CAPITULO I CONTRATO DE PRENDA 35. Generalidades y definicién La prenda es el primero de los contratos de garantfa real que reglamenta el Cédigo Civil (articulos 2409 a 2431); los otros son la hipoteca y la anticresis; y el Cédigo de Comercio también lo disciplina (artfculos 1200 a 1220). Elarticulo 2409 dice que por la prenda o empefio se entrega una cosa mueble aun acreedor para la seguridad de su crédito. Ciertamente, como se ha criticado, ladefinicién no muestra todos los perfiles de la prenda, pero sflos més destacables: se reconoce como un contrato que requiere de la entrega de la cosa, que debe recaer sobre bien mueble y que se celebra como seguridad o cauci6n; pero habria que agregar: genera un derecho real accesorio que le otorga al acreedor la facultad de perseguir la cosa, retenerla y pagarse, preferentemente, con el producto de su venta judicial, si el deudor no satisface la prestacién garantizada. La cosa entregada se llama prenda y el que la recibe acreedor prendario. Con la Ley 1676 de 2013, la prenda regulada por el ordenamiento privado, civil y comercial, fue modificada en el entendido de que las normas de esta ley son las que deben prevalecer en su aplicacién por ser propias de las garantfas mobiliarias, como se anotard posteriormente, en el capitulo que se denomina Contrato de Garantia. Pero como quiera que esa ley, de manera expresa, deroga tres articulos del Cédigo Civil (2414, 2422-2 y 2427), modifica el articulo 2425 y deroga cinco del Cédigo de Comercio (1203, 1208, 1209, 1210 y 1213), conserva el contrato de prenda vigencia en aquellas materias que no han sido modificadas por dicha ley. CARACTERISTICAS 36. Precision El contrato de prenda participa de las siguientes caracteristicas: Es real, se perfecciona con la entrega de la cosa empefiada. Dispone el artfculo 2411 que “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la 21CONTRATO DE PRENDA prendaal acreedor”, En cambio, el contrato de garantfa mobiliaria es solemne, como dispone el artfculo 9 de la Ley 1676 de 2013. Y esta caracteristica debe ser tenida en cuenta, por expreso mandato de esta ley, en toda clase de prenda. Es unilateral, s6lo el acreedor prendario se obliga a guardar y conservar la prenda, sin poder servirse de ella sin el consentimiento del deudor y debe restituirla cuando el deudor satisfaga el crédito. Claro est4, cuando se trata de una garantfa mobiliaria sin entrega de la cosa, surge el deber del acreedor de levantar el gravamen a la cancelacién del crédito y sus accesorios. Empero, pueden surgir obligaciones para el constituyente de la prenda derivadas de los gastos causados por la guarda y conservacién de la cosa y por los perjuicios ocasionados con la tenencia, como precisaremos posteriormente. LaLey 1676 de 2013, articulos 18 y 19, impone obligaciones al deudor garante y al acreedor garantizado. Es accesorio, puesto que requiere de una obligacién principal, a la que accede, como expresamente ordena el articulo 2410. Seguin el articulo 3 de la Ley 1676, el contrato de garantfa mobiliaria es principal. Es nominado, porque el Codigo Civil le da el nombre, lo mismo que el Cédigo de Comercio, lo califica, regula y disciplina. 37, Tenencia El Cédigo Civil precepttia que el acreedor recibe la cosa empefiada a titulo de tenedor y, como tal, el artfculo 2420 lo asimila a un depositario. Pero es més: el articulo 2419 le impone al acreedor el deber de guarda y conservacién como un buen padre de familia y de responder de los deterioros que la prenda sufra, por un hecho o culpa suya. La garantia mobiliaria podra ser con o sin tenencia, siendo en el primero de los casos similar a la reglamentacién civil. 38. Indivisibilidad de la prenda __ La cosa se entrega como garantfa del crédito, entendido éste capital € intereses; por eso, hasta tanto no se cubra integramente la obligacién principal € indemnizaciones, el acreedor puede retener la cosa y exigir que el bien emperiado se venda en publica subasta para la satisfaccién de su acreencia. 2CARACTERISTICAS Dice el articulo 2421 : “El deudor no podré reclamar la restituci6n de la prenda, en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacién de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”. Evidentemente, el derecho de retenci6n, que fluye de este precepto, se manifiesta en la tenencia de la cosa en el acreedor de un crédito, que componen capital, intereses e indemnizaciones derivadas de la tenencia, y la relacidn entre esos dos elementos. Elarticulo 7 de la Ley 1676 prescribe que la garantfa mobiliaria comprende el capital, intereses, comisiones, gastos de conservacién y custodia de la prenda, dafios y perjuicios, liquidacién convencional de los perjuicios, y las diferencias de tasas de interés 0 de cambio si asi se hubiere pactado. Con todo, si el deudor lo pidiere y el juez accediere a ello, sin perjuicio del acreedor, se podrd reemplazar la cosa empefiada por otra. El derecho de retencién se extingue cuando el deudor paga el crédito e indemnizaciones 0 cuando el acreedor abusa de la prenda que, segtin la parte final del articulo 2421, faculta al deudor para pedir la restitucién inmediata. Elcardcter indivisible lo reitera expresamente el artfculo 2430: “La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podré pedir la restitucién de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y reciprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados”. Entonces, el codeudor que ha pagado su cuota o parte de la deuda no recobra su prenda mientras no se extinga integramente la obligacién principal. el acreedor puede liberar la prenda si apenas se le ha cumplido su Tampoco el crédito y sin que a los restantes coacreedores se les cancele su cuota en parte. 39. Enajenacién en la prenda acontece con la hipoteca, la prenda genera un acto particular de enajenaci6n, no directo sino indirecto, al conceder al acreedor prendario el derecho, como preceptuaba el articulo 2422 del Cédigo Civil, de pedir que la prenda del deudor moroso se vendiera en publica subasta, al que podfan llegar el acreedor y el deudor (articulo 2423) para que con el producido se pagase el crédito prendario. Lo mismo queCONTRATO DE PRENDA Con la Ley 1676 se permite que esta venta se realice a través de un proceso especial de ejecucién, el cual podré adelantarse ante notarios 0 cémaras de comercio (articulo 64), como forma extrajudicial de enajenar la cosa a través de particulares, siempre que las partes asi lo pacten. No era que el acreedor pudiera apropiarse 0 disponer de la cosa empefiada de forma distinta a la ordenada en el estatuto procesal, porque el articulo precitado, categ6ricamente, rechazaba estipulacién, en este sentido, conocida como pacto comisorio en la doctrina. Sin embargo, la Ley 1676, derog6 expresamente esta parte del articulo 2422, en cuanto retir6 la prohibicién del pacto comisorio o sea el derecho de apropiarse el acreedor de la cosa entregada en prenda, para permitir estipulacién de pago directo con la garantfa mobiliaria (artfculo 60). Significa que, con posterioridad a esta ley, las partes podrén pactar que el acreedor prendario se apropie de la cosa recibida en prenda, cuando el deudor no satisfaga la prestaci6n debida. Como es obvio, el deudor puede evitar que la cosa dada en prenda se subaste judicialmente, si paga la obligacién principal. El articulo 2424 concede la oportunidad a aquél “mientras no se ha consumado la venta y la adjudicacién prevenidas en el articulo 2422, podrd el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago, y se incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicacién hubieren ya ocasionado”. REQUISITOS 40. Generalidades Como todo contrato, la prenda requiere de capacidad, consentimiento, objeto y que sea licito, causa y que sea licita. CAPACIDAD 41. Concepto Como dijimos precedentemente, la prenda genera un acto de enajenaci6n y consecuente con ese criterio, el articulo 2412 establece que “Nose puede empefiar una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenar .”, Entonces, se han de seguir las teglas sobre las incapacidades para ubicar la eficacia del contrato de prenda, reiterdndose el principio de que la ley presume que toda persona eS capaz, salvo cuando ella declare otra cosa. 4REQUISITOS CONSENTIMIENTO 42. Concepto Perfeccionandose con la entrega, la prenda, como todo acto 0 negocio juridico, exige que se exprese la voluntad libremente, sin vicio que lo afecte. Si llegare a emitirse el consentimiento por error, fuerza o dolo, de acuerdo con los principios y nociones generales, el contrato queda viciado de nulidad. El consentimiento, obviamente, debe ser expresado por el constituyente, que la més de las veces es el mismo deudor de la obligaci6n principal, pero en otras no, por ejemplo, un tercero que hace ese servicio al deudor, como acepta el articulo 2413. Es oportuno advertir: si el vicio se produce en el contrato de prenda, es éste el negocio afectado de nulidad, y no el que brota de la obligacién principal, que no puede ser tachado de invalido. Por el contrario, si el acto constitutivo de la obligacién principal es nulo, por vicio, la prenda se extingue por seguir la suerte de la obligacién principal. Esta regla sobre nulidades no ser aplicable cuando la garantia mobiliaria sea un contrato principal, caso en el cual la ineficacia de la obligacién garantizada carece de incidencia sobre la garantia. OBJETO 43. Concepto Es la cosa que se empefia. En principio, se pueden dar en prenda todas las cosas muebles, corporales e incorporales. Y el articulo 6 de la Ley 1676 de 2013 precisa los bienes que pueden servir de garantias mobiliarias de obligaciones presentes y futuras, que se relacionan al estudiarse el contrato de garantia. Los créditos nominativos se pueden dar en prenda, como dice el articulo 2414, entregando el titulo. Esta norma disponja que el acreedor notificara al deudor del crédito, consignado en el titulo, prohibiéndole que lo pagare en otras manos. Lo que significaba que la prenda de un crédito requeria, para que se perfeccionara, de la entrega del titulo del deudor del crédito, para la telacién con éste y terceros. Sin embargo, el articulo 24 de la Ley 1676 cambi6 esta regla, pues ahora la garantfa mobiliaria tendré efectos entre las partes a partir del acuerdo de constitucién de la garantia o cesién. Empero, el deudor podr4 pagar indistintamente a cualquiera de ellos, salvo que haya sido notificado.CONTRATO DE PRENDA No se debe confundir la prenda de un crédito con la cesién de un crédito. En esta tiltima, si bien requiere de la certeza del titulo cuando consta de un documento 0 de la elaboracién de uno por parte del cedente al cesionario, éste adquiere | derecho sobre el crédito; mientras que con la prenda, el acreedor es un mero tenedor del crédito, con los atributos de persecucién y preferencia, Propios del derecho real que nace con ella. Cuando se da en prenda un crédito, el acreedor prendario no se convierte en titular del dominio del crédito sino en una especie de representante del verdadero dueiio, que lo es el del crédito mismo. Por consiguiente, puede intentar el acteedor prendario las acciones de cobro de la acreencia, de modo que si se entiende la prestacién por el deudor, la prenda ha de recaer, por automética conversi6n, sobre la suma de dinero correspondiente, con las aplicaciones antedichas sobre esta modalidad de prenda. Es procedente la prenda en dinero, siempre que se determine y entregue la Suma que sirve de garantia. La que sf no es viable, por ser contraria a su naturaleza, es la prenda sobre sumas indeterminadas, puesto que no se puede entregar valor sin fijacién de suma alguna, a no ser que se constituya sobre dinero que se encuentra en una arca 0 cajilla, bajo el entendido que Ja prenda recae en todo el componente dinerario del arca 0 cajilla. Tampoco es dable la prenda como garantia de un préstamo en dinero o de similar origen, porque resultarfa inocua en cuanto a que el objeto de uno y otra recayera sobre dinero. Sin embargo, Alvaro Pérez Vives, en su obra Garantias Reales, pégina 252, descarta la prenda sobre sumas de dinero. Esta es su opinién sobre el particular: “Deducimos nuestra tesis de las siguientes consideraciones: si bien el articulo 2409 habla indiscriminadamente de cosas muebles que se dan para seguridad de un crédito, de donde desprenden aquellos expositores la idea de que el dinero como cosa comerciable y susceptible de entrega que es, puede darse en prenda, el articulo 2422, en cambio, limita ostensiblemente las cosas a que se refirié el Precepto citado en primer lugar, al decir: ‘E] acreedor prendario tendré derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en publica subasta, para que con el producido se pague; 0 que, a falta de postura admisible, sea apreciada por Peritos y se le adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulacién alguna en contrario...’, y agrega: ‘Tampoco podré estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiarse por otros medios que los aqu{ sefialados’ . “El derecho del acreedor es tinica y exclusivamente de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en piblica subasta, 0, si no hay postura admisible, 6REQUISITOS: que se le adjudique previo avaltio; no puede disponer de ella 0 apropidrsela por otros medios; queda, por lo tanto, de hecho descartada la prenda de dinero, puesto que la venta en publica subasta es inconcebible tratandose de una suma de dinero, como imposible seria su adjudicacién, previo avaliio, en caso de que hubiere postura admisible en la subasta. “La prenda de una suma de dinero darfa, lisa y llanamente, al acreedor el derecho de apropiarsela o de embargarla y pedir su adjudicacién en pago de la deuda, Nada de lo cual es compatible con el procedimiento sefialado en el articulo 2422. Mas atin: los autores consideran que el acreedor se harfa propietario, por el hecho de la entrega, de la suma dada en garantfa. “Lo que ocurre es que la entrega de una suma de dinero en garantfa de una obligacién, no es una prenda. Puede ser arras 0 simplemente una cauci6n, segtin el caso. A esta tiltima circunstancia de acceso el articulo 65 que habla en forma general de la caucién de la cual pone como ejemplos la prenda, la fianza y la hipoteca. En efecto, dice: ‘Caucién significa generalmente cualquier obligacién que se contrae para la seguridad de otra obligacién propia o ajena. Son especies de caucién la fianza, la hipoteca y la prenda’. “Cuando se dé una caucién en dinero, nada obsta que el contrato diga que en caso de incumplimiento tendré derecho el acreedor a apropiarse de la suma entregada para pagarse con ella de la obligaci6n principal, o que en tal evento no estar obligado a devolverla, etc. Habria aqui que analizar las modalidades del pacto, para saber si se estd en presencia de uno de arras, de una clausula penal garantizada con la caucién de una suma de dinero, de una indemnizaci6n a precio alzado garantizada en igual forma, de una obligacién en dinero para cuyo pago se hace un depésito en numerario, etc. Y si en el contrato nada se dice sobre el futuro de la suma dada en garantia, en caso de incumplimiento del deudor, se supone que el derecho del acreedor es de embargar dicha suma y solicitar del juez su adjudicacién en pago de la deuda, conforme al procedimiento del juicio ejecutivo. “Lo dicho explica por qué se llama a la entrega en garantfa de una suma de dinero ‘prenda irregular’, ‘dep6sito irregular’, ‘fianza’, etc.”. Si las razones expuestas por Pérez Vives muestran, en verdad, un grado de coherencia, también son susceptibles de rebatirse si se participa de la nocién misma de la prenda en cuanto se puede constituir sobre cualquier cosa mueble. El dinero participa, sin lugar a dudas, de esa calidad. Y el hecho de que sirva de garantia, ésta no desaparece sobre la suma de dinero, que la tendrd el acreedor 27CONTRATO DE PRENDA prendario, pero sin facultad de apropiacién 0 de disposicién distinta ala que se haga judicialmente. Es lo mismo si el acreedor quirografario persigue suma de dinero del deudor y logra su embargo. Pues bien, dentro del proceso ejecutivo se procederé de conformidad con la naturaleza de los bienes, que puede concluir con la orden de entrega del dinero hasta concurrencia del valor adeudado y liquidado. Con la Ley 1676, se supera la discusién, pues el articulo 6 numeral 3 permite que sobre dinero depositado se pueda constituir garantia mobiliaria; empero excluye el depésito de dinero en garantia, cuando el depositario es el acreedor, 44. Prenda de cosa ajena Es valida la prenda de cosa ajena. El deudor puede entregar la cosa sin ser duefio; el acreedor, por tanto, asume la obligacién de guarda, conservacién y TestituciGn, sin que esa situacién altere estos deberes. Como es natural se dejana salvo los derechos del duefio. Ademés, el acreedor no podré prescribir mientras tenga la calidad de acreedor prendario y se ampare, en su relaci6n de hecho con Ja cosa, en la prenda, por cuanto es reputado como simple tenedor, a menos que ‘intervierta’ el titulo por el de poseedor y se pueda establecer inequivocamente esta circunstancia para los efectos de la usucapién. El articulo 2415 es el precepto que, en particular, le da entidad a esta figura: “Si la prenda no pertenece al que la constituye sino a un tercero que no ha consentido en el empeiio, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su duefio; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza 0 pérdida, en cuyo caso se aplicaré a la prenda lo prevenido en el articulo 2208”, 0 sea, frente a esto tiltimo, se hace responsable el acreedor de los perjuicios que sigan al duefio. Como los derechos del duefio de la cosa entregada en prenda quedan por fuera de la relaci6n entre el constituyente y el acreedor, y aquél puede obtener la Testitucién mediante la accién teivindicatoria, y el acreedor puede exigir: a. Que se le dé otra prenda de valor igual o mayor; b. Que se le entregue otra caucién competente, y _¢. En defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacién Principal, aunque haya plazo pendiente para el pago, como reza en el artfculo 2416. Estas posibilidades, de sustitucién de las seguridades, las reserva la ley en favor del acreedor, 28REQUISITOS| 45. Prenda de cosa embargada Previene el articulo 1521 del Cédigo Civil que hay objeto ilfcito y por tanto vicia de nulidad absoluta, la enajenacién de cosas embargadas. Pues bien, si se armoniza esta prohibicién con el principio de enajenacién, que emana de la prenda, se tiene que concluir que la prenda de cosa embargada, si no es autorizada por el juez o consentida por el acreedor, tiene objeto ilicito y por eso es nula absolutamente. 46. Especialidad de la prenda Esto concierne con la determinacién de la cosa empefiada y las obligaciones que se garantizan. En cuanto a la determinacién de la cosa entregada en prenda no hay duda en considerar que es indispensable. Sin embargo, traténdose de una garantia mobiliaria sobre cosas futuras, bastard que el bien sea determinable, en aplicaci6n de la Ley 1676. El acreedor recibe, en materia civil, 1a prenda, caso en el cual el contrato es de aquellos llamados reales. La garantfa mobiliaria, como ya se indicé, es solemne, por cuanto se perfecciona por documento privado entre el acreedor prendario y el garante; sin embargo, para efectos de su oponibilidad frente a terceros, se impone que haya entrega de la cosa 0 inscripcién del contrato en el registro especialmente disefiado para estos fines. No sucede lo mismo con la determinacién de las obligaciones, porque se discute si ello es necesario. Vamos a observar con la hipoteca la controversia sobre este mismo aspecto. Sin embargo, se piensa que en la prenda hay argumentos mAs claros para concluir que pueda darse la cldusula de garantfa general. Lo frecuente es que se constituya la prenda para garantizar el pago de un préstamo de consumo 0 el saldo del precio de una compraventa. Pero cabe la pregunta: Se puede garantizar una obligacién que no se ha determinado? En verdad hay que distinguir: la indeterminacién, como circunstancia incierta de la obligacin, no es posible. No se podré dar en prenda una cosa para garantizar una obligacién que no se conoce o sabe, por ejemplo, cualquier préstamo que el acreedor le haga el deudor; pero sf es dable, cuando se da para garantizar un préstamo de un mill6n de pesos, mAs otras obligaciones que el deudor contraiga con el acreedor, a manera de cldusula de garantfa general. 29CONTRATO DE PRENDA ror Jausulado en este sentido, y lo que no est4 La ley civil no Bronte eesieriblica y las buenas costumbres, puede Sa aa canta Con la entrada en vigencia de la Ley 1676 se formar i jor discusi ta permite que el contrato de garantia superé Dery da jaridica ma sin preclsat las obligaciones aa como sucede con la garantia sobre obligaciones futuras 0 sin sbligecién garantizada, caso este Ultimo en el que la peas se ba todas las obligaciones que adquiera el garante a favor del acreedor en ¢] tiempo de vigencia del contrato. EFECTOS DE LA PRENDA 47. Concepto Los efectos guardan relacién con Ja cosa empefiada, su naturaleza, clases, etc., y con los derechos y deberes que surgen del contrato. 48. Derechos del acreedor prendario La prenda confiere al acreedor una serie de derechos que hacen relevante la garantia, como son, en sintesis, las de retencidn, de persecucién, de venta o de apropiaci6n y de preferencia. 49. Derecho de retencién El derecho de retencién comienza desde el momento en que recibe la cosa el acreedor y se mantiene hasta cuando se satisface el pago total del crédito. Por eso, como ya qued6 visto, el articulo 2421 consagra este efecto, que no se contrae s6lo al pago del capital ¢ intereses sino, ademés, a los gastos de conservaci6n, y a los perjuicios que le cause al acreedor la tenencia. También podré extenderse, de acuerdo con la Ley 1676, a las comisiones que deban Pagarse al acreedor, los gastos de ejecucién de la garantia, los dafios 0 perjuicios por el incumplimiento de la obligacién garantizada definidos jurisdiccional 0 convencionalmente, y las diferencias de tasas pactadas, cuando la garantfa incluya estos aspectos. Laretencién va més alld de la relacién entre el crédito y lacosa, por cuanto el iculo 2426, que organiza la regla general de restitucién cuando el acreedor satisface el crédito en todas sus partes, hace extensivo, a manera de una prenda tacita, aquel derecho del acreedor que tuviere contra el mismo deudor otros créditos, siempre que retinan estos requisitos: 30EFECTOS DE LA PRENDA a. Que sean ciertos y liquidos; b. Que se hayan contrafdo después que la obligacién para la cual se ha constituido la prenda; c. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligaci6n anterior. Esta ampliacién técita de la prenda encuentra su justificaci6n en la clase de créditos -ciertos y liquidos y no condicionados- que se contraigan después de constituida la prenda pero exigible antes del pago, porque se piensa que la relacién crediticia inicial, por voluntad de las mismas partes, se proyecta hacia el futuro, siempre y cuando el deudor no haya cancelado toda Ia obligacién principal e inicial; porque de ocurrir esto tiltimo no esté legitimado el acreedor para retener la cosa, sino por el contrario, est4 obligado a su restitucién. La extensién del derecho de retenci6n se cierra si el acreedor pierde, como previene el articulo 2418, la tenencia de la prenda y llega la cosa a poder del deudor, por cuanto éste puede pagar la obligaci6n principal inicial, sin que pueda reclamarla, aunque se retinan los requisitos indicados en el artfculo 2426. Tampoco tiene lugar la prenda tAcita cuando el deudor, en virtud del derecho de dominio sobre la cosa empefiada que conserva, la vendiere, porque el comprador, como dispone el articulo 2429, tiene derecho a pedir al acreedor su entrega, pagando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente la prenda; lo mismo se concede a la persona a quien el deudor hubiere conferido un titulo oneroso para el goce o tenencia de la prenda. La prenda técita resulta vulnerable, si hay que atenerse a las dos excepciones comentadas precedentemente. Adicionalmente, en aplicacién de la Ley 1676, la prenda tacita no podré tener efectos cuando sobre el mismo bien se otorguen garantfas mobiliarias adicionales, pues, en virtud del régimen de prelacién, deberd darse prevalencia al registro o a la entrega. Asf lo dispone el articulo 48: “Una garantfa mobiliaria que sea oponible mediante su inscripcién en el registro, tendrd prelacién sobre aquella garantfa que no hubiere sido inscrita. Respecto de garantias cuya oponibilidad frente a terceros de conformidad con lo previsto en esta ley, ocurre por la tenencia del bien o por el control sobre la cuenta de depésito bancario, la prelacién se determinaré por el orden temporal de su oponibilidad a terceros”. Por tiltimo, la prenda, que sirve para ejercer el derecho de retencién, es, como dice el articulo 2417, la que se constituye por voluntad del deudor o por ministerio 31CONTRATO DE PRENDA de la justicia. Pero, es més: no se podrd tener una cosa del deudor en Seguri de la deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan. 50. Derecho de persecucién Se materializa este derecho cuando el acreedor puede reivindicarlo, Por de un derecho real, segtin las voces del articulo 948 del Cédigo Civil. De ahi, el articulo 2418, primer inciso, establezca que “Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendré accién para recobrarla contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”, salvo, pertinente es recordar, la excepcién por pago de la totalidad de la obligacién, porque al extinguirse ésta se extingue la prenda, consecuencialmente. 51. Derecho de venta y de preferencia Dispone el articulo 2422 que el acreedor prendario, sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligaci6n principal por otros medios, tiene “derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en publica subasta, para que con el producido se le pague”. El Cédigo de Procedimiento Civil, en los articulos 554 y siguientes, reglamentaba el proceso de ejecucién con titulo hipotecario o prendario, para hacer, instrumentalmente, viable el pago del crédito garantizado con hipoteca. Ahora, el Cédigo General del Proceso establece, en los articulos 467 y 468, el tramite respectivo. Como se anoté, el inciso 2 del articulo 2422 disponia que en ningtin caso el derecho a la venta legitimaba al acteedor para disponer de la prenda o apropiérsela (pacto comisorio). Este inciso fue derogado expresamente por la Ley 1676, para convenir en determinadas circunstancias en la modalidad de pago directo de las garantias mobiliarias. Adicional a la facultad de apropiacién, la cual debe ser pactada en el respectivo contrato, la prenda permite al acreedor, en todos los casos, lograr el pago preferente con el producto de la venta judicial; goza, entonces, de un privilegio de segunda Clase (articulo 2497-3), que rompe en cierta forma la igualdad entre los acreedores. El acreedor prendario, cuando el proceso verse sobre la efectividad de la prenda, podra pedir, dentro de los cinco dfas siguientes en que quede firme el avalio, que se le adjudique el bien para el pago del crédito y las costas, por el Precio que sirvié de base. Si el precio del bien fuere inferior al valor del crédito y las costas, se adjudicaré el bien por dicha suma; si fuere superior, el juez 2EFECTOS DE LA PRENDA dispondré que el acreedor consigne, a orden del juzgado, la diferencia en el término de tres dias, caso en el cual hard la adjudicacién, salvo que las partes prorroguen este término hasta por seis meses. De esa manera se armonizaba el articulo 2425 del Cédigo Civil con el 557 del Cédigo de Procedimiento Civil, y ahora con el articulo 468 del Cédigo General del Proceso. Si vendida 0 adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la totalidad de la deuda, se imputard primero a los intereses y costos; y si se hubiere constituido para seguridad de dos o ms obligaciones o para garantizar una sola, pero luego se hace extensiva a otras, la imputacién se hard conforme a las reglas generales de los modos de extinguirse las obligaciones. De acuerdo con el Cédigo General del Proceso, siguiendo lo prescrito en la Ley 1395 de 2010, el acreedor prendario también podré solicitarle al juez, sin agotar el procedimiento de remate, que el bien le sea adjudicado en raz6n de la satisfaccién del crédito garantizado, siguiendo las reglas antes enunciadas. Con todo, el deudor puede evitar la venta y adjudicacién de la cosa dada en prenda, como lo ordena el articulo 2424, mientras no se hayan consumado una y otra, si paga totalmente el crédito y se incluyen los gastos que la venta y la adjudicacién hubieren causado, asi como los dems valores garantizados. Como es obvio, la intervencién del deudor tiene que ser dentro del proceso respectivo. Ademis de los derechos comentados precedentemente, puede originarse el dela indemnizacién por los gastos realizados por el acreedor, como consecuencia de la tenencia de la cosa, propios de la conservacién, que se concreta a las expensas necesarias hechas sobre la cosa, y a los perjuicios —dafio emergente y lucro cesante— también ocasionados al acreedor por la tenencia (artfculo 2421), Andtese, el articulo 61 de la Ley 1676 indica, igualmente, las reglas de ejecucién judicial a aplicarse. 52. Derechos del deudor El deudor tiene derecho a que se le restituya la cosa, una vez pagada la totalidad dela obligacién. Puede, en el evento de que el acreedor no restituya voluntariamente, acudir a las reglas de procedimiento para lograrlo por la via judicial. También conserva, como duefio, la accién reivindicatoria frente a terceros que le disputen su derecho y tengan la posesién de la cosa. Si el acreedor abusa de la cosa, puede el deudor reclamar su restitucién, inmediatamente, antes del pago; el mismo derecho puede ejercer si pide que se 33CONTRATO DE PRENDA le permita reemplazar la prenda por otra, siempre que no perjudique al acteedoy (articulo 2421). Tiene derecho a que le indemnicen los perjuicios por los deteriorog de la cosa imputables a culpa del acreedor (artfculo 2419). El deudor puede vender la cosa empefiada. La prenda no le limita ese derecho, Algo més, puede constituir a favor de terceros derechos al goce o tenencia del bien empefiado (articulo 2429). Cuenta el deudor con la prerrogativa, como se dijo atrds, de pagar antes de consumarse la venta y adjudicacién de la cosa empefiada y de ese modo evitar su remate judicial. La Ley 1676, del mismo modo, concede derechos y obligaciones al deudor garante (articulo18), que se sefialardn posteriormente en el capitulo del contrato de garantfa mobiliaria. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR 53. De conservacién ‘Se advirtié que el contrato de prenda genera la obligacién del acreedor de conservar la cosa hasta su restitucién. El articulo 2419 reitera la regla general de conducta prevista en el articulo 1606 de Cédigo Civil, en cuanto sefiala que en la guarda y conservaci6n de la prenda debe proceder como un buen padre de familia. Y sila cosa se deteriora, por un hecho o culpa suya, est4 obligado a responder de su disminucién. El acreedor s6lo puede servirse de la cosa con el consentimiento del deudor 0 cuando se presuma la autorizacién de éste, por ejemplo, para evitar que por la falta de uso se deteriore la cosa. 54, De restitucién El acreedor debe restituir la cosa empefiada, una vez que el deudor pague la obligacién o tenga ocurrencia alguna de las excepciones comentadas. Como el deudor mantiene el derecho de dominio sobre la cosa, apenas s¢ despoja de la tenencia, el articulo 2428 dispone que el acreedor se obliga a la restitucién con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Pero puede el acreedor aprovecharse de los frutos para imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. Se considera que los frutos, a que se refiere el articulo 2428, son los civiles, como los intereses. 34EFECTOS DE LA PRENDA OBLIGACIONES DEL DEUDOR 55. Pago de expensas y perjuicios En principio, no contrae obligacién el deudor. Mas puede acontecer que el acreedor haga expensas necesarias durante la tenencia de la cosa o sobrevengan perjuicios por esa tenencia; si asf ocurriere, el deudor estaré obligado a pagar las indemnizaciones correspondientes. La Ley 1676 amplfa el elenco de obligaciones enel articulo 18. 56. Riesgos de la cosa empefiada Se sigue el principio general: la cosa perece para el duefio, esto es, para el constituyente. Pero si la pérdida es por un hecho imputable al acreedor, respondera de su destruccién, asf como lo hace por el deterioro. 57. Extincién de la prenda La prenda se puede extinguir por la via directa o principal o por la indirecta 0 consecuencial. Cuando se extingue la obligacién principal, podria extinguirse la prenda, en cuanto no sea un contrato principal de garantia mobiliaria; ésta sigue la suerte de aquélla, y la obligacién principal puede extinguirse por cualesquiera medios sefialados en el articulo 1625 del Cédigo Civil. Esta es la via indirecta 0 consecuencial. El articulo 2431 prevé varias formas de extincién directa de la prenda, no como resultado del pago total de la obligacién, sino por fenémenos relacionados con la cosa o con el contrato mismo: su destruccién completa, o porque pase la cosa al acreedor por cualquier t/tulo, o sea, por confusién, o por la resolucién del derecho del constituyente que pierde, por tanto, el dominio sobre la cosa cualquiera que sea su conducta, de buena fe o de mala fe; pero el acreedor de buena fe tendrd contra el deudor, que no le hizo saber la condicién, derecho a que le entregue otra prenda de igual o mayor valor o le entregue otra caucién competente y, en defecto de una y otra, a que se le cumpla inmediatamente la obligacién, incluso antes del vencimiento del plazo. Es decir, la parte final del articulo 2431 se aparta de la regla comiin prevista en el articulo 1547, porque la Proteccién, que este precepto le brinda al tercero poseedor de buena fe, no encaja frente al acreedor, que tiene una especial forma de hacer valer sus derechos en los términos atras anotados. 3CONTRATO DE PRENDA LA PRENDA MERCANTIL 58. Generalidades El Cédigo de Comercio regula, ampliamente, la prenda en los articulos 1209 a 1220, e introduce, una novedad frente a la normativa civil, en cuanto permite que se dé en empefio una cosa mueble sin tenencia del acreedor, Hamada j venal o sin desapoderamiento (articulo 1200). Con la Ley 1 676 se unifica e] régimen al permitir que las garantfas mobiliarias se constituyan con o sin desapoderamiento, en tanto el contrato se torna solemne y la entrega en un medio para lograr la oponibilidad. 59. Bienes en prenda Toda clase de bienes muebles se pueden gravar con prenda para responder del pago de un crédito comercial asistido del derecho de venderlos en publica subasta. El articulo 6 de la Ley 1676 establece un amplio catdlogo de bienes que pueden gravarse, incluyendo bienes presentes y futuros, derechos patrimoniales de propiedad intelectual, depésitos dinerarios, titulos representativos de aportes, entre otros. El comprador de una cosa mueble, singularizable e identificable, y no fungible, como dispone el artfculo 951 del Cédigo de Comercio, puede garantizar el pago del precio a plazo con la cosa vendida pero conservando la tenencia de ella, o sea, es una modalidad particular de la prenda venal. Unestablecimiento de comercio, articulo 532 del Cédigo de Comercio, podré darse en prenda sin desapoderamiento del deudor, es decir, entregarse sin tenencia, para lo cual se entienden incorporados en la garantia todos los elementos determinados en el articulo 516 de la misma obra, con excepcidn de los activos circulantes, salvo pacto expreso, porque cuando asi ocurre por su propia naturaleza, se entienden subrogados por los que se vayan produciendo 0 adquiriendo en el curso de las actividades del establecimiento. Conviene recoger el concepto de la Comisién del Cédigo de Comercio de 1958, sobre el particular. “Dentro de la orientacién general de las legislaciones, especialmente en la francesa —que es la primera y la mejor, ha reglamentado la prenda de establecimientos de comercio— cuando se da en prenda un establecimiento destinado al expendio de mercaderfas, como un almacén, no se incluyen en la prenda las mercancias destinadas a la venta, pues el deudor, aunque conserva la tenencia de la cosa gravada, no puede disponer de ella. Por eso ha podido decirse con Escarra, laprenda de esta clase de establecimiento es una garantfa mediocre, de muy poca importancia en la vida comercial. Pero no es ilégico considerar el 36 |LA PRENDA MERCANTIL establecimiento en funcién de la empresa, que supone, a su vez, una actividad continuada, en la que el movimiento de los activos circulantes registra entradas ysalidas que representan en cada momento un volumen de existencias adecuado al giro ordinario de los negocios. Ese dinamismo ininterrumpido de la empresa supone una existencia siempre actual del establecimiento, con sus distintos elementos constitutivos, en que los activos que van entrando van sustituyendo en sus funciones econémicas a los que van saliendo, de suerte que no es ayenturado hablar de una subrogacién real, para facilitar una sustitucién de la garantia que representan tales activos y consagrar el principio de que asi como se sustituyen en su funcién econémica, se sustituyen en su funci6n de seguridad”. Todo lo anterior significa que los activos circulantes integran el establecimiento de comercio, y cuando la prenda se hace extensiva a ellos, por estipularlo expresamente las partes, se concretarén cuando el acreedor pretenda hacer producir efectos a la garantia prendaria. La prenda del establecimiento de comercio deberd constar en escritura publica 0 en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente. Las naves que no pueden hipotecarse, como lo dice el articulo 1570 del Cédigo de Comercio, pueden gravarse con prenda. Los titulos valores pueden, asf mismo, darse en prenda, por constituir bienes mercantiles. Dice el articulo 659 del Cédigo de Comercio: “El endoso en garantia se otorgard con las cléusulas ‘en garantfa’, ‘en prenda’ u otra equivalente. Constituird un derecho prendario sobre el titulo y conferiré al endosatario, ademas de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuracién”. El accionista de una sociedad anénima y el socio de una sociedad de tesponsabilidad limitada pueden dar en prenda sus derechos, y por pacto expreso pueden conferirle al acreedor ademés los inherentes a la calidad de accionista 0 Socio como lo dispone el artfculo 411 del Cédigo de Comercio. También se pueden gravar en prenda toda clase de muebles necesarios para una explotacién econdmica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotacién (articulo 1207) y, como se precisar4 posteriormente, se pueden Constituir sin la tenencia del acreedor, es decir, conservando el deudor las cosas. En todo caso, de acuerdo con el articulo 8 de la Ley 1676, la garantfa sobre inventarios no comprende los bienes muebles en posesién del garante que requiera Para su uso o consumo ordinario. 7CONTRATO DE PRENDA 60. Prenda de cosa ajena Dice el artfculo 1201 que “no podré empefiarse cosa ajena sin autorizacién, del duefio”, para anotar, a renglén seguido, que si se legare a constituir prenda sobre ‘cosa que no pertenece al constituyente, ni el duefio ‘constente en ella, el acteedor tiene derecho, al conocer de esa situacién, de exigir del deudor otra garantia suficiente o el inmediato pago de la deuda. Entonces, no es que la Prenda de cosa ajena sea nula. Puede ser valida, pero, por no cumplir con el cometido de garantg que la ley mercantil pretende, le confiere al acreedor el derecho a exigir, ante Ig comprobable circunstancia de ser bien ajeno, otra caucién o el inmediato pago de la deuda, aunque el plazo no esté vencido. Aun cuando el articulo 1201 no hace énfasis en este tiltimo aspecto, se piensa que si se armoniza esta norma con el Cédigo Civil (articulo 2416) y con su propio espiritu, no puede dejar duda de esta interpretacién. 61. Venta en martillo, bolsa de valores o semejantes El derecho de preferencia, que la prenda concede, hace que el acreedor judicialmente pretenda su venta para pagarse, en orden privilegiado. Lo normal es que se haga en piiblica subasta por remate judicial. Empero, el articulo 1202 dice que “El juez a peticién de cualquiera de las partes”, o sea, no necesariamente del acreedor sino también del deudor, podr ordenar que la subasta se haga por fuera del despacho y para ello destaca en martillo, bolsa de valores u otro establecimiento semejante que legalmente funcione en el lugar, pensando que Por intermedio de estas entidades especializadas se pueden obtener mejores resultados en la realizaci6n de los bienes; por eso deja a la discrecionalidad del juez, al decir “podré”, la decisién pertinente. Asi mismo el juez puede disponer, si las circunstancias son favorables, que los bienes gravados se subasten por unidades 0 por lotes separados. El articulo 124 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto orgdnico del sistema financiero) faculta a todo establecimiento bancario para hacer rematar la prenda en un martillo, si transcurridos 20 dfas después de vencido el plazo de una obligacién garantizada con prenda, el deudor no lo hubiera cancelado. El banco deberd, previo aviso al deudor, con el producto del remate pagar el capital, intereses y gastos, debiendo entregar el banco al deudor lo que sobre. Adicionalmente, la Ley 1676 permite que el acreedor pueda acudir a mecanismos especiales de ejecucién para lograr el pago de la obligacién: insoluta, caso en el cual se acudir4 a cémaras de comercio 0 notarfas, que podrén realizar el proceso de enajenacién, sin necesidad de acudir a autoridad judicial alguna. A 38PRENDA CON TENENCIA DEL ACREEDOR este proceso deberdin convocarse los demas acreedores registrados y alli se tramitardn las oposiciones que sean planteadas, las cuales, en todo caso, deberan ser resueltas por el juez competente. 62. Del pacto comisorio El acreedor tiene sobre la cosa, como en materia civil, el derecho de preferencia, de venta y de reivindicacién, pero no el derecho de disponer libremente de ella ni de apropiarse por medios distintos a los previstos en la ley (pacto comisorio). El articulo 1203, como lo hacfa el 2422 del Cédigo Civil, expresamente condenaba a su ineficacia toda estipulacién que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tendiera a permitir esas situaciones. Y como tantas veces se ha comentado, esta tipologia de pacto comisorio desaparecié del engranaje de las garantias, al permitirla Ley 1676 la posibilidad de que los bienes garantizados puedan ser adquiridos por pago directo, en determinadas circunstancias, por el acreedor garantizado. PRENDA CON TENENCIA DEL ACREEDOR 63. Generalidades Los articulos 1204 a 1206, se encargan de disciplinar la prenda con tenencia, que es la que el Cédigo Civil, como se vio, regula. Entonces, los principios que informan la prenda civil son aplicables a la comercial con tenencia, en cuanto el Cédigo de Comercio no disponga otra cosa (articulo 822). Laprenda con tenencia comercial es consensual; se perfecciona, dice el articulo 1204, “por el acuerdo de las partes”. En este punto, se separa de la prenda civil que es real, puesto que se entiende celebrado el contrato con la entrega de la Cosa. Para ambos casos deber4 considerarse el cardcter solemne que establece la Ley 1676 para la prenda mobiliaria. El cardcter consensual, como efecto destacable, le concedia al acreedor el derecho a exigir su entrega, como obligacién. Empero, la prenda, para que genere los privilegios propios de este contrato, requiere que se entregue la Cosa al acreedor o a un tercero designado por las partes, y a partir de ese Momento nacen los derechos de persecuci6n, venta y preferencia, en tanto se logra la oponibilidad exigida por la Ley de Garantias Mobiliarias. Ademés, si $¢ trata de titulos valores debe otorgarse con la incorporacién de la cléusula n garantfa o en prenda”, como consagra el citado articulo 659 del Cédigo de Comercio, 9CONTRATO DE PRENDA 64. Grados de prenda Gravada una cosa con prenda no podré pignorarse nuevamente mientras subsista el primer gravamen. No hay, pues, sino un solo grado de prenda, Ry articulo 1204-3 asf lo establece. Sin embargo, los articulos 21 y 48 de la 1676 consagran un régimen de oponibilidad basado en el. Tegistro o entrega de Ia cosa. En el primer caso no existe limite al ntimero de posibles gravémenes y, por el contrario, se reconoce la posibilidad de su pluralidad. En el segundo la prelacién “se determinard por el orden temporal de su oponibilidad a terceros”. En todo caso “Si la garantfa mobiliaria no se inscribié en el registro, su prelacién contra otros acreedores garantizados con garantfas mobiliarias no registradas ser4 determinada por la fecha de celebracién del contrato de garantfa”. 65. Prenda abierta o global Puede hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes. Es decir, se puede dar la llamada garantfa general de prenda que en el Cédigo de Comercio encuentra su explicita consagraci6n en la parte final del articulo 1204, a manera abierta entre las mismas partes, pero hasta cierta cuantia, se afiade, para armonizar este texto con el articulo 1219. Empero, dada la aplicacién dela Ley 1676, la garantfa mobiliaria se puede extender a obligaciones futuras sin cuantfa alguna, amén del cardcter principal del contrato. 66. Derechos del acreedor con tenencia o del tercero tenedor Ademis de los derechos en favor del acreedor que recibe la cosa, varias veces citados, comunes a la prenda civil, de retencién, de persecucién, venta y preferencia, el articulo 1205, a manera de obli igacion del deudor, le confiere, lo mismo que al tercero a quien las partes le hayan entregado la cosa empefiada, el derecho a que le paguen tanto los gastos necesarios hechos en la conservacién de la prenda, como los perjuicios que les hubiere ocasionado su tenencia, imputables a culpa del deudor. 67. Derecho de retencidn del acreedor y del tercero Dice el inciso final del artfculo 1205 que el acreedor tendré derecho de retener la cosa dada en prenda en garantfa del cumplimiento de la obligacién para el Pago de las expensas y Perjuicios causados en la tenencia. Pero, a este articulo, se le deben hacer algunos reparos porque, en verdad, es incompleto en el tratamiento del derecho de retencién. En primer lugar, habla sélo del acreedor, cuando este derecho también lo tiene el tercero que recibe de las partes la cosa 40