K Ziene 3 Ricardo Haro MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Colaboradores: Maria José Cantaberta Carlos Judrez Centeno Hugo Zanatta Cordoba 2011La reproduccién de este libro, ya sea total 0 parcial, en forma idéntica 0 con modificaciones, escrita a maquina por el sistema Multigraph, mimedgrafo, impreso, etc, queno fueraautorizada poresta Editorial, esviolatoria dederechos reservados, Toda utilizacién debe ser solicitada con antetioridad. Haro, Ricardo Manual de derecho constitucional. - 1a ed. - Cérdoba : Advocatus, 2011. 617 p. ; 28x16 om. ISBN 978-987-551-193-4 1. Derecho Constitucional. |. Titulo. cpp 342 Fecha de catalogacidn: 29/07/2011 Obispo Trejo 181 - Cordoba editorial@eadvocatus.com.ar Queda hecho el depésito que previene la ley 11.723 Impreso en ArgentinaA QUIEN VA DIRIGIDO ESTA MANUAL En el afio 2003 publicamos el Curso de Derecho Constitucional Argentino en dos tomos, en el que se realizé un estudio to suficientemente amplio y pormenorizado de la asignatura, tanto desde la normativa consti- tucional como legal, jurisprudencial y doctrinaria, Tuvo muy buen eco cn diversas universidades, habiendo logrado una auspiciosa recepcién de parte de estudiantes y profesores, porque a ambos les era muy util. Pero posteriormente, con motivo de la implementacién en numerosas universidades de nuevos planes de estudios para 1a Carrera de Abogacia, la asignatura de Derecho Constitucional ha sido colocada entre las de primer o segundo afio, cuando el estudiante recién est comenzando, ya sea a adquitir los primeros contenidos conceptuaies, como a manejar la comprensién y expresién del lenguaje propio de los estudios del mundo juridico que va descubriendo. A ello debemos agregar las inquietudes que nos hicieron Hegar distinguidos profesores y con quienes coincidimos plenamente, pues hemos advertido en la experiencia docente del dictado y evaluacién de la asignatura, la necesidad de mantener en este Manual el desarrollo adecuado de los contenidos sustancial y estrictamente constitucionales, evitando la exposicién de temas propios de las demas asignaturas especificas dei derecho infraconstitucional. Traténdose del estudio de la Ley Suprema del orden juridico, es nuestro deber dar una sélida formacién en el plano constitucional, que les permita a los estudiantes, posteriormente, un aprendizaje adecuadamente fundado de dichas asignaturas. Parafraseando a Pellegrino Rossi, recorde- mos que cada articulo de la Constitucion, es “téte de chapitre”, “cabeza de capitulo” de las demas ramas del derecho, las cuales se nutren de la savia del tronco comin que es la Constituci6n. En nuestra permanente inquietud docente, nos yolvimos a preguntar: ¢Qué debe aprender y qué debe saber el estudiante de nuestra8 Ricardo Haro asignatura? Haciéndonos cargo de estas circunstancias, resolvimos quitar de la edicién del Manual, contenidos y desarrollos que excedian y podian distraer esa sdlida formacién constitucional. Al abreviar y actualizar el Curso anterior en este Manual, no lo hemos hecho pensando en los apreciados y distinguidos profesores. Lo hemos realizado prioritariamente para los estudiantes, deseando viva- mente que les sirva como una herramienta util para aprender Derecho Constitucional Como deciamos antes, a la luz de estas consideraciones y privilegian- do un sentido profundamente diddctico y pedagdgico, hemos pretendido brindar al alumno, con ia mayor precision y claridad posibles, una vertebracién seria, fundada y actualizada de los temas constituciona- jes, evitando caer en un “enciclopedismo” apabullante, vano y estéril. De alli que las citas doctrinarias, la jurisprudencia y legislacién se han consignado sélo en la medida que sean indispensables para completar un acabado estudio del Derecho Constitucional. Agradecemos especialmente a los estimados profesores, los aboga- dos Carlos Juarez Centeno, Maria José Cantaberta y Hugo Zanatta por la excelente colaboracién prestada en sus respectivos capitulos. Hemos pretendido servir a los estudiantes. Dios quiera que lo hayamos logrado. Ricardo Haro Cérdoba, julio de 2011] :CAPITULO I EL CONSTITUCIONALISMO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL 1, El constitucionalismo clisico 1, Principios primigenios Desde la antigtiedad primé bésicamente una concepcién por la cual e/ Estado era considerado como un fin en si mismo, al servicio del cual deberia estar el Hombre, como mera forma instrumental. De alli que el poder del Estado debia ser absoluto, y el hombre estaba subordinado a él, enuna “cosificacién” porque pasaba a ser un “objeto”, no reconociéndosele sus derechos fundamentales, pues todo poder absoluto tiende a negar o a restringir gravemente los derechos de la persona. Esta concepcion absolutista del Estado y del poder (“ZL "Etat c’est moi”, “El Estado soy yo” en el decir de Luis XIV), llegé a manifestarse en su rigor inapelable en las monarquias absolutas de derecho divino, en Jas que el monarca se creia legitimado para ejercer un poder absoluto por haberle sido concedido por la voluntad de Dios y, por lo tanto, se sentia responsable ante El y ajeno totalmente a und relacién de respotisabilidad con el pueblo, a quien nada debia y de quien todo podia exigir. Posteriormente y culminando un fatigoso proceso de varios siglos en la antigua lucha entre el poder y la libertad, surge a partir del siglo XVII el constitucionalismo cldsico, como aquella doctrina filoséfica-politica que tutela la libertad, mediante la afirmacién de dos principios cardinales: Ja dignidad de la persona humana y \a limitacién del poder. Nutrido por esta concepcién humanista que reconoce.su fuente principal en el derecho natural, ya sea en su versién cristiana como en fa10 Ricarde Haro racionalista, surge el derecho constitucional que paralelamente, tratara de Juridizar tanto al poder como a las manifestaciones de la vida del hombre, de} siguiente modo: a) La dignidad de la persona humana, reconociendo y protegiendo los derechos y las garantias individuales; b) La limitacién del poder que evite sus abusos, estableciendo la division y el equilibrio de los poderes estatales. Estos derechos, garantias y limitaciones, basamento del constitucio- nalismo, debian instrumentarse para su plena vigencia en el texto de una Constitucién, como ley de garantias, fundamental, escrita, codificada y proclamada solemnemente, porque es preferible el “gobierno de la ley” al “gobierno de los hombres”. Sdlo asi, la Constitucion se manifiesta como la suprema garantia y “arca de la alianza”, que por su cumplimiento efectivo por la Sociedad y el Estado que la encarman, asegure la mayor vigencia posible de la dignidad de la persona humana y de un poder limitado y controlado. Por ser la Constitucién la custodia de una convivencia social juridica- mente organizada para la libertad y la justicia, el art. 16 de la “Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de la Revolucion Francesa de 1789, disponia: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de los poderes, carece de Constitucién”. 2. Antecedentes histéricos originarios Los origenes remotos del constitucionalismo, podemos ubicarlos en el siglo XIII, en la transicion de la Baja Edad Media al Renacimiento. Surge al calor del principio de la /ey como expresién de la voluntad general y reguladora de la vida social. Entre sus principales manifestaciones juridicas podemos sefialar: a. La Carta Magna de 1215 Impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones, espadas en mano, y confirmada luego por Enrique III, contiene diversos auspiciosos principios constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento frente al delManual de Derecho Constitucional W monarca y como organo del que emana /a ley; participacién del Parla- mento en la creacién de impuestos; la prohibicién de arrestar o poner en prisién a ningwin stbdito, sin el previo juicio de sus pares, etc. b. Los fueros espaholes Consistian en estatutos juridicos privilegiados que el rey o el sefior feudal otorgaban a sus subditos, especialmente en la Espafia medioeval. Se destacan, entre otros varios, los de Najera (976), Leon (1020) para algunos, superior a la Carta Magna, Barcelona, etc. Pero indudablemente que el mas importante, vino afios después y fue el Fuero de Aragon en 1293, pues establecta su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y funcionarios. Junto a esta primigenia supremacia constitucional, disponia la proteccién de los derechos indivi- duales, estableciendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey administraba justicia, controlando ei cumplimiento de los fueros y las violaciones a los derechos de los sibditos mediante el juicio de manifes- tacidn que, como antecedente del habeas corpus, imponia la obligacion de exhibir a las personas detenidas por parte de los funcionarios que se habian excedido. ce. Las leyes fundamentales Se Ilamaban Jeyes fundamentales las que regulaban la organizacién del Estado y los principios constitutivos del reino, razén por la cual eran inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales. Bodin las consideraba presupuestos de la soberania, ya que el rey no las podia anular sin anularse a si mismo. Dan origen a las leyes constitu- cionales que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIIL con marcado fundamento jusnaturalista racionalista en la idea del pacto social, y como expresién de /a lucha entre el rey y el Parlamento. 3. Manifestaciones histéricas en la modernidad Es evidente que existe una primera etapa del constitucionalismo en los siglos XVII, XVIH y XIX, al que se llama constitucionalismo cldsico, que comienza a concretar su institucionalizacion a través de documentos en que se12 Ricarda Haro plasman los principios e instituciones de las tres grandes revoluciones que por orden cronoldgico, fueron sus fuentes inmediatas, a saber: a) La Revolucién Inglesa; b) La Revolucion Norteamericana; y c) La Revoluci6n Francesa. a. La Revolucién Inglesa Destacamos dos documentos fundamentales 1, Agreement of the people (Acuerdo o pacto del pueblo) Declaracién elaborada en 1647, por el Consejo de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolucién puritana contra el rey Cartos I de Inglate- tra, Era un pacto fundamental que distinguia entre los principios funda- mentales (derechos inalienables de la Nacién por encima de las leyes del Parlamenio) y los no fundamentales. No obtuvo sancién, a pesar de que Jellinek sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de una constitucién escrita y ley suprema, por encima del Parlamento. 2. Instrument of Government (Instrumento de Gobierno) Este documento promulgado por Cromwell en 1653, se considera la Unica Constitucin escrita de Inglaterra y el prototipo de la Constitucién de EE.UU. Sampay dijo que era “wna Constitucidn a escala reducida”’, y Jellinek sefiala la paradoja de que “/a idea de una Constitucién escrita, ha nacido en el Estado que precisamente. hasta hoy, no ha tenido ninguna”. Establecia la funcion ejecutiva a cargo del Protector y Consejo de Estado, y la legislativa por el Parlamento de renovacién periddica. Posteriormente se fueron sucediendo diversas etapas revolucionarias y es entonces cuando podemos sefialar a /nglaterra como el pais donde comienza a plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clasico. En 1688 se establecié la monarquta constitucional, como consecuencia de la lucha entre el Rey y el Parlamento, quedando a partir de alli el poder real limitado por la Camara de los Comunes y los tribunales independientes (limitacién del poder). b. La Revolucién norteamericana 1, Los covenanis En la Iglesia puritana se formalizaron los covenants, que consistian en pactos celebrados entre los fieles puritanos como fundamento del poder que jos ministros del culto adquirian sobre sus fieles, y de los derechos y deberes de éstos respecto de sus correligionarios. Esta idea de ! | |! iManual de Derecho Constitucional 13 pacto (covenant) pasé del campo religioso al politico, pues como se ha dicho, los inmigrantes de América del Norte, la tomaron como base para las constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democra- tica, constituyeron el Estado democratico. Con acierto, Jellinek afirmé que mientras los ingleses lograron la supremacia del Parlamento, los ameri- canos lograron la supremacia de la Constitucién, es decir, el gobierno de la ley (Constitucién), por encima del de los hombres (Parlamento). En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias fueron a través de acuerdos 0 covenants, tomando como documento originario el trascendental covenant o contrato de los peregrinos, que se formulé a bordo del Mayflower, el recordado barco que condujo a los primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como Gnico ejemplo de un compromiso o contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo politico para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las que prometian sumisién y obediencia. Mas tarde podemos sefialar las Cartas de Connecticut (1639) y de Rhode Island (1663). 2. La Constitucién del Estado de Virginia de 1776 Esta ha sido la primera Constituci6n escrita, que era precedida por la declaracién de derechos (dill of rights) y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberania popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida logra el beneficio comin, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra una mala administraci6n; divisién y equilibrio de poderes; resistencia a la opresién; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y religién; el debido proceso para toda condena; subordinacién de la fuerza militar al gobierno civil. Este, como tantos otros documentos norteamericanos, estén inspira- dos en un jusnaturalismo (derecho natural) de fundamentacion religiosa. Jellinek dice que “e/ principio de la libertad religiosa, fue la fuente de todas las demds libertades”. En tat sentido las declaraciones se hacian “como hombres, cristianos y ciudadanos” (Boston 1772). 3. Declaracién de la Independencia de los EE.UU. Esta Declaracién con profundo sentido institucional, data del 4-de julio de 1776, y fue redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaracion14 Ricardo Haro solemne de la independencia de las 13 colonias, consagr6 principios basicos de orden constitucional y politico: igualdad de los hombres, derechos inalienables, gobierno del pueblo, resistencia a la opresién como ultima ratio, etcétera. 4. Constitucién de los Estados Unidos de 1787 Esta paradigmatica Constitucién, significa un hito trascendental para el constitucionalismo, ya que con ella se inicié una nueva etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, como modelo para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial de América y, a través de la Revolucion Francesa, de los paises de Europa. Merece recordarse, con Jellinek, que si bien Norteamérica coincidié con Francia en fijar dénde el Estado no puede penetrar, sin la primera, existiria la filosofia de la libertad pero no la legislacion de la libertad. Es la primera Constitucién que establece: a) Su supremacia sobre todo el ordenamiento juridico; b) La creacién del Estado federal; c) la Republica con separacién, equilibrio y contralor de ios poderes; d) La administracién de la justicia como poder del Estado y con la facultad de controlar la supremacta constitucional; e) Las declaraciones de los derechos, al comienzo resistidas, pero mas tarde sancionadas por exigen- cia del pueblo en las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas entre 1787 y 1791. ec. La Revolucién Francesa 1. Constitucionalisma francés El constitucionalismo francés, junto al inglés y al norteamericano, ha sido igualmente precursor y protagonista del constitucionalismo clasico. A partir de la revolucién de 1789, con su trascendental Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ejercid influencia a través de todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVII y durante el siglo XIX (v.gr. la Constitucién de 1848). La declaracién de los derechos individuales y la divisién de los poderes, integran una superlegalidad constitucional, la cual, por otra parte, encuentra sustentacién ademas en principios fundamentales como: a) El principio del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberania y de la representacién; -b)-La doctrina del poder constituyente y de los pederes constituidos; c) Lasoberania de la Nacidn, que se personaliza e institucionalizaManual de Derecho Constitucional 15 en el Estado; d) EI sometimiento de éste al principio de legalidad y a las normas juridicas, ete. Recordemos, como simbolo de todo este proceso io que disponia el art. 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de ios poderes, carece de Constitucién”. 4. Postulados del constitucionalismo cldsico Tratando de hacer una resefia concreta de los postulados que sostuvo el constitucionalismo clasico, podemos sefialar los siguientes: 1) La organizacion politica tiene como finalidad la proteccién de los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad. 2) Dicha organizacion politica se asienta sobre dos principios insosla- yables: a) Los derechos y garantias individuales; y b) La divisién y equilibrio de los poderes. 3)Lo cual se prescribe en una Constitucién, elaborada aprioristicamente como fruto deductivo de la razén y formulada en un texto escrito, solemnemente proclamado y rigido. 4) Esta Constitucién es una Jey de garantias y suprema, porque es la fuente ultima de validez de todo el ordenamiento juridico (superlegalidad 0 supremacia constitucional). 5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de tas normas juridicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y racionalizado por el derecho, 6) El Poder debe estar dividido y equilibrado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, teniendo presente que el Poder Legis- lativo es Ia expresién maxima de la soberania y de la voluntad popular, y autor de la ley. 7) Afirmacion del sistema representativo y republicano. 8) En lo social, prima el individuo. En lo politico, e/ ciudadano. 10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme. : i :16 Ricardo Haro 5. Expansion y crisis del constitucionalismo cldsico Segtn sefiala Fayt, el proceso constitucionalizador se difundié y expandié en Europa y América. La Constituci6n escrita, fundamental, y suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo y su programa. La difusion del constitucionalismo -segin Friedrich- siguié de modo bastante paralelo la curva de la industrializacién, ya que fue la clase media -comerciantes, industriales y profesionales liberales- quien, ademas de realizar la revolucién industrial, demand6 el gobierno constitu- cional. Fue tan arrolladora su difusion, que Posadas, ei gran politélogo espafiol, pudo afirmar que la expansion del constitucionalismo, como movimiento juridico y politico, sélo tiene similitud con la difusion del derecho romano. No obstante Io sefialado, las profundas modificaciones que se produ- jeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la revolucién industrial (Fayt), gravitaron en el constitucionalismo, lo democratizaron, ampliando e! dmbito funcional del poder del Estado. Declina el liberalismo politico y acrecen los procesos de socializacién. El Estado abstencionista no satisface las necesidades de la época (Bidart Campos), ya que el juego de las libertades y la supuesta armonia que de sus competencias se esperaba, no se produjeron, y encumbraron como siem- pre, al fuerte sobre el débil. Il, E1 constitucionalismo social 1. Surgimiento a La cuestién:social La marginacion de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocan la irrupcién de la Hamada cuestién social, que reclama del Estado no sdlo la proteccién de la libertad, sino ademas, el aseguramiento y promocién de la justicia social. Sigue la /ibertad como valor vigente y supremo don, que junto ala vida, le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de Ja personalidad y alcanzar.asi, la plenitud en la eternidad sobrenatural. Ambos fines, sélo podrén ser alcanzados mediante el ejercicio de sus { i i | iManual de Derecho Constitucional 7 derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de fa dignidad humana como de su insoslayable solidaridad. Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo cldsico entré en crisis, porque entré en crisis el liberalismo, pues dejé de ser una creencia predominante en la conciencia social del mundo contempordneo y funda- mente del constitucionalismo, Entré asimismo en crisis la idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista: la ley, como “deber ser” objetivo, inmutable, formal, impersonal. Esta concepcién del derecho como pura normatividad legal, sufrié un impacto contundente con las doctrinas vitales que tenian en cuenta también las realidades individuales y sociales, y que golpeaban a las instituciones establecidas: se volvid predominante en esa época, la necesidad de una vuelta al mundo, a la vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y @ la justicia, 6. El enfoque socialista Frente al enfoque individualista -sefiala Linares Quintana- que con- ceptua el Estado como un mal necesario que debe circunscribir su accion al minimo indispensable, surge entonces la concepcién socialista, que proclama como esencial la intervencién del Estado y que, en la relacion del capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado“. Si bien Engels es quien desarrolla 1a teoria socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su interpre- tacién econémica de la historia, su teoria del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta ideologia, cuya publica y universal manifestacion se produce a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dejé ningun proyecto de reorganizaci6n social: ce. La doctrina social catélica El constitucionalismo, nacido originariamente bajo el signo del indivi- dualismo, evoluciona rapidamente hacia lo social, meta a la que va a (1) Livares Quinrawa, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Bs. As., 1953, t. I, ps. 93-4.1B Ricardo Haro acercarse en los tltimos tiempos bajo la forma del constitucionalismo social. En esta nueva posicién, la otra corriente ideolégica que influye decisi- vamente, es la doctrina social catélica, al decir de Linares Quintana. Papel fundamental de esta evolucién, juega primeramente la Enciclica Rerum Novarum (De las cosas nuevas) del Papa Leon XIII de 1891, llamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complemen- tada en 1931 por la Enciclica Quadragessimo Anno del Papa Pio XI. La doctrina social catélica, condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que legitimamente poseen; pervierte los deberes del Estado ¢ introduce una completa confusi6n entre los ciudadanos, ya que los ricos y los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sin trabajo no puede haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y propicia la familiar, pues es conforme a Ia naturaleza y al dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le otorga una primordial funcién gerencial al Estado en la consecucién dei bienestar general y establece los derechos fundamentales de! trabajador: Temuneracién suficiente, limitacién de la jornada laboral, descanso y vacaciones, asociacion gremial, etcétera. d. Primeras recepciones constitucionales Toda esta compleja y vital problematica social comienza a ser receptada por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial de 1914, através de normas econémicas, laborales, culturales, etcétera, es decir, asumiendo no solamente la estricta problematica politica, sino la amplia que rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio- econémicos. El interés y la justicia social surgen como valores que aseguran en plenitud una libertad con sentido solidario. De alli la atencion prestada al trabajador, a sus derechos, a la funcién social de la propiedad, el capital y la riqueza, a los seguros sociales, a la vivienda, la educacién y la salud, etcétera. Se destacan en esta linea del constitucionalismo social, las constitucio- nes de México de 1917; Republica de Weimar de 1919, Polonia de 1921, Austria de 1920 (autoria de Hans Kelsen), Espafia 1931, Peri 1933, Brasil de 1934-y 1937, Paraguay y Cuba de-1940, entre muchas otras.Manuaf de Derecho Constitucional 1s e. El constitucionalismo de la primera posguerra mundial Bien se ha dicho que dos son las caracteristicas primordiales del derecho constitucional de la posguerra mundial de 1914-1918: 1) La racionalizacién del poder Toda la vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalizacién juridica del poder. Existe un gran fervor por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional. Juristas como Preuss (C. de Weimar) y Kelsen (C. de Austria) entre otros, se esforzaron en receptar en nuevos textos, las demandas de una mayor vigencia de la justicia, junto ala libertad. 2) El constitucionalismo social Al lado de los derechos individuales, el constitucionalismo social declara y jerarquiza los derechos seciales, lo que llev6 a decir a Mirkine de Guetzevitch que en el siglo XX, e/ sentido social del derecho no es una doctrina ni una escuela juridica: es la vida misma. Junto a laindependencia juridica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que llamaba e/ control social de la libertad. 2. Postulados del constitucionalismo social 1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensién social del derecho 2) La Constitucién debe ser una elaboracién racional de los aspectos historicos y socioldgicos de la concreta realidad comun. 3) Surge un nuevo Estado, ya se lo tlame Social de Derecho, de Justicia 0 de Bienestar. 4) Se produce una crisis en la division y equilibrio de los poderes, con acrecentamiento del Poder Bjecutivo (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con un decrecimiento del Poder Legislativo por crisis en el funcionamiento de los érganos parlamentarios y la delegacién de faculta- des legislativas. 5) Por sobre el individuo aislado, emerge “el hombre situado”, el individuo integrado en toda la realidad social y el constitucionalismo, asumiendo la problemdtica integral de la persona humana. Desarrollo integral y armonioso de todo el hombre,20 Ricardo Haro 6) Socializacién, como intensificacién de las interrelaciones sociales, individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de agrupamientos sociales (grupos de interés o de presién) que posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de poder con posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones a la dignidad de la persona humana. 7) Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor, planificador. A la plena libertad de las relaciones econdmicas-sociales, la sustituye la libertad solidaria, mediante una planificacién democrdtica y participativa. 3. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra mundial a. Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de deconstituciona- lizacion, con ja vigencia de movimientos ideolégicos esencialmente totali- tarios y sus consecuentes organizaciones institucionales a saber, el comu- nismo soviético a partir de la Revolucién de 1917; el fascismo italiano antimarxista y antidemocratico, a partir de 1922, y el nacional-socialismo alemdn (nazismo). Posteriormente, concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la evolucién del constitucionalis- mo social. La terrible conmocién politica social y econémica, provocada por la guerra -segin Linares Quintana- dejé indelebles huellas en la evolucién institucional de los estados y en la historia del constitucionalismo. Debia lograrse una paz politica, fundada en una efectiva paz social, que para ser duradera, debia fundarse en la justicia social. Es por ello, que en esta etapa del constitucionalismo, se acentiia notablemente la recepcidn en los textos constitucionales, de normas y principios que hacen a los aspectos sociales y econémicos que marcan la época®. Cabe destacar, entre tantos documentos de la posguerra orientados en la direccién sefialada, los siguientes: a) La Carta de las Naciones Unidas, (2) Lavares Quivrana, Segundo V., ob. cit,, ps. 178/9.Manuat de Derecho Constitucional at en 1945, b) La Carta Interamericana de las Garantias Sociales, firmadaen Bogota en 1948 y c) la Declaracién Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948. b, Textos constitucionales y documentos internacionales De otro lado, y refiriéndonos ahora a los textos constitucionales que asumieron al constitucionalismo social, no pueden dejar de resaltarse tres textos paradigmaticos en Europa: la Constitucion de Francia de 1946, la Constitucion de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitucién de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas, podemos destacar en esta nueva perspectiva, las constituciones de Pana- ma, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949. Luego, a través de las décadas siguientes, se han ido dictando numerosas constituciones, documentos y cartas internacionales, que han dado formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente conciencia de la necesidad de una democratizacion de jos sistemas politicos, posibilitando de esta manera el profundo anhelo generalizado de una mayor participacién en tres aspectos fundamentales: en la riqueza, en la cultura y en el poder, mediante la democracia econédmica, cultural y politica ©. (3) En tal sentido bueno es recordar en Europa en la década del 70, las constituciones de Suecia, de Grecia, de Portugal y la muy importante de Espafta de 1978, En América, entre otras, las constituciones y reformas de Venezuela de 1961, de Uruguay de 1967 con las reformas de 1989, 1994 y 1996; de Brasil de 1988; de Pert de 1979y 1993, de Ecuador de 1983, Colombia 1991, de Paraguay de 1992; Argentina de 1994; de Bolivia de 1994, Entre los documentos intemacionales, merecen especial resalto, el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturalesy el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, ambos dele Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966 (catificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 (ratificado por laley 23.054 de 1984), | : |22 Ricardo Haro i. Derecho constitucional 1. Concepto y objeto “formal” Segun cual sea el objeto que le asignemos al derecho constitucional, y en consecuencia, cudl sea ef contenido que va a responder a 1a con- secucién de ese objeto, dependera el concepto que obtengamos de él. Y esto va vinculado con temas que mas abajo trataremos, como el teferido al método de conocimiento del derecho constitucional, como asi también a la formalidad y materialidad que le asignemos a conceptos tanto de poder constituyente como el de constitucién. Desde un punto de vista mas clasico, aferrado al contenido juridico positivo del texto constitucional, creemos que la opinién del maestro argentino Juan A. Gonzalez Calderén (1943), es claramente significativa de esta posicion predominantemente juridico-normativa, cuando nos dice que “el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias juridicas que estudia la estructura fundamental u organizacién politica de la Nacién, en-lo referente al régimen de la libertad-y al funcionamiento de los poderes piblicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado” “). Aste concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional formal, porque precisamente se afinca mas en las formas juridicas en que se nos presenta el texto normativo, es decir, en la Constitucién propiamente dicha. Y con Bidart Campos, diremos que esta concepcidn es cierta, pero no totalmente, dado que en todas las constituciones, ya codificadas como dispersas, existen fuera de ellas, instituciones, usos, costumbres, comporta- mientos y normaciones, que hacen al orden constitucional. 2. Concepto y objeto “material o sustancial” En cambio, desde un punto de vista mas contemporaneo, vemos como la Constitucién y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado ()” GoNzA18z Catbendn, Juan Al, Curso dé derecho éonstitucional, 3* ed., Guillermo Kraft, Bs. As., 1960, p. 14Manual de Derecho Consiitucional 23 su concepto y sus contenidos, y tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo la forma para conjugarla con la sustancia, No es que se desmerezca la forma del texto constitucional escrito, sino que se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura normatividad, para ira buscar la materia o sustancia constitucional, esté 0 no en el texto, alli donde ella se manifieste, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia constitucional, en los comportamientos institucionales 0 en la legislacion infraconstitucional. En este sentido, afirma Duverger que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucién, para convertirse cada vez mas en el derecho de las instituciones politicas, conténgase o no en la Constitucién. Con esta nueva 6ptica, dejamos ya un concepto formal, para buscar el concepto material de derecho constitucional que, insistimos, esta definido no por la forma constitucional, sino por la materia o sustancia constitucional. Expresion cabal de esta posicién, es la definicién que nos legara otro gran maestro y ex titular de esta cétedra de Cordoba, el inolvidable César Enrique Romero, para quien, ef Derecho Constitucional, estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o no en la Constitucién, es decir, el D.C. de la Constitucién y el D.C. de las instituciones politicas fundamentales del Estado, es decir, la integralidad del régimen politico ®. En la actualidad, este concepto material esta ecuménicamente integrado al estudio del derecho constitucional que ha incorporado el de las instituciones politicas, TV. Relaciones del derecho constitucionai con otras disciplinas J. Relacidén de supremacia respecto de las demds ramas del Derecho EI principio esencial de la supremacta constitucional propio de las constituciones rigidas, implica necesariamente que toda norma o acto (©) Rowsxo, César Enrique, Introduccién al derecho constitucional, Victor P. de Zavalia, Bs. As, 1973, p. 46. | /24 Ricardo Haro estatal infraconstitucional (v.gr. constituciones provinciales, tratados, le- yes, reglamentos, decretos, resoluciones, sentencias, etc., ya sean del orden nacional 0 del orden provincial), pata ser valida, debe necesaria- mente dar estricto cumplimiento a las normas constitucionales, tanto en sus contenidos normativos sustanciales referidos a los comportamientos individuales o institucionales que prescribe (validez sustancial), como en los érganos competentes y en los procedimientos de elaboracién de dichas normas (validez formal). Y esto es asi, porque lo exige la clara diferencia que la rigidez constitucional impone al ejercicio del poder constituyente y de los poderes constituidos, lo que lleva a Georges Burdeau a afirmar que “sea que fuere escrita 0 consuetudinaria, la Constitucién es la Ley Supre- ma del Estado”. Parafraseando a Kelsen y afirmando la universalidad de este princi- pio, podemos decir que ¢/ grado superior del derecho positivo es la Constitucién, cuya funcién esencial es la de designar los érganos, los procedimientos y cual debe ser el contenido de las normas inferiores a ésta. Hay una estructura jerarquica en todo ordenamiento juridico, y sus normas se distribuyen en diversos estratos o niveles superpuestos. Pero ese ordenamiento es presidido por una norma fundamental, la Constitucién, en la que se basa la unidad del orden juridico y representa el nivel mas alto dentro del derecho nacional. De alli que nuestro art, 31 de Ja Constitucion Nacional (C.N.) disponga que “Esta Constitucién, las leyes de la Nacién que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Naci6n;...". Por lo tanto, si 1a Constitucién es la norma suprema del orden juridico, quiere decir que todas las demas normas inferiores, para ser validas, deben ser dictadas “en su consecuen- cia”,-ya-se traten de-normas civiles, comerciales, penales, laborales, tributarias, procesales, etc. En conclusién, esa fundamentabilidad y esa supremacia de la Cons- titucion respecto de todo el ordenamiento juridico, caracterizan asimismo tanto al derecho constitucional, como sus relaciones de primacia sobre las demas ramas del derecho, ya se trate del derecho civil, del derecho comercial, del derecho penal, del derecho administrativo, del derecho internacional publico, del derecho laboral, del derecho tributario, del derecho procesal, etc.Manuat de Derecho Constitucional 25 Por ello Pellegrino Rossi, quien fuera eminente profesor de Derecho Publico en la Universidad de Bolonia y a partir de 1834 de Derecho Constitucional en la Universidad de Paris, refiriéndose a las relaciones del derecho constitucional con las ramas del derecho privado, pero que bien podemos aplicar a las del derecho publico, pudo afirmar que cada articulo de la Constitucién era como “téte de chapitre” (cabeza de capitulo) en los grandes temas del sistema juridico de un Estado. El derecho constitucional constituye el tronco del que se desprenden Jas otras disciplinas juridicas, y en 1a Constitucién se encuentran estable- cidos los principios basicos de todos los demas derechos positivos: civil, comercial, social, procesal, etc. (Santi Romano). 2. Relaciones con la ciencia politica y el derecho politico a. Con la ciencia politica Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos las asignaturas ciencia politica 0 derecho politico. La politica, como activi- dad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder politico en la realidad social, puede ser analizada: a) Como saber, como un conoci- miento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces habla- remos de ciencia politica; b) De otro lado, al andlisis lo podremos enfocar como actuacidn, como actividad, y entonces nos referiremos al arte de la politica. E1 objeto del conocimiento para la ciencia politica consiste en la actividad politica, como ordenadora de la vida social que se instrumenta de modo primordial a través del ejercicio del poder politico. Por lo tanto, /a ciencia politica -mas alla de las diversas posiciones doctrinarias- tiene por objeto el estudio y andlisis de toda la problemdtica del poder politico y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la estricta concepcidn estatal (v.gr. comportamientos institucionales, fuerzas politicas, ideologias, instituciones, etcétera). Es tan estrecha la relacion entre ambos conceptos, que podemos decir que si no hay poder, no hay politica y, si hay mucha politica, hay mucho poder (Xifra Heras). Laciencia politica es una ciencia total del poder, porque lo estudiaen su integralidad (Martinez Paz) procurando una sintesis a partir de todas las26 Ricardo Haro disciplinas que estudian la fenomenologia del poder, es decir, las relacio- nes del poder con cada uno de los numerosos ambitos y sectores que por la plenitud del poder politico, su ejercicio los penetra necesariamente, como la filosofia politica, la sociologia politica, la historia de las ideas y las instituciones politicas, la teoria politica, la economia politica, la sicologia politica, la geografia politica, etcétera. 5. Con el derecho politico Para nosotros, es de especial interés esta perspectiva que atiende a las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la fenomenologia del poder desde la dptica juridica, que origina lo que llamamos el derecho politico ya general 0 especial. En la primera acepcidn, derecho politico general, nos referimos al derecho que establece el régimen juridico del Estado como fendémeno social; o con Sampay, a la realidad politica que cae bajo la égida de las normas juridicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones juridicas que regulan Ja estructuracién fundamental del Estado, cualquiera sea la orientacion ideolégica que la inspira (democracias, autoritarismos, monarquias, republicas, totalitarismos, etcétera). Por ello, Martinez Paz define al derecho politico como el conjunto de normas jurtdicas que regulan el funcionamiento del poder politico en una sociedad orga- nizada. En cambio, en la segunda acepcién, derecho politico especial, entendemos no cualquier organizaci6n juridica del poder, sino una especi- fica y particular, que posee caracteristicas que tipifican un determinado régimen juridico-politico, y que constituye el derecho constitucional, como conjunto de normas juridicas, con jerarquia de superlegalidad, que rige la estructura fundamental del Estado (constitucional de derecho) organizado en base a los principios ineluctabies de‘la divisién y equilibrio de los poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana. ce. Conclusién final En sintesis, el derecho constitucional tiene estrecha relacién con la ciencia politica, no solamente por significar una versién juridica del poder politico, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el andlisis de su fenomenologia.Manual de Derecho Constitucional 27 Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho constitucional, es pues, el derecho fundamental dei Estado, es el derecho politico por excelencia, el derecho mas vinculado a la actividad politica, que es “actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder” (Sanchez Agesta) 0, mas concretamente, “actividad humana que se propone la realizacién, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y voluntariamente admitido” (Ollero), 3. Relaciones con la teoria y la historia constitucional a, Relaciones con la teoria constitucional Las relaciones aqui son de muy estrecha ligazén, porque siendo la teoria constitucional ¢/ conjunto de ideas, principios, conceptos y posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las insti- tuciones y las finalidades de la Constitucidn, es evidente que constituye el trasfondo y fuente de inspiracién de cualquier texto constitucional (v.gr. la teoria del poder constituyente, conceptos de constitucién, clasificacién y tipologia; supremacia y reforma constitucional; interpretacion y natura- leza de las normas constitucionales, ¢tcétera). b. Relaciones con la historia constitucional En segundo lugar, toda Constitucién es fruto de una racionalizacion del poder, que en cada Estado, debe prestar una especial atencidn a todos los antecedentes que en la materia han conformado la historia institucional y que en el transcurso del tiempo, han ido configurando un modo de ser constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecho constitucional, para ser auténtico y legitimo. De alli que la Aistoria constitucional, dedicandose al estudio y analisis de las ideas e instituciones politicas que han configurado el desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sancién de la Ley Fundamental (v.gr. en nuestro caso, los antecedentes ideoldgicos e institucionales que tuvieron vigencia desde la colonizacién hasta la organizacién nacional de 1853/60 y hasta nuestros dias). | | | |28 Ricardo Haro Y. El método del derecho constitucional En el desarrollo de este tema, vamos a exponer dos aportes que consideramos fundamentales en el estudio del método gnoseoldgico o del conocimiento del derecho constitucional (en adelante D.C.), como son los realizados por César Enrique Romero y German Bidart Campos, a quienes seguiremos en el curso de la exposicién, dejando bien en claro que de ningtin modo debemos confundir “el método de conocimiento del D.C.” con los “métodos de interpretacién” de las normas juridicas. 1. El realismo juridico César Enrique Romero, quien fuera profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cordoba, expuso su pensamiento en el trabajo “El derecho constitucional como realismo juridico”®. a. El D.C. y los condicionamientos sociales y politicos El estudio de! D.C. -nos decia- debe ser abordado desde un punto de vista realista; que tenga en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histérica. Lo que se busca, ademds de las formas normativas, es esclarecer la verdad practica, el funcionamiento efectivo de Jas instituciones: su realidad politica ¢ institucional. Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia politica, que si bien analiza los textos constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmaticos, formales, o tedricos, propios del positivismo juridico, sino que muy-por-el contrario,.a partir.de.lo que.dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos atendiendo, y esto es muy importante, a Jos condicionamientos histéricos y sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero que también nutren y nos muestran la vigencia o no de las instituciones en la actualidad, toda vez que la vida no puede ser captada (© Romero, César Enrique, ob. cit, p. 11 y ss. puede verse también este trabajo en Jurisprudencia Argeatina del 29/12/1971 i : |Manual de Derecho Constitucionai 2g y cosificada en formulas puramente ldgicas 0 racionales, mas atin cuando asistimos a épocas de intensas transformaciones y cambios. Para mejor comprender 1o expuesto, bueno serd, por ejemplo, tratar de conocer e/ federalismo constitucional argentino, Un estudio realista importara: a) E] examen de las normas constitucionales sobre la configu- racion de la organizacién federal del Estado, como también las motivacio- nes hist6rico-sociales que los constituyentes de 1853-60 tuvieron presentes para ello; b) Pero ademas ser4 necesario analizar e indagar los condicionamientos igualmente histérico-sociales, que han influido tanto en Ja evolucién como en la actualidad critica del federalismo, que han tornado irreales ciertas normas constitucionales. S6lo a partir del conocimiento sobre la verdad del federalismo de hoy, podremos buscar nuevos enfoques que lo vivifiquen, pues si bien constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, hoy requiere interpretacio- nes o formulaciones normativas adecuadas a su concreta vigencia en la realidad contempordnea. 5. Dos respuestas a tres interrogantes claves Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducira a lo que la ciencia politica moderna denomina la verdad del régimen politico, que segin Jiménez de Parga, es “la solucidn efectiva de los problemas politicos de la comunidad” en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad resultara de las respuestas que puedan darse a tres decisivos interrogantes: 1) 4 Quién manda en el régimen politico? Es decir, {quién ejerce el poder politico y conduce el proceso gubernativo?; 2) ¢Cémo manda?, es decit, ,cuales son el modo y los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder?; y 3) ¢Para qué manda ?, 0 sea, {cuales son los odjetivos del mando, cudles son los fines que persiguen los detentadores del poder? ‘Las respuestas a estos tres interrogantes, segin Jiménez de Parga, pueden formularse desde una doble perspectiva: 1) La constitucionalista que otorga primordial importancia a los documentos juridicos supremos (Constitucién y Jeyes fundamentales) que organizan la vida politica de un pueblo; este es un enfoque formalista, que atiende a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional. 2) La politolégica segun la cual, la descripcién juridico-constitucio- nal, tiene que completarse con el examen de las fuerzas politicas que ponen en funcionamiento las instituciones. |30 Ricardo Haro Respecto de la primera cuestion, gquién manda?, tendremos que consultar los textos constitucionales para saber cuales son los érganos 0 instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente deberemos compulsar silo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad, y seguramente comprobaremos que sf, pero no totalmente, porque en la dindmica politica de la comunidad, ademas de los poderes oficiales 0 constitucionales, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros poderes, fuerzas politicas, organizaciones 0 instituciones que, sin estar en la Constituci6n, en la vida practica y en los hechos, ejercen poder. Otro tanto -continta Romero- ocurre si se plantea la otra pregunta: ¢cémo manda? La manera en que la Constitucion ha previsto el modo de ejercicio del poder en el gobierno, no esta correspondida exactamente en los hechos y vemos como en la realidad, existen procedimientos 0 comportamientos gubernativos que difieren de los previstos por la Cons- titucion, Por ultimo, frente al interrogante: gpara qué manda? es decir, los fines que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente a menudo en la realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los establecidos en la Constitucién. ce. Conclusion Puede concluirse entonces, que al lado de la norma juridica, de lo juridicamente previsto, hay otras instituciones, otras fucrzas politicas, como hay métodos y finalidades que no son exactamente las sefialadas en las leyes fundamentales de cualquier pais. En sintesis, concluye Romero, nuestra postura tiende al conocimiento de! derecho constitucional, desde una éptica francamente realista, que incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional. Pensamos que el derecho constitucional de nuestro tiempo, no se agora ya con el solo estudio de las constituciones o leyes fundamentales, sino que debe necesariamente, esclarecer aspectos facticos y considerar valores. No es ya sola puridad normativa; es ello, sin duda y en gran proporcidn, pero hay otros aspectos que los procesos histéricos promueven -incluso sus propias distorsiones- que deben computarse para arribar a la verdad de su funcionamiento. | itManual de Derecho Constitucionat 31 2, El trialismo En esta misma orientaci6n global y realista del D.C. y su consiguiente método cognoscitivo, destacamos el valioso aporte de German Bidart Campos (quien fuera profesor en la Universidad Nacional de Buenos Aires) quien inspirandose en el trialismo de conducta, norma y valor en el que Werner Goldschmidt apoya lo que llama mundo juridico, sostiene la necesidad de un estudio integral del mundo juridico del D.C. ya sea en el orden de las normas o dimensién normolégica, en el orden de las conductas 0 dimension sociologica y en el orden de los valores o dimensién axiolégica™. Ciertos autores, afirma, invocando una pureza metodolégica han circunscripto el estudio y su método sélo al sistema de normas, desprecian- do la realidad y los valores. En este sentido, Kelsen afirma en su Teorfa pura del derecho, que el estudio cientifico debe cefirse al derecho positivo, al orden juridico, que para él no es nada mas que el orden normativo, Todo lo demas, el derecho como hecho social y como deber ser axiolégico, escapa a la ciencia juridica. En nombre de la pureza del método, se dejan equivocadamente de lado todas las conexiones politicas, sociales e histéricas tan intimamente entre- lazadas, que si prescindimos de ellas,.abandonariamos las faces mas interesantes para el estudio completo del D.C. El fenémeno de la organi- zacién constitucional del Estado, exige un tratamiento metodolégico com- plejo, que no renuncia a la investigacién de todos los elementos que componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la realidad sociolégica y politica y en el orden axiolégico o de los valores Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad de combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su sentido verdadero: el método gramatical, el propésito del legislador (delibe- racién, discusion y sancién de las asambleas constituyentes o parlamenta- rias; las exposiciones de motivo o los preambulos, etcétera) 0 los fines que persigue la norma mediante el método teleoldgico. (7) _BivaRt Cameos, German, Dratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Bs. As., 1993, t. L, pags. 77/82.32 Ricardo Haro Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a io histérico, alo socioldgico, a lo politico, y valernos de los métodos consiguientes. Si el derecho es un hecho social, lo sociolégico se da también dentro del mundo juridico, y debe ser estudiado a base de observacién, de comparacién, de analisis. En este ambito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la normatividad de la organizacién, sino la realidad de la organizacion. Del mismo modo, la dindmica politica del Estado, ya sea a través de la actividad humana de sus érganos como de las fuerzas politicas que funcionan dentro de la estructura constitucional, no puede investigarse en abstracto, sino mediante la observacién empirica. Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atencién en lajusticia como el valor mas excelso e importante en el mundo juridico. El estudio integral del mundo juridico constifucional se hace extensivo también al problema deontoldgico, o sea, al “deber ser”, no ya normative sino axioldgico. El defecto positivista de marginar el estudio del derecho natural, ya sea por negaciOn de su existencia o por purismo metodoldgico, ha de ser hoy, mas que nunca, evitado. La apreciacion real y concreta del sistema normativo y del orden existencial, debe realizarse mediante la confronta- cién con las pautas de valor, y en especial con el “deber ser” del valor justicia que es un “deber ser” dikelégico (dikelogia es la ciencia de la justicia). | | i i ' | i i iCAPITULO LA CONSTITUCION I. El poder constituyente 1. Doctrina y concepto Recordando los estudios de Teoria del Estado, podemos definir basicamente al Estado como “la organizacion politica de la convivencia social, de base territorial, dotada de poder soberano que, mediante la creacién e imposicién del orden juridico, crea las condiciones necesarias para alcanzar el bien comin”. Precisamente !a manifestacién mas superlativa de ese poder politi- co, es el poder constituyente (en adelante P.C.) como portestad suprema que tiene una comunidad para dictarse o reformarse las normas fundamentales de su organizacién juridico-politica a través de la sancién originaria o la reforma de una Constitucién. Por lo tanto, todo Estado tiene una Constitucién o conjunto de normas fundamentales que le dan forma organizativa, estableciendo basicamente sus fines, los derechos y deberes de sus miembros y las competencias de los érganos de gobierno. Siguiendo ei adagio latino wbi societas ibi jus (donde existe sociedad, existe el derecho), es de destacar que toda entidad politica o social requiere indispensablemente un ordenamiento juridico que le dé unidad y entidad (constituciones, cartas organicas, estatutos, etc.). Fue el abate Emmanuel Sieyés, uno de los pensadores mas lucidos de Ja Revolucion Francesa de 1789, quien desarroilé la doctrina del poder constituyente, que expuso en su libro Qué es el Tercer Estado?, denomi- nacién que refiere a la burguesia a la que identifica con la Nacién (el pueblo), frente al Estado y a las clases 0 estados privilegiados como 1a i i | i i34 Ricardo Haro nobleza y el clero. Por eso es que sus tres interrogantes y respuestas cardinales son: {Qué es el Tercer estado? Todo; ,Qué ha sido hasta ahora en el orden politico? Nada; ,Qué pide? Llegar a ser algo. Sus ideas basicas, usando sus propias expresiones, podemos resefiar- las asi: 1)Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacion, formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha querido destinar. Esto es lo que se llama constitucidn de ese cuerpo. 2) La Nacién (basicamente la sociedad, la comunidad, el pueblo) existe ante todo, es el origen de todo, es el origen de toda legalidad. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. La Nacién es siempre duefia de reformar su Constitucién. Antes que ella y por encima de ella s6lo existe el derecho natural, porque la Nacién se forma por el solo derecho natural, mientras que el gobierno solamente puede pertenecer al derecho positivo. 3) Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales,... estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que pueden hacerse independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actuan por ellos no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitucién no es obra del poder constituido sino del poder constituyente, 4) Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacion... las eyes constitucionales son fundamen- tales,... y las leyes propiamente dichas, que protegen a los ciudadanos y deciden del interés comin, son obra del cuerpo legislative formado y moviéndose segiin sus condiciones constitutivas. 2. Clasificacién del poder constituyente a. Por su jerarquta: P.C. originario y derivado Es por ello, que cuando se organiza por primera vez el Estado mediante Ja sancién de su Constitucién, estamos hablando del poder constituyente originario, primigenio o fundacional (en adelante P.C.O.), porque précisaiente es él que da origen a esta nueva entidad politica llamada . | | | | : | | | | | |Manual de Derecho Constitucional 35 Estado, es aquél que le otorga la primigenia configuracién juridica, es el que lo constituye, es el que lo funda. En nuestra historia constitucional, ese poder constituyente originario o fundacional, se ejercié durante el periodo 1853-60, pues si bien la Constitucién se dicté en 1853, quedé abierto el proceso de organizacién nacional hasta la reforma de 1860, sancionada con motivo de la incorporacién de la provincia de Buenos Aires, quedando recién entonces la Nacién Argentina plenamente integrada en su tertitorio y en su poblacién. Pero como las sociedades sobre las que se establecen los Estados, junto con la cultura de la humanidad, con el paso del tiempo cambian y se transforman, siempre en la bisqueda de un mayor progreso, as{ también es necesario que las constituciones que deben responder a los modos de vida de esa sociedad, necesiten sus pertinentes adaptaciones. Entonces nos enconiramos frente al poder constituyente derivado, constituido o reformador (en adelante P.C.D.), como potestad suprema de la comuni- dad politica que ya no se manifiesta dictando la primera Constitucién, sino que su misién es modificar, adecuar, reformar la Constituci6n ya existente. b. Por su manifestacién: P.C. formal y material Es de capital importancia tomar conciencia de que la sustancia constitucional, en el sentido de causa material del poder constituyente, es todo ese amplio conjunto de cuestiones 0 temas que hacen a la organizacién fundamental y suprema del Estado. Es decir, aquellas cues- tiones que se refieren tanto al disefio de sociedad, ya sea en sus principios, derechos, garantias y deberes de las personas que [a integran, como al disefto del poder con sus competencias y los organos que lo asumen. Podriamos decir que la fundamentabilidad es esencial a la natura~ leza constituctonal, a diferencia de la problematica comin u ordinaria de Ja conyivencia. social la. cual corresponde a la legislacidén ordinaria, cualquiera sea la forma en que se manifieste (leyes, reglamentos, senten- cias, decretos, resoluciones, ordenanzas, edictos, etc.). A la juz de esta reflexién podemos decir que poder constituyente formal es aquel que se ejerce de conformidad con los procedimientos establecidos para la sancién de normas constitucionales, ya sea tanto que consideremos los que fueron forjando el proceso constituyente originario (v.gr. Acuerdo de San Nicolas), como los establecidos por éste en el expreso texto de la Constitucién para ejercer el poder constituyente derivado o reformatorio. i | I36 Ricardo Haro Por el contrario, poder constituyente material es aquel que produce pautas, criterios y normaciones que alcanzan ejemplaridad sobre cuestio- nes fundamentales del Estado, es decir, siempre en materia constitucio- nal, y que pueden surgir por una parte, de los propios “poderes constitui- dos”, tanto del organo legislativo (leyes de Capital, de acefalia, de partidos politicos, etc.), como de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién; y por otra parte de comportamientos de hecho de las instituciones supremas del Estado (v.gr. la delegacién de facultades legislativas antes de la reforma de 1994, las deformaciones del sistema federal, etc.). El] poder constituyente material viene asi a desarrollar y a completar contenidos del texto constitucional, 0 sea, del poder constituyente formal, siempre que, claro esté, no viole en su ejercicio el “principio de supremacia constitucional”. c. Por su nivel de ejercicio: P.C. de primer, segundo o tercer grado Esta clasificacion se funda en la organizacién de un Estado federal, por cuanto segin autorizada doctrina, existen distintos grados de ejercicio del poder constituyente: a) De primer grado en el orden federal por la Constitucién federal; b) De segundo grado ejercido por las provincias al dictarse sus propias constituciones y, finalmente, c) Un poder constituyente de tercer grado en el orden municipal al dictarse sus cartas organicas municipales. 3. Titular del poder constituyente Para comprender quiénes ei sujeto del P.C., es preciso recordar que el poder politico reside en toda la comunidad politica, tiene su origen y su titularidad en el pueblo, es decir, en el principio de la soberania popular que se manifiesta por la voluntad popular como testimonio de una moderna concepcidn democrdtica, que implica fa estrecha relacién de pueblo y poder politico, en tanto aquél legitima el sistema politico, tanto en el “origen” de las autoridades estatales que elige, como en el control sobre el “gjercicio” que hacen del poder, el cual siempre debe estar al servicio del fin ultimo de todo Estado y gobierno: el bien comin.