigenze e indicati reid H i vit’ derivati_garantiscono_grossi_flussi di oduttivo e_protetto_al_tempo_stesso, i a liquidita_nei_mercati_finanziari_e_devono Ta loro crescente_ di! fusion 53, ivato pud essere utilizzato princi almente er i strumento dart tidurre il rischio finanziario di un diretta a ralizzare l’andamento avverso de| ednaliti) dlucopertua hedging. OTT fzzare Pandamento avverso d portafoglio preesistente in modo tale da jzione_da_coprire, che vengono mercato, le perdite o i guadagni sulla_posi dite_sul_mercato_dei_derivati.b)efinaliti, bilanciati con i_gi se esposizioni. al fabio a fine di ell’attivita sottostante; volta a_conseguire un prot : ottost: rischio attraverso transazioni_ combinate sul_derivato ¢ sul s cogliere_eventuali_differenze_di_valorizzazione. Per le loro, caratteristiche intrinseche, tuttavia, possono anche determinare_perdite consist investita, senza dimenticare il fatto che i derivati hanno dei costi commissionali molto alti ¢ prevedono un profilo del cliente alquanto aggressivo. A : Essi, pertanto, possono anche creare nuovi rischi, sia a livello di singoli soggctti sia_a livello di sistema, nella misura in cui il crollo di un soggetto che abbia costruito posizioni di importo rilevante (cosa resa relativamente rapida e facile proprio dall’efficienza degli strumenti derivati) possa coinvolgere altri Soggetti in_un_processo_di_contagio. Per_un_uso_corretto dei_derivati finanziari, é pieg: comprenda circostanza che of ante _tali da essenziale, allora, che chi impiega_tali_strumenti_ne_misuri-e correttamente i rischi connessi ¢ segua chiare regole operative. Inol ito delle _autorita_di_vigilanza assicurare sia__correttezza_e-trasparenza di comportamento, sia_adeguatezza_patrimoniale_dei soggetti_ che operano_ in derivati. Come meglio st cies in n seguito,, il. derivat rit aa Ent Pul blici..1 : en me ve 7 3.2. Possibili rischi associati ai contratti derivati. ee L’operativita_in derivati é inevitabiimente intrecciata_con diverse tipol i ibilita_di_un_ movimento stivordvole dal rischio. re all i variabili_sottostanti. Si posson a i, rinvenire: rischi_di controparte, do all’eventuale_inadempienza_contrattuale; rischi_legali (corr Peroni ei cn bancari ad esserne soggetti) |_ticonducibili_a_dittt ee enti a contrattuale e a violazione di norme regolamentari; rischt 0} dite da frodi, errori umani, j ee i derivati_pud ae inadeguatezze delle procedure. Il rischio connesso forme che amplificano at colanmente elevato. quando questi_assumono < — - TSO me ismi di - — : prestazioni a carico dei contrac = eccanismi di leva finanziaria, Pentita delle me & stato sottolin 2 cmnsione della ain dal Governatore della Banca d'Italia nel 2008, dopo la sir mata. che Toyoda slatunitense: “Lesperienza della_crist ha Cv sferimento del rischio, lerivati, in generale git strumenti innovativi per il mu dente, permetion se armi_a doppio taglio. Se usati in modo accorto & yruden : operatori_di coprire e_diversi il_rischi i 7 sificare il rischio e possono_comribuire a ridurre la qragilia del 3 ificare il _adeguata_considerazione” dei_rischi, couglle dela it rnarisiari, Al tempo’ stesso, Ta prolijerazione di sirumenti oe atort 7s 77 a istribuzione del rischio pit opaca peril mercato, per i eet als peat eberator?” (Cosi Audizione del Govematore_ dell Banca Talia presso la VI Commissone Finanze_e Tesoro del Senato del 21 ottobre 2008, nell’ambito dell’Indagine conoscitiva sulla cr internazionale e sui suoi effetti sull’economia italiana). Di conseguenza, _l’esposizione _ finanziaria pud__assumere dimensioni assolutamente non quantificabili a priori_da parte di persone che non abbiano una_vera_ed approfondita conoscenza, non solo dei mercati_finanziari internazionali. ma_anche di _tutte le sfumature. tecniche. che sottendono alla, formulazione ed articolazione di un contratto derivato. Riguardo ai possibili rischi associati ai derivati degli Enti Pubblici, va detto che ia disciplina regolamentare di cul si ¢ fatto cenno (culminata nella legge'27 dicembre 2013, n. 147- legge di stabiliti 2014 - che ha confermato in via permanente il divieto alle Regioni ed agli Enti locali di stipulare contratti di finanza derivata, a pena di nullita, fatte salve alcune eccezioni volte perlopitt a risolvere situazioni contrattuali pendenti), rinviene’il proprio logico fondamento Regioni. Itri_enti sposizione delle Regioni e degli ell’esigenza di ‘contenimento dell’ li territoriali_ rispetto_a_indebitamenti_ch local possono «esporré_le_rispettive finanze_ad_accollarsi_oneri_impropri_e non vevedibili_all’atto della stipulazione faleatorieta delle dett a_prospettiva di 4 sp a Stumenti_finanziari_derivati_in un: ~ = delle esi enze di cassa si & ben presto scontrata Con, l’inconsapevole assunzione ite future, cl rendendo_inadeguati_ex_art. 29 Regolamento Consob ~ see disciplina di settore — i contratti di investimento, g i conseguenza, eeritevoli di tutela ex art, 1322, comma 2, c.c., secondo il diritto comune. _immeritevo Ge 4, Icontratti swap. In particolare l’interest rape swap. Dooce ea eee ll “Lo strumento derivato cd, interest rate swap, nella sua pil_sempli va. one m 7 2 In-via preliminare, @ utile far luce su cosa si intende per interest rate Swap. Si tratta di, contratti atipici, che si.con o.quando-le . ‘per _scambiarsi i flussi.di, casa, i, u “di riferimento,di,un.determinato,ammontare (detto.capitale,nozionale~.chenon boggettOndi,.scambio..tt@ 9 1e,-Patti)apetelutlaldeduiataelcontratta. Pit precisamente, con-tale_contatto,le,patti.si.impegnano.a.versare.e-a-tiscuotere-a date. prestabilite.importi.detesminati.in.base.aldifferenziale, di, tassi.di.interessi (ad esempio, il differenziale tra un tasso fisso ed uno variabile). Con riferimento alla suddetta tipologia di swap, le Sezioni Unite, nella pid volte citata pronuncia n. 8770 del 2020, affermano: “L ‘interest rate swap ¢ il contratto derivato. che. prevede_l'impegno_reciproco, delle parti_di,pagare, luna, allalira, a_ date prestabilite, ‘gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo”. rest Rate Swap, 0 altrimenti noto in gergo finanziario come “ plain : A epee a 5 rilevato_ sul, mercato _al esempio, in base_all’Euribor, secondo quanto stabilito nel rispettivo sottostante. che puo essere ad esempio un contratto di mutuo,o di /easing), senza scambio delle intere_cedole_di_ interessi,_.ma_solta ifferenzial i ia debito ed j i i interessi (0. Le variazioni del tasso variabii ai_livelli_ipotizzati_al momento della conclusione del contratto, determinano il profilo di rischio/rendimento del prodotto. In particolare, ad esempio, se iL tasso variabile risulta superiore alle aspettati is igato.a pagare il tasso fisso matura_un_profitto in quanto - fermo restando i pagamenti a tasso fisso cui é obbligato - ricevera pagamentia.tasso.vatiabile.di, importo superiore a quanto previsto. ~ EL’IRS & un derivato overt 5 Zi regolamentari e come tale caratterizzato da flessibilita, in quanto il contenuto @ disciplinato esclusivamente dalle parti ¢ predisposto in, funzione del le esigenze eculiari del cliente; é i ircolazione, difettan cd. negoziabilita. Dal momento, che gli IRS non sono Contratti standardizzati, 9 fini chiarificatori, la giurisprudenza di merito ha individuato 1 seg element; essenziali;_“g) la. data _distij js TRACCIA 3-IL CONTI RATTO DI IRS-OTCNEL DIRITTO DEI MERCATI FINANZIARI Un. 8710 pSriniraanea aes cui_l'intermediario _& anche contropart iva,_in defi ni a esto enere_di contratti & allo stesso_tempo_consulents contropa roprio.cliente, quindi in_situazione di immanente confli jnteressi, - — 4,1. Causa e oggetto dell’ IRS sottoscritto dall’Ente pubblico. IL contratto di swap, in generale, ¢ un contratto aleatorio: Jo & non sola quando ha funzione_speculativa, ma anche quando assume Ja funzione di copertura di un determinato_debito_sottostante. In _questo..senso_si_é sempre espresso yn consolidato orientamento giurisprudenziale ¢ dottrinale, che da tempo include la fattispecie_atipica_in_questione_nell’ambito dei contratti_in_ cui i! prestazione dipende da fatti_incerti o jenoti alle. parti. U carattere aleatorio-de! contratto_di_swap..si-desume.in vi: i i ronal salience (cosi.testualmente_D.-MAFFEl-Gost ;-impliciti-nell-interest-rate-swap, - Comm; 2013).-Ai-fini.dell’individuazione, della-causa, pom deve ioni, di speculazi sndi.“‘sicuramente-da.relegare-fra-i-motividel contratto ja_esso speculative, di copertura 0. di_arbitraggi rivato Nes roziato—sul—mercato ide..sulla_.causa- io che-anima l’operato ‘dell intermediario.e-che tuttavia. i a conf ito j__interessi-alla-quale da lwogo” (in -tal-senso- 2011), iversamente, quando. sotto gol - th di Diversumen’® at hio_valutario 0 finanziario, assuree , ica dndurre.alla alizzazione, del. 1 D tase 3 el rae a relegando a semplici motivi ltre ragioni-che,Rotesseib. e rel ere hte i, conttatta.n deri segnelusione el. COHEAUO ne cl CONSERENEY vrelle fissal latore da un ente locale er finalita diverse da. stipulato, n SWeeaecrte he visiliato. privé di in ial seniso E. PIRAS, Conteh eat st enti locali, in P. Corrias (a-cura di)-Contratto-e ‘mercato, I a MVano, +2 Infatti, Limpossibilita, er lente locale viene, poi, definitival all'art. 62, D.L. n. 1 eri ima-battu commi_4 ¢ 6 dell’art. 119. Cost... che_rispettivamente enunciang_il..vincolo dell equilibrio finanziario ¢ Ja necessaria finalizzazione, dell’indebitamento.alle spese di investimento. Ed ancora, ’impossibilita di concludere detti contratti da parte _dell’ente le_pud, altresi,, rinvenirsi , nelle-tegole--della—contabili .Pubblica, rispetto_alle il’ is ia;xche introduce. variabili non compatibili.con,.la-certezza. degli..impegni-dics| spesa. sha lela can be ELLONA, Note sui derivati_ regulation failure?, in Banca, borsa, tt. cred 2009). Come anticipato, il valore del derivato é legato al c.d. 5 essi_si determina con funzioni_matematiche. Si tratta uindi_di_contratti hanno _ad_oggetto_esattamente_’alea fappresentata, dalla variazione del ~Soltostante_prescelto._Pertanto.come..coretiamenteosservato dalle -Sevioni Unite - affinché l’oggetto sia determinato o determinabile, ai sensi dell’art, 1346 7 ‘a_calcolata_secondo _criteri Ticonosci ii ed oggettivamente condivisi,.non limitandosi a quello del mark to market che. i, + a e di esprimere poco in ordine alla cong} misura_dell’alea; dovra, invece, aversi riguardo alla misura dei costi occulif, i, anche impliciti, ed agli scenari probabilistici attesi dal decotso det parametri di calcolo individuati nel contratto. enone ero indviduati nel contratt nice rnin rischio dario, ci ini yee z di una precisa misurabilna presenza Cl una precisa misurabilita/determinazi Poggetto contrattuale ch race ——e zion trat \e comprenda sia il criterio del mark a> iene delllopnotto contrtiuale < ccna li ibotes! ; ‘ L finanziario deve fornire all’investit LDS estitore i esso_Sla_O meno w ubblico e = in_operatore i ry . ed . = nazione dell oneness ‘dell a gualificato. una_precisa misurabiliti/deter- fo contrattuale, compre Si: — ke i 5 2 nsiva kL market_che dei_costi_occulti sia “del“critetio di iat oltre_ad_una_rappresentazione_degli_scenari al ici_basati_sui_parametri_di_calcolo delle rispeitive._obbligazioni fine sia di evidenzi i a i ed. il_contenimento del costo eR eT ae tendere_cosi consapevole Tente ogni aspetto di aleatoriet del rapporto: ~~ Soltanta.inetals,inotesi.g riscontrabile la cd _Scommessa razionale” meritevole di tutela.eX,artu1322,CoCmmintesa.come preventiva conosciniite della, mmolicplicit® di variabili derivanti dalle obbligazioni stipulate; in caso, contrarioil.contratto deve. essere dichiarato nullo. anch “ esa Sa is x e..perché non caratterizzato_ da un. profilo _causale chiar. ¢. definite (Co definibile). = sR 4.2. Il collegamento negoziale tra lo swap e il debito sottostante dell’Ente Pubblico. —_—__—_—— Posto. i derivati_sottoscritti dagli enti Pubblici possono aver la finalita di copertura va da sé che i relativi contratti dovranno fare espressa menzione. nell’oggetto, anche dei rapporti debitori_sottostanti. Tra questi ultimi e i derivati, __infatti, vi_é ung stretto collegamento negoziale, desumibile gia implicitamente dall’art. 41 della L. 448 del 2001 ed esplicitamente dall’art. 3, comma 2, lett, f), lel D.M._n. 389 del 2003, secondo cui sono consentite altre operazioni derivate, rispetto a_quelle del medesimo. articolo, “finalizzate alla ristrutturazione del debito solo. qualora non prevedanouna scadenza posteriore a quella associata alla sottostante passivita”; ed ancora, dal successivo comma 3, ove si legge che “le_operazioni derivate Sopra menzi ivamente_in aye onjenimelte.d ‘ADE! A. MARANGONI, Entilocali_e_sirumenti finanziari derivati: evoluzi normativa, in www il caso.it, 20 novembre 2008).

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