Centro. A- LOd~ 2016 * de Arbitraje For Ghsn Lima, 12 de julio de 2017 Sefiores, MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES Jirén Zortitos N° 1203, Tingo Maria lima. Att.: Procurador PUblico. Ref: Caso Arbitral N° 0197-2016-CCL De mi consideracién: En relacién con el caso arbitral de la referencia, cumpio con notificarles el Laudo Arbitral, emitido por el Tribunal Arbitral el 3 de julio de 2017 y depositado en el Centro de Arbitraje el 11 de julio de 2017. Sin otro particular, quedo de ustedes. Atentamente, 12 JUL 17 JAVIER ACEVEDO ARANA io Arbitral 3.04 oA, Caso Arbitral 197-2016-MTC Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio de Lima Caso Arbitral 197-2016-CCL 3; Pm) 1 18 AMERICATEL PERU S.A. (Demandante) Ministerio de Transportes y Comunicaciones - MTC (Demandada) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral DRA. IRMA ROXANA ADELA JIMENEZ VARGAS-MACHUCA ~ PRESIDENTE Dr. ENRIQUE FERRANDO GAMARRA — ARBITRO Dr. CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA ~ ARBITRO PAGINA 1 DE 55, rt /|VL vil. vil. xt. xi xi, Caso Arbitral 197-2016-MTC INDICE pag. CONVENIO ARBITRAL DESIGNACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL .. LUGAR DEL ARBITRAJE DEMANDA PRESENTADA POR AMERICATEL .. CONTESTACION DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL MTC ..e.c..0 15, EXCEPCION DE INCOMPETENCIA FORMULADA POR EL MTC. 19 7.4. Planteamiento de la excepcidn por el MTC .. 19 7.2. Absolucién de la excepcion por AMERICATEL. 20 FIJACION DE LAS CUESTIONES MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y AUDIENCIA DE ILUSTRACION DE HECHOS...... 22 AUDIENCIA DE INFORMES ORALES .. a 24 PLAZO PARA LAUDAR 124 ANALISIS SOBRE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DEDUCIDA POR EL MTC 25 9.1. La arbitrabilidad en el ordenamiento juridico 25 9.2. Analisis en el caso concreto : picnmemccacae 28 9.3. La controversi 7 29 ANALISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA. 34 A. DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR QUE EL CONTRATO DE CONCESION CON EL OBJETO DE OTORGAR LA CONCESION PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELEFONIA FIJA LOCAL Y PORTADOR LOCAL, UTILIZANDO LAS BANDAS PAR C-G: 3450- | 3475 GHZ Y 3550-3575 GHZ (50MHZ) (EN ADELANTE, EL CONTRATO DE | CONCESION) SUSCRITO ENTRE ORBITEL PERU S.A. (HOY AMERICATEL PERU S.A) Y EL ESTADO PERUANO, ES UN CONTRATO. LEY. B. DETERMINAR SI CORRESPONDE ORDENAR AL MTC CUMPLIR EL CONTRATO DE CONCESION EN SUS PROPIOS TERMINOS, Y POR LO TANTO, RESPETAR EL USO TOTAL DEL ESPECTRO PACTADO EN EL. PAGINA 2 DE 55:xiv. DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL .... Caso Arbitral 197-2016-MTC REFERIDO CONTRATO DE CONCESION SUSCRITO EL 16 DE ENERO DE 2001 DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR QUE EL ESTADO PERUANO, A TRAVES DEL MTC, EN CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESION, ESTA EN LA OBLIGACION DE GARANTIZAR A AMERICATEL Y A SUS EMPRESAS VINCULADAS, LA UTILIZACION DEL INTEGRO DEL ESPECTRO ASIGNADO EN LA BANDA 3400-3600 GHZ DURANTE EL PLAZO DE VIGENCIA DE LA CONCESION DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR NULA LA CLAUSULA 22.7 DEL CONTRATO DE CONCESION, EN LA PARTE QUE ESTABLECE QUE LA CONCESIONARIA RECONOCE Y ACEPTA LAS LEYES "QUE SE PROMULGARAN EN EL FUTURO SOBRE LA MATERIA" ESTE PEDIDO SE HACE EN APLICACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO V DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL (ORDEN PUBLICO), PUES CONTRAVIENE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS-LEY SOMETER AL CONCESIONARIO A DISPOSICIONES LEGALES FUTURAS, CUANDO JUSTAMENTE LA RAZON PRINCIPAL DE LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS-LEY ES QUE EL MARCO LEGAL NO SEA MODIFICADO. PUES ELLO REPRESENTA UNA GRAVE VULNERACION A LA SEGURIDAD JURIDICA. DETERMINAR SI CORRESPONDE QUE, EN CASO EL TRIBUNAL NO CONSIDERE QUE LA CLAUSULA 22.7 ES NULA, SE INTERPRETE EN EL SENTIDO QUE UNICAMENTE DEBE SER EFECTIVA PARA LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE DERIVEN DE SU RELACION CON EL MERCADO (TAL COMO LO ESTABLECE LA CLAUSULA 22 DEL CONTRATO), Y NO CON CUALQUIER DISPOSICION ESTATAL POSTERIOR QUE RESTRINJA SUS CONDICIONES ORIGINALES. DETERMINAR Sl CORRESPONDE QUE, EN ATENCION A LA DECLARACION SOLICITADA EN LAS PRETENSIONES PRINCIPALES, EL TRIBUNAL ARBITRAL DECLARE, ADEMAS, QUE EL MTC INCUMPLE EL CONTRATO DE CONCESION, AL PRETENDER RESTRINGIR EL USO DE LOS 50 MHZ CONTEMPLADOS EN EL OBJETO DEL CONTRATO, CON SU INTENTO DE APLICAR EL DECRETO SUPREMO 002-2006-MTC, EN TANTO DICHA NORMA NO PUEDE MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESION. DETERMINAR SI CORRESPONDE QUE EL TRIBUNAL ARBITRAL ORDENE AL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES EL PAGO DE LAS COSTAS, COSTOS Y GASTOS ARBITRALES. PAGINA 3 DE 55 Se eeeeaeaanUaaaeea SSC Lo Eee See ee a SEE EEE EE SEE EERE EEE EERE SEE EHCaso Arbitral 197-2016-MTC RESOLUCION N° 7 En Lima, a los tres (3) dias del mes de julio del afio dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, y habiendo escuchado los argumentos sometidos y deliberados en torno a las pretensiones planteadas por el Demandante y el Demandado, y a los puntos controvertidos fijados en este arbitraje, dicta este Laudo de Derecho |. CONVENIO ARBITRAL 4. El 16 de enero de 2001, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, “MTC”) y la empresa Americatel Peri S.A. (en adelante, “AMERICATEL") celebraron el “Contrato de Concesion para la Prestacion de los Servicios Publicos de Telefonia Fija, Local y Portador Local” (en adelante EL CONTRATO). 2. En la Clausula Vigésimo Primera de EL CONTRATO las partes pactaron un convenio arbitral para la solucién de sus controversias con el siguiente tenor “CLAUSULA __VIGESIMA___ PRIMERA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS 21.1 Controversias entre las partes: (a)Cualquier controversia que surja con relacion a la ejecucién del presente Contrato, incluyendo su interpretacin y cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminacién, con excepcion de aquellas materias relacionadas con el ejercicio de atribuciones o funciones de las Autoridades Gubernamentales, seré resuelta amistosamente por las Partes, y, en caso que no llegaran a un acuerdo satisfactorio, se someten incondicionalmente a arbitraje de derecho conforme a las reglas que se sefialan a continuacion (b) Las reglas de procedimiento aplicables al arbitraje seran las del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Camara de Comercio de Lima, a cuyas normas, las partes se someten en forma incondicional, siendo de aplicacién supletoria la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, modificatorias, aplicaciones y conexas. Los arbitros se encontrarén facultados para suplir cualquier vacio respecto de la normativa antes mencionada ©) El arbitraje tendra lugar en la ciudad de Lima y sera conducido en idioma castellano La solucién de las controversias se realizara de conformidad con las Leyes aplicables. d) El arbitraje se realizara por un panel de tres (3) arbitros. Cada Parte designaré a un drbitro. El tercer arbitro, quien presidira el Tribunal, seré designado por acuerdo de los otros dos arbitros seleccionados por las Partes. Si una de las partes no designa su PAcina 4 DE 55,Caso Arbitral 197-2016-MTC arbitro dentro de los diez (10) dias contados a partir de la notificacion del pedido de nombramiento, se consideraré que ha renunciado a su derecho, y entonces, el arbitro seré nombrado por la Camara de Comercio de Lima, a solicitud de cualquiera de las partes. Si los dos 4rbitros nombrados no llegan a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer arbitro dentro de los diez (10) Dias siguientes a la fecha del nombramiento del segundo érbitro, el tercer arbitro sera designado, a solicitud de cualquier de las Partes, por la Camara de Comercio de Lima. @) Las partes acuerdan que el laudo que emita el Tribunal Arbitral tendra caracter definitive y constituira resoluciGn de ultima instancia con autoridad de cosa juzgada. Las partes renuncian expresamente al derecho de apelacién del laudo ante los jueces y tribunales 0 cualquier instancia peruano 0 extranjero. Sin perjuicio de lo establecido en el parrafo anterior si una de las Partes decidiera interponer un recurso de anulacién contra el laudo arbitral 0 cualquier otro recurso ante instancia 0 fuero jurisdiccional nacional o extranjero, tendiente a su invalidacién, revocacion o a la postergacién de Io resuelto en el laudo, dicha parte debera constituir una fianza bancaria o carta de crédito stand-by, sustancialmente conforme con los Anexos 3 y 3%, la misma que estar vigente mientras no sea resuelto el recurso de anulacién, a favor del Tribunal Arbitral por la suma de doscientos mil Délares (US$200,000). En caso que el respectivo recurso sea declarado improcedente inadmisible 0 infundado por la autoridad o instancia competente, e/ Tribunal procederé inmediatamente a ejecutar la garantia constituida y entregar el integro de la Parte. En caso el recurso de anulacién fuera declarado fundado, el Tribunal devolverd la fianza bancaria 0 carta de crédito stand-by a la Parte respectiva que la otorgo. DESIGNACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL EI Dr. Enrique Ferrando Gamarra fue designado Arbitro por AMERICATEL mediante Carta presentada al Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio de Lima (en adelante, EL CENTRO) el 01 de julio de 2016, con sumilla “Solicitud de Arbitraje” Mediante Carta de fecha 27 de julio de 2016, EL CENTRO informo al Or. Enrique Ferrando Gamarra su designacién como Arbitro de parte del presente arbitraje. Mediante Carta presentada a EL CENTRO el 09 de agosto de 2016, el Dr. Enrique Ferrando Gamarra comunico su aceptacién formal al cargo de Atbitro de parte. Asimismo, cumpliendo con su deber de declaracién y aceptacién, adjunté a la referida Carta su Declaracion de Imparcialidad e Independencia, asi como su Revelacién correspondiente segtin lo requerido. El Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila fue designado Arbitro por el MTC mediante Carta presentada a EL CENTRO el 09 de agosto de 2016 PAcina 5 DE 8510. 1. 12. 13, 14, 15. Caso Arbitral 197-2016-MTC Mediante Carta de fecha 10 de agosto de 2016, EL CENTRO informo al Dr Carlos Alberto Soto Coaguila su designacién como Arbitro de parte del presente arbitraje Mediante Carta presentada a EL CENTRO el 16 de agosto de 2016, el Dr Carlos Alberto Soto Coaguila comunicé su aceptacion formal al cargo de Atbitro de parte. Asimismo, cumpliendo con su deber de declaracion y aceptacion, adjunto a la referida Carta su Declaracion de Imparcialidad e Independencia, asi como su Revelacién correspondiente segiin lo requerido. La Dra. Roxana Jiménez Vargas-Machuca fue designada Presidente del Tribunal Arbitral por los Co-arbitros Enrique Ferrando Gamarra y Carlos Alberto Soto Coaguila, mediante Carta de fecha 9 de septiembre de 2016 Mediante Carta presentada a EL CENTRO el 19 de septiembre de 2016. la Dra. Roxana Jiménez Vargas-Machuca comunicé su aceptacion formal al cargo de Presidente del Tribunal Arbitral. Asimismo, cumpliendo con su deber de declaracién y aceptacion, adjunto a la referida Carta su Declaracion de Imparcialidad e Independencia asi como su Revelacién correspondiente. segun lo requerido. INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL El 12 de octubre de 2016 se llevd a cabo la Audiencia de Instalacién del TRIBUNAL ARBITRAL con la presencia de los abogados Giovanni F. Priori Posada y Roberto Pérez-Prieto de las Casas, representantes de AMERICATEL, y el abogado Alfonso Carbajal Sanchez, representante del Tc Asimismo, se encargo la Secretaria del presente proceso arbitral al Dr. Augusto Durand Diaz. Posteriormente, EL CENTRO encargé la Secretaria al Dr. Javier Acevedo Quintana En dicha Audiencia, el TRIBUNAL ARBITRAL declaro que han sido designados de conformidad con el procedimiento del Reglamento de Arbitraje de EL CENTRO, obligandose a desempefiar su funcion con total independencia, imparcialidad y probidad Acto seguido se establecié que el presente sera un arbitraje nacional y de derecho, de conformidad con el convenio arbitral suscrito entre las partes, contenido en la Clausula Vigésimo Séptima de EL CONTRATO. Asimismo, las partes establecieron que EL CENTRO se encargara de la organizacion y administracién del arbitraje de conformidad con el convenio PAGINA 6 DE 551%, 18. 19. Caso Arbitral 197-2016-MTC arbitral. Las partes ratificaron que se someten incondicionalmente a los Reglamentos y a las decisiones de EL CENTRO LUGAR DEL ARBITRAJE Se establecié como lugar del arbitraje la ciudad de Lima y, como sede, las oficinas de EL CENTRO ubicadas en la Av. Giuseppe Garibaldi 396, distrito de Jestis Maria, provincia y departamento de Lima DEMANDA PRESENTADA POR AMERICATEL Mediante escrito sin recibido el 03 de noviembre de 2016 por EL CENTRO, AMERICATEL presento su demanda arbitral contra el MTC. Mediante Resolucién N° 2 de fecha 08 de noviembre de 2016, el TRIBUNAL ARBITRAL admitio la demanda arbitral presentada por AMERICATEL, en los términos que se expresan y tuvo por ofrecidos los medios probatorios que la sustentan Pretensiones AMERICATEL planted las siguientes pretensiones: PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL Que se declare que el Contrato de Concesién con el objeto de otorgar la concesi6n para la prestacién de los Servicios Publicos de Telefonia Fija Local y Portador Local, utilizando las bandas Par C-G: 3450-3475 Ghz y 3550-3575 Ghz (50Mhz) (en adelante, ef Contrato de Concesién) suscrito entre Orbitel Perti S.A. (hoy Americatel Perli S.A.) y e! Estado Peruano es un Contrato Ley SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL Solicitamos al Tribunal que ordene al Ministerio de Transportes y Comunicaciones cumplir el Contrato de Concesién en sus propios términos y por lo tanto respetar el uso total del espectro pactado en el referido Contrato de Concesién susorito el 16 de enero de 20001 TERCERA PRETENSION PRINCIPAL Que e/ Tribunal declare que el Estado Peruano, a través del MTC, en cumplimiento del Contrato de Concesién, esté en la obligacién de garantizar a AMERICATEL y a sus empresas vinculadas, la utilizacion PAGINA 7 DE 5520. vi. vii. Caso Arbitral 197-2016-MTC del integro del espectro asignado en la banda 3400-3600 Ghz, durante el plazo de vigencia de la concesién CUARTA PRETENSION PRINCIPAL Que ef Tribunal Arbitral declare nula la cléusula 22.7 del Contrato de Concesién, en la parte que establece que la concesionaria reconoce y acepta las leyes “que se promulgarén en el futuro sobre la materia" Este pedido se hace en aplicacién de lo dispuesto en el articulo V del Titulo Preliminar del Cédigo Civil (Orden Publico), pues contraviene la naturaleza de los Contrato-Ley someter al concesionario a disposiciones legales futuras, cuando justamente la raz6n principal de Ia existencia de los Contratos-Ley es que el marco legal no sea modificado, pues ello representa una grave vulneracién a la seguridad juridica PRETENSION SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL Si el Tribunal no considera que la cléusula 22.7 es nula, entonces solicitamos que se interprete en el sentido que unicamente debe ser efectiva para los derechos y obligaciones que deriven de su relacién con e! mercado (tal como lo establece /a cléusula 2.2 del contrato), y no con cualquier disposicion estatal posterior que restrinia sus condiciones originales. PRIMERA PRETENSION CONDICIONAL A TODAS LAS ANTERIORES En atencién a la declaracién solicitada en las pretensiones principales, solicitamos que el Tribunal declare, ademas, que el MTC incumple el Contrato de Concesién, al pretender restringir el uso de los 50Mhz contemplados en el objeto del Contrato, con su intento de aplicar el Decreto Supremo 002-2006-MTC, en tanto dicha norma no puede modificar el objeto del Contrato de Concesion. SEGUNDA PRETENSION CONDICIONAL A TODOS LAS ANTERIORES Que ef Tribunal Arbitral ordene al Ministerio de Transportes y Comunicaciones el pago de las costas, costos y gastos arbitrales En cuanto a sus fundamentos: AMERICATEL parte por manifestar que los hechos que dan lugar a la presente controversia estan referidos al incumplimiento por el MTC del Contrato de Concesién para la prestacién de los servicios publicos de PAGINA 8 DE 5521. 22. 23. 24. 25. 26. Caso Arbitral 197-2016-MTC telefonia fija local y portador local (en adelante, EL CONTRATO) de fecha 16 de enero de 2001, que conforme al ordenamiento juridico peruano seria un “Contrato-Ley’” Sobre el Contrato-Ley, AMERICATEL explica que lo esencial de dicha institucion radica en tratarse de un sistema de seguridades y garantias que se otorga a un inversionista a través del contrato. Asi, indica que, en el régimen sectorial de seguridades y garantias otorgadas por leyes especificas, también se encuentra el sector de las telecomunicaciones, el cual esta regulado en la Ley de Desmonopolizacion (Ley 26285), cuyo articulo 3 sefiala lo siguiente: “Los contratos de concesién que celebra e! Estado para la prestacion de servicios piblicos de telecomunicaciones tienen el carécter de contrato-ley”” AMERICATEL sostiene que, en aplicacién de lo dispuesto por el articulo 3 de la Ley de Desmonopolizacion, EL CONTRATO suscrito con el MTC es un Contrato-Ley desde su celebracidn, sin que sea necesaria la realizacion de ningun otro acto o norma que asi lo sefiale. Agrega que los contratos de concesién en materia de servicios piiblicos de telecomunicaciones (como el que suscribieron AMERICATEL y el MTC), son Contratos-Ley por su sola suscripcién y, en cuanto tales, gozan de la garantia de intangibilidad y/o estabilidad No obstante ello, AMERICATEL sefiala que en EL CONTRATO se ha incluido una clausula que desnaturaliza lo que el ordenamiento juridico peruano entiende por Contrato-Ley: la oldusula 22.7 (‘La sociedad concesionaria reconoce y acepta que en adelante, sus derechos y obligaciones para la prestacién del Servicio Concedido, se ajustarian a lo expresado en el mencionado Contrato y en fas Leyes Aplicables vigentes y que se promulgarian en el futuro sobre la materia’). Para AMERICATEL la citada clausula 22.7 de EL CONTRATO supone que reconoceria y aceptaria las normas que se daran en el futuro”, lo cual considera que, desde ya, contraviene la intangibilidad de los Contratos-Ley garantizada por la Constitucién. Por ello, sefiala han solicitado su invalidez en su escrito de demanda. Adicionalmente, AMERICATEL sefiala que el 14 de marzo de 2002 se suscribid entre las partes un Contrato de Garantias, con la finalidad de otorgar mayor blindaje y refuerzo a la estabilidad de los inversionistas. AMERICATEL indica que este contrato era innecesario ya que EL CONTRATO contaba con la garantia de intangibilidad asegurada por la Constitucién y el articulo 3 de la Ley de Desmonopolizacion PAGINA 9 DE 55:27. 28. 29. 30. 31. Caso Arbitral 197-2016-MTC En ese contexto, sefala AMERICATEL, el 21 de enero de 2006 salid publicado en el Diario Oficial el Peruano el Decreto Supremo 002-2006-MTC. el cual dentro de sus consideraciones establecié que: “habiéndose evaluado la situacién de banda comprendida entre 3400-3600 MHz; y con el objeto de que el MTC pueda salvaguardar la competencia evitando el acaparamiento de dicho recurso pero sin limitar el desarrollo de los servicios, se considera necesario el establecimiento de topes para asignar el espectro radioeléctrico” AMERICATEL indica que e! mencionado Decreto Supremo 002-2006-MTC ha establecido lo siguiente: a) Fijar como tope en S0MHz las asignaciones de espectro para la prestacién de servicios publicos de telecomunicaciones en banda 3400- 3600 MHz como asignacién total por concesionario en una misma area geografica. Se agrega, ademas, que en ningln caso un concesionario. podra ser titular de mas de 50 MHz en la banda 3400 - 3600 MHz en una misma area geografica (articulo’). b) Asimismo, dispone, en su articulo 2 que la restriccién establecida en el articulo 1 del mencionado Decreto Supremo, comprenderia tambien a las empresas vinculadas directas 0 indirectamente a algunas de las empresas concesionarias. Para AMERICATEL, EL CONTRATO se encuentra inmune a la aplicacion de dicha normativa, pues es propio de los Contratos-Ley su caracter de intangibilidad. No obstante ello, manifiesta, el MTC pretende aplicar dicho Decreto Supremo a EL CONTRATO, en atencién a la vinculacion que existiria entre AMERICATEL y ENTEL. AMERICATEL sefala que Entel y AMERICATEL tienen suscritos sendos Contratos de Concesién con el MTC, ninguno de los cuales incluye dentro de sus términos las restricciones que contempla el referido Decreto Supremo. Agrega que, en la actualidad, Entel y AMERICATEL se encuentran vinculadas al ser ambas empresas parte del Grupo Entel. Refiere AMERICATEL que el MTC pretende desconocer las obligaciones de EL CONTRATO. lo que se plasma en las siguientes conductas - El 27 de noviembre de 2013, el MTC curso a AMERICATEL el Oficio 42096-2013-MTC/27, pretendiendo desconocer sus _obligaciones contractuales, indicandole que de acuerdo a lo establecido en el DS. 002-2006-MTC y en virtud a la informacion proporcionada por Entel Inversiones S.A., en el sentido que el Grupo Entel ha tomado el control de Nextel del Peri, ambas empresas deberan indicar las bandas de PAGINA 10 DE 55Caso Arbitral 197-2016-MTC frecuencias a devolver en los departamentos de Lima, lca, La Libertad. Lambayeque, Arequipa y Callao en un plazo de 10 dias habiles Incurriendo en error, el 6 de diciembre de 2013, mediante Carta C 694- 2013-GAR, AMERICATEL solicito al MTC un plazo adicional de veinte dias habiles para definir el cronograma de migracién para la devolucion del espectro. E113 de marzo de 2014, el MTC remitio a AMERICATEL el Oficio 97773- 2014-MTC/27 mediante el cual le otorgaban tres dias habiles para presentar la informacion requerida Manteniéndose en el error originalmente asumido, el 17 de marzo de 2014 AMERICATEL cursé al MTC la Carta 148-2014-GLAR indicandole que se devolverian las Bandas C y G de Arequipa, Ica, Lambayeque y La Libertad, y las Bandas A y E de Lima y Callao. Asimismo, solicito que en el marco del proceso de devolucién del espectro de la banda 3400-3600 MHz, el MTC reasigne los 50 MHz que quedarian bajo [a titularidad de Nextel en Arequipa, Ica, Lambayeque y La Libertad, sean reasignados a AMERICATEL, para que esta sea la nueva titular del espectro a partir de la fecha en la que se concrete la devolucién en provincias. AMERICATEL sefiala que estas comunicaciones fueron cursadas sobre la base de un error por creer que el MTC podia aplicarle las nuevas disposiciones dadas; empero, posteriormente se percaté que en realidad el MTC estaba pretendiendo desconocer los términos de un Contrato-Ley. Asi, el 29 de abril de 2014 se remitio al MTC la Carta 271-2014-GLAR mediante la cual expusieron las razones por las que el D.S. 002-2006- MTC no es aplicable al Grupo Entel, reiterando dichos fundamentos mediante Carta 318-2014-GLAR del 23 de mayo de 2014. Adicionaimente, el 1 de agosto de 2014 curs6 otra carta al MTC, signada con el N° 437-2014-GLAR, donde se transcribieron las conclusiones finales del informe realizado por un Estudio Juridico y, con la carta 492- 2015-GLAR del 28 de agosto de 2015, AMERICATEL reafirmo su posicién definitiva, acerca de que el D.S. 002-2006-MTC no es aplicable al Grupo Entel (AMERICATEL y Nextel) y que el MTC no ha logrado sustentar las razones por las que la mencionada norma resulta aplicable a los contratos, Finalmente, el 22 de enero de 2016, el MTC les remitio el Oficio 2616- 2016-MTC/27 en el que reafirmé su posicién respecto a que el D.S. 002- 2006-MTC es aplicable a los contratos de Americatel y Nextel, pues ambas empresas se encuentran vinculadas al Grupo Entel PAGINA 11 DE 5532. 33. 34. 35. 36. 37, Caso Arbitral 197-2016-MTC - Es asi que el 29 de enero de 2016, AMERICATEL remitio al MTC la solicitud de trato directo a través de la Carta 049-2016-GLAR, pero esta fue declarada improcedente a través del Oficio 5713-2013-MTC/27 del 11 de febrero de 2016 del MTC. Respecto de la Primera Pretensién Principal AMERICATEL indica que a través de dicha pretension busca que el Tribunal declare que, de conformidad con lo establecido en el articulo 3 de la Ley de Desmonopolizacién, EL CONTRATO es un Contrato-Ley. AMERICATEL sefiala que en el afio 1994 se dicto en el Pert la Ley de Desmonopolizacion (Ley 26285), cuyo articulo 3 sefiala que: “Los contratos de concesién que celebre el Estado para la prestacién del servicio puiblico de telecomunicaciones tienen el caracter de contratos ley Asi, AMERICATEL sefiala que EL CONTRATO versaria sobre servicio pibblico de telecomunicaciones, lo cual podria verificarse a partir de la observacién de las Bases de la Licitacion y del objeto de EL CONTRATO Asimismo, agrega, se incorporaron a EL CONTRATO una serie de obligaciones por parte del Estado con relacién a las garantias y seguridades vinculadas a la intangibilidad del régimen juridico, lo cual como son caracteres propios de los Contratos-Ley, servirian para dejar claro que se trata de uno de ellos. Respecto de la Sequnda Pretensién Principal AMERICATEL indica que la presente pretension es una consecuencia natural de reconocer que EL CONTRATO es un contrato vigente y valido y, por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el articulo 1361 del Cédigo Civil y el articulo 62 de la Constituci6n, seria obligatorio. Asi, AMERICATEL sefiala que, de acuerdo a nuestra Constitucién Politica ningun contrato puede ser modificado por ninguna disposicién legal o de cualquier otra naturaleza, ya que uno de los principios fundamentals en nuestro ordenamiento juridico es el que las partes tienen derecho a que se respeten las reglas con base en las cuales han celebrado sus contratos. En ese contexto, AMERICATEL indica que la obligacion de no pretender modificar los términos contractuales a través de leyes “u otras disposiciones de cualquier clase” se veria reforzada en el presente caso, pues nos encontrariamos ante un Contrato-Ley. En efecto, AMERICATEL sefiala que el Estado, con la celebracién de EL CONTRATO como contrato-ley, se oblige a mantener la normativa juridica vigente al momento de celebracion del mismo y a que Unicamente dicho marco normativo seria aplicable a la relacién juridica que se entable entre ambos. PAGINA 12 DE 5538. 39, 40. m1. 42. 43. Caso Arbitral 197-2016-MTC Sin embargo, sefiala que el MTC habria incumplido tal obligacion, al pretender forzar a AMERICATEL a someterse a una norma (Decreto Supremo 002-2006-MTC) emitida con posterioridad a la celebracion de EL CONTRATO. En efecto, AMERICATEL sefiala de manera cronolégica como la aplicacién del Decreto Supremo 002-2006-MTC resultaria absolutamente ilegal, pues su entrada en vigencia es posterior a EL CONTRATO celebrado tanto por AMERICATEL como por Nextel Respecto de la Tercera Pretensién Principal Respecto a la Tercera Pretension Principal, AMERICATEL expresa que en tanto EL CONTRATO es un Contrato-Ley, el mismo genera en el Estado obligaciones distintas a las de la propia concesién, como es otorgar garantias de estabilidad respecto del ordenamiento juridico aplicable, conforme al articulo 62 de la Constitucién Politica del Peru. Asi, agrega AMERICATEL que lo que se garantiza en un Contrato-Ley es que se respetara el régimen juridico vigente al momento de su suscripcion No obstante, en el presente caso, el MTC pretende aplicar una disposicion dictada con posterioridad a la celebracion de EL CONTRATO y, en base a ello, intenta reducir el objeto del mismo. A partir de ello, AMERICATEL solicita al Tribunal Arbitral que declare que e! Estado Peruano, a través del MTC, en cumplimiento del Contrato-Ley suscrito, esta en la obligacién de garantizar a AMERICATEL y a sus empresas vinculadas, la utilizacion del integro del espectro asignado en la banda 3400-3600 Ghz, durante el plazo de vigencia de la concesion. Finalmente, AMERICATEL indica que la raz6n por la cual el MTC intenta desconocer EL CONTRATO y aplicar indebidamente el Decreto Supremo 002-2006-MTC es por la vinculacién que mantendrian AMERICATEL y Entel Respecto de la Cuarta Pretension Principal A través de la presente pretension principal, AMERICATEL solicita que la clausula 22.7 de EL CONTRATO sea declarada nula por el Tribunal Arbitral, dado que dicha clausula desnaturaliza la proteccion que otorga el ordenamiento juridico peruano a los Contratos-Ley AMERICATEL refiere que la clausula 22.7 de EL CONTRATO transgrede la Constitucién Politica del Perti y el articulo 3 de la Ley 26285, ya que dichas normas si sefialan que los contratos de concesién de servicios publicos son Contratos-Ley. Asi, la incorporacién de la Clausula 22.7 en EL CONTRATO Supone que se “reconoce y acepta las normas que se daran en el futuro”, lo PAGINA 13 DE 5545. 46. 47. 48. 49. 50. 51. Caso Arbitral 197-2016-MTC que claramente contravendria la intangibilidad de los contratos ley garantizada por la Constitucion Politica del Peru. Finalmente, AMERICATEL expresa que la garantia de intangibilidad consagrada en el articulo 3 de la Ley 26285 estaria siendo burlada por la clausula 22.7 de EL CONTRATO, que permite hacer lo que dicha norma precisamente impide. Respecto de la Pretensién Subordinada a la Cuarta Pretension Principal AMERICATEL indica que de considerarse que la Clausula 22.7 de EL CONTRATO no es nula, se debe otorgar a dicha cléusula una interpretacion a través de la cual se establezca que es aplicable unicamente para los derechos y obligaciones que deriven de su relacion con el mercado, segtin lo sefialado en la clausula 2.2 de EL CONTRATO. En ese sentido, AMERICATEL expresa que es necesario interpretar la Clausula 22.7 de EL CONTRATO conjuntamente con el articulo 3 de la Ley de Desmonopolizacion, que indica que los contratos de concesién tienen el caracter de Contrato-Ley. Asi, AMERICATEL manifiesta que de no considerarse que la Clausula 22.7 de EL CONTRATO adolece de nulidad, dicha clausula debe ser interpretada de tal manera que de la misma se desprenda que los derechos y obligaciones para la prestacién del servicio publico materia de concesion, se regiran por las normas que se dicten en el futuro unicamente en aquello que no esté regulado en el Contrato de Concesi6n Ante la interrogante za qué se refiere con aquello que no haya sido regulado en EL CONTRATO?, AMERICATEL expresa que se refiere a aquellas estipulaciones que regulan la relacién entre el prestador del servicio (empresa) y el mercado, es decir, los usuarios. Por otro lado, AMERICATEL hace referencia que otro método de interpretacion de la clausula 22.7 de EL CONTRATO puede ser el finalista Asi, expresa que la finalidad de los contratos de concesién es ‘incentivar la inversion privada en la prestacion de los servicios publicos de telefonia fija. Una de las formas en que se materializa dicho incentivo es a través de la categoria de contrato-ley conferida a los contratos de esta naturaleza A modo de conclusion, AMERICATEL expresa que la clausula 22.7 de EL CONTRATO, de no ser considerada nula, debe ser interpretada en armonia a la Constitucién Politica del Peri y las leyes aplicables a la materia (particularmente, la Ley de Desmonopolizacion) PAcina 14 0 $552. 53. 54. vi. 55. 56. 57. 58. Caso Arbitral 197-2016-MTC Respecto de la Primera Pretensién Condicional_a_todas_las Pretensiones Principales AMERICATEL indica que, por tratarse de un Contrato de Concesién, es un Contrato-Ley. En tal sentido, goza de la estabilidad juridica propia de este tipo de contratos, por lo que Unicamente es aplicable el regimen juridico que se encontraba vigente al momento de la celebracion de! mismo; el afio 2000 Expresa ademas que la intencién de! Estado peruano de aplicar el Decreto ‘Supremo 002-2006-MTC a EL CONTRATO supone un claro incumplimiento de los términos del propio contrato, porque la aplicacién de! mencionado Decreto Supremo supondria modificar drasticamente el objeto de EL CONTRATO como contrato-ley de forma unilateral Respecto_de la Sequnda_Pretensién_Condicional_a_todas_las Pretensiones AMERICATEL soiicita al Tribunal Arbitral ordenar que el MTC se encargue de las costas y costos de este arbitraje, puesto que lo que generé esta demanda fue su incumplimiento contractual. CONTESTACION DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL MTC Mediante escrito N° 02 recibido el 09 de diciembre de 2016 por EL CENTRO, el MTC presente su contestacion de demanda arbitral En cuanto a sus fundamentos: EI MTC parte por sefialar los motivos que sustentaron la emision del Decreto Supremo 002-2006-MTC. Asi, sefiala que la finalidad de la politica de asignacién y evaluacién del uso eficiente del espectro, es fomentar el desarrollo del mercado y de la competencia en el mercado de servicios publicos de telecomunicaciones que usen dicho recurso, de tal manera que se evite a los competidores acaparar el uso de las frecuencia En ese sentido, el MTC sefiala que los beneficios que se persiguen a través de dichas politicas son los siguientes: () Fomentar el desarrollo del mercado y de la competencia en el ambito de los servicios piiblicos de telecomunicaciones que usen la banda 3 400 ~ 3 600 MHz, en beneficio de los usuarios; (ii) Permitir que se evite el acaparamiento de espectro radioeléctrico en la banda 3 400 - 3 600 MHz; y (iii) Generar incentivos para la inversi6n, innovacién y uso eficiente del espectro radioeléctrico EI MTC indica que es en ese contexto que se expidio el Decreto Supremo 002-2006-MTC, con el cual se establecié lo siguiente: (i) Fijar como tope para PAcina 15 DE $559. 60. 61 Caso Arbitral 197-2016-MTC las asignaciones de espectro u operacién para la prestacion de servicios plblicos de telecomunicaciones en la banda 3 400 - 3 600 MHz en 50 MHz como asignacion total por concesionario y (ii) En ningun caso un concesionario podra ser titular de mas de 50 MHz en la banda 3 400 ~ 3 600 MHz. Ahora bien, el MTC expresa que los alcances legales del Decreto Supremo 002-2006-MTC no modifican los terminos contractuales del contrato suscrito entre el Estado y la empresa AMERICATEL, maxime si se tienen en consideracién las siguientes clausulas: “8.1 Obligaciones Generales Son obligaciones de la Sociedad Concesionaria, ademas de las que se deriven del texto del presente Contrato, las establecidas en las Leyes Aplicables, en especial en la Ley de Telecomunicaciones, el Regiamento General, las disposiciones que dicte el Concedente y OSIPTEL en materias de su competencia y que estén vigentes durante el Plazo de la Concesién, y principalmente las sefialadas en las siguientes Clausulas” 22.7 Prevalencia del Contrato La Sociedad Concesionaria reconoce y acepta que, en adelante, sus derechos y obligaciones para la prestacién del Servicio Concedido, se ajustaran a lo expresado en este Contrato y en las Leyes Aplicables vigentes y que se promulgaran en el futuro sobre la materia Frente a la tesis referida a que EL CONTRATO es un Contrato-Ley, sustentada, entre otros, en el articulo 3 de la Ley 26285, el MTC expresa que ello no esta dispuesto por dicha norma, la cual tuvo como finalidad la desmonopolizacion progresiva de los Servicios Piiblicos de Telecomunicaciones de Telefonia Fija Local y de Portadores de Larga Distancia EI MTC refiere que de acuerdo al articulo 1 y la Segunda Disposicion Final y Transitoria de la Ley 26285, en concordancia con el segundo parrafo del Decreto Supremo 11-94-TCC, los contratos a los que hacen referencia son aquellos suscritos por las empresas Compafia Peruana de Teléfonos S.A. — CPT S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones — Entel Peri S.A estableciéndose un régimen excepcional, sui géneris, por el cual dichos contratos tienen la categoria de Contratos Ley, de acuerdo a la normativa seflalada que fue especificamente disefiada y aplicada para la reestructuracién del mercado de las telecomunicaciones en el Pert PAGINA 16 DE 5562. 63. 65. 66. 67. Caso Arbitral 197-2016-MTC Sobre el Contrato de Garantia aludido por la empresa AMERICATEL, el MTC sefiala que no seria un Contrato-Ley, a diferencia de los contratos de concesién de las empresas Compafiia Peruana de Teléfonos S.A. - CPT S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Entel Peru S.A Asi, el MTC sefala que el Contrato de Garantia que se alude tiene como antecedente el tercer fundamento y el articulo 1 de! Decreto Supremo 005- 2001-MTC, donde -en concordancia con el articulo 1357 del Cédigo Civil- no se sefiala que el Contrato de Garantia sea un Contrato-Ley Por otro lado, el MTC menciona que ha emitido y emite normas directamente concernientes a sus funciones como Estado (funciones del /us Imperium), especificamente en el ejercicio de su competencia normativa en materia de telecomunicaciones, como esta dispuesto en los articulos 1, 6 y 75 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo 013- 93-TCC), asi como en el articulo 2 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones. En tal sentido, el MTC sustenta su posicion en que la potestad regulatoria deriva directamente de la Ley y no de los contratos de concesién, al tratarse de una materia de interés y orden publico. Finalmente, el MTC sefiala que en mérito a sus atribuciones y el tope establecido en el Decreto Supremo 002-2006-MTC del 20 de enero de 2006 solicité oportunamente la reversion del espectro radioeléctrico. Agrega que dicho accionar no atenta de ningiin modo contra el derecho de la concesionaria, por cuanto EL CONTRATO establece que la concesionaria acepta que sus derechos y obligaciones para la prestacion del Servicio concedido, deberan ajustarse, entre otros, a la normativa legal que se promulgue en el futuro sobre la materia. Respecto a la Sequnda Pretensién Principal EI MTC sefiala que la reversion del espectro radioeléctrico se ampara en el Decreto Supremo 002-2006-MTC, el cual es perfectamente aplicable al concesionario en atencién a lo establecido en las cldusulas 8.1 y 22.7 de EL CONTRATO 8.1 Obligaciones Generales Son obligaciones de la Sociedad Concesionaria, ademas de las que se deriven del texto de! presente Contrato, fas establecidas en las Leyes Aplicables, en especial en la Ley de Telecomunicaciones, el Reglamento General, las disposiciones que dicte ef Concedente y OSIPTEL en materias de su competencia y que estén vigentes durante el Plazo de la Concesi6n, y principalmente las seftaladas en las siguientes Clausulas 22.7 Prevalencia del Contrato PAGINA 17 DE 5568. 69. 70. 1. 72. 73, 74. Caso Arbitral 197-2016-MTC La Sociedad Concesionaria reconoce y acepta que, en adelante sus derechos y obligaciones para la prestacién de! Servicio Concedido, se ajustaran a Io expresado en este Contrato y en las Leyes Aplicables vigentes y que se promulgaran en el futuro sobre la materia EI MTC agrega que, al estar encargado de administrar, asignar y controlar el espectro radioeléctrico, conforme lo prevén los articulos 57 y 58 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aplicé a la Concesionaria al tope maximo establecido en el articulo 1 del Decreto Supremo 002-2006- MTC EI MTC sefiala que AMERICATEL el 28 de agosto de 2015, indico que el Decreto Supremo 002-2006-MTC no es aplicable al Grupo Entel, conformado por las empresas AMERICATEL y ENTEL. Finalmente, el MTC sefiala que viene cumpliendo EL CONTRATO y lo dispuesto en el Decreto Supremo 002-2006-MTC, por lo que corresponde declarar infundada la segunda pretension de la demanda formulada por AMERICATEL. Respecto a la Tercera Pretensién Principal EI MTC sefala que las garantias de |a utilizacin de! espectro radioeléctrico en las bandas concesionadas no solo son a favor de AMERICATEL, sino a todos los concesionarios; sin embargo, ello se debe efectuar dentro del marco normativo para tal efecto, como es el Decreto Supremo 002-2006- MTC. Respecto a la Cuarta Pretension Principal El MTC indica que conforme a lo argumentado precedentemente no corresponde que se declare la nulidad del numeral 22.7 de EL CONTRATO. Agrega el MTC que AMERICATEL no ha sefialado ni probado porqué debe declararse nula dicha clausula contractual, Mas aun, sefiala que AMERICATEL pretende que se declare nulo este pacto contractual luego que haber firmado EL CONTRATO el 16 de enero de 2001 esto es, mas de quince afios después de la suscripcion del mismo. Respecto a la Pretensién Subordinada a la Cuarta Pretensién Principal EI MTC senala que la Clausula 2.2. de EL CONTRATO hace referencia a los derechos y obligaciones que se deriven del mercado; sin embargo, en la Clausula 22.7 de EL CONTRATO se indica que los derechos y obligaciones de la concesionaria se someten a lo expresado en el Contrato de Concesion. PAGINA 18 DE 5575. 76. 17. vil. 78. 79. 80. Caso Arbitral 197-2016-MTC las leyes aplicables vigentes y las que se promulgaran en el futuro sobre la materia. En esa linea indica que la regulacion de la Clausula 22.7 de EL CONTRATO tiene mayor amplitud en su aplicacion, subsumiendo los alcances regulatorios de la Clausula 2.2. de EL CONTRATO, por consiguiente, el MTC considera que no corresponde que se efectiie una interpretacion en el sentido propuesto por la concesionaria Respecto a la Primera Pretensién Condicional a todas las anteriores EI MTC indica que, conforme ha expuesto, ha cumplido en su integridad las Clausulas establecidas en EL CONTRATO, por lo que corresponde declarar infundada esta pretension Respecto a la Sequnda Pretension Condicional a todas las anteriores EL MTC indica que no existe sustento logic ni juridico que ampare la demanda de AMERICATEL, por lo que el pago de los costos y costas que irroguen la tramitacién del presente proceso arbitral deben ser asumidos por AMERICATEL. EXCEPCION DE INCOMPETENCIA FORMULADA POR EL MTC 7.1, Planteamiento de la excepcién por el MTC Mediante el Primer Otrosi del escrito N° 2 de fecha 9 de diciembre de 2016, con sumilla “Contestamos demanda y delegacién’, el MTC formulé excepcion de incompetencia del Tribunal Arbitral para conocer las pretensiones contenidas en la demanda arbitral En cuanto a sus fundamentos: EI MTC manifiesta que no se puede cuestionar via arbitraje el requerimiento de devolucién del espectro radiceléctrico, dado que ello implicaria el cuestionamiento via arbitraje de las funciones normativas de! MTC al expedir y aplicar el Decreto Supremo 002-2006-MTC, cuyo objetivo es garantizar el so eficiente del recurso citado, evitar su acaparamiento, asi como fomentar el desarrollo y la competencia en el mercado de servicios publicos de telecomunicaciones. En esa linea argumentativa, el MTC sefiala que la emision del referido Decreto Supremo es parte del ejercicio de la facultad normativa asignada al MTC en el articulo 7 de su Reglamento de Organizacién y Funciones aprobado por Decreto Supremo 021-2007-MTC. PAGINA 19 DE 5581. 82. 83. 84. 85. Caso Arbitral 197-2016-MTC Por ello, para el MTC el requerimiento de devolucion del espectro radioeléctrico requerida no genera un escenario de controversia referido a la ejecucién de EL CONTRATO, que pueda dar lugar al inicio de un trato directo y posterior arbitraje, mas atin si las partes habrian excluido como materia arbitrable aquellas materias relacionadas con el ejercicio de atribuciones 0 funciones de las Autoridades Gubernamentales en la Clausula 21.1 de EL CONTRATO. 21.1: Controversia entre las Partes (a) Cualquier controversia que surja con relacién a la ejecucion del presente Contrato, incluyendo su interpretacion y cualquier aspecto relativo ‘a su existencia, validez o terminacién, con excepcién de aquellas materias relacionadas con el ejercicio de atribuciones 0 funciones de las Autoridades Gubemamentales, seré resuelta amistosamente por las Partes, y, en caso que no Ilegaran a un acuerdo satisfactorio, se someten incondicionalmente a arbitraje de derecho conforme a las regias que se seffalan a continuaci6n” Descartando que la controversia radique en un tema de orden contractual, el MTC concluye que la controversia incluye lo relativo al cumplimiento de las funciones de la Administracion, asi como el requerimiento del cumplimiento de la normativa vigente, nada de lo cual constituye materia de libre disposicion que pueda ser sometida a arbitraje. Traslado Mediante Resolucién N° 03 de fecha 20 de diciembre de 2016, el TRIBUNAL. ARBITRAL resolvié correr traslado a AMERICATEL de la excepcién de incompetencia formulada por el MTC, para que en un plazo de quince (15) dias habiles, contado a partir del dia siguiente de su notificacion, manifieste lo conveniente a su derecho. 7.2. Absolucion de la excepcién por AMERICATEL. Mediante escrito presentado el 12 de enero de 2017 con sumilla “Absolvemos oposicién a arbitraje”, AMERICATEL absolvid la excepcion de incompetencia formulada por el MTC. En cuanto a sus fundamentos: Para AMERICATEL, lo que pretende el MTC es convencer al TRIBUNAL ARBITRAL de que la presente controversia se trata de cuestionar una facultad derivada del ius imperium del Estado, cuando en realidad lo que se discute es un asunto netamente contractual PAGINA 20 DE 55BE Oe Cee Oe ee Oe ee eee 86. 87. 88. 89. 90. 1 Caso Arbitral 197-2016-MTC AMERICATEL sefiala que el Tribunal Arbitral es competente por las siguientes razones a) _ El Estado se encuentra habilitado para arbitrar sus controversias. b) Nos encontramos ante materia plenamente arbitrable (disponible). c) El convenio arbitral comprende Ia controversia de este arbitraje. El Estado se encuentra habilitado para arbitrar sus controversias. AMERICATEL expresa que, a partir de una lectura del articulo 63 de la Constitucién Politica del Peru, el articulo 2 de la Ley General de Arbitraje (norma bajo la cual se firmé el contrato de concesién), y el articulo 4 de la Ley de Arbitraje vigente (Decreto Legislative 1071), se autoriza expresamente al Estado a someter sus conflictos contractuales a arbitraje; ello con la finalidad de brindar seguridad juridica para los justiciables de saber que aquello que ellos pacten sera resuelto mediante un mecanismo alternativo al Poder Judicial y de esa manera atraer la inversion Nos encontramos ante materia plenamente arbitrable (disponible). AMERICATEL expresa que en el presente caso el Estado se comporta como un contratante y no como un creador y regulador de normas publicas, por !o que renuncia a su ius imperium solo en la materia del contrato mismo. Agrega AMERICATEL que, tal como se puede leer cada una de las pretensiones de demanda, la controversia en este arbitraje versa sobre conflictos derivados de EL CONTRATO, y de ningun modo apunta a cuestionar los atributos del Estado como el ius imperium. Sefala AMERICATEL que lo Unico que se busca en el presente arbitraje es que el Estado, amparandose en el Decreto Supremo 002-2006-MTC, no incumpla EL CONTRATO El convenio arbitral comprende la controversia de este arbitraje. AMERICATEL trae a colacion el convenio arbitral contenido en EL CONTRATO ‘cualquier controversia que surja con relacién a la ejecucién del presente contrato, incluyendo su interpretacién y cualquier aspecto relativo a su existencia, validez 0 terminacién, con excepcién de aquellas materias relacionadas con el ejercicio de atribuciones 0 funciones de las Autoridades Guberamentales, sera resuelta amistosamente por las partes, y, en caso que no llegaran a un acuerdo satisfactorio, se someten incondicionalmente a arbitraje de derecho conforme a las reglas que se sefialan a continuacién A partir de ello, AMERICATEL sefiala que todas las pretensiones de la demanda se circunscriben a dicho convenio arbitral, en tanto que las mismas estan direccionadas a la existencia, validez, terminacién e interpretacién, asi como la ejecucion de EL CONTRATO. PAGINA 24 DE 5592. vill. 93. 94. Caso Arbitral 197-2016-MTC Mediante Resolucin N° 5 de fecha 26 de enero de 2017, el TRIBUNAL ARBITRAL resolvié tener presente el escrito presentado por AMERICATEL y por absuelto el trasiado, con conocimiento de su contraparte FIJACION DE LAS CUESTIONES MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y AUDIENCIA DE ILUSTRACION DE HECHOS Mediante Resolucion N° 6 de fecha 20 de 2016, el TRIBUNAL ARBITRAL cito a las partes a una Audiencia de Determinacion de Cuestiones Materia de Pronunciamiento del Tribunal Arbitral e llustracion de Hechos para el dia 14 de marzo de 2017 a las 5:30 p.m. en la sede de EL CENTRO. En la referida Audiencia, el Tribunal Arbitral fijo las cuestiones materia de pronunciamiento del presente arbitraje de la siguiente manera Primera Pretensién Principal Determinar si corresponde declarar que el Contrato de Concesion con el objeto de otorgar la concesién para la prestacién de los Servicios Publicos de Telefonia Fija Local y Portador Local, utilizando las bandas PAR C-G: 3.450 - 3. 475 GHZ y 3.550 - 3575 GHZ (50Mhz) suscrito entre Orbitel Peri S.A. (hoy Americatel Pert S.A.) y el Estado Peruano, es un Contrato-Ley. b. Segunda Pretensién Principal Determinar si corresponde ordenar al MTC cumplir el Contrato de Concesién en sus propios términos y por lo tanto, respetar el uso total del espectro pactado en el referido Contrato de Concesion suscrito el 16 de enero de 2001 c. Tercera Pretensién Principal Determinar si corresponde declarar que el Estado Peruano, a través del MTC, en cumplimiento del Contrato de Concesidn, esta en la obligacion de garantizar a Americatel y a sus empresas vinculadas, la utilizacién del integro del espectro asignado en la banda 3400-3600 GHz, durante el plazo de vigencia de la concesién d. Cuarta Pretension Principal Determinar si corresponde declarar nula la clausula 22.7 del Contrato de Concesion, en la parte que establece que la concesionaria reconoce y acepta las leyes "que se promulgaran en el futuro sobre la materia” Este pedido se hace en aplicacién de lo dispuesto en el articulo V del PAGINA 22 DE 5595. 96. 97. Caso Arbitral 197-2016-MTC Titulo Preliminar del Cédigo Civil (Orden Publico), pues contraviene la naturaleza de los Contrato-Ley someter al concesionario a disposiciones legales futuras cuando justamente la razon principal de la existencia de los Contratos-Ley es que el marco legal no sea modificado, pues ello representa una grave vulneracion a la seguridad juridica e. _ Pretensién Subordinada a la Cuarta Pretension Principal Determinar si corresponde que, en caso el Tribunal no considere que la clausula 22.7 es nula, se interprete en el sentido que inicamente debe ser efectiva para los derechos y obligaciones que deriven de su relacion con el mercado (tal como lo establece la clausula 2.2 del contrato), y no con cualquier disposicién estatal posterior que restrinja sus condiciones originales f. Primera Pretensién condicional a todas las pretensiones Determinar si corresponde que, en atencién a la declaracion solicitada en las pretensiones principales, el Tribunal Arbitral declare, ademas que el MTC incumple el Contrato de Concesién, al pretender restringir el uso de los 50 MHz contemplados en el objeto del Contrato, con su intento de aplicar el Decreto Supremo N° 002-2006-MTC, en tanto dicha norma no puede modificar el objeto del Contrato de Concesién g. Segunda Pretensién condi nal a todas las pretensiones Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene al Ministerio de Transportes y Comunicaciones el pago de las costas, costos y gastos arbitrales. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el literal b) del articulo 42 del Reglamento de EL CENTRO, el TRIBUNAL ARBITRAL admitio los medios probatorios ofrecidos por AMERICATEL, presentados en el acapite VI. “Ofrecimiento de Medios de Prueba’ de su escrito de demanda arbitral de fecha 03 de noviembre de 2016. De igual forma, el TRIBUNAL ARBITRAL admitio los medios probatorios ofrecidos por el MTC, detallados en el acapite IV “Medios Probatorios” del escrito de Contestacion de Demanda Arbitral presentado el 9 de diciembre de 2016 El TRIBUNAL ARBITRAL se reserve el derecho de disponer oportunamente la actuacién de oficio de cualquier medio probatorio que considere conveniente, al amparo de lo establecido en el articulo 43 del Reglamento de EL CENTRO. Respecto a la excepcién de incompetencia formulada por el MTC en el escrito de contestacién de demanda de fecha 9 de diciembre de 2016, el PAGINA 23 DE 8598. 99. IX. 100. 101. 102. 103. 104, 105. 106. Caso Arbitral 197-2016-MTC TRIBUNAL ARBITRAL dejé constancia que resolvera dicha cuestion en una resolucién posterior, pudiendo resolverla incluso hasta el momento de laudar, conforme a sus atribuciones contenidas en el segundo numeral del articulo 40 del Reglamento de EL CENTRO. Seguidamente, el TRIBUNAL ARBITRAL otorg6 el uso de la palabra a las partes a efectos de que expongan los hechos respecto de la controversia y la excepcion del presente arbitraje; quienes informaron y luego respondieron las preguntas del TRIBUNAL ARBITRAL, segiin consta en el video de registro de la Audiencia Finalmente, el Tribunal Arbitral otorgd a las partes un plazo de 10 dias habiles para que presenten sus alegatos finales AUDIENCIA DE INFORMES ORALES Por Resolucion 6 de fecha 20 de abril 2017, el TRIBUNAL ARBITRAL cito a las partes a una Audiencia de Informes Orales para el dia 25 de mayo de 2017 a las 11:00 a.m. en la sede de EL CENTRO, la que fue reprogramada mediante Acta de fecha 25 de mayo de 2017 para el dia 05 de junio de 2017 EI 05 de junio de 2017 se llevo a cabo la Audiencia de Informes Orales, a la que asistieron ambas partes debidamente representadas. En esta Audiencia ambas partes expusieron largamente sus argumentos de cierre, dandoles el TRIBUNAL ARBITRAL el respectivo derecho de réplica y de duplica. Asimismo, el TRIBUNAL ARBITRAL formulé preguntas a ambas partes, luego de todo lo cual se dio por culminada la Audiencia Se indicé a las partes que el plazo para emitir el Laudo Final iniciaria al dia siguiente de la Audiencia realizada Ambas partes sefialaron que a Io largo de todo el proceso arbitral pudieron ejercer plenamente su derecho de defensa PLAZO PARA LAUDAR De acuerdo al Acta de Instalacion del presente procedimiento arbitral, el TRIBUNAL ARBITRAL cuenta con 30 dias habiles para laudar. prorrogables a 15 dias habiles adicionales. Mediante Acta de Informes Orales de fecha 05 de junio de 2017. el TRIBUNAL ARBITRAL declaré el cierre de la instruccién del proceso arbitral y fijo el plazo para laudar en treinta (30) dias habiles. PAGINA 24 DE 55Xl. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. Caso Arbitral 197-2016-MTC ANALISIS SOBRE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DEDUCIDA POR EL MTC En el presente caso, el MTC cuestiona la competencia de! TRIBUNAL ARBITRAL para conocer el presente caso, por cuanto considera que se cuestiona la facultad/atribucion de regulacion del Estado, esto es, sus funciones normativas. Seftala el MTC que la presente controversia tiene como base un cuestionamiento referido a la expedicion o aplicacién del Decreto Supremo 002-2006-MTC. En esa linea, sefiala que la presente controversia no es materia susceptible de ser sometida a arbitraje, y mas atin si las partes habrian excluido como materia arbitrable aquellas materias relacionadas con el ejercicio de atribuciones o funciones de las Autoridades Gubernamentales en la Clausula 21.1 de EL CONTRATO. En tanto, para AMERICATEL la materia sometida a arbitraje es netamente contractual y no guarda relacion ni pretende cuestionar las facultades normativas del Estado 9.1. La arbitrabilidad en el ordenamiento juridico La delimitacion del campo de la arbitrabilidad es un presupuesto de, competencia de los Arbitros, por lo que se encuentra directamente relacionada con la eficacia del arbitraje El ambito de aplicacién material del arbitraje o la denominada “arbitrabilidad objetiva” (ratione materiae) es un tema en continua evolucién, pues cada pais va determinando el campo de la arbitrabilidad en funcion de sus propias politicas y experiencia. Al tratar acerca de las cuestiones que pueden ser resueltas mediante arbitraje, la arbitrabilidad objetiva puede enfocarse basicamente como una restriccin legal a la facultad de disponer, derivada de la naturaleza del conflicto. Por su parte, la ‘arbitrabilidad subjetiva’ ("“ratione personae’) responde a la pregunta de quiénes pueden acudir al arbitraje’ apunta a evaluar la capacidad de disposicién de las personas —lo que excluye a los incapaces y a quien esté en situacién de capitis diminutio-, asi como la autorizacion o habilitacién para someter las controversias a arbitraje -aqui se analiza la posibilidad del Estado para participar en arbitrajes, tanto nacionales como internacionales- Respecto a la posibilidad de! Estado de someter sus controversias a arbitraje (atbitrabilidad subjetiva), debe partirse por verificar que cuando se trate de PAGINA 25 DE $5Caso Arbitral 197-2016-MTC controversias derivadas de una relacién contractual, esta facultad es perfectamente viable. 113.1. 113.2. 113.3. Asi, el articulo 63 de la Constitucién Politica del Peru de 1993 establece: ‘inversion nacional y extranjera Articulo 63.- La inversion nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccién de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pais o paises adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, e! Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas andlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho piiblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y érganos jurisdiccionales de la Republica y su renuncia a toda reclamacion diplomatica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccién nacional los contratos de caracter financiero. El Estado y las demas personas de derecho publico pueden someter las controversias derivadas de relacion contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley " (énfasis agregado) Por su parte, el articulo 2 de la derogada Ley General de Arbitraje (Ley 26572, vigente al tiempo en que se celebro EL CONTRATO) preceptua: ‘Articulo 2.- Arbitraje de! Estado.- Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacién previa, las_controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas juridicas de derecho puiblico con nacionales o extranjeros domiciliados en el pais, inclusive las que se refieran a sus bienes, asi como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas juridicas de derecho publico, entre si Para los efectos de este articulo, el Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias. Las empresas estatales de derecho privado o de economia mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorizacion que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales 0 extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional.” (énfasis agregado) Finalmente, la Ley de Arbitraje vigente (Decreto Legislative 1071) establece lo siguiente ‘Articulo 4.- Arbitraje del Estado Peruano. PAGINA 26 DE 55Caso Arbitral 197-2016-MTC 1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano comprende e! Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, asi como las personas juridicas de derecho publico, las empresas estatales de derecho puiblico, de derecho privado o de economia mixta y las personas juridicas de derecho privado que ejerzan funcién estatal por ley, delegacion, concesi6n o autorizacién del Estado. 2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional. 3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales 0 ‘extranjeros domiciliados en el pais. 4. El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro 0 fuera del pais, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pais. 5. En caso de actividades financieras, el arbitraje podra desarroliarse dentro o fuera del pais, inclusive con extranjeros domiciliados en el pais.” (énfasis agregado), 114, Ahora bien, habiéndose establecido que el Estado puede someter a arbitraje controversias en materia contractual, en las que sea parte, cabe precisar las restricciones de ley a las materias arbitrables en general 114.1 La derogada Ley General de Arbitraje (Ley 26572, vigente al tiempo en 114.2 que se celebré EL CONTRATO) establecia al respecto ‘Articulo 1.- Disposicién general- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas 0 determinables sobre las cuales /as partes tienen facultad de libre disposicién, asi como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podria promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes 0 derechos de incapaces sin la previa autorizacién judicial 2. Aquellas sobre las que ha recaido resolucién judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucion, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden public 0 que versan sobre delitos 0 faltas. Sin embargo, si podra arbitrarse sobre la cuantia de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucién judicial firme, 4. Las directamente concemnientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, 0 de personas o entidades de derecho publico, La Ley de Arbitraje vigente (Decreto Legislative 1071) establece lo siguiente: ‘Articulo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. PAGINA 27 DE 55115. 116. 117. Caso Arbitral 197-2016-MTC 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicion conforme a derecho, asi como aquellas que la ley 0 los tratados 0 acuerdos intemacionales autoricen 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado 0 una sociedad, organizacién 0 empresa controlada por un Estado, esa parte no podra invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas de! convenio arbitral.” En suma, el Estado puede someter sus controversias a arbitraje, en la medida que estas sean derivadas de una relacién contractual, lo que de suyo excluye las materias que no son de libre disposicion. Como se conoce, los derechos de libre disposicion se relacionan, en principio, con intereses esencialmente patrimoniales (que pueden ser objeto de transaccién). ‘Asimismo, se aprecia que si bien la norma fija como marco general las materias de libre disposicién, también establece la apertura al arbitraje de aquellas que la ley 0 los tratados autoricen, lo que lleva a inferir que puede atbitrarse conflictos que no versen sobre derechos disponibles pero que por ley 0 tratado o acuerdo internacional se faculte su conocimiento y resolucion en sede arbitral. Esto importa la inscripcién en la tendencia de ampliar el Ambito de la arbitrabilidad, sin sujetarse a listas cerradas. En ese sentido, se ha sefalado que “(...) la LA es mucho mas amplia en materia de arbitrabilidad, pues seftala que también podré someter a arbitraje las controversias que sean autorizadas por determinada ley, tratado 0 acuerdo vigente, con lo cual deja abierta la posibilidad de que la ley o un tratado permitan el arbitraje en materias que no necesariamente sean de libre disposicion de las partes En la actualidad, es posible el arbitraje en materia de telecomunicaciones laboral, hidrocarburos, bolsa de productos, proteccion al consumidor, bolsa de valores, banca y seguros, contrataciones con el Estado, salud, transporte, societaria, propiedad informal, expropiaciones, aerondutica civil saneamiento, medio ambiente, etc.” Asimismo, se ha indicado que: ‘la Ley de Arbitraje dispone que resulta arbitrable toda materia relevante, porque asi se abre las puertas a que la ley pueda disponer que materias que no son de libre disponibilidad puedan. sin embargo, ser objeto de arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo, de los SOTO CoasuILA, Carlos A. “Comentarios al articulo 13 de la Ley Peruana de Arbitraje en Comentarios a la Ley de Arbitraje, Soto Coaguila, Carlos Alberto y Bullard Gonzalez Alfredo (Coordinadores), Tome |, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2010, p 163 PAGINA 28 DE 55118. 119. 120. 121. 122. Caso Arbitral 197-2016-MTC arbitrajes respecto a convenios de estabilidad juridica y a contratos de concesién publica, entre otros 9.2. Analisis en el caso concreto En el presente caso, entonces, para poder establecer si la materia es susceptible de ser conocida en arbitraje, es preciso delimitar la controversia y comprender de qué se trata la misma, pues ciertamente rel arbitraje no es la via para cuestionar la capacidad de un Poder del Estado de ejercer sus atribuciones legislativas y regular dentro del Ambito de sus funciones, pero el arbitraje si es la via para realizar interpretaciones de EL CONTRATO y verificar aspectos relativos a su ejecucion y cualquier aspecto relativo, por ejemplo, a su existencia, validez o terminacion, al ser estas de materia disponible, para lo cual las partes pueden pactar un convenio arbitral. En ese sentido, la clausula 21.1 de EL CONTRATO establecio que cualquier controversia surgida con relacién a su ejecucién, incluyendo su interpretacion y cualquier aspecto relativo a su existencia, validez 0 terminacién, con excepcion de aquellas materias relacionadas con el ejercicio de atribuciones o funciones de las Autoridades Gubernamentales, sera resuelta en un arbitraje de derecho, siempre y cuando no se haya llegado a un acuerdo satisfactorio amistoso entre las partes. 9.3, La controversia Ambas partes suscribieron EL CONTRATO (en este acapite no se ingresara a evaluar el tipo de Contrato -si es Contrato Ley 0 no-). Posteriormente, estando ya la Concesién (EL CONTRATO) vigente, se emitio el D.S. 002-2006-MTC, que contiene regulaciones especificas dentro del rubro de telecomunicaciones y, concretamente, establece limitaciones para la titularidad de derecho sobre el espectro en el ambito de las concesiones. Especificamente, este Decreto Supremo establece lo siguiente “Que, es finalidad de la politica de asignacién y evaluacién del uso eficiente del espectro, el fomentar el desarrollo del mercado y de la competencia en el mercado de servicios publicos de CaNTUARIAS SALAVERRY, Fernando, “Comentarios al articulo 2 de la Ley Peruana de Arbitraje, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, Soto Coaguila, Carlos Alberto y Bullard Gonzalez Aledo (Cooreinadores), Tomo |, nstiuto Peruano de Arba, Lima, 2010, p PAGINA 29 DE 55123. 124. 125. 126. Caso Arbitral 197-2016-MTC telecomunicaciones que usen ese recurso. En tal sentido la politica se orienta a evitar que se acaparen frecuencias para impedir el acceso potencial a los competidores; Que, habiéndose evaluado /a situacién de la banda comprendida entre 3 400 - 3 600 MHz, y con el objeto que el Estado pueda salvaguardar la competencia evitando el acaparamiento de dicho recurso pero sin limitar el desarrollo de los servicios, se considera necesario el establecimiento de topes para asignar el espectro radioeléctrico; () DECRETA: Articulo 1.» Fijar como tope en cincuenta (50) MHz las asignaciones de espectro para /a prestacion de servicios publicos de telecomunicaciones en la banda 3 400 - 3 600 MHz como asignacion total por concesionario en una misma area geogréfica. En ningiin caso un concesionario podra ser titular de mas de 50 MHz en la banda 3 400 - 3 600 MHz en una misma area geografica. Articulo 2- La restriccion establecida en el articulo 1 del presente decreto supremo, comprende también a las empresas vinculadas directa o indirectamente a alguna de las empresas concesionarias; siendo, aplicable para tales efectos la norma especial sobre vinculacién y grupo econémico aprobada mediante Resolucién CONASEV N° 090-2005-EF/94.10. (.. Los alcances de este Decreto Supremo y su repercusién o no sobre EL CONTRATO son lo que ha dado cabida a la controversia entre las partes, El MTC considera que le es de aplicacion a AMERICATEL, por lo que al estar esta empresa concesionaria vinculada a otra empresa concesionaria (ENTEL), el MTC sefiala que entre ambas deben proceder a devolver SOMHZ de espectro que entre ambas suman Por su parte, para AMERICATEL el Decreto Supremo 002-2006 no le es de aplicacién, sustentando su posicion en que a EL CONTRATO celebrado no le alcanza la regulacién posterior, y que la posibilidad de que puedan incluirse regulaciones a EL CONTRATO se refiere a aspectos acotados y especificos que no alteren la sustancia o esencia del contrato celebrado. Inclusive plantea entre sus pretensiones la declaracion de nulidad de una clausula de EL CONTRATO, que establece que este se regira por sus propias reglas y también por las normas vigentes y futuras, planteando como pretension subordinada la interpretacion de dicha clausula contractual Se aprecia de las pretensiones de la demanda y de la contestacién a cada una de ellas, que la presente controversia no esta referida a cuestionar las funciones normativas del MTC relativas a la expedicion o aplicacién del PAGINA 30 DE 55Caso Arbitral 197-2016-MTC Decreto Supremo 002-2006-MTC, sino que busca resolver la incertidumbre juridica referida a determinar la interpretacion, aplicacion y validez de cléusulas especificas de EL CONTRATO para este caso. 427. Asi, el fondo de esta controversia es una cuestién netamente de interpretacién juridica contractual, basada en las pretensiones planteadas en la demanda, las cuales se encuentran dentro de los supuestos previstos por lo pactado por las partes con respecto a la solucién de controversias que se pudieran originar por la ejecucion de EL CONTRATO. 428. Queda claro para el TRIBUNAL ARBITRAL que la emision del Decreto Supremo 002-2006-MTC corresponde al ejercicio de la facultad normativa del MTC y que su aplicacién sera efectiva de acuerdo al ordenamiento juridico, no siendo cuestionables por esta via la potestad de lus Imperium estatal ejercida para su emision 429. En dicha medida, siendo que la presente controversia no esta referida al ejercicio de atribuciones o funciones de las Autoridades Gubernamentales, y que el arbitraje es la via prevista por las partes para resolver las controversias derivadas de la interpretacién y ejecucion de EL CONTRATO. corresponde declararse INFUNDADA Ja excepcién de incompetencia y procederse a analizar el fondo de la controversia XII. ANALISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA A. DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR QUE EL CONTRATO DE CONCESION SUSCRITO ENTRE ORBITEL PERU S.A. (HOY AMERICATEL PERU S.A.) Y EL ESTADO PERUANO, ES UN CONTRATO LEY. Los Contratos-ley. 130. El Estado puede fomentar la inversion privada mediante garantias de estabilidad y seguridad juridicas, evitando o limitando el riesgo de los inversionistas que contraten con aquel, pues el Estado goza a diferencia de los privados- de una situacién privilegiada por su poder de ius imperium, que podria utiizario para modificar unilateralmente los contratos en perjuicio de los inversionistas 131. Una salvaguarda entonces contra situaciones que podrian resultar inequitativas para los inversionistas es e! Contrato-Ley, con cuya suscripcién se establece una relacién contractual que confiere al inversionista la seguridad que ofrece el principio de inviolabilidad de los pactos. En virtud de este principio, el Estado se coloca en un plano de total igualdad juridica con su contraparte, desprendiéndose, de ese modo, de privilegios para dotar de seguridad juridica a sus relaciones con los particulares, PAGINA 31 DE 55Caso Arbitral 197-2016-MTC 432. En ese sentido, comentando el articulo 1367 del Codigo Civil, el jurista De La PUENTE Y LAVALLE ha expresado que ‘El sometimiento voluntario del Estado a la relacién contractual, justificado por el articulo 1357 de! Cédigo Civil, determina que haya renunciado implicitamente a ocupar su rol de autoridad, y por consiguiente a ejercitar irrestrictamente su jus imperium, en lo que es materia del contrato. No olvidemos que todo contratante, aun el Estado, por el hecho de celebrar el contrato pierde su libertad de desobligarse unilateral e injustificadamente de la relaci6n juridica a 433. Asi, los Contratos-Ley brindan salvaguardas a la inversion, funcionan como una restriccién institucional que minimiza la discrecionalidad de los gobiernos y son vistos como una forma de adquirir credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado institucional’. En suma, no se trata de que el Estado deje de legislar, sino de que, en razon de este convenio especial, las leyes 0 normas juridicas no seran aplicables a dicho Contrato- Ley 134, De ese modo, la causa del Contrato-Ley es promover o hacer posible una inversion, y su objeto se compone del conjunto de obligaciones que se generan con su celebracién: para el inversionista, la obligacion de realizar la inversion establecida en el modo y plazo determinado; para el Estado, esencialmente la obligacién omisiva consistente en no aplicar a este contrato las eventuales modificaciones legislativas que se pudieran dar a las normas legales vigentes y aplicables a la inversion en particular. 135. La Constitucién Politica de! Peril, en el parrafo final del articulo 62, permite este tipo de convenio: ) Mediante contrato-ley, el Estado puede establecer garantias y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccién a que se refiere el parrafo precedente 136. La institucién juridica de! Contrato-Ley también se encuentra reconocida en e! ordenamiento juridico peruano desde la vigencia del Codigo Civil de 1984 a través del articulo 1357: Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o publico pueden establecerse garantias y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato” De LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, E/ Contrato en General. Comentarios a la Seccion Primera de! Libro Vil del Cédigo Civil, en Biblioteca para leer e! Codigo Civil, Vol XI. Tome |, Primera Parte, Segunda Edicién, Lima, 1993, p. 370. HAYEK, Friedrich (1986): “Derecho, legisiacion y libertad” Unim Editorial, Espana 1985, Pp PAGINA 32 DE 55137. 138. Caso Arbitral 197-2016-MTC Debe resaltarse la referencia al interés social, nacional o publico: se trata de una indicacién al legislador relativa a que esta salvaguarda debe ir acoplada alla proteccién de tales intereses. El Contrato-Ley ha sido definido por el Tribunal Constitucional Peruano como: un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, ef Estado puede generar garantias y otorgar seguridades, otorgandoles a ambas la calidad de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de suius imperium, crea garantias y otorga seguridades y, al suscrbir el contrato-ley, se somete plenamente al regimen juridico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi6 este’.* Finalmente, es pertinente resaltar la definicién sobre el Contrato-Ley del jurista autor de la redaccion del articulo 1357 del Cédigo Civil: ‘[el] contrato-ley, en virtud del cual y mediante normas preestablecidas, el Estado otorga garantias y seguridades a través de una relacién contractual, cuyas estipulaciones no pueden modificarse sin que medie la voluntad comin de las partes“ El Contrato-Ley en el marco de la Ley 26285 (desmonopolizacién progresiva de los Servicios Pul os de Telecomunicaciones de Telefonia Fija Local y de Servicios de Portadores de Larga Distancia 139. 140. 141. Con fecha 14 de enero del afio 1994, se publicd la Ley 26285, con la finalidad de desmonopolizar progresivamente los servicios publicos de telecomunicaciones de telefonia fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional, mediante la fijacién de un periodo de concurrencia limitada durante el cual se adecuaran estos servicios a un régimen de libre competencia. En ese sentido, en su articulo 3, la referida Ley establece lo siguiente ‘Los contratos de concesién que celebre el Estado para la prestacion de servicios publicos de telecomunicaciones tienen el caracter de contrato- ley El articulo 2 de esta Ley establecia el contenido esencial de estos contratos- ley (de concesién) STC 005-2003-AN/TC. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis de! Cédigo Civil Peruano de 1984 Contratos: Parte General, Tomo |, Gaceta Juridica, 1998, Lima, p, 109. PAGINA 33 DE 55fe Caso Arbitral 197-2016-MTC ‘Articulo 2.- Los contratos de concesiones de servicios ptiblicos que se oforguen en cumplimiento de esta Ley deberan contener, entre otras, Jas siguientes estipulaciones: a) Plazo de duracién de la concesion. b) Plazo maximo y servicios comprendidos en el periodo de concurrencia limitada. c) Plan minimo de expansi6n del servicio. d) Area de cobertura del servicio. e) Mecanismos tarifarios. f} Causas de término de la concesi6n. 142. Asimismo, esta Ley establecié en su articulo 5 que la supervision del adecuado cumplimiento de los servicios piblicos ofrecidos por las empresas estar a cargo del Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, cuyas funciones son, entre otras (articulo 8): “a) Fijar los sistemas de tarifas de los servicios publicos de telecomunicaciones, creando condiciones tarifarias. que sean compatibles con la existencia de competencia. b) Supervisar la calidad de! servicio y la ejecucién de los contratos de concesién, imponiendo las sanciones y/o medidas correctivas que determinen las normas legales del sector. ) Dar resoluciones requlatorias dentro de los marcos establecidos por / las normas del sector y los respectivos contratos de concesi6n. d) Conocer administrativamente las reclamaciones de _ los concesionarios y de los usuarios, asi como los conflictos que pudieran surgir entre las empresas prestadoras del servicio. e) Actuar como institucion organizadora de los arbitrajes que se instauren para resolver las controversias de las empresas prestadoras de servicios entre si, cuando este tipo de arbitraje haya sido pactado en los respectivos contratos de concesion. 1) Establecer la relacién de arbitros independientes a los que se someteran las empresas concesionarias y el Estado para resolver las discrepancias sobre el contrato de concesién, cuando el arbitraje para estos casos se encuentre pactado en dicho contrato. g) Las relacionadas con la interconexién de servicios en sus aspectos tecnicos y econémicos. Se observa que la funcién de OSIPTEL respecto de los Contratos-Ley de concesién se refiere a aspectos técnicos y econdmicos, tarifarios supervision de la calidad del servicio prestado a los usuarios, y que su margen de regulacién se cifie al marco de los contratos de concesién y las normas del sector PAGINA 34 DE 55Caso Arbitral 197-2016-MTC Marco Normativo complementario 143. Es importante tener en cuenta el marco normativo complementario dentro del cual se emitio la Ley 26285. 144, Al respecto, la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversion Privada, Decreto Legislativo 757, fue emitida el 13 noviembre de 1991 Su objeto fue definido del siguiente modo garantizar Ia libre iniciativa y las inversiones privadas, efectuadas 0 por efectuarse, en todos los sectores de la actividad econémica y en ‘cualesquiera de las formas empresariales 0 contractuales permitidas por la Constitucion y las Leyes. Establece derechos, garantias y obligaciones que son de apiicacién a todas, las personas naturales 0 Jjuridicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de inversiones en ‘el pais. Sus normas son de observancia obligatoria por todos los organismos de! Estado, ya sean del Gobierno Central, Gobiernos Regionales, 0 Locales, a todo nivel 145, Esta normativa establecié, en su articulo 39, que ‘Articulo 39- Los convenios de estabilidad juridica se celebran al amparo del articulo 1357 del Codigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados 0 dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen caracter civil y no adminisirativo, y s6lo podrén modificarse 0 dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes. 146, Asimismo, este mismo Decreto Legislativo 757 extendid los alcances sobre estabilidad de! Decreto Legislativo 662 (Régimen de la Estabilidad Juridica para la inversion extranjera), emitido el 02 de setiembre de 1991, a los inversionistas nacionales, y amplié los regimenes de estabilidad a algunos supuestos adicionales de inversion Celebracion de EL CONTRATO 147. EL CONTRATO se suscribié el 16 de enero del afio 2001, entre Orbite! Peru S.A. (hoy AMERICATEL) y el Estado peruano, para otorgar la concesién de prestacion de los servicios puiblicos de telefonia fija local y portador local, por el plazo de concesién de veinte (20) afios renovables’. 148. EL CONTRATO establece lo siguiente: "2; Objeto General Esto significa que, salvo que hubiesen pactado prérrogas, EL CONTRATO venceria el aflo 2020 (dentro de 2.5 afios), es decir, queda pendiente 1/8 del total del tiempo de duracién de la concesion PAGINA 35 DE 55: Caso Arbitral 197-2016-MTC El objeto de este Contrato es otorgar a la Sociedad Concesionaria la Concesién para prestar los Servicios Piiblicos de Telefonia Fija y Portador utilizando la(s) banda(s) asignada(s) de PAR C-G: 3.450 ~ 3 475 GHZ y 3.550 ~ 3.575 GHZ dentro del Area de Concesion, sujeto a los términos y condiciones que se detallan mas adelante y en concordancia con lo establecido en las Leyes Aplicables “2.2. Condiciones Esenciales Para todos los efectos se considera que son condiciones esenciales del presente Contrato, las siguientes a. EI respeto a las regias de competencia y normas sobre interconexién, en cuanto afecten o puedan afectar los derechos de otros operadores de Servicios Puiblicos de Telecomunicaciones 0 de los Usuarios. b. El sometimiento a los principios fundamentales de equidad, igualdad de acceso, neutralidad y no discriminacion establecidos en las Leyes Aplicables, y especialmente en la Ley de Telecomunicaciones y el Reglamento General: y c. El cumplimiento de las Condiciones de Uso y las normas sobre calidad de servicio aprobadas por OSIPTEL” “3.2.6. Garantia del Concedente Que, se han efectuado las gestiones y coordinaciones pertinentes para que en virtud de lo dispuesto por el articulo 4° de la Ley N° 26885 el poder Ejecutivo, expida el Decreto Supremo a que se refiere el articulo 2° del Decreto Ley N° 25570, modificado por el articulo 6° de la Ley N° 26438, por el cual se otorgaré la garantia del Estado en respaldo de las declaraciones y garantias del Concedente estipuladas en este Contrato. “4.2, Obligaciones a cumplir por el Concedente antes o simulténeamente en la Fecha de Cierre (a) Entrega de la copia certificada de la Resolucién Ministerial de otorgamiento de ta Concesion respectiva, y de la Resolucién Viceministerial de asignaci6n del espectro radioeléctrico respectivo. (b) Entrega de la copia certificada del Decreto Supremo a que se refiere la cldusula 3.2.6 salvo que tal Decreto Supremo hubiera sido publicado a la Fecha de Cierre. (c) Entrega de los Contratos de Estabilidad Juridica a que se refieren los Decretos Legisiativos N's 662, 757, 839 y la Ley N° 26885, correspondientes a la Sociedad Concesionaria, debidamente suscritos por la Comisién Nacional de Inversiones y Tecnologias Extranjeras (CONITE) y en su caso, por el Ministerio. Los contratos se ajustaran basicamente a los modelos utilizados para tal efecto () 149. El articulo 1 del Decreto Supremo 005-2001-PCM, emitido el 17 de enero de 2001, al otorgarse la Buena Pro a ORBITEL PERU S.A. (AMERICATEL), contiene la intencién de someter EL CONTRATO al amparo del articulo 1357 del Codigo Civil: ‘Artioulo 1.- El Estado Peruano garantizaré, mediante contrato celebrado al amparo del Articulo 1357 del Codigo Civil, las PAGINA 36 DE 55Caso Arbitral 197-2016-MTC declaraciones, seguridades, garantias y obligaciones a su cargo, contenidas en el contrato de concesién para la prestacin de los servicios de telefonia fja local y portador local, que se celebre con ORBITEL PERU S.A., adjudicataria de la Buena Pro de Ia Licitacién Publica Especial para la asignacién del espectro radioeléctrico y la ‘entrega en concesidn al sector privado de los servicios de telefonia fija local y portador local. 150. El articulo 4.2.c de EL CONTRATO (obligacién del concedente de entregar a la concesionaria los contratos de estabilidad juridica) se condice con el anteriormente citado articulo 3 de la Ley 26285" y, ademas, es sistematico con el referido articulo 1 del Decreto Supremo 005-2001-PCM, emitido al otorgar la Buena Pro a ORBITEL PERU S.A. (AMERICATEL), que indica que EL CONTRATO sera celebrado al amparo del articulo 1357 del Cédigo Civil’ 451. Asimismo, la normativa aplicable relativa a los contratos de concesion en materia de telecomunicaciones, como se ha analizado en los puntos 130 a 146 de este Laudo, establecen que se trataré de Contratos-Ley, habida la trascendencia y necesidad social que el Estado atribuyé a estos servicios y la importancia de propiciar inversiones sobre el particular. 12. En consecuencia, y en virtud de las normas vigentes al momento de la celebracion de EL CONTRATO, y a lo regulado en el propio CONTRATO, se concluye sin duda razonable que se trata de un Contrato-Ley que busca cumplir los fines de dicha institucién, consistentes en establecer garantias y otorgar seguridades a los contratantes 153. En este sentido, el TRIBUNAL ARBITRAL considera que debe declararse FUNDADA la Primera Pretensién Principal de la Demanda formulada por AMERICATEL y que, en consecuencia, corresponde declarar que EL CONTRATO [con el objeto de otorgar la concesién para la prestacion de los Servicios Publicos de Telefonia Fija Local y Portador Local, utilizando las bandas PAR C-G: 3.450-3.475 GHZ y 3.550-3.575 GHZ dentro del Area de Concesién (50 Mhz) suscrito entre Orbitel Peru S.A. (hoy Americatel Pert S.A.) y el Estado peruano] es un Contrato-Ley. B. DETERMINAR SI CORRESPONDE ORDENAR AL MTC CUMPLIR EL CONTRATO DE CONCESION EN SUS PROPIOS TERMINOS Y, POR LO TANTO, RESPETAR EL USO TOTAL DEL ESPECTRO PACTADO EN EL RerenIOO CONTRATO DE CONCESION SUSCRITO EL 16 DE ENERO E 2001. ‘Los contratos de concesién que celebre e! Estado para la prestacion de servicios pblicos de telecomunicaciones tienen el caracter de contrato-ley ‘Articulo 1357 del Codigo Civil: Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional © publico pueden establecerse garantias y seguridades otorgadas por e! Estado ‘mediante contrato PAGINA 37 DE 55154. 155. 156. 157. 158. Caso Arbitral 197-2016-MTC En nuestro ordenamiento juridico, el contrato es fuente de las obligaciones y como tal genera obligaciones para las partes que pactaron validamente su contenido, en virtud del articulo 1361'° del Codigo Civil y los principios de obligatoriedad e intangibilidad de los contratos. Ciertamente, todo contrato es ley'’ (obligatorio/vinculante) entre las partes, y la economia social de mercado disefiada en la Constituci6n del Pert tiene como pilares esenciales el derecho de propiedad (inviolable) y la santidad de los contratos: ‘Libertad de contratar Articulo_62.- La libertad de contratar_garantiza que las partes pueden pactar validamente sequn las normas vigentes al tiempo del _contrato. Los _términos _contractuales _no_pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase Los conflictos derivados de /a relacion contractual s6lo se solucionan en Ia via arbitral 0 en la judicial, segun los mecanismos de proteccion previstos en el contrato 0 contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantias y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legisiativamente, sin perjuicio de la proteccién a que se refiere el parrafo precedente.” (énfasis agregado). El objeto de EL CONTRATO, sefialado expresamente en su articulo 2.1, es otorgar la concesién para prestar los servicios publicos de telefonica fija y portador local utilizando las bandas PAR C-G: 3.450-3.475 GHZ y 3.550- 3.575 GHZ dentro del Area de Concesién (50Mhz), lo cual no ha sido punto de discusion en el presente arbitraje. Las obligaciones contraidas al momento de la celebracion de cualquier contrato tienen por finalidad en si mismas a ser cumplidas, por lo que el objeto de EL CONTRATO debe ser respetado, en concordancia con los mencionados principios de obligatoriedad e intangibilidad de los contratos. Ahora bien, habiéndose determinado que EL CONTRATO es un Contrato- Ley, tal naturaleza le proporciona una serie de garantias y seguridades de mayor envergadura respecto de la intangibilidad del régimen juridico vigente al momento de su celebraci6n, es decir, al 25 de julio de 2000. ‘Articulo 1361 del Codigo Givil- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la deciaracién expresada en el contrato responde a la voluntad comun de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla La ‘fuerza de ley’ es una expresion, con sentido figurado, que significa que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato, de acuerdo a su tenor, en su Conjunto y en cada una de sus cléusulas (Messineo)" (en MOSSET ITURRASPE, Codigo Gh Comentaia, Contras, Parto General RubinzatCulzon! S.A, Buenos Aes, p PAGINA 38 DE 55 |‘ Caso Arbitral 197-2016-MTC 459. EL CONTRATO contiene una serie de estipulaciones esenciales, siendo que la regia establecida para su interpretacién es la contenida en el mismo: "22.2 Orden de Prelacion En caso de divergencia en la interpretacion de este Contrato, las Partes seguiran el siguiente orden de prelacion para resolver dicha situacion lo mas rapidamente posible: (a) El presente Contrato y sus Anexos. (b) Las Circulares. (c) Las Bases. “22.3 Criterios de Interpretacion (a) Este Contrato se interpretaré segin sus propias Cldusulas y las Bases. oy 160. Sobre las Condiciones Esenciales de EL CONTRATO: 2.2. Condiciones Esenciales Para todos los efectos se considera que son condiciones esenciales de! presente Contrato, las siguientes. a. El respeto a las reglas de competencia y normas sobre interconexién, en cuanto afecten o puedan afectar los derechos de otros operadores de Servicios Publicos de Telecomunicaciones o de los Usuarios. b. El sometimiento a los principios fundamentales de equidad, igualdad de acceso, neutralidad y no discriminacién establecidos en las Leyes Aplicables, y especialmente en la Ley de Telecomunicaciones y ef Reglamento General: y c. El cumplimiento de las Condiciones de Uso y las normas sobre calidad de servicio aprobadas por OSIPTEL 161. Sobre las reglas de competencia, EL CONTRATO establece (clausula 11) > La prohibicion a la concesionaria de realizar directa ni indirectamente actos que impliquen el abuso de una posicién dominante en el mercado respectivo en relacién con la prestacién del Servicio Concedido, con el objeto de obtener alguna ventaja que impida restrinja o distorsione la libre y la leal competencia entre Operadores de Servicios Publicos de Telecomunicaciones, y cualquier acuerdo decisién, practica concertada o recomendacién, que restrinja, impida 0 distorsione la libre y leal competencia > La prohibicion general de realizar subsidios cruzados 162. No se aprecian restricciones referidas a los topes para la asignacién del espectro radioeléctrico. En efecto, en EL CONTRATO no existen PAGINA 39 DE 55163. 164. 165. 166. Caso Arbitral 197-2016-MTC disposiciones relativas a las restricciones que contempla el Decreto Supremo 002-2006-MTC, ergo, en la medida que EL CONTRATO es ley/obligatorio entre las partes contratantes, las mismas deben respetar y cumplir lo que han pactado, mas atin si, como se ha determinado, es un Contrato-Ley Tampoco se observan restricciones en las normas vigentes a la fecha de su suscripcién En efecto, no se aprecia que existieran restricciones a la asignacion del espectro para la prestacidn de servicios publicos de telecomunicaciones en la legislacion vigente a la fecha de suscripcién de EL CONTRATO. Esta consideraci6n es muy importante, pues el numeral 2.2 de EL CONTRATO relativo a las condiciones esenciales del mismo, establece en su acapite a) que para todos los efectos, se considera que son condiciones esenciales de EL CONTRATO, ‘el respeto a las reglas de competencia y normas sobre interconexion, en cuanto afecten o puedan afectar los derechos de otros operadores de servicios publicos de telecomunicaciones 0 de los usuarios’ ‘Al no haber existido en la fecha de suscripcién de EL CONTRATO normas que restrinjan la asignacién del espectro radiceléctrico a las empresas de telecomunicaciones, no seria posible aplicar a la relacién juridica nacida de EL CONTRATO un dispositivo legal expedido con posterioridad, como es el caso del Decreto Supremo 002-2006-MTC, que limit6 per se la asignacion del espectro radioeléctrico a favor de las empresas de servicio piblico de telecomunicaciones, estableciendo de esta forma una regulacién diferente de la competencia que no existia cuando EL CONTRATO fue celebrado. Al respecto, es importante tener en consideracion que las denominadas legislaciones antimonopolios 0 legistaciones de promocién de la libre competencia, a efectos de evaluar y sancionar los actos anticompetitivos suelen usar dos tipos de reglas que establecen limitaciones objetivas o subjetivas, dependiendo de la politica regulatoria que el Estado decida aplicar.'* EI primer tipo de regia es la denominada “regia per se’, que prohibe de manera objetiva, absoluta y automatica el desarrollo de ciertas conductas independientemente de que en el caso concreto puedan o no generar un monopolio. '* En otras palabras, bajo la “regla per se” ciertos acuerdos anticompetitivos revisten un caracter ilegal inherente debido a que no puede esperarse de GAGLIUFFI, vo. La evaluacién de las conductas anticompetitivas bajo Ia regia per se o la regia de la razén. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual N° 12 del ree tea 1p y la Propi telectual N° 12 del BULLARD, Alfredo. La legislacién antimonopélica y el mito del muro de Berlin. En Themis, 1994, n° 30, p. 249, PAGINA 40 DE 55167. 168. 169. 170. Caso Arbitral 197-2016-MTC ellos algin efecto beneficioso para la competencia, sino solo petjuicios. hal por ello que la ley asume per se, por ejemplo, que una concentracién de mercado que exceda un umbral establecido, sera perjudicial para el mercado, limitard el libre acceso a la oferta o a demanda o generara una distorsion de precios. Esta premisa, desde luego, puede no ser cierta, pero una vez que la ley establece el umbral, este no puede ser excedido. Por ejemplo, la ley puede prohibir que un determinado medio de prensa controle mas de! 80% del mercado informativo del pais, 0 que los productores de cerveza queden prohibidos de concentrar mas del 60% de la produccion del pais. En estos ejemplos, absolutamente ficticios, a ley opta por establecer un umbral que marca la frontera entre lo legal y lo ilegal EI segundo tipo de regia es la denominada “regla de la razon’, que no juzga de manera automatica una determinada practica, si no que requiere el anélisis de las circunstancias concretas en que ocurtié la practica para determinar si era 0 no razonable la conducta especifica desarrollada, es decir, si la misma afecta 0 no la eficiencia y la competencia.* En estos casos, lo que el Estado prohibe es que los actores econdmicos abusen de su posicién dominante en el mercado. En otras palabras, el dominio en el mercado no es, per se, ilegal. Lo ilegal es abusar de esa posicién. Se prohibe el abuso para asegurar la competencia en el mercado, evitar la distorsin de los precios y asegurar el libre acceso al mercado En el presente caso, se advierte con claridad meridiana que el Estado opto por regular de una manera diferente en el tiempo las normas sobre libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones. La legislacion vigente cuando EL CONTRATO fue celebrado, se basaba en la regia de la razon, que no prohibia determinadas practicas per se, sino prohibia el abuso de posicién dominante en el mercado de telecomunicaciones. Ninguna norma vigente al tiempo de celebrarse EL CONTRATO establecia, per se, prohibiciones objetivas, basadas en limites maximos permisibles de concentracion de mercado 0 de adjudicacion de frecuencias en el espectro radioeléctrico. El propio CONTRATO confirma esta situacién, ya que por un lado establece como una condicién esencial del mismo, el respeto a las regias de competencia, y en su cléusula 11 describe cuales son las reglas de competencia que deben ser respetadas. GAGLIUFFI, Ivo. Op. Cit, p. 153. BULLARD, Alfredo y Alejandro FALLA. /Prohibido prohibir!: El fantasma de los precios sugeridos y Ia fijacién de precios de reventa en el derecho de la competencia, En Themis, 2002, N° 45, p. 216. PAGINA 41 DE 85,171. 172. Caso Arbitral 197-2016-MTC En dicha clausula se establece la prohibicion a la concesionaria de realizar directa indirectamente actos que impliquen el abuso de una posicion dominante en el mercado respectivo en relacién a la prestacién del servicio concedido, con el objeto de obtener alguna ventaja que impida, restrinja o distorsione la libre y la leal competencia entre operadores de servicios piiblicos de telecomunicaciones, y cualquier acuerdo, decisién, practica concertada o recomendacién, que restrinja, impida o distorsione la libre y leal competencia. Por lo tanto, las reglas de competencia que quedaron estabilizadas en virtud de EL CONTRATO, son las que se describen con total precision en la clausula 11 del mismo, y que confirman que al tiempo de celebrarse EL. CONTRATO, no existian restricciones objetivas que limitaran la asignacion de frecuencias a un solo operador u operadores pertenecientes al mismo grupo, en virtud de las cuales se considerara, per se, que al excederse determinado umbral, se afectaria la libre competencia La dacion del Decreto Supremo 002-2006-MTC, modificd la politica regulatoria del Estado en esta materia fijando limites objetivos a la asignacion de frecuencias a los operadores del servicio publico de telecomunicaciones. Esta norma, como es natural, resultaria aplicable a todos los operadores del servicio publico de telecomunicaciones, con la excepcién de aquellos que tuvieran estabilizado, mediante Contratos-Ley, un régimen diferente de competencia. Ese es precisamente el caso de EL CONTRATO, en el cual se estabilizaron las reglas de competencia vigentes al tiempo de celebrarse EL CONTRATO que son las que se describen en la clausula 11 Como esta indicado, en esta cldusula se resumen reglas de competencia sustentadas en criterios subjetivos y no objetivos. Por lo tanto, esto conduce a dos conclusiones muy claras: i. El cambio de politica regulatoria en materia de legislacion antimonopolio en el sector telecomunicaciones ocurrido con la dacién del Decreto Supremo 002-2006-MTC, no puede ser aplicado a EL CONTRATO, debido a que en este CONTRATO se estabilizaron, entre otros extremos, las reglas de competencia vigentes al tiempo en que dicho CONTRATO fue celebrado, las cuales se basaban en criterios subjetivos (regla de la raz6n), tal como se describen en la clausula 11 del mismo CONTRATO. ii, Por lo tanto, con absoluta prescindencia de los criterios y disposiciones que contempla el Decreto Supremo 002-2006- MTC, las Unicas reglas sobre competencia que debe aplicar el PAGINA 42 0 55173. 174, 175, 176. 477. Caso Arbitral 197-2016-MTC Estado a AMERICATEL, tal como quedo expresamente estipulado en EL CONTRATO y constituia ademas el marco legal vigente al tiempo en que este fue celebrado, son las normas sobre competencia previstas en la clausula 11 del propio CONTRATO, basadas en la regia de la razon En linea con lo anteriormente expuesto, las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo 002-2006-MTC, publicado el 20 de enero de 2006. referidas al tope de 50 MHz para las asignaciones de espectro para la prestacion de servicios piiblicos de telecomunicaciones en la banda 3400 — 3600 MHz por concesionario en una misma area geografica, comprendiendo también a las empresas vinculadas en dicha restriccion, no serian aplicables a los contratos de concesién constituides como Contratos-Ley anteriores a la publicacién del mencionado decreto Cabe preguntarse, sin embargo, lo siguiente: si el Decreto Supremo 002- 2006-MTC hubiera establecido que el tope para las asignaciones de espectro para la prestacion de servicios publicos de telecomunicaciones hubiese sido de 40 MHz y ya no 50 MHz, gello habria significado que quienes suscribieron un Contrato-Ley previo habrian tenido que devolver 10 MHZ? Claramente, la respuesta es negativa Asi, se observa que desde el momento de entrada en vigencia de EL CONTRATO, ambas partes han venido cumpliéndolo en los terminos pactados; sin embargo, el MTC requirié la aplicacién del Decreto Supremo 002-2006-MTC sin tomar en cuenta que este no es aplicable a EL CONTRATO por su naturaleza de Contrato-Ley, por ser imposible la restriccién de derechos originados y regulados por el mismo, ante los cuales el Estado habria otorgado garantias y seguridades mediante dicho contrato, en observancia del articulo 1357 del Codigo Civil Por ende, e| TRIBUNAL ARBITRAL concluye que AMERICATEL podia libremente reorganizarse y, como consecuencia de tal reorganizacion, ser titular, directa o indirecta, de mas de 50 MHz en la banda 3400-3600 en una misma area geografica, toda vez que esta situacion se encontraba expresamente permitida por la legislacién aplicable al tiempo de celebrarse EL CONTRATO, y esa es la legisiacién sobre competencia que quedo estabilizada en virtud de lo estipulado en la clausula segunda, numeral 2.2, acapite a), y clausula 11 de EL CONTRATO, que no prohibian la concentracién de frecuencias, sino el abuso de la posicién dominante que podia ejercerse de dicha concentracién Otro aspecto que debe también ser considerado en el analisis, es el relativo a las causales de resolucion de EL CONTRATO por incumplimiento de la sociedad concesionaria PAGINA 43 DE 55178. 179. 180. Caso Arbitral 197-2016-MTC Este aspecto es regulado por el numeral 18.2 de EL CONTRATO, que contempla las causales por las cuales el concedente podria resolver EL CONTRATO. Entre las diversas causales previstas en dicho numeral, corresponde destacar la relativa al acapite c), que textualmente establece lo siguiente: “El concedente podré resolver este contrato con la sociedad concesionaria, por las siguientes causales: Co) ©. Sila sociedad concesionaria incumple con los puntos (a) 0 (b) de las condiciones esenciales especificadas en la clausula 22% Como ya ha sido analizado, el numeral 2.2 de EL CONTRATO sefiala en su acdpite a), que una de las condiciones esenciales de EL CONTRATO es el respeto a las reglas de competencia. Igualmente, ha sido sefalado que las reglas de competencia son las que se describen en la clausula 11 de EL CONTRATO, titulada “Reglas de Competencia” que, en materia de concentracién de mercado, no estipula limitacién alguna “per se” u objetiva, estableciendo por el contrario que la posicion dominante en el mercado solamente sera contraria a EL CONTRATO (y por extension, a la ley) si se abusa de ella, de tal forma que el concesionario obtenga alguna ventaja que impida, limite, restrinja o distorsione la libre y la leal competencia entre operadores de servicios pibblicos de telecomunicaciones Por lo tanto, si se aplicara el Decreto Supremo 002-2006-MTC al Concesionario y, sobre esa base, este fuera obligado a restituir al Estado parte de la frecuencia que controla a través de su grupo econdmico, en la practica se estaria incorporando a EL CONTRATO una modificacion no estipulada de la clausula 11, en el sentido de que la regulacion sobre competencia en el mercado de telecomunicaciones aplicable al demandante ya no se basaria en la regia de la razén, como originalmente se estipulé en dicha clausula, sino en la regia “per se” introducida por un dispositivo posterior a la celebracién del CONTRATO. ‘Asimismo, en tal supuesto también se estaria modificando la causal resolutoria contemplada en el numeral 18.2.c) de EL CONTRATO, dado que el incumplimiento de las reglas de competencia por parte del Concesionario ya no consistiria en abusar de su posicion de dominio en el mercado de las telecomunicaciones sino solo de poseer esa posicion de dominio, en exceso de 50 MHz, aunque no medie abuso alguno. PAcina 44 oF 55181. 182. 183. 184. Caso Arbitral 197-2016-MTC En otras palabras, la regla sobre competencia contempiada en el acapite a) de la clausula 11 estaria siendo reemplazada 0 sustituida por una prohibicion per se basada en un umbral establecido por Decreto Supremo con posterioridad a la celebracion de EL CONTRATO y con ello también quedaria automaticamente modificada la causal resolutoria del numeral 18.2.c) del contrato. Ninguna de estas consecuencias es admisible en el marco de un Contrato-Ley En conclusion, EL CONTRATO no contemplo, en materia de competencia, causales resolutorias basadas en consideraciones objetivas de proteccion de la competencia. La unica causal expresamente contemplada sobre esta materia es de naturaleza subjetiva. Por lo tanto, estas reglas no pueden ser cambiadas durante el plazo de vigencia de EL CONTRATO pues, de lo contrario, se estarian modificando las condiciones esenciales de EL CONTRATO, asi como las disposiciones sobre competencia reguladas en la clausula 11, y las causales de resolucién expresamente previstas en la clausula 18. En atencién a lo expresado, el TRIBUNAL ARBITRAL concluye que corresponde ordenar al MTC que continue cumpliendo con EL CONTRATO en sus propios términos, bajo las normas aplicables al mismo. En este sentido, el TRIBUNAL ARBITRAL considera que debe declararse FUNDADA la Segunda Pretension Principal de la Demanda formulada por AMERICATEL y, en consecuencia, corresponde ordenar al MTC cumplir con EL CONTRATO en sus propios términos y, por lo tanto, respetar el uso del espectro pactado en el referido contrato suscrito el 16 de enero de 2001 DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR QUE EL ESTADO PERUANO, A TRAVES DEL MTC, EN CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESION, ESTA EN LA OBLIGACION DE GARANTIZAR A AMERICATEL Y A SUS EMPRESAS VINCULADAS, LA UTILIZACION DEL iNTEGRO DEL ESPECTRO ASIGNADO EN LA BANDA 3400-3600 GHZ, DURANTE EL PLAZO DE VIGENCIA DE LA CONCESION. Tomando en cuenta que la concesién fue otorgada en virtud de EL CONTRATO de fecha 16 de enero de 2001 y hasta el momento han transcurrido aproximadamente dieciseis (16) anos en los cuales se ha garantizado la utilizacién del integro del espectro establecido en el objeto de EL CONTRATO y que, durante el petiodo de vigencia de la concesién, ambas partes se encuentran obligadas a cumplir con los términos establecidos y normas aplicables al mismo, entonces el objeto de EL CONTRATO debe estar garantizado mientras se mantenga vigente la concesién. PAGINA 45 DE 55 Irs