Capitolo Primo Forme e Scopi dell’azione pubblica nell’economia SOMMARIO: I. Nozio introduttve, - 1. Princip eregole.— 2, Distinioni allo. gauione e gestione, ~ 3. Distinzion: dsfunzioni del mercao ¢ scop! eee tet ereitO ds Azione publica direta eazione reglatice Le attvtsongett regime di regolazione economica. — 5. I servizi 6. La tariffa dei servi- 2i pubblici: corrispettivi e tributi, -7. Sei resi in condizioni di mo- nopolio e concorrenza “per il mercato”, - 8. poteri amministrativi incidenti sulle attivita economiche: autorizzazioni a scopo precauzionale e autorizzazioni 8 scopo economico. ~ 9. Le procedure amministrative incidenti sulle attiea Economiche. Lorientamento verso semplificazioni e liberalizzazioni, — 10. La SCIA ~ segnalazione certficata di inizio attivita.- 11. L’assunzione delle dec sioni pubbliche: lanalisi costi-benefici. ~ 12. L’assunzione delle decision: pub- bliche: Panalisi di impatto della regolazione (AIR). — ILI principi del diitte del. !Unione europea. ~ 13. L'economia di mercato aperta. Le regole di concorsen. 2a. — 14. I] divieto di discriminazione tra le imprese e l’economia di mercato. ~ 15, Le “missioni” delle imprese incaricate di “servi di interesse economico ge nerale” ¢ la derogabilita delle regole di concorrenza. — IIL. I principi costituaio- nalt alla luce det dirito dell Unione europea. ~ 16, att 4 Cost: libera dell- Riiativa economica ¢ regole da osservare nello svolgimento dell atvitaecono- mica,~ 17, L’art. 43 Cost. la riserva publica i ativitd economiche. ~ 18, L’at tivita economica pubblica non diretta alla prestazione di servizi pubblici. ~ 19. U principio di sussidiariet’ orizzontale. |. Nozioni introduttive 1. Principie regole I modi dellazione dei poteri pubblici nell’economia cambiano nel anoichi volta'l i cambia- tempo. Quali siano j fattori che determinang di ion Parana eh menti @ questione complessa ed opinabile. E compi* Lezioni di dirtto pubblico dell’economia ; iti ubbliche, is nomici quello di analizzate gli effetti aele ro ing _ cage pamtual fee af singe Pefieaci dei disposi legal dno utili per orientarsi nei giudizi circa I’el ° ttc aa diritto, quando si occupa degli strumenti Slutidig: dell’azione publica in campo economico, non pus venee ignorare j termini generali del dibattito che accompagna le = te che si compiono al riguardo. Cid & particolarmente evidente quando — ahaa questi anni ~ si assiste ad un notevole cambiamento nelle tecniche impiegate per affrontare quelli che sono percepiti come i problemi pid important dell’economia, e il cambiamento si iscrive in un orientamento generale, suggerito da una specifica ipotesi di carattere economico: I’efficienza dei mercati aperti alla concorrenza. ; Questa ipotesi costituisce oggi la premessa delle scelte che si com- piono quando si dettano le regole cui gli operatori economici ¢ le stes. se amministrazioni pubbliche devono attenersi. La promozione e la salvaguardia della concorrenza economica sono oggi considerati i mez- 2i privilegiati per l'attuazione degli scopi di interesse generale perse- guiti dai poteri pubblici. Questo awviene anche per effetto del diritto curopeo, che impegna gli Stati membri dell'Unione ad operare per realizzazione di un’economia di mercato aperta e in libera concorren- za (art. 119 TFUE). In questo senso pué dirsi che la tutela della con- correnza costituisce, del governo dell’eco- nomia. Vimpiego del termine “principio” tiferito al sistema economico promosso dall’Unione europea rich; zione tecnica, la norma di norme giuridiche: quelle che contengono le regole di comportamento, quelle norme, cio’, che prescrivono cid che deve essere fatto 0 non fatto nelle particolari circostanze consid principio pone il parametro gole regole, nel senso che al presente, un principioForme e scopi dell'azione publica nell'economia 3) dalla coesistenza di norme di principio i cui contenuti (diversi tra lo- ro) possono entrare in conflitto nel momento della loro traduzione nelle regole che sono destinate ad attuarli; in questi non infrequenti casi la coesistenza dei principi richiede che le regole attuative siano costruite in modo da conciliare nel massimo grado possibile gli inte- ressi contrapposti che sono espressi dai principi della cui attuazione si tratta. Per la soluzione di questo tipo di problema giudici e studiosi del di- ritto hanno elaborato il concetto di proporzionalita, nel quale si com- pendiano i passaggi logici e valutativi che devono essere seguiti affinché sia ridotto al minimo il sacrificio dell’'uno e dell’altro principio, nel momento del loro attrito (se ne vedra un esempio nel capitolo quinto, par. 15). Va osservato, perd, che nel caso del principio di concorrenza la coe- sistenza con altri principi si pone in termini differenti da quelli usuali, poiché il principio di concorrenza & principio di procedura: esso riguar- da la modalita dell’azione, non gli scopi ultimi di questa; in questo sen: so il principio assume un ruolo strumentale rispetto agli scopi che di volta in volta sono perseguiti dai poteri pubblici. La diversita dei piani sui quali operano Puno e gli altri principi spiega perché il principio di concorrenza sia destinato a recedere di fronte a principi di ordine so- stanziale, quando la modalita d’azione che esso prescrive sia inidonea al conseguimento degli obiettivi di carattere sostanziale Questo particolare rapporto ~ che si ricava sul piano logico, anche in assenza di espressi enunciati normativi - é esplicitato dal Trattato del- TUnione europea che, pur impegnando gli Stati a realizzare un’econo- mia di mercato aperta ¢ in libera concorrenza, ammette che alle regole che ne derivano si possa derogare quando cid sia necessario per realiz. zare scopi di interesse generale (art. 106 TFUE). Su questo articolo si torera piti avanti (nel capitolo quarto). Si pud quindi concludere che il principio (procedurale-strumentale) i concorrenza trova attuazione subordinatamente ai principi (sostan- iali) che riguardano la promozione e la difesa della salute, della sicu- rezza e della dignita della persona, la conservazione dell’ambiente ¢, in generale, gli interessi dei singoli e della collettivita che sono protetti dal- la Costituzione e dal dititto dell’Unione europea.Lezioni di diritto pubblico dell’economia 4 ic ione 2. Distinzioni: allocazione e gestio! ‘usa di questioni ¢ di argomenti che cont ee ramasse SPs os tra sfera pubblica e sfera Privata ny ee coaiea é bene tenere distinte la questioni allocative ~ che tiguard no le decision circa la destinazione da dare alle sores dalle austin “gestionali” — che riguardano il modo di anus le 7 eee el Prin tipo. Decisioni pubbliche riguardo a cosa produrre ed a che conjps”® offtire cid che & stato prodotto (decision allocative), Possono essere . tuate sia per mezzo di imprese pubbliche'!, sia ticorrendo a soggetti pr i i i sono spesso dati in gestione ad im. re economico pubblico e la Cones. Con metodo tecnico-giuri ico, risentono oggi largamente delle analisi compiute da studiosi di €conomia dell’organizzazione (come si vedsi nel par. 11 del capitolo secondo), sia evel i privati e che Presenza di operatori ec nomici pul lici, come Pie Puso di strumenti Pubblicistici per fini de amente le decision; in ordi i i > a d ine alla produzione, sia re wm ae chee “naturalmente” tiservato ai privati. oi Burda Perigne ol azione dei pubbien Poteri come “interferenzs” : « Pubblica giudicata Sscondo i criteri dell’analisi mictoe ; ‘azione dej rezzi in mercati nei 4M 2 di ator; j i, si P ‘i i om 'n erado di influenza, oti ri dq boltmente caneidentt, ee * S49 queste premesse il pensiero ¢ “POsta nel capitolo secondo, par. 5.Forme e scopi dell'azione pubblica nell’economia 5 mico dominante deduce efficienza allocativa dell’economia di mercato, nella quale le decisioni sono assunte sulla base dei prezzi che si formano per effetto dell’incontro della domanda con l’offerta. L’economia di con- correnza viene rappresentata come il luogo ideale di un ordine sponta- neo, nel senso che la regolarita dei comportamenti degli attori che ope- rano nel mercato non é il frutto della loro sottomissione a prescrizioni poste da una volonta esterna (I’autorit’ pubblica) che persegue scopi particolari, bens} il risultato del calcolo di convenienza individuale. In questa rappresentazione, l’economia di mercato, connotata dal ca- rattere decentrato e diffuso delle decisioni che la muovono, viene solita- mente contrapposta al sistema di decisione accentrato, che & proprio del settore pubblico. Le decisioni pubbliche riguardo all’allocazione delle risorse sono dettate da valutazioni di carattere socio-economico, che so- no il prodotto del processo politico; in questo senso il sistema pud dirsi “accentrato”, poiché l’impiego delle risorse che ne risulta non é il risulta- to delle decisioni di una molteplicita di operatori economici indipenden- ti, mossi da prezzi formatisi nella spontaneit del mercato. Il carattere decentrato delle decisioni & considerato come uno dei vantaggi dell’eco- nomia di mercato, in quanto elemento che, di per sé, tende a ridurre le conseguenze negative dell’errore che & potenzialmente insito in ogni de- cisione umana (nel caso specifico, l’errore nelle previsioni dell’autorita pubblica), ¢ in quanto fattore che favorisce l’innovazione attraverso il confronto tra i risultati conseguiti da una pluralita di unita produttive. 3. Distinzioni: disfunzioni del mercato e scopi estranei al mercato L’osservazione dei fatti ha smentito da tempo l’ipotesi dell’attitudine dei mercati a autoregolarsi cosi da promuovere l’impiego delle risorse produt- tive che soddisfa il consumatore, cioé il cittadino. Cid nondimeno nel- Yopinione dominante la logica del mercato di concorrenza rimane il punto di riferimento ideale, pur con i correttivi richiesti da quelli che, significati- vamente, vengono denominati i “fallimenti” del mercato — espressione che sottintende l’assunzione dell’economia di mercato a modello. Si parla di “fallimenti” del mercato per indicare le situazioni nelle quali lintervento pubblico sarebbe raccomandabile. Nell’uso corrente lespressione accomuna situazioni diverse tra loro, che é bene tenere di- stinte. L’intervento pubblico @ considerato necessario in presenza di:: Lezioni di dint pubblico del'economia 1.aleune disfunzioni che sono il prodotto della logica stessa del mes, cato di concorrenza; si trata, ad esempio, delle situazioni nelle quali is liberta di mercato porta alla formazione di monopoli o di cartelli ¢, con essi, sfocia nella soppressione o nella distorsione della concorrenza; 2. alcuni scopi che il mercato non realizza perché essi sono estrang alla sua logica, e per i quali non é possibile rivolgersi al mercato, anche se ben funzionante. Questo accade, ad esempio, quando le condizion, dei luoghi rendano non conveniente Pattivita economica: si pensi all, fornitura del servizio di trasporto o del servizio postale in un piccoly comune isolato. Nel caso di disfunzioni, come nel caso di scopi estranei alla logica di mercato, l’intervento dei poteri pubblici viene considerato opportuno, indipendentemente dall’opinione che si abbia, sul piano generale, ri. guardo a pregi e difetti dell’economia di concorrenza. Ma nel primo ca. so il fallimento del mercato risiede nella soppressione o nella distorsio. ne della concorrenza, e pertanto nel venir meno dell’ efficienza allocati- va che la teoria attribuisce all’economia di mercato. Quando questo ac- cade, il mercato, lasciato alla sua spontaneita, non assolve alla funzione che gli & propria, e ’intervento dello Stato 2, appunto, una risposta al fallimento del mercato. Le ragioni dellefficienza allocativa sono, invece, estranee allinter- vento pubblico nel secondo dei casi considerati. Oggi, come nel passa- to, vi sono scopi che la collettivit’ organizzata ritiene meritevoli e che il mercato di concorrenza non é idoneo a realizzare, come la fornitura di trasporti sufficienti e resi disponibili a condizioni accessibili alla genet lita dei potenziali utenti. Quando questi scopi sono assunti nella re sponsabilita dei poteri pubblici, questi ultimi si rendono prestatori di servizi pubblici. La differenza delle ragioni che determinano V’intervento pubblico n¢ le due ipotesi esemplificate, suggerisce di ricorrere all’espressione inade- guatezza del mercato, che si addice sia alla reazione al fallimento del mer cato, sia alPintervento determinato da scopi estranei alla logica di me cato. In entrambe le ipotesi ora considerate Pazione pubblica pud #8s¥™" re forme diverse. La tendenza odierna privilegia le modaliti che stu" no nella massima misura possibile le potenzialit’ dell’iniziativa pv Le pita evidenti manifestazioni di questa tendenza nei due casi di ins guatezza del mercato sopra indicati si possono osservare:Forme e scopi dell’azione pubblica nell’economia 7 a) nella legislazione che mira a correggere le disfunzioni del mercato, conservando i benefici che esso pud offrire. In questo ordine di idee @ stata sostanzialmente abbandonata la strada tradizionale che, in presen- za di monopoli “naturali”, intendeva rimediare agli inconvenienti dei monopoli stessi assumendoli nella mano publica e facendone dei mo- nopoli legali, cosi da renderli “inoffensivi”, grazie al controllo dell’auto- rita democraticamente legittimata. A questo tipo di misure correttive subentrato oggi il metodo della regolazione economica, che tende a neu- tralizzare elemento monopolistico insito in alcune attivitt economiche (Vinfrastruttura non duplicabile) rendendo, cosi, possibile la concorren- za tra le imprese che abbisognano del infrastruttura per l’esercizio della propria attivita (se ne trattera nel capitolo terzo). b) nella legislazione che, per la gestione dei servizi pubblici econo- mici locali, scoraggia limpiego di strumenti operativi propri degli enti che hanno la responsabilita dei servizi (aziende o societa a totale parte- cipazione publica), e indirizza le amministrazioni locali verso la ge- stione dei servizi a mezzo di soggetti terzi, scelti mediante procedure di gara, In questo risiede la c.d. “privatizzazione” dei servizi locali, termi- ne che mette in evidenza l’innesto della competizione economica in ambiti governati dalle autorita pubbliche (I’argomento @ trattato nel par. 7 di questo capitolo), 4. Azione pubblica diretta e azione regolatrice. Le attivita soggette al regime di regolazione economica Dalle premesse svolte fin qui si ricava che nella formula corrente «me- no Stato, piti mercato», la contrapposizione Stato-mercato va intesa non nel senso della riduzione dell’area dell’intervento pubblico, bensi nel sen- so del mutamento dei »zodi dell’intervento, e precisamente nel favore per modi di intervento che mettano a profitto gli elementi positivi della com- petizione economica. In questa prospettiva, lo Stato non soltanto dovreb- be rinunciare ad azioni che distorcono la concorrenza tra le imprese (co- me avviene quando esso assegna ausili pubblici ad alcune di esse), ma do- vrebbe anche mettere in atto dispositivi idonei a promuovere la concor- renza in mercati nei quali questa é assente. Rientra in questo quadro la preferenza per la regolazione economica rispetto all’azione diretta dei po- teri pubblici nella sfera della produzione di beni e servizi.5 Lezioni di dirtto pubblico dell’econom!a Il modello della regolazione economica pud essere desctitto come quello in cui l'intervento dell’autorita é rivolto a modificare il funziong. mento di mercati non concorrenziali attraverso regole che conformang Pattivita delle imprese che vi operano, in modo tale da avvicinarla 4 quella che sarebbe se si svolgesse in condizioni di concorrenza. Si sara notato che nell’espressione «egolazione economica» ’agger. tivo (economica) attribuisce un significato speciale al termine regola. zione: nell’uso corrente s‘intende per regolazione qualunque insieme dj prescrizioni che devono essere osservate, indipendentemente dagli sco. pi cui esse sono dirette (a prescindere cioé dagli interessi che con esse si intende soddisfare). La regolazione economica, nel senso particolare nel quale Vespressione é impiegata qui, designa regole il cui contenuto specificamente rivolto a determinare comportamenti degli operatori e- conomici coerenti con i postulati del mercato di concorrenza. Nel sistema della regolazione economica l’intervento pubblico pud dirsi “indiretto”, nel senso che i risultati positivi per l’economia sono at- tesi dal buon funzionamento dei mercati cosi regolati. In questo senso la regolazione economica si contrappone allintervento diretto, che ha luogo quando I’attivita economica é assunta nella sfera della responsal lita publica, per essere svolta attraverso operatori economici pubblici o che, comunque, rispondono ai poteri pubblici. La distinzione ora illustrata mette in luce che regolazione economica e azione diretta dei poteri pubblici non sono modi alternativi per risol- vere uno stesso tipo di problema, e che essi rispondono ad esigenze di- verse. II metodo della regolazione economica presuppone che il mercato regolato sia in grado di offrire le utilita che la collettivita richiede cosic ché, date le regole, le imprese si muovono nel mercato secondo il pro- prio calcolo di convenienza, esercitando la propria liberta di iniziativa economica. Al contrario, l'intervento diretto strumento cui si ricorre nei casi nei quali il mercato non garantisca prestazioni che, per qualiti, quantita o per le condizioni economiche dell’offerta, siano giudicate & deguate alle esigenze della collettiviti, secondo un apprezzamento die rattere politico. In questi casi i poteri pubblici assumono Ja responssbi- lita dell attivita, e le imprese private che siano eventualmente incaricate dell’attivita pares operano per l'adempimento di impegni che cong, a eel 4 di a pepbertos particolare con Tammi iC Tr enatado delle repolasione evononce Se aan al dit® europeo in alcuni settori caratt: reat deveitvaain antsogorto er fu erizzati da situazioni di monopolio ™Forme e scopi dell‘azione pubblica nell’economia 9 rale e che, per questa ragione, erano sottoposti al regime di monopolio legale (clettricita, gas, telecomunicazioni, trasporti ferroviari). Una serie di direttive europee ha imposto l’apertura di questi mercati e l'instau- razione di un sistema di regole rivolte a promuovere la concorrenza. Negli ambiti nei quali viene applicata, la regolazione economica si sosti- tuisce a preesistenti forme di intervento diretto dei poteri pubblici, cui le attivita in questione erano state riservate sulla base dell’art. 43 Cost. (v. oltre, par. 17). 5. I servizi pubblici Si 2 parlato, pid sopra, di scopi che sono estranei alla logica del mer- cato e che la collettivita organizzata considera necessario, 0 anche sol- tanto opportuno, che siano realizzati II conseguimento di questi scopi affidato al sistema dei servizi pubblici. Quali siano gli scopi in questione non & possibile dire in via generale, poiché essi dipendono dalle condizioni obiettive di una data societa in ‘un dato momento, e dagli orientamenti prevalenti nelle forze politiche circa le prestazioni che devono essere rese disponibili per la collettivita a condizioni diverse da quelle che risulterebbero in regime di mercato. Come esempio di servizio pubblico che persegue scopi estranei al mer- cato si pud pensare al servizio di trasporto urbano, la cui dislocazione sul territorio comunale risponde alle esigenze di mobilita degli abitanti enon (0 non soltanto) al livello della domanda di trasporto e della cor- relativa redditivita del servizio nelle diverse parti del Comune. Nell’e- 3 del mercato non fornirebbe prestazioni sempio ora fatto, la spontaneit! tt irebbe azioni adeguate secondo uno ‘standard assunto in sede politica; il servizio & quindi reso a condizioni diverse da quelle che risulterebbero dal merca- to, e il costo che risulta non coperto dai ricavi dell’attivita € compensato con risorse pubbliche. ‘ - Il trasporto @ un servizio pubblico che é prestato su domanda, e che 8 finalizzato proprio a soddisfare le esigenze della domanda che, a git- dizio dell’autorita competente, non sarebbero soddisfatte dal Pere da questo tipo di servizio devono essere tenutt distinti i servizi che ian: ministrazione assume perché l’impresa privata non € interes a va : gere una data attivita a ¢ gettive di questa, che ausa di caratteristiche 08: ed ta ch rendono tecnicamente difficile, se non impossibile, condizionare la frui-Lezioni di dirtto pubblico dell’economia a0 ezioni di i ‘ispettivo. Cid accade wand, zione del servizio al Rane di tint a godimento del seria F non é praticabile un sistema che tadibi lita della fruizione), Esempiy Pagamento di un prezzo (non es ‘dale classico @ il servizio di illuminazione stra‘ a liservisinvnon ha In casi del genere la prowvista publica de Serra it lternas, ve ragionevoli, ¢ poiché essa non si pone in alt ali Pinte oa di jpetestoy non suscita il problema deilimiti entro i quali ’intervento dal la mano pubblica pud comprimere Viniziativa economica privata v. i questo capitolo), ; pone cena condizioni diverse da quelle che “ispondono ad criterio commerciale comporta la copertura dei minori ticavi me. te tisorse pubbliche, per lo pitt derivanti dall’imposizione tributa. tia. L’offerta di servizi pubblici non sempre interessa nella stessa misura i singoli componenti della collettivita, poiché non sempre essa soddisfa i e che potrebbe restare non servizio pubblico: chi pus una rete di trasporto pubbli- ¢o. Il inanziamento dei servizi pubblici er mezzo della fiscalita genera. ic tealizza quindi una redistibuzione del; ricchezza, che @ tanto pit 1 ‘ages i tributario @ basato sul criterio della progressi- vita (art. OSt.), I soggetto pubblico che assume alternat. un la responsabilita del servizio pus ; i Per mezzo di Propri strumenti or- » Oppute pud affidarla ad imprese Private, che agiscono per icevono Compensazioni per i costi non ‘Ope i celta modalita di Produzione del servi- 2io @ dettata da valutazion{ di vatio ordine, delle quali si dird pitt avanti Pitolo Secondo); vq Comunque sottolineato che ti & terzi (imptese private) | poteri ae 2 tee Private) i pot ormalmenng ne ‘Ponsabilits Politica del Servizio, sl , sime dt ee se non Recessariamente ~ il servizio pubblico : ery “tsnifica che la relativa attivita non 0 il gee ttt economi i. Quando questo avvie- » OPerano in condi font gt del quale Pamministrazione 3 SFOPE0 ~ divengong ttolans f° wring it~ Rel linguaggio del tte Poperatore econn ico al tia delet e8elusiv. T znonop tori che Potrebbero concentrare topra SoMCorrenza di altri opera” Mercato, attuandy lg steategig | oferta nei settori pit reddi- “tematura” del mercato, € lise.Forme e scopi del’azione pubblica neleconomia u impedendo al fornitore del servizio pubblico di attuare il finanziamento incrociato (del quale si dira nel capitolo quarto, par. 11). L’attribuzione di diritti esclusivi @ consentita dal diritto dell’Unione quando essa @ funzionale alle finalita di interesse generale che i poteri pubblici si prefiggono (art. 106 TFUE). Anche Vordinamento interno richiede che Passunzione dei servizi pubblici in regime di riserva sia giustificata dai benefici che ne derivano per la collettivita, come si vedra pitt ampiamente quando si esaminera Part. 43 Cost. 6. La tariffa dei servizi pubblici: : corrispettivi e tributi La tariffa dei servizi pubblici differisce dal prezzo perché é stabilita dall’amministrazione secondo criteri diversi da quelli che sarebbero se- guiti da un imprenditore mosso dall’interesse commerciale. Cid non di meno, la tariffa @ un corrispettivo, nel senso che essa é dovuta dall’uten- te a fronte di una prestazione che Iutente stesso ha richiesto. I rappor- to di utenza, che si stabilisce tra il prestatore e lutilizzatore del servizio & un rapporto di obbligazione, retto dalle regole del diritto privato. Per questa ragione la tariffa deve essere tenuta distinta dai tributi, che il cit- tadino é tenuto a pagare nell’ambito del rapporto pubblicistico che lo ega all’ente tertitoriale, ¢ che non sono commisurati alle prestazioni che ciascun cittadino ottiene. La Cassazione chiarisce che il rapporto sinallagmatico é escluso ed in suo luogo si instaura il rapporto tributario, quando il rapporto non ha origine da un atto volontario del privato, che richieda una determinata prestazione (sent. 2320/2012 a proposito della natura tributaria di quan- to dovuto per il servizio di smaltimento dei rifiuti). E da segnalare che, riguardo ai servizi a domanda individuale, & ac- caduto che la tariffa sia stata usata non soltanto per coprire i costi del setvizio attualmente reso, ma anche per finanziare le opere programma- te per il servizio stesso. E il caso del “servizio idrico integrato”, il quale include, oltre alla provvista di acqua, anche Ja raccolta e il trattamento degli scarichi (servizio di depurazione). La tariffa (unitaria) dovuta dagli utenti riflette la somma dei costi relativi a ciascuno dei servizi che com- pongono il servizio idrico integrato. In questo quadro normativo, la legge disponeva che, nelle aree nelle quali mancassero gli impianti didell’economia _ Lezioni di diritto pubblico dell'ecor depurazione, gli utenti fossero Saar at a one i jintera tari, ¢ che la quota corrispondente al servizio di dep lope hey Testa fosse versata in un fondo, destinato a finanziare le opere ¢} © sareb| er State realizzate nel futuro (art. 14, ¢. 1, 1. 36/1994 come modificatg dal, Vart. 28, 1. 179/2002). a ane iene : In presenza di un sistema del genere, ci si é chiesti se cid che Veniyg addebitato all'utente fosse il corrispettivo di un st don (una tariff oppure un tributo. Nel primo caso, il corrispettivo ‘| oe Soltanto'y fronte delle relative prestazioni; nel secondo caso, il debito Potrebbe Sussistere indipendentemente dall'attivazione del servizio, — La questione & stata portata davanti alla Corte costituzionale, chia. mata a pronunciarsi sulla legittimita delle disposizioni di legge che sta. bilivano che gli utenti fossero tenuti a corrispondere l’intera tariffa, an, che nel caso in cui il servizio di depurazione non fosse ancora attivo, per mancanza delle opere necessatie. pases vy La Corte ha giudicato che l’insieme delle disposizioni riguardant i servizio idrico integrato configura la tariffa come corrispettivo civilisticg delle prestazioni che compongono il servizio stesso. In tal senso depon, gono ~ spiega la Corte costituzionale — le norme che Prescrivono che la tariffa copra integralmente i costi di investimento e di esercizio (art, 13, c. 2, 1. 36/1994). La natura giuridica di corrispettivo, osserva ancora la Corte, & confermata dall’assoggettamento ad IVA delle somme pagate dagli utenti. La tariffa & dunque la controprestazione di quanto fornito dal gestore del servizio e per questo sono irragionevoli (¢ quindi illegit- time) le disposizioni che ne impongono la corresponsione indipenden. temente dall’effettiva disponibilita del servizio (sent. 335/208), Lepisodio si presta ad alcune considerazioni di carattere generale che presentano oggi particolare interesse, La costruzione della tariffa dei servizi pubblici come corrispettivo a copertura del costo dei medesimi ‘amento si iscrivono le disposizioni del Te- sto unico sugli enti locali (dlgs. 267/2000) che qualificano la tariffa dei servizi pubblici locali Come corrispettivo, e ne prescrivono il calco- lo eeondo il critetio della cortispondenza tra costi e ricavi (art. 117, ¢. 1e2). _ Senonché la logica Privatistica ha le sue tegole: il rapporto di scam- bio non si concilia con la pretesa di tiscuotere il corrispettivo in assenzForme escopidelfazione pubblica nel"economia B della prestazione. Il tentativo del legislatore di far convivere nel rappor- to di utenza elementi privatistici (lo scambio contrattuale) ed elementi pubblicistici (obbligo di pagare anche in assenza della prestazione) & stato considerato irragionevole dal giudice delle leggi. La controversia ora illustrata ¢ la soluzione data dalla Corte costitu- zionale @ un esempio delle contraddizioni nelle quali si incorre quando si innestano elementi privatistici (il contratto) in un sistema che voglia far salve le esigenze il cui soddisfacimento richiede l’impiego di stru- menti pubblicistici (il tributo), da notare che, nel caso in esame, cid che permette di ravvisare lo scostamento dal criterio della reciprociti dello scambio (e con esso Vir- ragionevolezza del sistema), é la trasparenza del calcolo della tariffa, che da evidenza alle singole voci di costo che trovano copertura nella tariffa stessa, Si pud allora concludere che la trasparenza della tariffa @ re- quisito essenziale nel sistema di fornitura dei servizi pubblici a doman- da individuale, poiché essa permette di verificare la corrispondenza tra il corrispettivo richiesto e i costi che devono trovare copertura attraver- so la tariffa. 7.1 servizi pubblici resi in regime di monopolio e la concorrenza “per il mercato” Il regime di servizio pubblico spesso — anche se non necessariamente — sottrae al mercato attivita economica che ne & oggetto: si pensi alla rete del trasporto pubblico urbano. Quando questo avviene e quando la ge- stione del servizio @ affidata ad un soggetto distinto dall’ente che ne ha la responsabilita, al gestore é attribuito il diritto esclusivo di svolgere Pattivita all'interno del territorio considerato. In situazioni di questo tipo si avverte esigenza di neutralizzare gli inconvenienti che si accompagnano all eser- cizio di attivita economiche al riparo dalla concorrenza. Il correttivo che, oggi, viene considerato efficace per ridurre gli inconvenienti dell assenza diconcorrenza nel mercato @ quello della concorrenza per il mercato. Si parla di concorrenza per il mercato quando l’ente che ha la re- sponsabilita del servizio ne affida la gestione ad un’impresa che viene scelta mettendo in gara coloro che aspirano all’incarico. I partecipanti alla gara “competono” per conquistare un mercato nel quale il vincitore operera, poi, in regime di esclusiva.—————__——_ ~~ 8 Lezioni di dirito pubblico dell’economia La concorrenza per il mercato sposta Ia competizione tra gli attgs economici dalla sua sede normale (i mercato nel quale é offerto il sep zo) alla sede nella quale si compie la scelta dellimpresa che gest, i servizio in condizioni di monopolio. “ e Liidea cui si ispira la concorrenza per il mercato & che questa poss, essere un adeguato succedaneo della concorrenza che si svolge rie! men. cato, dato che l'impresa che fornira il servizio operera bensi in condizig, ni di monopolio, ma sara priva del potere di mercato che si associa situazione di monopolista, giacché essa sara vincolata a prestare il seryi_ zio alle condizioni risultanti dal confronto competitivo che si & svolto tra le imprese che aspirano all’incarico. . Di regola, il gestore riscuote il corrispettivo del servizio dagh uten del medesimo, e le caratteristiche delle prestazioni, nonché le condizig. ni economiche dell’offerta (tariffe) sono determinate dal Soggetto pub. blico che ha la responsabilita del servizio e che lo mette in gara. Se |, tariffa é fissata ad un livello inferiore al costo di produzione, la differen. za tra ricavi e costi é coperta da trasferimenti di risorse dall’ente respon. sabile del servizio al gestore. Le condizioni economiche e le caratteristiche delle prestazioni cost. tuiscono l’oggetto del contratto di servizio - di durata variabile ~ che viene posto in gara e che l’ente affidante stipulera con il vincitore della gara. Lattitudine della concorrenza per il mercato a ridurre i costi del ser- vizio a parita di risultato - cio’ a promuovere efficienza — dipende es- senzialmente da due ordini di fattori. In primo luogo dall’effettivita della concorrenza per il mercato, vale a dire dall’esistenza di una pluraliti di imprese che abbiano i requisiti tec- nici ed economico-finanziati richiesti per poter partecipare alla gara, ¢ che effettivamente vi partecipino, in modo non collusivo. Riguardo all’ef- fettivita della competizione, le relazioni annuali dell’Autorita garante del- la concorrenza e del mercato (AGCM) danno atto della frequenza di pra- tiche collusive fra le imprese, le quali si accordano sulla formulazione del- le offerte in modo da spartirsi i contratti messi in gara, (si vedano, ad esempio, i casi decisi da Cons. Stato 928/2017 e 2947/2016). In secondo luogo, l’efficienza dipende dalla definizione degli elementi sui quali si svolge il confronto competitivo e che costituiscono il conte- nuto degli impegni che vincoleranno lente affidante e ’impresa affida- taria per il periodo di tempo stabilito dal contratto di servizio. Inoltre, la durata del contratto di servizio dovra essere relativamente SForme e scopi dell’azione publica nell’economia 15 breve, affinché si mantengano condizioni di contendibilita dell’ incarico. La ripetizione della gara ad intervalli non troppo lunghi permette anche di mettere a profitto Pesperienza fatta e di correggere le eventuali man- chevolezze del contratto, La gestione dei servizi a mezzo di terzi che operano in esecuzione di un contratto presenta, in misura amplificata, le difficolta tipiche dei contratti di durata. Queste difficolta riguardano 1a completezza del con- tratto, vale a dire lattitudine di questo a prevedere e regolare adegua- tamente ogni aspetto rilevante per il conseguimento del risultato avuto di mira. Anche ammesso che il contratto sia formulato in modo adegua- to, esso potrebbe comunque richiedere integrazioni o modificazioni in relazione a mutamenti delle circostanze, ivi inclusi gli sviluppi tecnolo- gicie le esigenze degli utenti. Il problema potrebbe essere risolto con clausole che stabiliscano pre- supposti ¢ modalita di rinegoziazione di alcuni contenuti del contratto; ma, a questo riguardo, intervengono i limiti derivanti dal sistema del- Paggiudicazione del contratto mediante gara: apportare modificazioni al contratto che é stato messo in gara potrebbe frustrare gli scopi della ga- ra stessa, dato che la contrattazione delle modificazioni si svolge tra Tente affidante e l’impresa affidataria, in un contesto non competitivo. Dialtra parte non sarebbe ragionevole subordinare qualunque modifica- zione del contratto all’esperimento di una nuova gara. La distinzione tra modificazioni “sostanziali” e non, sulla quale si ba- sa la Corte di Giustizia per risolvere la difficolta qui prospettata (si veda Ja sentenza del 2008, C-454/06) lascia spazio a dispute. La recente direttiva in materia di concessioni — recepita nel nuovo Codice dei contratti pubblici — stabilisce in quali casi possibile modi- ficare il contratto senza ricorrere ad una nuova gara. La tipologia delle modificazioni ammesse @ alquanto articolata, ma ne @ chiara la ratio: quella di escludere le modificazioni che, ove fossero state adottate al tem- po della gara, ne avrebbero potuto cambiare l’esito (v. dir. 23/2014, con- siderando 75). Infine, i risultati positivi attesi dal modello saranno conseguiti se il contratto sara correttamente eseguito. La possibilita che le condizioni qui elencate si realizzino é influenzata anche dall’attitudine dell’ente af- fidante a controllare l'esatto adempimento del contratto, e dalla prati- cabilita, in concreto, della sostituzione dell’affidatario prima della sca- denza: il rischio di essere sostituito dovrebbe agire come incentivo all’e- satto adempimento da parte dell’affidatario.7 Lezion! di dirt pubblico dell'economia Lultima delle condizioni elencate & quella che pitt di altre rende pro, blematica Veffetivita della coneorrenza per il mercato in alcuni sett, T benefici della concorrenza per il mercato richiedono la presenza gi condizioni che rendano possibile la sostituzione del gestore, sia nel cor. so della gestione (se il contratto non @ correttamente eseguito), sia alll scadenza del periodo di affidamento. eet L’effettiviti della concorrenza per il mercato nel, caso di sostituzione del gestore varia secondo i settori, Quando il servizio richiede inves. menti, essa @ influenzata dall’entita degli investimenti realizzati dal gesio, re uscente e non ancora ammortizzati, giacché le imprese che partecipang alla gara dovranno disporre di risorse finanziarie adeguate per il rimborso del valore residuo dei beni capitali. Anche la presenza di personale addet. to al servizio, la cui collocazione lavorativa debba essere salvaguardata nel caso di cambiamento del gestore, @ un elemento che pud, di fatto, limita. re il numero delle imprese interessate a competere per aggiudicarsi l’inca. tico. Peraltro, quest’ultima questione non riflette soltanto una preoccupa- zione di ordine politico-sociale, ma attiene anche alla valorizzazione del capitale umano che si é formato nell’esercizio dell’ attivita. Liimpiego del contratto per la prowvista di servizi pubblici presenta gli inconvenienti che, secondo una parte degli studiosi dei problemi di economia dell’ organizzazione, possono rendere preferibile per Pimpresa procurarsi alcuni dei servizi dei quali abbisogna mediante l’organiz- zazione propria, dando luogo alla c.d. impresa integrata. Applicato alla gestione dei servizi pubblici, limpiego dell’organizzazione propria si realizza quando I’ente responsabile del servizio si avvale di un’entita ad oc (una societa, un’azienda) sulla quale esercita un controllo sostan- zialmente corrispondente a quello che esso esercita sui propri uffici. Si tratta del cosiddetto in house providing che, perd, & contrastato dalla nostra legislazione per le ragioni che si vedranno al par. 12 del capitolo secondo. 8.1 poteri amministrativi incidenti sulle attivita economiche: auto- rizzazioni a scopo precauzionale e autorizzazioni a SCOpo eCco- nomico Quando si parla dell’azione dei poteri pubblici nel quadro di un’eco- nomia di mercato occorre distinguere, allinterno delle attivita dell’am-Forme e scopi delVazione publica nel’ economia v7 ministrazione, tra quelle propriamente economiche (che hanno ad og- getto la produzione di beni e servizi) ¢ quelle che condizionano in vario modo lo svolgimento delle attivita economiche da parte delle imprese, al fine di evitare che queste attivita si svolgano in modi pregiudizievoli per i terzi ¢ per Ja collettivita. Questi condizionamenti hanno finalita specifiche che differiscono secondo i settori, ma essi hanno in comune una funzione “precauzionale”, Con l'aggettivo precauzionale si intende indicare lo scopo di prevent- re il pregiudizio che le modalita di svolgimento di singole attivita eco- nomiche potrebbero arrecare ad interessi meritevoli di tutela, Quando la legge subordina l’esercizio di un’attivita al consegui- mento di un’autorizzazione amministrativa a scopo precauzionale, l’at- tivita in questione é sottoposta al regime di divieto salvo permesso. IL regime di divieto salvo petmesso presuppone l’esistenza di regole so- stanziali che dettano prescrizioni che devono essere osservate a tutela di interessi altrui e della collettivita (salute, sicurezza nei luoghi di la- voro, etc.). Date queste regole, il regime autorizzatorio é il congegno che permette di controllare Posservanza delle regole stesse prima che Vattivita abbia inizio, cosi da evitare il rischio di compromissione degli interessi suddetti. L’attivita amministrativa ora considerata @ manifestazione di una funzione pubblica che non si iscrive in un particolare modello di orga- nizzazione economica. Le autorizzazioni a scopo precauzionale sono neutre rispetto al tipo di organizzazione economica accolta dall’ordina- mento, poiché esse non comportano interventi di conformazione dei mercati, Questo carattere delle autorizzazioni precauzionali discende dal tipo di esigenze che con esse si intende soddisfare. Dalle autorizzazioni a scopo di controllo preventivo vanno tenute distinte le autorizzazioni che condizionano I’accesso ai mercati sulla base di valutazioni circa il rapporto “ottimale” tra domanda e offerta; queste autorizzazioni sono dirette a conformare i mercati. A differenza delle autorizzazioni a scopo di controllo, le autorizzazioni a scopo di conformazione dei mercati non sono neutre, poiché esse attuano dise- gni programmatori dell’autorita, che limitano la liberta di iniziativa economica privata in quanto tale. Per distinguerle dalle autorizzazioni a scopo precauzionale esse possono essere dette autorizzazioni a scopo economico. Le autorizzazioni a scopo precauzionale non hanno intenti allocativi, ma sebbene non abbiano oggetto propriamente economico (si ricordi laTa 18 Lezioni di diritto pubblico dell'economia istinzione della quale si é detto nell'introduzione agli Argomenti» i foe ea, a hanno effetti economici ae — dlstinzione i tornera nel capitolo quinto). Gli effetti economici si presen: NO su due piani: : 1. come costi (in termini di tempo e di altre tisorse) cui le amministrative danno luogo per coloro che intendono svolg, tA soggette ad autorizzazione; 2. come costi per l'amministrazione stessa, e quindi per Ja collettivita, Procedure ere le atti La valutazione negativa di questi costi, non accompagnata dal calco. lo dei costi (meno facilmente calcolabili sebbene assai rilevanti) che vengono evitati grazie alle misure Precauzionali, é all’origine dell’otien. tamento legislativo, oggi dominante, nella direzione della semplificazig. ne delle procedure autorizzatorie ed anche della riduzione det regimi au. torizzatori. 9. Le procedure amministrative incidenti sull € attivit’ economiche, L’orientamento verso semplificazioni e liberalizzazioni “Semplificazione” ¢ “liberalizzazion nelle riflessioni sulle coy e” sono termini che ricorrono ndizioni cui I’o mento di attivita econo: rdinamento subordina lo svolgi- riche; non sempre limpiego dei due tensini flette Ja sostanziale differenza che intercorre tra uno e Valtro, e che conviene tenere presente, La semplificazione ri _las iguarda Valleggetimento delle procedure ammi- nistrative, ferma restando la loro izzazion; er designare la riduzione © autorizzazioni, cio’ [eli : Pr ig) . ‘azione dei controll entivi sulla Presenza dei requist di legge, ontrolli prev La liberalizzazi fae : © Yengono eliminate barriere legali limitano / accesso ai mercatj Stessi, rij . it M™PteSe 0 a anche ad Una impresa soltanto.Forme e scopi dell’azione pubblica nell'economia 19 In un senso ampio e generico, si parla talvolta di liberalizzazione an- che per designare la soppressione dei controlli preventivi sulla presenza dei requisiti prescritti per lo svolgimento di attivita economiche. Questo impiego del termine é discutibile, poiché oscura la differenza sostanzia- le che passa tra le autorizzazioni a scopo precauzionale e quelle a scopo economico: solo la soppressione di queste ultime realizza la liberalizza- zione dei relativi mercati, eliminando Ja valutazione autoritativa del bi- sogno che deve essere soddisfatto ¢, in relazione a questa valutazione, la decisione riguardo al numero degli operatori economici da ammettere nel mercato, Né la semplificazione, né la liberalizzazione riguardano le regole so- stanziali che devono essere osservate nello svolgimento dell’attivita eco- nomica affinché questa non metta a rischio interessi altrui o della collet- tivita. Quando vengono soppresse le regole sostanziali cui @ subordinato Jo svolgimento delle attiviti economiche si é in presenza del diverso fe- nomeno della de-regolamentazione. La deregolamentazione opera sul piano sostanziale; la semplificazione opera sul piano procedurale, alleg- gerendo le formaliti o sopprimendo i controlli preventivi sulla presenza dei requisiti di legge, che restano tuttavia inalterati. La semplificazione @ incoraggiata dal diritto europeo. In questa dire- zione si iscrive la “Direttiva servizi” (dir. 2006/123) che sollecita gli Sta- tia rivedere i regimi autorizzatori ed a ridimensionarli secondo il crite- rio della proporzionalita del mezzo (il divieto salvo permesso) rispetto allo scopo di tutela perseguito. Va notato che il diritto europeo promuove la semplificazione al fine di rendere effettiva la libert& di prestazione dei servizi assicurata dall’art. 56 del Trattato. La semplificazione della legislazione degli Stati membri @ perseguita in quanto dovrebbe evitare formalita onerose e duplicazioni di adempimenti amministrativi che scoraggiano chi intenda svolgere la pro- pria attivita in uno Stato diverso da quello di appartenenza. Tl problema che é posto dalla semplificazione intesa nel senso ampio, comprensivo della riduzione dei regimi autorizzatori, riguarda P'effet- tivita delle regole sostanziali quando venga meno il metodo del “divieto salvo permesso” che, fino a tempi recenti, & stato considerato come il modo pia efficace per assicurare 'osservanza delle prescrizioni cui soggetto lo svolgimento delle attivita che espongono a rischio gli inte- ressi di terzi.20 Lezioni di diritto pubblico dell’economia 10. La SCIA = segnalazione certificata di inizio attivita I nostro ordinamento si @ avviato sulla uns della sem icaziong i negli ultimi anni del secolo scorso, quando la ae Feperale sul Proce mento amministrativo ha introdotto listituto <8 dichiarazione 4, inig, di attivita (DIA, in seguito denominata SCIA, cio’ segnalazione Certfean di inizio di attivita: art. 19, 1241/1990). Questo SuHutO Sopprime, per a To com gt i controllo preventvo sulla presenza dei requisiti cf legge lo sostituisce con una comunicazione con la quale Vinteressato tende ng: to all’amministrazione l’avvio dell’ attivita ¢ attesta la, Presenza dej Tequig, ti prescritti dalla legge perlo svolgimento dell attivita medesima, La segnalazione mette Yamministrazione in grado di Attivarsi per ye, tificare che j tequisiti di legge siano effettivamente Presenti, in modo d Poter adottare misure inibitorie se cos} non é. La verifica e [ le adozione di misure inibitorie devono intervenire entro un termine pe. Tentorio, affinché l’interessato sia messo nella condizione dj Svolgere |, Propria attivita senza essere petmanentemente esposto allintervento ik nibitorio dell’amministrazione. Il congegno della SCIA non assicura che il controllo dell’ ammini. strazione abbia luogo entro il termine Prescritto; per questa ragione la legge consente all'amministrazione che si avveda tardivamente dell’as. senza dei requisiti di legge, di intervenire anche in un momento succes. sivo, ma in questo caso ~ affinché non venga meno il senso della peren- torieta del termine — Tintervento inibitorio & Possibile soltanto se sussi- stono le condizioni Previste per Pannullamento d'ufficio (art, 19, ¢, 4). le, scaduto il ter- amministrazione, ha fatto affida- ituazione, mine per Tintervento inibitorio del? mento sulla regolarita della propria si Va tenuto presente, inoltte, che benefici della semplificazione pos sono essere apparent, sel bilancto oe vantaggi e degli svantagei dela soppressione del cont; tollo preventivo non metic in conto i costi rappreForme e scopidelazione pubbiicanell'economia 21 sentati dal pregiudizio per gli interessi che i requisiti ¢ le regole di carat- tere sostanziale intendono proteggere. La SCIA affida l’effettivita delle regole sostanziali al deterrente generico costituito dalla responsabilita di chi non osserva le regole, mentre il regime del divieto salvo permesso un meccanismo di prevenzione specifica del rischio di inosservanza delle regole. Liinconveniente della semplificazione é duplice. Essa espone a rischio gli interessi protetti dalle disposizioni che prescrivono i requisiti necessari per I’esercizio dell’attivita, dato che rinuncia al controllo pre- ventivo sulla effettiva esistenza dei requisiti medesimi. Ma comporta un rischio anche per chi intraprende Pattivita, confidando nell’esattezza del proptio giudizio circa la presenza delle condizioni richieste dall’ordina- mento; se ha commesso un errore, questi @ esposto all’ordine di cessare Pattivita, sia pure nei limiti temporali e sostanziali che si sono visti. La riduzione delle autorizzazioni richiede quindi un’attenta valuta zione comparativa dei rischi e dei vantaggi in ciascun caso, prendendo in considerazione non soltanto la rilevanza degli interessi protetti, ma anche I’attitudine del cittadino comune ad interpretare correttamente le norme pertinenti e, soprattutto, la sua propensione ad osservarle. 11, L’assunzione delle decisioni pubbliche: l’analisi costi-benefici La misurazione dei benefici che sono attesi da decisioni di spesa alle quali non si correlano entrate sufficienti alla copertura dei costi é utile sia per valutare la convenienza di eventuali scelte alternative, fermo re- stando lo scopo perseguito, sia per decidere in ordine alla convenienza dello scopo stesso. La traduzione di questi benefici in quantita moneta- rie, da porre a confronto con i costi generati dall’attivita progettata, da Juogo al cosiddetto bilancio costi-benefici. Il metodo del bilancio costi-benefici & oggetto di dibattito; per in- tenderne i termini, conviene tenere distinte le questioni che riguardano la funzione del bilancio, da quelle che vertono sulle tecniche da impie- gare per il calcolo dei dati che devono essere collocati nel bilancio stes- so, vale a dire sulle tecniche per mezzo delle quali i benefici ¢ i costi vengono tradotti in quantita monetarie. Quanto alla funzione, P’analisi costi-benefici pud essere considerata come uno strumento conoscitivo a disposizione del decidente, il quale ne terra conto assieme agli altri elementi che considera rilevanti per le(0 pubblico dell’economia 22 Lezioni di dirito pubblico dell’economi ersione pitt impegnativa, lanaligg acted compiee, Nels versione pit mpeg ostivo o negere funzione prescrittiva, nel sens: la decisione. L’attribuziong dep, a saldo del bilancio detterebbe rear vere alta alae dell'alteafunzione dipende and del blanco enlace og impiegata per il calcolo delle voct de 0 saldo possa essere Peete dy bilancio medesimo, cosi che il relative idle del proms Rsideray, effettivamente rappresentativo del valote soci : Prog 0, I bilancio costi-benefici stato me ARNO Nei. acs, glosassoni, per valutare gli flee econ! i onic oe enti po, blici. Nelle pit comuni applicazioni, il bi lancio c; en a ali effets del Popera progettata avvalendosi di dati di aie qd Gee stt0 a monetizzare le variabili rilevanti. Ad csrmpio, nel caso di lavorj linea metropolitan verranno in considerazione le Vatiazion{ nel valor degli immobili delle aree interessate, il valore del tempo Tisparmiato ne sli spostamenti, la diminuzione di spesa derivante dalla tiduzione de, incident e dalla rduzione dll nquinamento. Con analoghi ctter yet ranno quantificati anche i costi non apparenti, vale a dire gli effetti eco. nomici negativi, che devono integrare un bilancio che Intenda avere yy significato non meramente finanziario, Vi sono benefici la cui quantificazione & problematica, perché 5, i ‘ognostiche la cui attendibilita & anche condizionat, | erate sitca le conseguenze delle divene cots Rossii. Uno dei casi pid evidenti& pit discus & quello dei benefic che possono essere attesi da Progetti di tutela ambientale, B soprattutto Per upetare le dfficolt che si incontrano nelle monetizzazione di be. nefici e costi di questo tipo, che & ito i cti le € stato suggerito il ctiterio della dispo. nibilita a pagare da paste di col isenti iForme e scopi dell'azione publica nell’economia 23 progetto ipotizzato (0 alla rinuncia al medesimo), dal criterio di indivi- duazione dei soggetti da interpellare, dalle informazioni delle quali que- sti ultimi dispongono e dalla loro propensione al rischio. Inoltre, il parametro adottato rende conoscibili le preferenze dichia- rate dagli interessati: non & detto che il prezzo che si & disponibili a pa- gare nella situazione simulata corrisponda a quello che effettivamente si pagherebbe in una situazione reale, Il criterio della disponibilita a pagare merita attenzione non tanto per il seguito che raccoglie di fatto nella pratica dei decisori, quanto per il significato che esso assume nel quadro dell’indirizzo favorevole ad in- trodurre la logica di mercato nel processo attraverso il quale si formano le decisioni pubbliche. In particolare, il parametro della disponibilita a pagare illustra in che senso un'importante scuola di analisi economica del dititto (Richard Posner) parla di massimizzazione della ricchezza (nel significato particolare che si vedra subito), come obiettivo delle scelte pubbliche. I sostenitori dell’analisi costi benefici condotta secondo il criterio della disponibilita a pagare, spiegano che il saldo del bilancio cosi co- struito corrisponde all’aumento (0 alla diminuzione) della ricchezza ag- gregata, poiché quest’ultima corrisponde alla dotazione dei beni (mate- riali e non) secondo il valore che i singoli assegnano ai beni stessi nel momento in cui effettuano uno scambio volontario, vale a dire quando pagano (0 ricevono) un prezzo. Ad esempio, chi rinuncia ad una parte del reddito da lavoro per disporre di una maggiore quantita di tempo libero (in quanto stima lo scambio vantaggioso per lui) cosi facendo in- crementa sia la ricchezza propria che quella complessiva, nonostante che lo scambio, nel caso concreto, determini una riduzione della produ- zione. Di qui I’assunzione della disponibilita a pagare a misuratore delle variazioni nella ricchezza della collettivita conseguenti alla realizzazione del progetto. Qualunque opinione si abbia riguardo al concetto di ricchezza (non monetaria) posto in premessa, é evidente che questa versione del bi- lancio costi-benefici vorrebbe fornire un’alternativa al processo politi- co quale modalita per I’assunzione delle decisioni pubbliche; infatti essa viene difesa dai suoi sostenitori proprio in quanto strumento “neutrale”, che sottrarrebbe le scelte pubbliche al dominio della poli- tica, considerata come fattore negativo, perché soggetta all’influenza di potenti gruppi di pressione o al calcolo di convenienza elettorale del decidente.a4 Lezioni di ditto pubblico dell’economia i conferionare il fest della disponibilitag pap, Date le difficolt’ el lesa 7 tana presta ad Peete, modo da ottenere risultati attendibilt, detisisnt ‘ Feri azione a decisioni con, piegato per conferire apparente legittima troverse, 4 12. L’assunzione delle decisioni pubbliche: l’analisi di impatto dell regolazione (AIR) Diversa dal bilancio costi-benefici, ma anch’essa diretta a fornire daft conoscitivi utili per le scete pubbliche, @ 'analis di impatto dela oa Jazione (AIR), raccomandata dall’OCSE per gli Piece normatiyi gi maggior rilevanza e sollecitata dalla Commissione europea con ung Serie di inizatve in favore della Better Regulation (v. COM(2015)215 final), L’analisi di impatto della regolazione & stata introdotta nel Nostto op. dinamento dalla |. 246/2005. Come dice il nome, Vanalisi & tivolta a mj, surare le conseguenze derivanti da innovazioni che modificano le regole entro le quali si svolgono le attivita dei consociati e, in particolare, d attori economici. Dato il carattere dell’oggetto, l’'analisi dovrebbe pren. dere in esame anche effetti che non si prestano ad essere misurati con ali schemi della micro-economia. Le variabili rilevanti possono riguar. dare anche Voccupazione, l'innovazione tecnica, lo sviluppo economico, Nella versione accolta dalla legge del 2005, AIR «consiste nella va. LAIR 8 tichiesta per gli atti disegni di legge di iniziativa iva Verifica dell’impatto della normativi del governo e dei ministti, e per i Sovernativa; ad essa si correla la successi regolazione (VIR). a legge rinvia a regolamenti del governo la precisazione del meto- Li do da seguire per redigere PAIR; nella versione attualmente vigente, il regolamento prescrive che Je opzioni alternative che devono essere Poste a confronto includano quella del non intervento (art. 2, DPCM 169/2017). LAR @ strumento per la razionalita delle decisioni politiche, qua- lunque ne sia l'oggetto, ma assume un particolare significato nell’ambito della tendenza, promossa anche dal dirs dell’ Unione europea, at dlurre, ni limiti del possibile, gli dempiments oc subordinare I'niziaForme e scopi dell'azione publica nell'economia 25 tiva economica. L’analisi dell’impatto della regolazione si propone di valutare la convenienza delle innovazioni normative alla luce degli effet- ti per i soggetti interessati. L’intento di richiamare l’attenzione dei deci- sori sulle conseguenze «ticadenti sulle attivitd dei cittadini ¢ delle im- prese e sull’organizzazione amministrativay, messo in evidenza nella leg- ge istitutiva dell’ ATR, mostra che essa é intesa principalmente a contene- re le restrizioni ed i costi che si accompagnano alle innovazioni norma- tive, sia sul lato dei soggetti tenuti agli adempimenti prescritti, sia sul la- to dell’organizzazione preposta all’applicazione delle regole. Si tratta dunque di uno strumento che si iscrive nella tendenza alla semplificazio- ne, intesa non soltanto come perfezionamento procedurale che mini- mizzi il dispendio di attivita dei soggetti interessati ma, prima ancora, come riduzione degli adempimenti amministrativi cui é subordinato lo svolgimento delle attivita dei cittadini. In questa direzione la legislazione successiva ha compiuto un ulterio- re passo, prescrivendo che negli atti normativi e negli atti amministrativi a carattere generale non possono essere introdotti nuovi oneri regolato- 1i, informativi o amministrativi a carico dei cittadini, imprese e altri sog- getti privati senza contestualmente ridurne o eliminarne altri, per un pa- ri importo stimato (cosi la 1. 180/2011, art. 8). La norma qui trascritta presuppone che l’ordinamento contenga uno stock di prescrizioni su- perflue o quanto meno non necessarie, spendibili all’occorrenza per bi- lanciare l’onere derivante da nuove prescrizioni pit utili. Le amministrazioni statali devono trasmettere alla Presidenza del Consiglio i dati relativi agli oneri introdotti ed eliminati nei rispettivi settori di competenza e, su questa base, il Dipartimento della funzione pubblica predispone il «bilancio annuale degli oneri amministrativi in- trodotti e eliminati», da pubblicarsi sul sito del governo entro il 31 mar- zo. Se gli oneri introdotti superano quelli eliminati, il pareggio & conse- guito mediante regolamenti compensativi del governo, da emanarsi ai sensi dell’art. 17, c. 1 e 2, 1. 400/1988, secondo che l’intervento compen- sativo modifichi leggi o regolamenti. I regolamenti devono essere ema- nati entro 90 giorni dalla pubblicazione del bilancio anzidetto. La Relazione del 2018 rende noto che anche per l’anno 2017 non & stato possibile predisporre il bilancio annuale degli oneri amministrativi introdotti e eliminati, e che allo stato degli elementi acquisiti 'unico bi- lancio disponibile é quello del Ministero per i beni culturali e ambientali.I. | principi del diritto dell’Unione europea 13, L’economia di mercato aperta. Le regole dj Concorrenga Le espressioni “economia di mercato” 0 “economia di Concoy, che ricorrono tanto spesso nel dibattito su forme ed estensiong ¢2", zione pubblica, non vanno intese nel significato che la dottring cette! mica attribuisce al concetto di mercato concorrenziale, Neg}; a Cong, economia, il concetto di mercato di concorrenza viene utilizeate di paradigma esplicativo (e predittivo) dei comportamenti dj Sopper gsrane in una situazione definita da una serie molto precs™ dig stanze; in questo risiede Putilita del concetto, nonostante j] astratto che gli deriva dalle condizioni che ne definiscono Yop. Nel linguaggio corrente — ed anche in quello normativo — i economia di concorrenza assume contorni Economia di concorrenza, nel senso nel Proposito delle politiche pubbliche, & qu aperti e le imprese sono esposte alla con Caraty Crativits, difficilmente potrebbero essere re (v. capitolo terzo). © irrilevante che gli ©peratori economici siano impre- seri cmubrese pubbliche, giacché tutte si trovano sottoposte medesimo regime per quanto tiguarda lo svolgimento delPattiviti €Fon . me e scopi dell’azione pubbilica nell'economia, a conomica. La ietd pri conomien, Le proprit privat 0 pubblica dell'impresa & dichi end i il 'Unione europea (art. 345 TUL Seat dl eineorsee an le & che I’ attivita economica si svolga in condi- a daria a almeno potenziale. A questo scopo sono dirette le e rrenza, contenute nel Titolo VII del Trattat e regole di concorrenza concemono: * la i We ondota delice ee teaalin artt, 101-102) € cake ae (divieto di aiui distorsivi della concorrenza Alk i ; tere Leak tet si pud derogare quando gli scopi di carat- Bera cxeie souseat le che i poteri pubblici si prefiggono non potreb- 2 Teastato 6 guiti in regime di economia di mercato. In questi casi il Trattato (ast. 106) autorizza gli Stati ad affidare le relative attivita ad oe ‘sono sortrate allosservanza delle regole di concorrenza in cui queste rej is i i ‘ " piloro affidati (. ole ar o ostaclin il rggiungimento deal seo 44. II divieto di discriminazione tra le imprese e economia di mer- cato TI diritto dell’Unione europea tende alla creazione di uno spazio economico (il wercato interno) nel quale persone € capitali possono cir- colare liberamente indipendentemente dallo Stato di appartenenza. A questo scopo jl Trattato garantisce {a liberta di stabilimento (art. 49), la Jibera prestazione dei servizi (art. 56) ela Jibera circolazione dei capitali (art. 63). Le liberta ‘anzidette possono essere limitate dal diritto degli Stati solo per “motivi imperativi di interesse generale”, concetto che pe- raltro assume una notevole ampiezza nell’interpretazione della Corte di giustizia. L’«economia di mercato aperta e in libera concorrenza» che il Trat- tato intende promuovere il riflesso delle liberta di cui si é detto, ed é per garantire Teffettivita di queste liberta che il diritto europeo derivato rende obbligatorie le procedure concorrenziali per Passegnazioné, di di appalto e concessioni, raccomanda la riduzione dei regimi plificazione di quelli che gli Stati ritengono inri- contratti autorizzatori € la semy nunciabili.ow ] | Lezioni di diritto pubblico dell’economia 28 Lorientamento all’economia di mercato assume dunque una opi portata: = / 1. sul piano delle posiziont giuridiche Soggettive, esse capo alle imprese il diritto di accedere all esercizio delle at miche in condizioni di parit’ con le imprese nazionali; i 2. sul piano oggettivo, dei caratteri dell organizcazione OnoMig €sso comporta l’obbligo di osservare le regole di concorrenza, Gio’ le gole antitrust ed il divieto di aiuti di Stato contenutj nel Titolo VU da Trattato, OStituiscs; Wit econ Le regole di concorrenza che figurano nel Trattato trovano zione qualunque sia il settore economico considerato, ma per) tori di particolare importanza, caratterizzati da situa: “naturale”, il diritto europeo hi applica. nae i set. zioni di Monopolig a elaborato regole special, e ha discana 15. Le “missioni” delle imprese incaricate dj “servizi di interesse e- Conomico generale” |g derogabilita delle fi regole di concorrenzaForme e scopi dell'azione publica nell’economia 29 ne diretti a realizzare gli scopi specifici che essi si prefiggono e che non potrebbero essere conseguiti se non derogando al regime di mercato. Lorientamento all’economia di mercato aperta e in libera concor- renza non assume, dunque, valore assoluto. Il Trattato riconosce che vi sono scopi che legittimamente sono perseguiti dagli Stati e che non so- no realizzabili attraverso l’azione dei mercati. Per questo il diritto euro- peo ammette la possibilita che i poteri pubblici perseguano tali scopi (missioni, nel linguaggio del Trattato) attraverso imprese «incaricate di servizi di interesse economico generale». Queste imprese possono esse- re sottratte alle regole della concorrenza, nella misura in cui cid sia giu- stificato dall’assolvimento dei compiti loro attribuiti dagli Stati e non comprometta «lo sviluppo degli scambi ... in misura contraria agli inte- ressi della Comuniti» (art. 106, par. 2, TFUE). Lart. 106 non precisa quali siano gli scopi (“missioni”) che posso- no autorizzare modi di azione anche contrastanti con le regole di con- correnza, ma un’indicazione utile per comprendere le ragioni per le quali si ammettono deroghe a quelle regole si pud leggere nell’art. 14 del Trattato. L’articolo, che é collocato nella parte dedicata ai “Princi- pi”, riconosce il ruolo dei servizi di interesse economico generale «nel- la promozione della coesione sociale e tertitoriale» ed impegna l'Unio- ne ¢ gli Stati membri a provvedere affinché questi servizi «funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti». La categoria dei servizi di interesse economico generale si avvicina, come si vedra nel capitolo quarto, a quella dei servizi pubblici del no- stro diritto amministrativo. Nella formula dell’art. 14 citato, é signifi- cativa l’espressione coesione sociale e territoriale, che assume come elemento qualificante dei servizi in questione la loro rilevanza in quanto fattori di unita e di stabilita, come tale apprezzabile sul piano politico. In considerazione del ruolo riservato ai servizi di interesse economi- co generale la “Direttiva servizi” — che come si é visto promuove la semplificazione dei regimi nazionali di autorizzazione all’esercizio di at- tivita economiche — ha cura di precisare che l’obiettivo della semplifica- zione non implica Pobbligo per gli Stati di liberalizzare i servizi econo- mici di interesse generale, né di privatizzare gli enti pubblici che forni- scono tali servizi (8° considerando e art. 1, par. 2, dir. 2006/123). Si pud concludere che nel sistema economico promosso dall’Unione europea si delineano due sottosistemi:30 Lezioni di diritto pubblico dell’economia 1. quello che potremmo dire “ordinario”, nel quale ; aperti alla competizione fra le imprese, le quali sono te; le regole di concorrenza (cio? le norme antitrust); 2. un sottosistema “speciale”, nel quale specifici compiti gj: x generale che gli Stati si prefiggono possono comportare la IDtetegse mercati non concorrenziali. In questi mercati sono ammesse | one di al regime di concortenza che sono funzionali all assolviment © derogh. Piti di interesse generale (si tratta dei servizi pubblici, y. emt, &* Com, to). 7 aPItolo guae Mercat; ti ute ad Osan aIll. | principi costituzionali alla luce del diritto dell’Unione europea 16. L’art. 41 Cost.: liberta dell’iniziativa economica e regole da os- servare nello svolgimento dell’attivita economica _ La coesistenza della liberta di iniziativa economica con la possibilita di riservare ai pubblici poteri taluni settori di attivita, caratterizza Vim- postazione della Costituzione repubblicana, nella parte che essa dedica ai rapporti economici (Titolo III della parte prima). ; Le disposizioni costituzionali del Titolo II non costituiscono un in- sieme a sé stante; esse devono essere interpretate in coerenza con le altre disposizioni della Costituzione e, in primo luogo, con i “principi fonda- meatali” con i quali si apre la Costituzione. Tra questi assume particolare rilevanza l'art. 3, c. 2, che impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostaco- Ji di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta e 'egua- glianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona uma- na.”. Questa disposizione deve essere tenuta presente quando si ricerca il significato delle espressioni indeterminate che si leggono negli articoli dei quali ci si occupa qui, come quelle che fanno riferimento ai “fini sociali” ealla “utilita generale”. La liberta dell’i#iziativa economica privata é affermata dal c. 1 del- l'art. 41 Cost. Il c. 2 dello stesso articolo enuncia i limiti cui @ sottoposto lo svolgimento dell’attivita economica: la liberta di iniziativa privata non pud svolgersi in modi che siano contrari «alla sicurezza, alla liberta, alla dignita umana», né in contrasto con «l’utilita sociale». Tl comma 2 dell’art. 41 non esprime un diverso principio ordinatore dell’ economia, con il quale debba essere conciliata la liberta di iniziativa economica enunciata al comma 1. Esso fa salve le regole necessarie per risolvere i conflitti cui pud dare origine il perseguimento dell’utile eco- nomico da parte delle imprese, nel confronto con gli interessi individua- lie sociali. Questo @ il senso del comma 2 dell’art. 41, che non riduce Pambito entro il quale la liberta di iniziativa & destinata ad operare, ma intende piuttosto ribadire la priorita di interessi che devono essere sal- vaguardati nelle modalita nelle quali si svolge ’attivita economica.Lezioni di diritto pubblico dell’economia 32 i richiamati dall’art, 41 vaguardia degli interessi richiamati d Le ie un tne il liberta Sttspete oprendin phe; esq ee piuttosto, Pesutonom neaoeide'd eee ; fC - oro), rervie i telirececa arian (ad esempio con re ein per la iat dell'inquinamento) le limitazioni cost aapoee am da rag = tutela di specifici interessi pubblici, non d vee te e di un digs terio di organizzazione dell economia, cui debba ess, i alla jetta interviene suf si ere etic en economica basata sulla liberta di iniziativa . tamente compatibile con Prescrizioni che ne conciling le ia svolgimento (apparecchiature impiegate, caratteristiche dei Jo, ali, ) con la salvaguardia di interessi Costituzionalmente tilevany Si ticon dey che @ la salvaguardia di questi interessi che da fondamen; : delle autorizzazioni a Scope precauzionale delle quali si E detto al Bat i questo capitolo. Le considerazioni appena svolte possong ess; tetizzate dicendo che j vincoli cui & sott é sottoposto Timprenditore dal ma 2 dell’art. 41 hanno ffetti economici, ma non hanno 9, mico, nel senso che essi non introducono Banizzazione economica diverso da quello Presa, Anche Pultimo comma dell’art. 41, che grammi e controlli”, da stabilirsi han getty econo. element un sistema dj or fondato sulla liberta gj intra. Prevede la Possibilita gj “pro. con legge, Per Vindiriz i 20 ed il coordi. ita economica, pubblica ¢ Privata, non Introduce un ctiterio di Organizzazione €conomica Contrastante Ziativa privat a See come investire in attivitd, Produttive, 17. Vart, 43 Cost.: fa tiserva Pubblica di attivita economiche E invece n elart. 43 Cost, che trova fondamento la possibiliti accanto atce aperte all’iniziativa Sconomica privata, ve ne siano al- tre, rette da criteri dj tBanizzazione eee ‘Onomica diversi da quelli delleForme e scopi dell'azione pubblica nelt'economia 33 conomia di mercato. L’art. 43 consente, infatti, /a riserva publica di at- tivita economiche che siano oggetto di monopolio, che riguardino fonti di energia o che riguardino la prestazione di pubblici servizi essenziali. Si ammette quindi lesistenza di ambiti che sono riservati a operatori economici pubblici o che comunque agiscono come strumenti dei pote- ri pubblici, e nei quali liniziativa economica privata é esclusa. La riser- va deve essere disposta con legge e deve essere giustificata da “fini di u- tilita generale”. I fini di utilita generale sono materia di giudizi di carattere politico che, in quanto tali, sono rimessi al legislatore, sia pure sotto il controllo di ragionevolezza esercitato dalla Corte costituzionale, Ma gia l’elenco, con- tenuto nell’art. 43, delle ipotesi nelle quali pud essere disposta la riserva pubblica di attivita economiche, mostra che essa pud essere giustificata sia da ragioni di carattere economico, sia da ragioni di altro ordine. La riserva pubblica di attivita caratterizzate da situazioni di monopo- lio pud essere motivata dall’esigenza, propriamente economica, di cor- reggere la propensione all’abuso del potere di mercato, che viene impu- tata al monopolio. L’attinenza dell’attivita a fonti di energia rimanda in- vece a valutazioni anche diverse, che potrebbero riguardare ’opportu- nita di assicurare il controllo pubblico su risorse di importanza strategi- ca; ma questa parte dell’art. 43 deve essere letta oggi alla luce del diritto dell’ Unione europea, che ha sottoposto Penergia elettrica ed il gas natu- rale ad una disciplina speciale, imponendo la soppressione dei monopo- i legali che erano stati costituiti proprio sulla base dell’art. 43 (v. capi- tolo terzo). L’attinenza dell’attivita a “servizi pubblici essenziali” consente a sua volta di ipotizzare diversi fini di utilita generale che potrebbero giustifi- care la riserva pubblica: fornire servizi ad un prezzo inferiore al costo pud promuovere l’accesso al servizio o incrementame I'uso, per finalita sociali o di altra natura (v. capitolo quarto). Nell’art. 43 Cost. l’aggettivo “pubblici”, riferito ai servizi, designa una qualita che attiene all’oggerto dell’attivita: l'essere destinata al pub- blico; la pubblicita intesa come spettanza a soggetti pubblici (pubblicita in senso soggettivo) si realizzera per effetto della legge che riserva P'atti- vita allo Stato o ad altri enti pubblici. Alla riserva pubblica di attivita economiche corrisponde l’esclusione dell’iniziativa economica privata. La riserva determina la chiusura dei re- lativi mercati: il comune operatore economico non é libero di intrapren- dere Pattivita che & oggetto di riserva, Questo non significa che nei mer-34 Lezioni di dirto pubblico deleconomia cati riservati debbano operare esclusivamente soggetti pubblig:. privati possono essere presenti in questi mercati, ma cid aggat, “he; quanto essi vi siano ammessi nella qualita di concessionari, cio’ j,i uuno speciale titolo che fa di essi Jo strumento dei public, fou Vint gi legge ha riservato Tattivitd. Per questo, Pattvitd che le impor ki svolgono in quanto concessionarie di servizi pubblici non & pros tate manifestazione di libera iniziativa economica nel senso dell'art, ‘1 1 Cane Nel sistema costiuzionale, la libert di inieiativa economica, rantita dalPart, 41, sussiste negli ambiti nei quali non opera’ Ig ce &* pubblica, che & ammessa dall'art. 43. Poiché la riserva 8 consent tanto in presenza di aleuni specifici presupposti (che riguardang si" ratteri delle attivita che, in astratto, sono suscettibili di riserva, ‘ia Ls Si gioni “di utilita generale” che, in concreto, giustificano la riserva) concludere che le attvita economiche sono normalmente apes all bera iniziativa, mentre la riserva pubblica da origine ad un regime soc iale, che richiede: a) una base legale e b) una specifica giustifican ciale, g Ps giustificazione, Affinché la riserva di servizi pubblici sia consentita, occotre, secondo Part. 43, che i servizi in questione siano “essenziali”. La qualita di sen, 2io essenziale rimanda ad un giudizio che riguarda il tipo di bisogno ch. deve essere soddisfatto, nella sua relazione con il livello di sodclistach, mento offerto dal mercato. Bisogni indiscutibilmente primari, che sono adeguatamente soddisfatti dal normale funzionamento dei mercati, non sono essenziali agli effetti della loro riservabilita ai poteri pubblic. Il carattere essenziale dei servizi dunque una qualita che pone un limite alla facolta di assumere le attivita economiche nella responsabiltt della mano pubblica; lo stesso @ a dirsi delle ragioni di utilita generale che pure devono giustificare la provvista del servizio a cura dei pubblic poteri. L’uno ¢ l'altro limite sono da porre in relazione al regime di ti serva che é previsto dall’art. 43. I imiti anzidetti intendono contenere e restrizioni dell iniziativa economica privata (dichiarata libera dall’ar. 41 Cost.) che si accompagnano alla riserva publica. Per questo i limiti in questione non operano nel caso in cui l'assunzione del servizio da parte dellente pubblico non escluda la lberta per le imprese private di ace dere al relativo mercato (si tratta dei setvizi pubblici senza riserva, de quali si dird nel capitolo quarto, par. 5). eam I dati normativi appena visti suggeriscono che Iespressione ee pubblici essenziali” rinvia a bisogni ai quali i poteri pubblici itengo"? opportuno prowvedere perché essi non sarebbero adeguatament St sfatti se fossero lasciati alla spontaneita del mercato. Le ragioni che" 7Forme e scopi dell‘azione pubblica nell’economia 35 dono opportuna la provvista di servizi a cura dei poteri pubblici sono diverse e mutevoli; per questo il testo costituzionale @ aperto alle valuta- zioni che, nel tempo, ne daranno le istituzioni politiche. Nelle sue linee generali, il sistema costituzionale si accorda con quel- lo del dititto dell’Unione europea; si é visto infatti che il diritto europeo distingue tra attivita economiche sottoposte al regime ordinario stabilito dal Trattato (regime di mercato), e attivita che possono essere svolte in un regime derogatorio, giustificato dagli scopi specifici, legittimamente perseguiti dagli Stati. Ma la coesistenza tra libert di iniziativa economica e riserva pubbli- ca, prevista dalla Costituzione, @ condizionata dal diritto europeo per pitt aspetti. Come si vedra, il giudizio politico, al quale ’art. 43 Cost. ri- mette la decisione sulla riserva pubblica di singole attivita economiche, & soggetto al vaglio delle autorit’ europee, sotto il profilo della sua com- patibilita con “gli interessi della Comunita”. Inoltre, vi sono settori (e- nergia elettrica, gas, telecomunicazioni, trasporto ferroviario) caratteriz~ zati da situazioni di monopolio naturale, nei quali la riserva alla mano pubblica prevista dall’art. 43 Cost. non é pit configurabile in seguito alle direttive europee che hanno liberalizzato i settori in questione ed hanno imposto, quale correttivo al carattere non concorrenziale dei re- lativi mercati, il regime della regolazione economica (del quale si é detto al par. 4 e che verra illustrato nel capitolo terzo). 18. L’attivita economica pubblica non diretta alla prestazione di ser- vizi pubblici Nell’economia di mercato aperta ¢ in libera concorrenza, promossa dal diritto dell’Unione, non é rilevante la natura pubblica o privata del- Vimpresa (art. 345 TFUE). La proprieta (publica o privata) non é di per sé significativa per i] buon funzionamento dei mercati aperti alla concorrenza, giacché entro tali mercati tutte le imprese debbono osser- vare le regole di concorrenza, cioé le norme antitrust (v. sopra, par. 13). Tuttavia la proprieta publica potrebbe agire come fattore distorsivo del- Ja concorrenza; questo accade se alla qualita pubblica dell’imprenditore si accompagna una posizione privilegiata, di diritto o di fatto, cosicché il vantaggio competitivo di cui gode limprenditore pubblico frustra la funzione del confronto concorrenziale.Lezioni di ditto pubblico dell’economia 36 La distorsione della concorrenza pud avere otigine in disposi: ivi alle i iP Osizion: Sis aggi titivi alle impy ni legge che attribuiscono vantaggi compet mal nD ese in = nia ble pud anche essere la conseguenza * Situazioni di fatto ¥ a, a guel il particolare rapporto che lega queste imprese ai sti ultimi a favorirne in qualche modo Pattivit: f gee a il privilegio de /MPtenditore Pubby; co, sia che si tratti di privilegio di diritto sia che Si tratti di pri lei fatto. Sul lato del privilegio di diritto esso vieta agli Static edottare nt sure di favore per le imprese pubbliche (art. 106, c. 1, TEUE); per eve re privilegi di fatto esso impone I adozione di congegni Procedural ‘ garantiscano la parita di trattamento delle imprese disponibil; ‘ics dont i ely. dere contratti con le amministrazioni pubbliche (queste Procedure set illustrate nel capitolo sesto), Poteri Pubbiitint 3 . Pub. Per le imprese, siano exe te 4 del servizi e le condizioni di Prezzo alle quali offtili, essi spettano le decisionj allocative, mentre Vattivita Operativa potra essere affidata ad imprese, anche Private, incaricate della gestione (wv. sopra, par, 2), La domanda Se sia consentito ai poterj pul Sconomici riguarda dungue le attivita diverse da quelle assoggettate al regime di servizio pubblico, ¢ la tisposta & che né dal diritto dell’Unione sstituzione si ticavang indieariont vio sito. Al contratio, un'indicazione Positiva si legge nell’art. 41 Cost, che nel’ultimo comma anca Vattivita economies pubblica a quella priva- a, prescrivendone il Coordinamento, Tuttavia, nella legislazi bbblici di farsi operator lone recente si registra un orientamento che tende, indirettamente, a limitare Ja Possibilita dei poteri pubblici di in traprendere attivit ‘Conomiche, Ne] 2; 007 @ stato vietato alle ammini-Forme e scopi dell'azione publica nell’economia 37 strazioni pubbliche di «costituire societa aventi per oggetto attivita di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perse- guimento delle loro finalita istituzionali ...» (art. 3, c. 27, 1. 24/2007), € il divieto é stato riprodotto nel Testo unico delle societa a partecipazio- ne pubblica (art, 4, c. 1, d.lgs. 175/2016). Il Testo unico ora citato ag- giunge al divieto di carattere generale un elenco, tassativo, che specifica le finalita per le quali & ammesso l’impiego dello strumento societario (art. 4, c. 2, digs. cit.). Il Testo unico sulle societa a partecipazione pubblica é stato ema- nato per razionalizzare il sistema, in reazione al proliferare di societa, specialmente al livello locale, che operano nei settori pitt disparati; esso tiguarda dunque l'impiego di uno strumento dell’azione degli enti e non l’ambito di azione che spetta agli enti medesimi, Tuttavia le disposizioni relative alle partecipazioni societarie producono effetti per Pambito di azione degli enti, allorché privano questi ultimi dello strumento operativo che rende possibile lo svolgimento di talune atti- vita.’ Riferiti agli enti locali, i divieti in questione devono essere interpreta- ti alla luce del ruolo di questi enti nel sistema costituzionale di autogo- verno delle collettivita locali. Occorre dunque chiarire il significato del- Yespressione “finalita istituzionali”, che ricorre nell’art. 4, c. 1 del d.lgs. citato, mettendola in relazione con i compiti che il Testo unico sull’or- dinamento degli enti locali assegna a questi ultimi. Il Testo unico degli enti locali assegna a questi enti il compito di promuovere lo sviluppo delle rispettive comunita (art. 3, c. 2 e 3, art. 13 Testo unico); nelle finalita istituzionali degli enti locali rientrano dunque le iniziative imprenditoriali che, valorizzando risorse locali, promuovano lo sviluppo anzidetto (ad esempio, recuperando tradizio- ni artigianali in declino). L’iniziativa imprenditoriale degli enti locali é legittima se & mossa da ragioni che permettano di ricondurla agli inte- ressi della collettivita di riferimento, e il giudizio sulla legittimita delle singole iniziative economiche dovra prendere in considerazione ogni circostanza del caso concreto che sia significativa per apprezzarne l’at- titudine a valorizzare le risorse locali, promuovendo lo sviluppo della comunita. La norma che ammette Pimpiego di societa commerciali soltanto per lo svolgimento di attivita che rientrino nelle finalita istituzionali degli entinon compromette dungue il ruolo di questi enti nel sistema dell’au- togoverno degli enti territoriali minori. Non pud dirsi altrettanto delle-38 Lezioni di dito pubblico del'economia uto nell’art. 4 del digs. citato, che non im Je iniziative economiche dirette a valorizzare risorse locali, tion, La legge di delega ha conferito al legislatore delegato il p a : & manare le disposizioni “strettamente necessarie” per il coon delle disposizioni vigenti in materia di partecipazioni societari (ore 1g c.2, 1. 124/2015); vie quindi motivo di dubitare della legittiming a enco tassativo dell’art. 4 della legge delegata che, privando gli en ‘te i dello strumento operativo per espletare uno dei loro compiti, modi ca indirettamente l’ordinamento degli enti medesimi. i Jenco tassativo content 19. Il principio di sussidiarieta orizzontale La tiforma del Titolo V della Costituzione, intervenuta nel 2001, ha introdotto nell’art. 118 una disposizione che impegna lo Stato, le Re gioni e gli enti territoriali minori a favorire «l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attivita di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarier4». TI principio enuncis- to dall’art. 118 & comunemente noto come “principio di sussidiariett orizzontale”. La disposizione é inserita nell’articolo che la Costituzione dedica alla distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli di governo: Stato, Regioni, Citta metropolitane, Province e Comuni. I contesto, u- nito al fatto che i soggetti la cui iniziativa deve essere favorita sono i it tadini e le loro associazioni, suggerisce che la norma sia intesa a plo muovere la partecipazione civica alla cura della cosa publica, nello spi ito della “cittadinanza attiva”. Ne sono esempio i patti di collaborazio- ne tra Comuni e gruppi di cittadini per la cura di beni pubblici ep Yattuazione di progetti di interesse culturale e sociale la cui attuazione fonda sull’apporto volontario di cittadini. 2 Via, perd, chi attribuisce alla disposizione un significato pit a" pio, che investe la relazione tra la sfera pubblica e la sfera privat att riferimento particolare all’ambito dell'attivita economica. Di qves" © rientamento si ha un’eco nella legge sullo statuto dell’impres® chee snuncia tra i principi general in materia “la sussidiasietd osizzontle 40, principio informatore delle politiche pubbliche” (art. 2, 180/2031). si inteso, il principio di sussidiarieta troverebbe applicazione 2 ore non addirittura principalmente, nell'ambito economico, € VO" — |Forme e opi del/aione pubblcanelfeconomia 39 che Vattivita dei poteri pubblici fosse ammessa solo nei casi in cui I’e- conomia di mercato non producesse risultati soddisfacenti. Per una impostazione della questione che eviti le contrapposizioni ideologiche conviene tenere distinta la sussidiarieta quale concetto di teoria del diritto, dal quale una corrente di pensiero che ha origini lon- tane ricava che l’azione dei poteri pubblici ammissibile soltanto in via di supplenza all’insufficienza dell'iniziativa dei privati, ¢ la sussidiarieta come principio costituzionale positivo, scritto nell’art. 118, c. 4. La sussidiarieta orizzontale dell’art. 118, c. 4 non @ principio-guida rivolto a guidare le decisioni circa l’assunzione di compiti nella sfera pubblica, esso riguarda invece il modo di assolvere compiti dati: quelli che spettano a ciascun livello di governo secondo il diritto vigente. Quale principio del diritto positivo la sussidiariet& si colloca dunque sul terreno dell’organizzazione amministrativa e promuove modalita di as- solvimento dei compiti pubblici che si avvalgano del contributo dei cit- tadini, singoli e associati. Non a caso la formulazione del principio di sussidiarieta orizzontale riproduce sostanzialmente il dettato del Testo unico degli enti locali a norma del quale i Comuni e le Province «svol- gono le loro funzioni anche attraverso le attivita che possono essere adeguatamente esercitate dall’autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali» (art. 3, c. 5, digs. 267/200). La formula dell’art. 118 Cost., cosi come quella del Testo unico degli enti locali, non é chiara 1 dove qualifica come “autonome” le iniziative civiche che devono essere favorite. Ci si chiede in che senso vada inteso Paggettivo, dato che comunque le iniziative in questione devono essere raccordate con I’azione degli enti territoriali cosi da concorrere con questa nel soddisfacimento degli interessi della collettivita 0, come si Tegge nella disposizione dell'art. 118, c. 4, degli interessi generali. Que- ste incertezze interpretative non mettono in dubbio, tuttavia, che la sus- sidiarieta orizzontale si rivolge ai cittadini in quanto tali e non in quanto attori economic; attribuire al principio in questione l’attitudine a con- formare la relazione tra pubblico e privato sul terreno delle attiviti eco- nomiche é una forzatura.