Arial Derecho Ignacio de Otto Derecho constitucional Sistema de fuentes Editorial And, SA BarcelonaDisefo cabierta: Nacho Soriano 1. edn: etubee 1987 2. edicn: septiembre 1988 1-+reimpresion: noviembre 1989 2 reimpresi6n: julio 1991 (© 1987: Ignacio de Oto ‘ A Beatriz Derechos exclsivos de ei en expaol i revervads para od el mundo: ‘yaMariano de Otto y Torra {©1987 y 1958: Bator Ar, S. A (Cércega, 270 - 08008 Barcelona ISBN: 84344-15305, Depésito legal B.3:929- 1998 Impreso en Espata Ningun pare de sta publica, inci eis etn eer, poder reproducidasincenads o wanda ea anes gaan pr ning medio, ye eric, ‘umca,mectaico, pc, de pabciéno de copa Sn perio previo dl eit.cariruLo 1 EL CONCEPTO DE CONSTITUCION § 1. El contenido politico del concepto de Constitucién: 1. Constitu- ‘cin y consttucionalismo; 2. Dos versiones del constitucionalismo, § 2. La Constitucién como norma suprema: 1. Consitucién y estructura del ordenamiento; carcter histérico y relativo del concepto de Cons- titucién; 2, Supremacia constitucional y Constitucién escrita; 3. Obje- to y destinatario de las normas constitucionales, § 3. La distincion ‘entre Constitucién en sentido formal y Constitucion en sentido ‘material § 4, La cuestion de la neutralidad del concepto de Consti- tucion. § 5. Constinucion y positividad del derechc: 1. El concepto de positvidad: creacién de normas y modos de fundamentacin de la validez; 2. La Constitucién como fundamento del ordenamiento juri- ico positivizado. BIBLIOGRARIA. § 1. EL conTENIDO PoLinico DEL. CONCEPTO DE CoNSHTUCION 1. Constitucion y constitucionalismo La palabra Constitucién, y con ella la expresin Derecho Constitucio- nal y cualquier otra en que el término aparezca como adjetivo, se en- ‘cuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado politico, evo- ca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantfa de los derechos de los ciudadanos, limitacién del_poder, Para los espafioles de hoy esta significacién politica del término sigue siendo evidente en cl lenguaje comin y también, lo que es mas ins6lito en el siglo xx, en el propio lenguaje legal: durante el franquismo un lento proceso de institu: ccionalizacién del régimen» condujo a la elaboracidn de un complejo siste- ma de normas basicas, de normas reguladoras del poder piblico, pero nunca se las llamé Constitucién, sino Leyes Fundamentales del Reino, ¥ Ja dltima de ellas, la que en 1967 dio cierta unidad a una regulacién hasta centonces fragmentaria, también evité ese nombre y adopté el de Ley Orgénica del Estado. El posterior cambio de régimen, sin embargo, no sélo sustituyé esas normas basicas por otras nuevas, sino que, significati-2 DERECHO CONSTITUCIONAL vamente, promulg6 étas con el nombre de Constitucién Espaiiola, po- niendo de manifiesto con la misma denominacién el radical cambio de contenido. Ese significado politico del término responde al sentido que historica- mente ha tenido en el constitucionalismo como movimiento ideol6gico y politico. En el art, 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 1789 se con- tiene una expresién tan clisica como lapidaria de esta idea: «Toda soci dad en la que no esti asegurada la garantia de los derechos ni determi nada la separacién de los poderes no tiene Constitucidn». La finalidad del ‘movimiento que histéricamente se llamé constitucionalismo no era, ob- ‘viamente, introducir en los ordenamientos una norma denominada Cons- titucién, sino asegurar la garantia de la libertad frente al poder pablico. ‘Que una sociedad tenga Constitucién, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en él la organizacion de los poderes responda a tun determinado fin, el aseguramiento y garantia de la libertad de los, ciudadanos. Luchar por la libertad es, asi, luchar por la Constitucién, y constitucionalismo y liberalismo aparecen como términos equivalentes, porque en ese significado la palabra Constitucion designa algo mas que tuna norma juridica: la propia organizacién del Estado que obedece a determinados principios, esto es, que responde a una determinada Por eso mismo el calificativo «constitucionaly se.utiliza tan slo cuando se cumplen las exigencias de esa idea. Hay, asi, un erégimen constitucio- nals o un gobierno o un Estado constitucionales, que son lo contrario del Antiguo Regimen, del llamado absolutismo o despotisme, porque sélo en cl régimen constitucional, o bajo un gobierno constitucional, esté la liber- tad asegurada. Por eso también se denomina Monarquia constitucional a faquella en la que el Rey tiene que compartir sn poder con una Asamblea de eleccién mis o menos democratica, esto es, a aquella Monarquia que ya no es absoluta en el sentido habitual de este término. El caracter Constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estén configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y asi la libertad garantizada, Ese valor politico del término Constitucidn, y de su adjetivo, se hace patente incluso en la denominacién académica 0 cientifica del correspon- diente sector del saber jurfdico. El art. 368 de la Constitucién de Cadiz fordenaba que se explicase «da Constitucién politica de la Monarquia en todas las universidades y establecimientos literarios, donde se ensefien las ciencias eclesidsticas y politicass, y el Plan de Estudios de 1821 —del ‘Trienio Liberal, por tanto— reintroduce en las Facultades de Derecho las Catedras de Derecho Constitucional, que desaparecerin en el Plan de 1824, en la segunda restauracién. Curiosamente, en cl ambito de las ins- tituciones universitarias no reaparecera hasta 1984 la expresién Derecho Constitucional para designar a las correspondientes catedras, que se lla- maron hasta entonces de Derecho Pablico, inicialmente, 0 de Derecho EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 3 Politico, mas tarde, primero juntamente con el Derecho Administrativo y luego comocatedras diferenciadas. Sin embargo, esa significacién del ‘término aparece en la Cétedra de Derecho Politico Constitucional que en 1836 se crea en el Ateneo de Madrid y en la denominacién de algunos de los primeros tratados en la materia: Las Lecciones de Derecho Politico Constitucional (1843), de A. Alcala Galiano, o las del mismo titulo de J. F. Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronunciadas en la mencionada cdtedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reini- ciarse la vida constitucional al final del reinado de Fernando VIL. 2. Dos versiones del constitucionalismo El objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente a tra- vés de una determinada forma de organizar el Esiado: asamblea repre- sentativa con funciones legislatvas, distineién entre éstas y las funciones de aplicacin del derecho, sobre todo la jurisdiccional en una palabra, las ‘miltiples variantes del llamado régimea representativo o constitucional, cuyo miicleo es la separacién de poderes a que alude la Declaracion revo- lucionaria. Con la excepcién de la Gran Bretafa, ese organizacion se plas- mma en textos normativos que reciben el nombre de Constitucién, ley fundamental u otro similar, esto es, en una Constitucion escrita. La Revo- lucién Francesa conduce a la primera Constitucién de Europa, la de 1791, el movimiento liberal espafiol se traduce en la Constitucién de Cadiz de 1812, y todos los Estados europeos se suman en algin momento a esa corriente. Pero por una serie de razones politcas poderosisimas —entre cllas la existencia de monarquias— en Europa no llega a afianzarse clara- mente la idea de que esa Constitucién escrita ¢s efectivamente una norma juridica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccién resulta antijuridica. La finalidad garamtista del constitucionalismo se per- sigue por una via interna —por decirlo asf— al aparato de poder del Estado, de modo que Estado constitucional significa Estado organizado ‘on arreglo a ciertos principios, pero no necesariamente sumisin de los ppoderes del Estado a normas situadas por encima de ellos. Por eso, es posible que precisamente el pais donde tiene su cuna el régimen consti- tucional, la Gran Bretafa, ni siquiera tenga una Constitucién eserita y se asiente sobre la soberania del Parlamento, sobre su no sumisién a nor- mas juridicas; y que en la més eldsica realizacin francesa del régimen consitucional, la Il Repablica la Constitucién fuera considerada wna ley como cualquier otra que no vinculaba al poder legisiativo. El resultado es que la posicién suprema en el ordenamiento juridico correspondera a la ley (v. § 34). Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores condicionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el principio que las normas contenidas en la Constitucién escrita son dere- cho, el derecho supremo del pais, al que han de sujetarse los érganos del14 DERECHO CONSTITUCIONAL Estado en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que es posible el control de la constitucionalidad del mismo. En palabras del ‘Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, dos poderes del legis- lativo son definides y limitados y para que tales Iimites no se confundan u olviden se ha escrito la Constituciéns. La doctrina inglesa de la sobera- nia del Parlamento no encontré eco y fue sustituida por la clara con cia de la supremacia jerérquica de la Constitucidn. Este es también el sistema que se afianza en el continente europeo a partir del periodo de centreguerras. Con ello la palabra Constitucién constitucional ya no designa un rrégimen, sino una norma a la que han de sujetarse todos los poderes del Estado, La finalidad garantista del constitucionalismo ya no se asegura tan sélo con una organizacién y desde la confianza en su buen funciona miento, sino que se persigue también normativamente. § 2. LA CONSTITUCION COMO NORMA SUPRENA Constitucién y estructura del ordenamiento; cardcter hist6rico 1y relativo del concepto de Constitucion El concepto de Constitucién sélo es comprensible si se parte de un dato basico de los ordenamientos juridicos modernos: la distincién creacién y aplicacién de normas y la atribuéién de la primera funcién @ luno o varios 6rganos que ocupan una posiciOn de supremacia en la orga- nizaci6n juridica y que desarrollan su funcién normadora de un modo ‘més 0 menos permanente. El presupuesto primero de la Constitucién es, ppor tanto, la existencia de la funcién legisladora en el sentido amplio de cote térming, como Funcién de crear normas. Esa funciéin normadara puede, a su vez, dividirse en varios planos subordinados entre si, supues- to en el cual el término legislaciOn se reserva para el que ocupa una pposicién superior. Establecer en tal ordenamiento una norma suprema, una Constituci significa que esa creacién normativa o legislacidn en el sentido amplio del término queda a su vez sujeta a normas que son el fundamento y limite de su validez. Por decirlo asi, el plano de las normas, previamente dife- renciado del de la aplicacién y concentrado en érganos especificamente normadores, se escinde en dos, el de las normas que esos Grganos crean (egislacidn) y el de las normas superiores a que han de sujetarse (Cons- titucién). El concepto de Constitucién como norma suprema presupone, por tan- to, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sen- tido, es un concepto histérico: no todo ordenamiento tiene una Constitu- ‘cién. No hay Constitucién cuando creacién y aplicacién de derecho estan ‘atin unidas, por ejemplo en los sistemas de derecho judicial. Tampoco la hay si la creacién de derecho no esta sometida a su vez a normas, por EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 15 cjemplo en el sistema de soberanfa del parlamento, En todos es0s casos la teoria juridica puede identificar una norma bisica, una norma que fundamenta el ordenamiento —es derecho lo que los jueces dicen, en el ‘caso de un sistema puramente judicial, 0 es derecho lo que dice el parla- mento, en el caso de la soberanfa parlamentaria— pero esa norma basica, ‘que puede incluso no estar explicitamente formulada, no es una Consti- tucién en el sentido que este término tiene para la ciencia jurfdica, esto ¢5,no es una Constitucién como norma de derecho positivo. La Constitueién se identifica por una relacién y en conereto en rela- ‘ign con el plano que llamamos legislacién, entendida ésta como la crea- ‘ién normativa que de modo més o menos permanente llevan a cabo determinados drganos a los que todos los demis estin subordinados. Y esto quiere decir que la Constitucién es el conjunto de las normas a las que esta sujeta Ia creacién de normas por los érganos superiores del Estado. 2. Supremacia constitucional y Constitucion escrita Esa sujecién de la creacién de normas a otras normas superiores a ella no se cumple simplemente con la existencia de una Constitueién escrita que regule la estructura y funcionamiento de los érganos del Estado. Ciertamente el establecimiento de una norma suprema, por encima de los, Grganos superiores del Estado, se hace mediante la promulgacién de un texto escrito, la llamada Constitucién escrita, con el nombre de Constitu- cién 0 cualquier otro, pero s6lo hay Constitucién como norma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es obliga- do y, en consecuencia, que su infraccién_es antijuridica. Sélo entonces cahe decir que hay Canstiticién y que la Constitucién eserita es norma, Ja suprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitucién Estados que son constitucionales en el sentido ce que su estructura y funcionamiento obedecen a las exigencias del constitucionalismo como ‘movimiento politico, pero en los cuales no se utiliza la técnica concreta de establecer una norma suprema con la que quepa enjuiciar tanto la legislacién como cualquier otra funcin del Estado. La existencia de una Constitucién escrita, en un texto unitario 0 en varios, como ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una técnica préc- ticamente obligada para el establecimiento de una norma suprema en el ordenamiento, Cuando existe ese tipo de texto, algo casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre Ia que Ia Constitacién se basa se hace inequivoca y adquiere una certeza que no tendria si se hubiese de operar con costumbres, principios inducidos de la practica o simplemente textos persos fruto de la acumulacién historica Al recurrir a esta técnica es la simple forma constitucional la que lleva, aparejada la supremacia; todo lo que esté incluido en la Constitucién o se incluya en el futuro tiene esa cualidad.16 DDERECHO CONSTITUCIONAL, 3. Objeto y destinatario de las normas constitucionales La diferenciacin entre el plano de la creacién de normas o legislacién yy otro superior a él, la Constitucién, no significa necesariamente que este segundo tenga por objeto el primero, que la materia de todas las normas que integran la Constitucién sea precisamente regular la creacién norma- tiva que han de llevar a cabo los érganos superiores del Estado. Eviden- temente, la pretensién de sujetar a normas la actividad de esos érganos Hevaré a que las normas constitucionales se ocupen de ellos y de su actividad, de modo que la Constitucién escrita regulara la composiciin del érgano legislativo, su funcionamiento, el contenido posible de las le yes, etc. Pero también es posible que esas normas a las que se confiere un valor superior al de la legislacion se refieran a cualquier materia como lo hace la Constitucién Espafola al ocuparse de Ia familia o de los tribuna- Jes consuetudinarios, o al disponer que los jueves y magistrados de carre- ra formarén un cuerpo tnico (art. 122.1). Una norma asi no tiene por objeto o materia regular la ereacién de normas por los érganos superio- res del Estado y, sin embargo, esta funcién normadora esta sujeta a esa norma porque no puede infringirla. A su vez, es posible que algunas nor- ‘mas cuyo objeto es precisamente la funcién normadora de los érganos ‘superiores del Estado no formen parte de la Constitucién porque no se establecen como normas de rango superior a la legislacién misma que regulan, Asi la funcién legislativa se encuentra parcialmente regulada en Jos reglamentos parlamentarios. Sélo cabe decir que la Constitucién es el conjunto de las normas que regular la creacion de normas por los érga- nos superiores del Estado a condicién de que no entendamos la expre- sién «regular» como indicacién del objeto de esas normas, sino como indicativa de que esa funcién normadora estd subordinada a las normas de la Constitucion, cualquiera que sea la materia u objeto de que éstas se ocupen. Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su objeto © materia, sino la posicién que ocupan en el ordenamiento, su destina- tario no es necesariamente el legislador, sino que pueden ser también inmediata y directamente vinculantes para Srganos cuya funcién es apli- car las normas que el legislador crea. Si dijéramos que la Constitucion fs el conjunto de normas cuyo objeto es la legislacién, los érganos cuya funcidn es aplicar las leyes slo estarian mediata o indirectamente suje- tos a la Constitucién, que tinicamente les vincularfa en la medida en que Tas leyes hubiesen cumplido los preceptos constitucionales. Dicho con otros términos: la Constitucién serfa una norma acerca de la ley como fuente del derecho, pero no seria ella misma fuente del derecho. Pero si Jo que caracteriza a la Constitucién es ser norma suprema, por encima de las leyes, es claro que establece directa ¢ inmediatamente una vincula- ye As s. hs aplicacion, aun ‘cin misma para fortalecer la autoridad del legislador (v. § 22). EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 7 En definitive, el concepo de Constitucin se construye « patr de la jerarquia entre norinas. Las norma constitlonals no se diferencia de las demas por su objeto, que puede ser cualquiera, y no necesariamente Ja organizacién del Estado ni la funcién normadors de sus érganos supe- ores Tampoco se ientfean por su forma, por estar inludas en un texto aprobado como Constitucién escrita. Se identifican por la relacién tue guardan con las demis: por la superiridad respecto de la legslacion, de oda la creacgn normativa y de todos los actos de aplicacion de la misma Lf pane da anperionided te Cian s une ree $5, LanistNcion rms CoNsrTTUCiON EN SENTIDO FORMAL ¥ CoNsTITUcION#N SENTIDO MATERIAL El hecho de que en Europa no se haya impuesto hasta bien entrado el siglo xx la idea de una norma suprema, de una Constitucién en el sentido que acaba de indicarse, ha conducido a hacer imposible un concepto uunitario de Constitucién, demas de fenémenos tales como la posibilidad de hablar de un «Estado constitucional sin Constituciéns, no ha sido po sible en la tradicién dogmatica del siglo x1x determinar qué haya de ‘entenderse por Constitucién, y se ha impuesto una concepcién dualista, aun viva, que distingue en Constitucién entre sentido formal y Constitu- cién en sentido material, distincin igual a la que se establece para la ley (v. § 46), y que no es sino expresiGn dogmatica de la negacién de todo el valor normativo de la Constitucién misma. ‘La expresién «Constitucién en sentido formalv alude a la Constitucién escrita, a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre ¥y, en su caso, porque su aprobacion y reforma estin sujetos a especiales Trequisitos. La expresién «Constituci6n en sentido material» alude, en cam- bio, al conjunto de las normas cuyo objeto es la organizacién del Estado, los poderes de sus érganos, las relaciones de éstos entre si y sus relacio- nes con los ciudadanos; en pocas palabras: las normas que regulan la ‘creacidn de normas por los érganos superiores del Estado, no en el sen- tido indicado antes, sino en el de que la tienen por objeto. A partir de esa diferencia es posible decir que algunas normas son sélo formalmente constitucionales, porque estan en la Constitucién escrita pero su objeto no son los Srganos superiores del Estado, la materia constitucional; y que otras son sdlo miaterialmente constitucionales, porque tienen ese objeto pero no estan incluidas en la Constitucién escrita. Esta distincién puede tener algiin valor para identificar el objeto aca- démico del Derecho Constitucional, que no estucia por igual todas las normas de la Constitucién, algunas de las cuales inciden en el derecho civil, penal, 0 cualquier otro sector del saber juridico. Pero es en cambio totalmente insostenible como criterio para identificar las normas consti- tucionales como verdaderas normas. La promulgacién de una Constitu: cin escrita es practicamente imprescindible para establecer una norma18 DERECHO CONSTITUCIONAL suprema en el ordenamiento, pero no es suficiente, y no habré tal nor- ma suprema si no se establece que la infraccién de lo dispuesto en la Constitucién escrita es antijuridico. Si el ordenamiento no dispone tal ‘cosa, es decir, si la infraccién de la Constitucién escrita es licita, los preceptos de esa Constitucién seran constitucionales s6lo en el sentido de ue estan incluidos en ella, pero en realidad no serén ni siquiera normas, Pues una norma que puede ser infringida licitamente no es una norma, Por el contrario, si el ordenamiento establece que es obligado acatar la Constitucién escrita, todas sus preceptos son igualmente obligatorios, sea cual sea la materia de que se ocupen, y a todos les corresponde por igual la condicién de norma suprema. Lo que hace que una norma sea consti tucional es que el ordenamiento le atribuya una posicién suprema en el sentido de situarla jerérquicamente por encima de la legislacin. Establecido el deber de respeto a la Constitucién escrita sélo las nor- mas incluidas en ellas son normas supremas, esto es, Constitucién, y no tienen ese cardcter las que queden fuera, aunque tengan por objeto regu- lar los érganos superiores del Estado. En efecto, ef que una norma tenga por objeto regular la creacién normativa de los érganos superiores del Estado no le confiere ningtin valor si el ordenamiento no prevé que su infraccién es antijuridica. El ejemplo de las normas que regulan el proce- dimiento legislativo es especialmente ilustrador: si en un ordenamiento exisien normas que regulan la elaboracién de las leyes, por ejemplo esta- Dleciendo que en determinados casos se requiere una mayoria cualifica- da, puede decirse que entre las normas que regulan el procedimiento y las leyes que se producen con éste existe una relacién logica, en virtud de la cual éstas no pueden aprobarse alterando el procedimiento prescrito, 8 decir, infringiendo las normas que lo establecen, con el resultado de que, de producirse esa infraccién, la ley aprobada es nul; pero esto sélo ‘ccurre si el ordenamiento juridico lo establece asi disponiendo que las, normas de procedimiento han de ser siempre respetadas y que ser nila la ley que se apruebe infringiéndolas. De no existir tal previsién en el ‘ordenamiento las normas de procedimiento no serdn en realidad normas juridicas, sino previsiones que posiblemente se cumplen de modo més 0 menos estable pero que en cualquier momento pueden infringirse sin que ello acarree consecuencia alguna. Para que quepa decir que esa norma lo es realmente es preciso que el ordenamiento le confiera fuerza de obligar, y esto puede hacerlo inclu- yendola en la Constitucién escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual ser constitucional, pero por razones eformaless, no «materiales O la fuerza de obligar le puede venir de que la Constitucién se la atribu- ‘ya, caso en el cual obviamente no formara parte de la Constitucién mis- ‘ma. Una norma sélo materialmente constitucional no es en absoluto constitucional, y si es norma es porque la Constitucién le atribuye tal ca- récter. EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 19 § 4. LACUESTION DE LA NEUTRALIDAD DEL CONCEPTO De CONSTITUCION Al asentar el concepto de Constitucién sobre su carfcter de norma suprema podria pensarse que se ha prescindido eateramente de la finali- dad garantista propia del constitucionalismo y que se ha llegado a un concepto neutral, puramente técnico y formal. De ser asf cabria un Esta do con Constitucién pero no constitucional, por ejemplo’ una dictadura constitucional; todo Estado tendria Constitucién siempre que hubiere norma suprema, cualquiera que fuese su contenido; y las Leyes Funda- mentales del franquismo serfan una Constitucién que si no se lamé asi fue porque no se quiso entender la expresin slo en su sentido técnico, sino en el sentido politico que le atribuy6 el constitucionalismo y que se quiso rechazar. Esta neutralizacién del concepto de Constitucién no es, sin embargo, enteramente correcta y entra en contradiccién con la idea misma de Constitucién como norma suprema. Si la Constitucién tiene realmente ese valor supremo, forma parte de su ser mismo la imposicién de algiin limite, esto es, de prohibiciones y mandatos, pues de otro modo dificil. mente cabra hablar de norma. Una norma que confiere un poder absolu- to ¢s ciertamente norma, porque en virtud de ella todos quedan sujetos al titular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y por ello no. es Constitucién en el sentido de norma suprema. Es cierto, sin embargo, que la_concepci pide vincular ésta_indisolublem liberalismo Tal-como.se han formulado-en la tradielin del constisiona: algunos. norma suprema, ¥ por tanto sujecin y limite, hay Constitu: cidn, aun cuando el rézimen que en ella se establezca esté muy lejos de Jeque.en el pasado se ha venido entendiendo por consti ef sonatas come § 5. CONSTITUCION ¥ POSITIVIDAD DEL DERECHO 1, Eleoncepto de positividad: creacién de normas 7 modos de fundamentaci6n de la validez La existencia de Constitucién en el sentido moderno de este término ss6lo es comprensible, como ya se ha dicho, a partir de determinadas ‘caracteristicas estructurales de los ordenamientos modernos, a partir en cconcreto de lo que cabe denominar su positividad, una caracteristica de Ja que antes s6lo se han apuntado un par de rasgos basicos y en la que es obligado profundizar. 4) Por positividad no se entiende aqui, claro esté, el hecho de que el derecho sea positivo, puesto por los hombres, creacién humana, pues ésa “i20 DDERECHO CONSTITUCIONAL cs caracteristica comiin a todo derecho imaginable, salvo para quien pro- fese el iusnaturalismo. La expresin positividad alude aqui, en primer lugar, al modo de la «posici6n», al modo en que se pone o crea el derecho, La ereacién de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticin y por decisidn, Existe un derecho creado por la repeticién de conductas hasta dar lugar a la creacién de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia juridica atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho asf. Esta costumbre, este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma més importante de la creacion de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya primera funcién fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud de la costumbre. El derecho se crea también a través de la decisién del legis- lador, a través de las leyes y, en mayor o menor medida segin las épocas y sistemas juridicos, a través de las decisiones de los jueces. En la legis- lacién nos hallamos ante un acto de voluntad de un sujeto, individual 0 colectivo, que esta habilitado para innovar el ordenamiento juridico, para introducir una norma en el mismo, Junto a la legislacin, también la 2s NiaJurpradeneia constituye una forma de etencén de derecho por deisin cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una doctrina acerca de cémo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sientan una norma general cuyo valor y posicién dentro del orde- namiento varia segiin las épocas y los sistemas. ‘Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son dere- cho positivo, la expresién positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creacién de derecho mediante leyes es inicialmente un fenémeno secun- dario frente a la creacién consuetudinaria y judicial, pero su presencia rece con la complejidad social y la legislacin pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo xvul. Aqui no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de este fenémeno, rela Cionado con la creciente complejidad y diferenciacién interna de la socie- dad, pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se impone incluso en paises que, como Gran Bretafa, tie- nen una tradicién de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo del antiguo, Ia palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sefialar que el derecho moderno ¢s creado por la decisién, y no por la costumbre, y que dentro de ese modo de creacién la legislacion desempeiia el papel principal. 'b) Esa imposicién del derecho creado por decision sobre otras formas de creacién juridica va acompafiada y precedida de una alteracién en el ‘modo de concebir la validez. En la conciencia juridica moderna, tanto cientifica como vulgar, en la experiencia juridica, se considera que lo que ‘onfiere validez a las normas es la decision de crearlas por parte de quien esté habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra cus lidad. Y esto es un cambio de capital importancia respecto de la concien- cia juridica premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, no en virtud BL CONCEPTO DE CONSTITUCION 24 de la decisién, del respaldo del poder, sino en virtud de la justcia o de la antigiedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho alli donde hay normas injustas;o el derecho vale en virtud de su anti dad, es mejor el derecho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius rnovum. El derecho vive ante todo en la comunidad y en su pasado, su antigitedad es la demostracién de su existencia y de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento el ordenamiento juri resulta por completo ajena a la conciencia juridica tradicional. Este modo de concebir el derecho se corresponde evidentemente con Ja estructura misma de los ordenamientos a los que acompafa. En ellos ¢l derecho decidido desempetia un papel minimo frente al derecho con- Suetudinario, la legislacién supone una lucha constante no sélo frente a tse tipo de derecho, sino también frente al derecho legislado mas an {guo, En ef mundo medieval la prohibicién de alterar el ordenamiento tenia casi una consagracin institucional y desde luego se consideraba que el legislador quedaba vinculado por sus propias leyes, que no podia alterar a su voluntad. La penetracién del derecho leyisado es sumamente Jenta, no se consumna hasta la Revolucion francesa, e incluso posterior- mente pervive la resistencia del derecho antiguo frente al nuevo 0, para Ser mas precisos, a idea de que el derecho vale por su antigaedad, no por Ja voluntad del Iegislador. Atm Hegel puede decir en el parigrafo 211 de la Filosofia del Derecho que «en la legislacion no se trata de hacer un sistema de leyes nuevas por su contenido, sino de conocer las leyes exis- tentes en su gencralidad concreta, es decir, de captarlas en el pensa- riento» ‘La positividad como caracteristica del derecho moderno hace referen- cia al hecho de que en la conciencia juridica y en Is propia estructura del ordenamiento han desaparecido todas esas limitaciones. El concepto de positvidad asf entendido no implica s6lo que el derecho es derecho pues- {o, sino que significa que en Ja conciencia juridica el derecho vale porque fs puesto y n0 por ninguna otra razén, porque sea justo o antiguo, El derecho puede ser cambiado en cualquier momento, el legslador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especiales para el cambio, el proceso legislative entre ellos, y se_establece una diferen wcural entre la deso! To que no ‘curria en la sociedad tradicional ‘De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estéticos, 0 due estaban sometidos a un principio estatico, ya que la norma funda- imental de que derivaba la validez del conjunto determinaba también el Contenido posible de la creacién juridica y reducia extraordinariamente las posibilidades de innovacion juridia. El sistema del derecho moderno es dindmico en cuanto que: 1) el derecho institucfonaliza su propio cam- bio, que puede tener lugar en cualquier momento, sin que la antigiedad anada ningin valor a la norma; 2) cualquier cuestién es susceptible de hnormacién; 3) la normacién puede afectar a un nimero ilmitado de per Sonas, de modo que todos estan en principio sometidos por igual al orde-2 DDERECHO CONSTITUCIONAL namiento juridico. La positividad significa que lo juridicamente posible no tiene limite alguno, ni temporal, ni social, ni material. Dicho en otros ‘términos: la positividad expresa para el ordenamiento juridico lo que la teorfa politica conceptualiza como soberania. 2. La Constitucién como fundamento del ordenamiento juridico positivizado Esta alteracién en la estructura y dindmica del ordenamiento abre por si misma cuestiones capitales, para cuya respuesta nace la Constitucién En un ordenamiento no positivado, tradicional, el problema de la funda. ‘mentacién del ordenamiento jurfdico no se plantea como una cuestién propiamente juridica, pues ei derecho no vale porque es decidido, sino porque es antiguo y bueno. Por el contrario, en el derecho positivizado, y ‘en la conciencia juridica moderna, el problema forzosamente ha de pasar ‘un primer plano: si el derecho no sélo es decidido, sino que vale pre- cisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ahora sobre qué reposa ese poder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta ‘no puede hallarse més que en el propio ordenamiento, en su norma superior. En un ordenamiento no positivizado la creacién juridica tiene unos contenidos normativamente determinados por la historia ola ética, en los ‘que se da expresion normativa a exigencias sociales. No ocurre asi en un ‘ordenamiento modemo, en el que esas exigencias no tienen otra expre- sidn normativa —aparte, claro esta, de su capacidad de imponerse como necesidades de hecho— que la que les pueda prestar el propio ordena- ‘into juridico, el propio derecho. No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenila del ordenamiento jurtdico, sino que esta funcién la cumple la norma superior del mismo, la Constitucin, En un ordenamiento no positivizado la escasa cuantia del derecho legis- lativo hace que la posicion del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidad el problema de fijar los limites de su activi- dad; en un ordenamiento moderno, por el contrario, el legislador ocupa tuna posicién central y el problema de fijar los limites de su creacion normativa pasa a un primer plano. La fundamentacién del poder de creacién normativa y su sumision a mites, un problema que no podia emerger a la conciencia juridica pre- modema, se hace ast cuestion capital en los ordenamientos modernos, midas frente al 0, esto ¢s, frente a los primeros pasos de la soberania-posit vvidad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema de estable- cer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho natural o a la histori, EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 23 BIBLIOGRAHA Para comprenderesgificado polio del Estado consttuconal esd olgada Jectrala obra de Kuss. M, Introduccion ala ork dal sada Bnos ies, 198, Sumament ecomendabe desde odo punto de vista. Sabre las des versiones del constiticlnalsmo ver Gatch DB ENTERR, Ey La Cconsttcn como norma yel Tribunal Consttucioal Mads, 198, recoida en Ganet os Extenula Ey Feanisbez, TR, Curso de Derecho Administrative L 4? cen, Mairi, 1983, pags 90 y sobre la ausenca de supemacia dela Cons- Stucion gn Earopa ver Penzz Rov, J. La reforma de le Constincion, en Revista Seerecho Felten Mad 9860022 gn Ty Sobre cl concepto de Conaitucion ver Ruma , La Constincion como Jueme del Derecho, en la obra colectiva La Consttucion Eopariola ls fuentes det Derecho, 3 vols, Madrid, 1979, vl 1 pgs 53 ys, Una xposcin de los diversos concn de Contin eenuenta en GA Pau A Doo onstnet nat compara, Madi, 198, cape I I TV. Esa obra es también sumamente Al pare comprender fa bese palit dl concepo de Constucin. La diferencia nlre Contin en enti material yConstituctn en sentido formal se encuen tra claramenteexpustaen KLst, H, Teri pura del Dereck, México, 1981, En Sema. Teo dela Consincion, Mai, 1982, se encontrar una variedad ds concepos de Consttucon tan extaoninara desoentadora que slo puede ‘lease como resulado del intento conciente de negara supremacia de Ia tnsttucién misma ‘Una exponcion de a historia del Derecho Consttonal en Epi, con una cxic a dara com justia su confusonismo, se coatene en RUBO LLORENT, Now preiminara la edctn espaol de SE, Derecho Patio Madi, 1973, pigs XI ys.