PATRICIA MONCADA ROA (Coordinadora) INTRODUCCION AL DERECHO: OBRA EN CONSTRUCCION Casio Menpoza Rozo - Axa Marta Dugue V. Bersy Peraraw Likvavo - Fetter Menpoza Roms: HELENA Atviar Garcla - Henrik Lovez SreRuP Mania Vicronia Cactno Rexats AMAvA ‘Marcarrra Gonz - OMAR GaLvis Universidad de los Andes Bogoté - Colombia 2011EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES ANA Maria Dugue V." El sistema de fuentes en Colombia desde 1991 ha suftido importan- tes modificaciones a partir de la inclusién de figuras novedosas como el bloque de constitucionalidad. Veniamos de un sistema de fuentes rela- tivamente estatico y de naturaleza preponderantemente legal, y pasamos ‘aun sistema dinémico y con una textura abierta, que dio el paso a laexis- tencia de normas material y formalmente constitucionales!. El Bloque de Constitucionalidad es probablemente elemento més novedoso en ma- teria de fuentes, no solo porque ratifica la primacia de la Constitucién? en el ordenamiento juridico, sino porque ademés dota al sistema de una serie denormas que le permiten al operador juridico contar con diversos elementos normativos al momento de fallar. En Colombia la figura del bloque de constitucionalidad aiin es un campo drido de estudio y siste- matizacién, lo cual ha implicado algunas ventajas y al mismo tiempo desventajas al momento de usar en la prctica la figura en casos conere- tos. Este articulo no pretende suplir los vacios existentes hasta hoy en la ‘materia; su propésito es més bien evaluar el sistema de fuentes disponi- bbleen Colombia y el lugar que ocupa el bloque de constitucionalidad, al ‘momento de enfrentamos a un caso—0 casos—particulares. En ese con- texto, el objeto de este capitulo es analizar el sistema de fuentes del dere- * Abgada de la Universidad de los Andes. Con Maestria en Asunios y Politicns Intemacionales en la Universidad Externado de Colombia-Columbia University. Pro- fesora de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad de los ‘Andes. Asesora en Responsubilidad Corporativa y Derechos Humanos de Talisman Energy Ine ' Pornormas materialmente consttucionales me refiero a aquellas que forman parte de la Consttucién, aun sin cardete formal * Sobre primacia de la Constitucién ver capitulo de Pareicia Moncana Roa: “Con tol de constiucionalidad: excepeién de inconstitueionalidad y divisin de poderes en Colombia”, en tracucctén al derecho: obra en consiruccién, Bogotd, Edit. Teris-Uni- versidad de los Andes, 201116 Iurronuecion AL DERECHO: OBRA EN cONSTAUCCION cho’, planteando una situacién fictica y enunciando una serie de elemen- tos y circunstancias normativas, particularmente de la inclusién de la figura del bloque de constitucionalidad (en adelante el bloque o BC). El capitulo se dividira en cuatro secciones principales: la primera se cencargard de presentar la situacién factica; en la segunda se plantearé el sistema de fuentes como un sistema dinémico, explicando en qué con- siste, que lo compone y concentréndose en la descripeién del bloque de constitucionalidad como fuente principal; luego se procederé a enunciar la situacién problematica; finalmente, se plasmara lo abordado en los. puntos precedentes, a la luz de tres escenatrios diferentes. Este capitulo no pretende plantear respuestas univocas a los casos 0 cescenarios planteados, sino por el contrario, ilustrar las posibles solucio- nes y el dinamismo propio de un sistema juridico reflejado en la varie- dad de fuentes disponibles y las contradicciones aparentes entre ellas. ‘A continuacién se narrarén una serie de hechos y su localizacién en términos temporales a la luz de las instituciones juridicas relevantes se cefectuara en el numeral 4. 1. Los necros* Un grupo organizado al margen de la ley denominado Los Pillos ha tomado como nueva bandera, la destruccién total del grupo étnica de los xuatesea. Asi comienza una campafia de lo que se ha denominado “lim- pieza étnica”, mediante asesinatos, desplazamientos y constantes hosti- gamientos, lo cual tiene como consecuencia que en el lapso de un afio se destruya parcialmente al grupo étnico y a las personas que lo conforman, Uno de los episodios mas notorios en esta aberrante persecucién, ocu- sre cuancio miembros del grupo armado ingresan al principal asentamien- to de dicha comunidad y asesinan al Consejo de Gobierno en pleno, cuyo lider es el sefior José Ganickuj. Por estos hechos particulares es deteni- day condenada como autora intelectual Lina Casas, miembro active de dicho grupo. Después de la detencién, Casas y otros integrantes de su ‘grupo se acogen al proceso de desmnovilizacién, ‘Ailos después, el gobierno expide el decreto 1224°, que incluye en el articulo 28 la posibilidad de que las victimas de delitos de lesa humani- » Sobre na definivion rstringida del derecho, recomiendo el texto de HELENS AL- ‘ian; “La faneidn de la propiedad: entre los fines progresistas del derecho y la inefica- cia", en Introduecién al derecho: obra en consirucciin op. ct. “La sitacid fictica planteada es fctivia * Acto administrative del orden nscional. EL aLcave be ConSTITUCIONALOAD EN La ESTRUCTURA DE FUENTES 7 dad cometidos por miembros de grupos armados al margen de la ley®, accedan a reparaciones expeditas. Los familiares del sefior Ganickuj han empezado una fuerte campatia para que se corrija el error cometido en su.concepto y se proceda a con- denar a la sefiora Casas por el delito que realmente cometié y de esta ‘manera ellos pucdan entrar como beneficiarios de la reparacién dela que trata el decreto 1224. or su parte, los apoderados de Ia seftora Casas y otros sectores con- sideran que no es posible que los familiares del sefior Ganickuj accedan a la reparacién de la que trata el decreto 1224, fundamentalmente por- que la norma es expresa al establecer que la reparacién procede para victimas de delitos de lesa humanidad y que la seftora Casas fue conde- nada por un homicidio agravado, considerando que al momento de ocu- rrir los hechos el genocidio no era un delito en el ordenamiento juridico colombiano y que el homicidio agravado no es considerado un detito de Tesa humanidad. Algunos sectores reconocidos de la poblacién como organizaciones defensoras de derechos humanos y de vietimas, consideran que los fa- miliares de Ganickuj tienen derecho a acceder a la reparacién de la que ‘rata el decreto 1224. en virtud al derecho ala igualdad. considerando que el genocidio estaba reconocido en el ordenamiento juridico colombiano desde 1959, cuando se aprueba la Convencién para la Prevencién y San- cién del Delito de Genocidio. Manifiestan, ademés, que en ningun mo- mento se afectardn las garantias procesales de la sefiora Casas, pues no se pretende estropear el proceso penal cursado en su contra, sino garan- tizar una acceso igualitario de las victimas ala reparacién, considerando ademas que la prohibicién de genocidio y las normas relacionadas for- man parte del bloque de constitucionalidad y en esa medida se incorpo- ran autométicamente al ordenamiento juridico. A la luzde los hechos y de las posiciones planteadas por las partes, sur- ‘gen dos problemas juridicos principales que deben acompafiar de mane- ra permanente la leotura del articulo: 1. Podria la seftora Casas ser procesada y condenada por el delito de genocidio. "Decr. 1224, art. 28: “Las victimas 0 los familiares de las vietimas de los dlitos de ‘genocidio, desaparicién forzada, exterminio 0 esclavitud, cometidos por los miembros ‘desmovilizados, endrn derecho a recibir indemnizacién pecuniara através del proce- «imientoadministativo creado para dicho fines por el presente decreto, previa presen tacion de sentencia en firme condenatoria, cuando el autor de dicha condueta no hubie- + inderizado en sede judicial 0 la indemnizacion hubiese sido insuficiente”8 InrReqUccIOn A. DERECHO: OBRA EN CONSTRUCCION 2. Pueden los familiares del sefior Ganickuj acceder a la reparacion de la que trata el articulo 28 del decreto 1224 En este numeral se explicara el sistema de fuentes actualmente exis- tente en Colombia, Para el efecto, se abordardn los siguientes interro- gantes:,qué es una fuente y cual es su diferencia con la norma juridi- ca?{Cusles son las fuentes que consagran expresamente la Constitucién y la ley? ;Qué fuentes se derivan del texto constitucional a pesar de no estar consagradas expresamente las normas formalmente y materialmente constitucionales? El bloque de constitucionalidad en Colombia. El concepto de fuentes del derecho se relaciona con el de sistema juridico, La pregunta por las fuentes es la pregunta por la norma juridi- ca’, que debe ser aplicada en determinado momento y frente auna situa- cidn fictica especifica. El ejercicio que se planteard mas adelante al si- _fuar la situacién fctica en diferentes escenarios, permitird al lector ~ situarse en la pasicidin de los jneces 1 otros operadores juridicos, en lo que hace a la seleccién de la “fuente” adecuada. El sistema de fuentes puede pensarse como una pirdmide, como un sistema jerérquico de donde se extraen o donde se encuentran las nor- ‘mas juridicas aplicables a determinado caso. Tradicionalmente la doc- ‘rina —y en el caso colombiano la jurisprudencia—han identificado dos tipos de “fuentes” del derecho, a saber: las reflexivas y las esponténeas*. Entendiendo las fuentes como «procesos de creacién de las normas ju- tidicas™, ls fuentes reflexivas serfan aquellas producidas por el ejerci- cio racional y deliberado de una autoridad competente, que en uso de sus airibuciones crea normas juridicas. Dentro de este tipo de fuentes se en- ‘cuentra la Constitucién, ia ley y la analogia legis". Cuando hablamos 1 Alrespecto eft. Henn Looe, “Reflexiones de un juez primiparo o ,Cémo enre- darse con la norma?”, en Intradwcetdn al derecho: obra en construccién, op ci " Corte Const, sent. C-083 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Diaz » Esto lo plantea, entre otras, Eouanoo Gaacin MAvnez,Jntroduccién al estudio del derecho, México, Porn, 1980 "De acuerdo con la Corte Constitucional:“) La anaiagia, Es a aplicacin de a ley 1 situaciones no contempladas expresamenteen ella, pero que solo difieren de las que silocstin en aspectos juridieamenteirelevantes, es decir, ajenos a aquellos que expli- ‘ean y Zandamentan la rata juris 0 razén de se de a norma” 1 sLoave £e CONSTUCIONALDAD EN LA ESTRUCTURA OF FUENTES 19 de fuentes esponténeas, nos referimos fundamentalmente a las que apa- recen como resultado de practicas 0 experiencias constantes, reiteradas yuniformes y que al presentar el elemento subjetivo, consistente en una conviccién de obligatoriedad juridica (opinio iuris) se vuelven normas Juridicas. Dentro de este segundo grupo encontramos la costumbre". ‘Tanto mediante el método reflexivo como del espontineo, se producen norms jurfdicas validas". Sin embargo, debemos preguntamos silasnor- ‘mas cteadas mediante uno de esos mecanistos preponderan sobre las que derivan del otro, o sien alguna medida la validez de algunas de ellas est ‘condicionada por la autorizacién que les confieran las otras. Estas son ‘contingencias que cada ortlenamiento juridico resuelve soberanamente. Es fundamental antes de continuar diferenciar claramente la fuente de lanorma. Es decir, como ya hemos mencionado, las fuentes son los méto- dos de creacién de normas juridicas. Esto significa que tanto por medio de la ley (fuente reflexiva), como de la costumbre (fuente esponténea), ‘se producen normas juridicas. Para comprender lo anteriot vamos a ver un ejemplo. Mediante la Constitucién se producen diferentes normas juridicas, dentro de las cuales encontramos el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el articulo 29: “[...] nadie podrd ser juzgado sino conforme a leyes pre- existentes al acto que se le imputa, ante juez.o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio”. A su ver, la ley también produce un sinfin de normas juridicas, como el articulo 6° del Cédigo Penal, en el que también se incluye el principio de irretroactividad de la ley: “Nadie podra ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez.o tribunal ‘competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” ‘Como se puede observar, ambas normas son sustancialmente simila~ res, pero se diferencian por la fuente que las ha producido, y en conse- ‘cuencia, por la situacién jerarquica que tienen en el ordenamiento juri dico. En razén a lo expuesto, la primera es una norma constitucional jerérquicamente superior y la segunda es una norma de jerarquia legal " Alrespecto, ff. ManaaniTa Goutz y Renata Awava, “Para qué sirve el derecho: caso dela limitacién a la eutonomia de la voluntad, desde el principio de la realidad como fuente de obligaciones”, en Introduccién al derecho: obra en construccin, op. "Paral relacion entre validezy efieaciaen el realismo y en el postivismo jurigico, ft. Oman Gains, “La fuerza Fictica de lo normative: relacionesentrelavalidez ylaeli- ceacia", en Jnaroduccidn al derecho: obra en consiruccion, op. cl20 InRooUccioN a BERECHO: OHRA EN CONSTRUCCION En consecuencia, una eventual modificacién de la disposicién conteni- da en el Cédigo Penal no podria en ningin caso contrariar la norma constitucional Lanorma en ambos casos es el principio de irretroacti peto la fuente para cada una es diferente. idad de laley, B) ,Cudiles son las fuentes que consagran expresamente Ta Constitucién y la ley? Eltema de las fuentes del derecho, bajo el espectro de la Constitucién de 1886, tenia jerarquia legal y no constitucional. A partir de la Cons- titucién de 1991 el reconocimiento del sistema de fuentes se eleva al rango constitucional. Para ilustrar lo que se ha planteado hasta el momento, se utilizard la “pirimide de fuentes” del derecho colombiano. En gracia de discusin'* se aceptara la forma gréfica del sistema de fuentes como una pirdmide, Jo cual implica una jerarquia entre sus distintos estadios. a) La Constitucién. Se empezard por revisar la Constitucion. El ar- ticulo 4° establece: “La Constitucién es norma denormas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucién y la ley u otra norma juridica, sc aplicaran las disposiciones consttucionales” La primera conclusién en principio parece irrebatible: en la cabeza de Ja piramide esta la Constitucién Politica. La Consttucién tambien incluye, en el articulo 230, que los jueces solo estén sometidos al imperio de la ley. Asi mismo, afirma que la equi- dad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina on MRI In actividad judicial. Locual significa que de- bajo del cajén denominado “Constitucién Politica” encontrariamos como ‘énica fuente principal a la ley, y que la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho son meros criterios auxiliares. La interpretacién literal de los articulos 4° y 230 constitucionales nos Hlevaria a determinar entonces que se excluyen del sistema juridico co- ® Cf, MancaDa Ros, “Control de consttucionalidad: excepcion de inconsttucio. nalidad y division de poderes en Colombia”, en Intraduccin al derecho: obra en cons- trucci6n, op. ett. "Es importante anotar que existensectores de Ia doctina que dscrepan en retacion ‘con este cardeteraparentemente jerirquico de sistema de fuentes. Ademés, en cl desa- rroflo del ejercicio posterior se evidenciarin algunas de ls dificaltades de dicha cons- ‘ruecin piramidal. "Art, 230.—Los ueces, en sus providencias, solo estén sometidosalimperio dela Jey La equidad, la jurisprudeacia, los prineipios generales del derecho y la doetrina son eriterios anxliares de Ia actividad judicial”. EL aLoave De CoNSTITUCIONALIOAD EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES 2 lombiano otras fuentes de gran importancia como la costumbre (fuente principal en el derecho internacional, tal como se vera mas adelante) y Taanalogia. Porende, resulta imperativo revisar la ley para establecer sien virtud de remisién expresa se puede considerar la existencia de otras fuentes. En dicha revisién, nos encontramos con la antiquisima ley 153 de 1887. Los articulos 8 y 13 de la ley 153 de 1887 establecen como fuentes, ‘ensu orden, la analogia legis, ta doctrina constitucional, las reglas gene- rales del derecho y la costumbre. Estas normas, a pesar de su antigtie~ dad, estén vigentes, pues no han sido derogadas y son vilidas. Asiloha determinedo la Corte Constitucional!® Elarticulo 8° de la ey 153 establece: “Cuando no hay ley exactamen- te aplicableal caso controvertido, se aplicaran las leyes que reguilen casos ‘0 materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. (Bastardilla fuera de texto). En esta disposicién se da paso al reconocimiento de tres fuentes del derecho, Por un lado, se reconoce la facultad que tiene el aplicador, ridico de usar la analogia” entre leyes. A esta fuente se le denomina analogia legis. A renglén seguido, la referida disposicién incluye con ‘curdcier subsidiario (en defecto) la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, Asi mismo, el articulo 13 de la ley 153 establece: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de Locual significa que la costumbre juridica’®es una fuente de derecho subsidiario, es decir, entra a operar a falta de legislacién que solucione el caso de manera exacta 0 analdgica. Al respeeto eft. ruins Mexoozs, “Velidez y vigencia temporal avatares de una norma errante", en Jnroduceién al derecho obra en consirucciOn, op. ci. De acuerdo con el Dieetonario de la Lengua Espatiola,analogla es “método por 1 que una norma juridica se extinde, por identidad de razin, a casos no comprendidos nella” * La Constitucionalidad de este articulo fue avalada porla Carte Constiucionlidad en sentencia C-224 de 1994, M. P, Jorge Arango Mea, bajo el entendido de que «la expresién «amoral eritiana» significa «moral general o «moral social, como se dice en la parte motiva de esta senteneia» " ALigual que lacostumbre en el derecho internacional, para que una prctica se pueda considerar costume juridiea es necesario que sea uniforme, general yeiterada. Ade- mis se debe comprobar la presencia de la opinio urs, el elemento subjtivo, que con- siste en que las personas desarollen dicha conducta con la conviecién de su obigato- ‘rieda juridica Es decir, con a firme ereencia de que dicha costumbreconsttuye derecho.2 lvrRoDUCcION AL BERECHO: CARA EN CONSTRUCCION De acuerdo con las normas mencionadas, se puede hacer un acerea- ‘miento a lo que constituye la pirsmide de fuentes, segiin la Constitucién y las leyes. En la punta de la pirdmide esté la Constitueién Nacional; después en- contramos las leyes y la analogia legis. En ese cajén de las leyes habla- ‘mos de leyes expedidas por el Congreso, de los decretos expedidos por el ejecutivo en uso de facultades extraordinarias” y todos los actos ad- ‘ministrativos expedidos por el poder ejecutivo del orden nacional, depar- tamental o municipal. Lucgo encontramos la costumbre y finalmente, como fuentes auxilia- res, estan la doctrina, lajurisprudencia, las reglas generales del derecho yy Ia equidad. Sin embargo, la pirémide no termina ahi: hace falta estudiar la figura del bloque de constitucionalidad, mediante la cual se da ingresoauna gran cantidad de normas. 1) FY hlooue de constituctonalidad como fuente principal 2°) Sobre los tratados y el derecho internacional. Los tratados inter- nacionales son normas juridicas que nacen como producto de la volun- tad soberana de los Estados”, que se manifiesta mediante la ratificacion, ‘oadhesién al mencionado instrumento™ Frente a dicha realidad, los Estados sc enfrentan principalmente a dos circunstancias, a saber: 1) cémo se efectuara la recepeién o incorpora~ cién de las normas internacionales en el derecho istemo y 2) el rango jerarquico que estas normas juridicas una vez recibidas 0 incorporadas, ‘ocuparin en el ordenamiento juridico. ‘Vamosa ver cdmo se solucionan esos dos problemas en el ordenamien- tonacional. De acuerdo con el sistema juridico” colombiano, para que un tratado intemacional entre a pertenecer al sistema juridico debe ser ratificado por el Congreso de la Repiiblica y existir una ley aprobatoria que lo incorpore. Ademés, a partir de la Constitucién de 1991, el texto Bate tipo de decretos se denamina decretos-ley, porque tienen la misma fuerza, vnculante que una ley expedida par ei Congreso. " Para una definicién de Estado ycaracterizacion del Estado colombiano, eft. Betsy Peraran, "Elfin del derecho: gproteger la autonomie?,en ntroduccién alderecho: obra en consiruccién, op. lt ® Estatuto dela Corte Imernacional de Justicia, art. 38 © Para una caracterizacion sobre el sistem jurico,recomiendo el capitulo de Maala Vievonia Casreo, "Comunidad de paz de San José de Apartadé: caraterizacion del sistema jridico desde el punto de vista del positivismo”, en aroduccién af dere cho: obra en canstrucciin, op. ct EL LOQUE DE CONSTTTUCIONALIDAD EW LA ESTRUCTLRA DE FUENTES 23 del tratado tiene control previo deconstitucionalidad. Esto significa que Ia Corte Constitucional, antes que un tratado entre al sistema jurfdico, eval que las normas alli contenidas no contrarien ninguna disposicin de orden constitucional, Una vez surtido dicho proceso, ingresa al sis- tema. Sobre la segunda cuestién, es decir, el rango constitucional que adquie~ ren los tratados después que ingresan al sistema, el intérprete constitu- cional autorizado ha manifestedo en su jurisprudencia: “La Carta esta~ blece una clara prevalencia de la Constitucién sobre los tratados, eon dos excepciones: de [sic] un lado, aquellos que reconocen derechos hhumanos y prohiben su limitacién en los estados de excepcién, los cua- Jesse integranal bloque de constitucionalidad; y, de [sic] otro lado, igual- ‘mente gozan de un status particular los tratados de limites, puesto que estos, conforme al articulo 102 dela Carta, son nonmnas particulares pues ‘epresentan elementos constitutivos del teritorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano, Por ende, con excepcidn de los tratados de fronteras y ciertos convenios de derechos humanos, en virtud del articu- lo 4° superior, son inaplicables en nuestro pais todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan preceptos constitucionales”™ (bastardilla fuera del texto). De acuerdo con lo afirmado por la honorable Corte, los tratados de derechos humanos tienen la misma importancia 0 prevalencia que las normas constitucionales. 'b’) Sobre el Bloque. La Constitucién de 1991 trajo diversos cambios al pafs, unos muy positives, otros no tanto y otros de los que mas que una calificacién sobre sus virtudes ono, existen algunas dificultades opera- cionales. El bloque de constitucionalidad implica, entre otras cosas, el ingreso en la categoria de la fuente “Constitucién” de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que tienen prohibida su. Jimitacién bajo estados de excepcién, Elconcepto ‘bloque de constitucionalidad’ tiene su origen en la préc~ tica del Consejo Constitucional francés", y a pesar de haber sido intro- ducido a nuestro ordenamiento juridico desde la Constitucidn de 1991, solo desde 1995 comenz6 a utilizarlo y desarrotlarlo la Corte Constitu- cionaP* * Corte Const, sent, C-400 de 1998, MP, Alejandro Martinez Caballero, Luts Anpxés Fasaroo, "Contenido yaleance jurisprudencial de blogue de consti- ‘ucionalidad en Colombia”, Universidad Sergio Arboleda, en aip:/ivww.usergioarbo leda.et coveivilizar/revistal3/Contenide%20y%20aleance’420jurisprudencial pf ¥ Corte Const, sent, C-225 de 1995, M. P. Alejandro Martinez Caballero,24 Inrropuccow a. peREcHo: OBR EW COMSTRUCCION Es significativo que a pesar de la importancia creciente que ha tenido Ia figura del bloque de constitucionalidad en nuestro ordenamiento ju- +idico, la doctrina se ha encargado poco de su desarrollo conceptual”. La definicién de bloque de constitucionalidad aparece en diversas sentencias de la Corte Constitucional, de la siguiente manera: “El blo- que de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en e! articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros de! contro! de constitucionalidad de las le- ‘yes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucién, por diversas vias y por mandato de la propia Constitucién’™. Porconsiguiente, el marco normativo de! bloque de constitucionalidad esti compuesto de cinco articulos de la Constitueién Politica, a saber: “Art. 93—Los tratados y convenios intemacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limi- tacién en los estados de excepeién, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretardn de con- formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos rati- ficados por Colombia”. “Amt, 94,—La enunciavigu de los derechos y garantias contenidos en a Constitucién y en los convenios internacionales vigentes, no debe centenderse como negacién de otros que, siendo inherentes @ Ia persona, humana, ne figuren expresamente en ellos”. “Art.214,num. 2—No podran suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetardn las reglas del derecho internacional humanitario”. “Art, 53.—Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacién interna”, y “Art, 102, inc. 2°—Los limites seftalados en la forma prevista por esta Constitucién, solo podrén modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la repi- blica”, » Roonico Uraisn YeeEs, “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un Ané- lisis Jurisprudencial y un Ensayo de sistematizacién doctrinal”, en Compilactén de “jursprudencia y docirina nacional e internacional, vol 1, Oficina del Alo Comssiona {do de las Naciones Unidas para Colombia, junio de 200. 2 Corte Cons. sents. C-225-95, MP. Alejandro Martinez Caballero; C-578-95, M Eduardo Cifuertes Muhoz; C-358-97, M. P. Eduardo Cifuentes Muftoz, y C-191-98, M, P. Eduardo Cifuentes Munoz. EL L004 0¢ CONSTITUCIONALIDAD EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES 25 A partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han inclui- do también en el corpus iuris del bloque algunas leyes estatutarias, como Ia 137 de 1994, que regula los estados de excepcién”, Pero cual es la fnciGn basica del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento juridico? ‘Tres son las funciones mas importantes que se pueden identificar: 1) en primer lugar, mediante esta figura se amplian las reglas que sirven de criterio al momento de efectuar una confrontacién entre normas en el mar- code un juicio de constitucionalidad abstracto de parte de la Corte Cons- titugi i stitucional di i do lugar, constituye también un conjunto de reglas de interprétacién res- pecto de las dudas que puedan suscitarse al moma aplicar deter- minada norma que se encuentre dentro del sist tiene ademas un efecto integrador en el sistema, frente a la inexistencia de una norma exactamente aplicable al caso”. La siguiente pregunta obligada se relaciona con la naturaleza, en tér- minos de la categoria de fuentes, que tiene el BC. ©!) Cul es la fuente de derecho: la Constitucin, los tratados, pri cipios y demds normas que ingresan en virtud del Bloque de constitu- cionalidad? Para contestar aesta pregunta es importante recordar que na deben confundirse las fuentes (modos de creacién) y las normas (resul- tado de la creacién). El bloque de constitueionalidad es una herramien- ta juridica de integracién normativa de la Constitucién. En ese contex- to, la fuente seria la Constitucién, entendiendo que, como fuente, produce ‘normas formalmente constitucionales y materialmente constitucionales. "Ve lo dicho se desprende a su vez la validez de las normas que inte- sgranel blogue de constitucionalidad. Entendiendo la validez.formal como pertenencia al sistema”, estas normas que ingresan mediante el bl recobran validez por la “expresa temision que hace la Constitucién’ “pertenencia” de estas normas al ordenamiento juridico™. Lo cual sig- * Corte Const, sents. C578 de 1995 y C-191 de 1998, 2 Al respecto, eft. Prrcia Movcana, “Control de constituctonalidad”, en op. ci "/Nonsexro Bossio, Generali del dirtto, NDI, xi, Turin, UTET, pag. 887, citado cen Corte Const, sent. C-067 de 2003, M. P, Marco Gerardo Monroy Cabra, % Cantos Saxniaco Naw, Introducctén al andisis del derecho, & ed, Bareslon, Ari, 1999, © Bsta postura a sido reiterada por la Corte Const, sent. Eduardo Cifuentes Mutez 78 de 1995, MP.26 Inrnoeuecion AL DERECHO: OBRA EN CONSTRUCCION nifiea que de manera explicita la Constitucién habilita la utilizacién de lasnormas mencionadas. No obstante, la expresa remisién no es un meca- nnismo que nos permita evaluar con certeza la validez material de estas, rnormas, y por ello queda en el aire otra pregunta, ;Pueden las normas ‘que formian parte del bloque de constitucionalidad después que forman parte de sistema (validez.formal) ser objeto de un estudio de validez ma- terial? ara responder a este interrogante, es fundamental analizar cul es el tratamiento que se les da.a las dems normas que forman parte del cajén constitucién, especialmente a las normas formalmente constitucionales™, El articulo 241, numeral |, establece que la Corte Constitucional ten- dra como funciones decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad ‘que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Cons- titucién, solo por vicios de procedimiento en su formacién. Lo cual implica que la Constitueién en sentido formal solo pude ser confrontada por vicios de procedimiento y no de contenido. El mismo criterio puede trasladarse a las otras normas que materialmente forman parte de la Cons- titucién. Asi, los tratados internacionales”, una vez ratificados por el Congreso, antes de entrar al sistema juridico se someten a un control previo de la Corte, examen que versa no solo sobre aspectos de forma, sino de fondo, pero que se realiza antes que las normas ingresen y por tanto pertenezcan al sistema jurfdico. ‘Ademds, para que las normas que se integran en virtud del bloque de constitucionalidad pertenezcan al sistema juridico es necesario que se ‘cumplan los requisitos expresamente consagrados para cada norma in- dividualmente considerada. Es decir, en el caso de los tratados sobre derechos humanos, que sean ratificados y que consagren derechos hu- ‘manos de aquellos que no pueden suspenderse bajo estados de excepcién. Esclaro entonces que las normas que forman parte de la Constitucién en sentido formal y los tratados internacionales requieren cumplir una serie de requisitos para poder ingresar al sistema, los cuales son verifi- cables al momento de efectuar un juicio de validez formal. Sin embar- g0, persisten cuestionamientos relacionados con la posibilidad de efec- tuar un juicio de validez material. Al respecto es plausible afirmar que Jas normas del BC deben tener el mismo tratamiento quc las normas ma- {erialmente constitucionales; es decir, no pueden ser objeto de un juicio > A hublar de nommas formalmente conticionsles nos referimos a aquellas quese encuentran expresas y excita en el texto de la Consttucién ' Aqui se incluyen todos los trtados de derechos humanos, limites, del trabajo, EL OLOOUE DE CONGTITUCIONALDAD EN LA ESTRUCTURA De FUENTES ar ‘material de constitucionalidad, por no existir aparente criterio jerdrqui- ‘camente superior, que permita efectuar la mencionada contrastacién. No obstante, al ingresareste importante ntimero de normas por virtud de la figura del bloque de constitucionalidad, en todo caso pueden exis- tircontradicciones sustanciales entre las normas constitucionales que se encuentran expresamente contenidas en el texto y aquellas que ingresan en virtud del bloque de constitucionalidad. Estarfamos frente a lo que se denominaria una antinomia constitucional, con las implicaciones que se abordarén més adelante en el escenario hipotético 3. tencia de una serie de requisitos de validez formal para el caso de algunas normas que ingresan en virtud del BC como los tratados, otras dispos ciones no corren con la misma suerte. Por un lado, porque la Constitu- cién guarda silencio al respecto, y por otro, porque la naturaleza de di- chas normas dificulta el establecer criterios de validez formal, como es el caso de los pronunciamientos de érganos de derechos humanos o las normas de origen consuetudinario. Una posible salida a esta situacién consistird en establecer como requisito suficiente de contrastacién de la validez formal la remisi6n expresa del texto constitucional. Para ir recapitulando, podemos afirmar entonces que las normas que ingresan al sistema en virtud lidad se caracterizan por: «1) constitucionalidad del derecho interno; 2) t algunos casos son normas constitucio- nales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquia inter- ‘media entre la Constitucién y la ley ordinaria)* Ahora bien, se debe precisar que el reconocimiento del articulo 93 constitucional no es respecto del tratado en su totalidad, sino con aque- las normas juridicas que contiene, cuya limitacién esta prohibida durante Jos Estados de excepcién. Para ilustrarlo dicho, es menester recordar que Jos tratados consagran en su articulado una serie de disposiciones tales como lo relativo al régimen de las reservas, denuncias y mecanismos de solucién de conflictos. Estas normas, aun cuando forman parte integral del tratado, no asi del bloque de constitucionalidad, pues no consagran derechos sino que se refieren a asuntos operatives propios del tratado. Una pregunta permanente relacionada con el BC se refiere a la fun cin que tiene como instrumento de recepcién del derecho intemacional, ‘yherramienta que otorga valor como fuente formal en el derecho colom- Corte Const, sent, C-191 de 98 M. P. Eduardo Cifentes Muttoz.8 Intmoouccion AL cenecna: oBmA en CONSTRUCEION bbiano a instrumentos internacionales que la Corte ha incluido en el blo- que, dentro de los cuales, como ya se enunci6, no solo se encuentran normas contenidos en tratados internacionales, sino pronunciamientos de érganos de proteccién, declaraciones, resoluciones etc. Lo anterior cobra gran relevancia, en la medida en que Colombia ha sido un Estado «que ha participado de manera progresiva en el concierto internacional. Esto se ha visto reflejado en la suscripeién de una gran cantidad de tra- tados, resoluciones y declaraciones, particularmente relacionados con la proteccién de los derechos humanos.Hasta antes de la Constitucién de 1991 e incluso con posterioridad a ella, la gran dificultad del derecho internacional ha consistido en la falta de mecanismos cocreitivos inter- nacionales que puedan asegurar el acatamiento por los Estados sobera- nos de las normas creadas en la esfera internacional que son obligatorias. Muchos teéricos consideran que el derecho internacional no es derecho, principalmente por carecer de un monopolio de la fuerza y un aparato coercitivo que pueda obligar a cumplirlo. Enel contexto de esta dificultad, podria considerarse e] BC una figu- raque dota de fuerza vinculante las normas internacionales confiriéndoles, 1a misma obligatoriedad, y en ese sentido disponiendo de todos los re~ cursos internos para garantizar su cumplimicnto. Por cjemplo, puede interponerse una accién de tutela por violaciones de derechos consagra~ dos en instrumentos de derechos humanos, que han ingresado en virtud del BC. ELBC refleja el esfuerzo del constituyente por sistematizar un fené- meno presente en muchos ordenamientos, consistente en que por virtud de la estrecha relacién entre normas de derecho internacional (particu- larmente de derecho internacional de los derechos humanos), y el dere- cho intemo, las normas materialmente constitucionales superan a las que se encuentran escritas —esto es, formales— en el texto constitueional como tal. Enresumen: al aparecer la figura del bloque de constitucionalidad, las disposiciones de los tratados de derechos humanos entran a formar parte de la cabeza del sistema juridico, y su exigibilidad es inmediata, pues no puede estar condicionada a ningtin desarrollo legal. Antes de la actual Constituci6n, los tratados y normas internaciona- les de derechos humanos no tenian ninguna aplicacién practica en Co- Tobia". Es de anotar que hasta antes de 1991, en repetidas ocasiones © Unaniny Yares, op. cit, pig, 117. EL oLooue 5€ ConSTTUCIONALIDAD EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES 29 la Corte Suprema de Justicia” se neg6 a reconocer que la violacién de una norma de orden legal a una disposicién contenida en un tratado de dere- chos humanos podria traer como consecuencia Ia invalidez de la norma ‘mediante wna declaratoria de inerequibilidad, a pesar de que la Consti- tucién de 1886 establecia la obligatoriedad del derecho de gentes”. As{ las cosas, durante mucho tiempo Ia Corte Suprema de Justicia se negé a revisar la compatibilidad de los tratados internacionales con las normas intemas, lo que de alguna manera constituia un reconocimiento a la supremacia del derecho Internacional sobre el derecho interno. ‘Todo lo anterior parece claro en relacién con las normas que ingresan en virtud de los artfculos 93, 53 y 102, porque estas normas tienen como regla de validez formal comitin que se encuentra en tratados internaciona- les ratificados por el Congreso. {Que ocurre entonces con el articulo 94? La doctrina ha caracterizado el contendido del articulo 94 como una cléusula de “derechos innominados™®. La indeterminacién que genera el texto de este articulo explica de alguna manera Ia extrema cautela con que ha actuado el maximo intérprete constitucional frente a dicha disposicién‘' De acuerdo con lo establecido en dicho articulo, entrarian a pertene- cer al sistema juridico derechos que no sc encuentran formalmente en ct texto constitucional ni en tratados ratificados por Colombia, y que pue- den encontrarse en otras fuentes no formales, como ta costummbre inter- nacional, ¢ incluso en instrumentos de derecho intemacional emergente “soft law”, como la Declaracién Universal de Derechos y Deberes dei Hombre, entre otras, Lo anterior abriria paso al ingreso de normas juri- dicas que proceden de fuentes de naturaleza espontinea, que en el orde- namiento intetno tienen cardcter subsidiario, mientras que en el orden. internacional son fuente principal del derecho, Laexistencia de esta cléusula puede resultar problemitica ala hora de determinar el contenido especifico de las normas que forman parte de la % Antes de la entrada en vigor dela Constitucién de 1991, y con ella de la ereacién 4e la Corte Consttucional, 1a Corte Suprema de Justicia era la encargada de falar las Ibid, “Bn la revisién efeotuada por la autora para este capitulo no se identified ningin pronuneiamiesto de la Corte Consttucional en el que se haya utilizado de manera ex- clusiva el articulo 94 para extracr una norma juridiea aplicable al caso. “© Bo referencia a este diltimo instrumento, eft. Corte Const, seats. T-1211 de 2000, M. . Alejandro Martinez Caballero, y C-1 188 de 2005, M. P. Alfredo Beltrin Sierra,30 InTRODUCCION AL DERECHO! OBRA EN CoWSTRUCCIEN Constitucién y dificultan mantener la coherencia y seguridad del siste- ma. Su tilidad es limitada, pues los operadores judiciales, consideran- do su inmensa indeterminacién, prefieren abstenerse de recurrr a ella, Después de dar un répido recorrido al sistema de fuentes y de intro- ducir el BC como fuente principal de derecho en Colombia que forma parte del cajén ConstitueiGn, procederemos a retomar la situacién ficti- ca enunciada de cara a identificar algunos aspectos problematicos. Recordemos ahora la situacién fictica que se planted al comienzo del capitulo para efectos de leer el aparte siguiente. En particular, el pri- mer problema juridico: ,podria la sefiora Casas ser procesada y con- denada por el delito de genacidio? A) Sobre la tipicidad* En 1959, mediante ley aprobatoria 28, Colombia ratifieé la Conven- ccién para la Prevencién y la Sancién del delito de Genocidio, En el articu- Jo 2° se incluye uma descripcidu del delito de genocidio: “En la presente Convencién, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencio- nados a continuacién, perpetrados con la intencién de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial 0 religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesién grave a Ia integridad fisica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruc- cién fisica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimien- tosen el scno del grupo; ¢) Traslado por fuerza de nifios del grupo otto grupo”. ‘De acuerdo eon el derecho internacional, una vez ratificados, los tra- tados deben ser cumplidos de buena fe por las partes, y no se puede ale- gar ninguna disposici6n de derecho interno para justificar su ineumpli- miento® Por ende, el Estado colombiano tenfa dentro de su ordenamiento ju- ridico la prohibicién del genocidio en los precisos términos de la Con- © Se recomienda volver a ler los hechos del caso hipotétic. “ La tipicidad es ta adecuacién de una conducta humana a a deseripeién que de wn alto efectia el ordenamiento penal © Convenciin de Viena sabre el Derecho de los Tratados de 1969, arts. 26 y 27 EL OLOQUE DE CONSTTUCIONALIOAD EN Lé ESTRUCTURA DE FUENTES 3 vencién, Asi, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2001, in- cluyé expresamente la Convenci6n para la Prevenci6n y la Sancién del Delito de Genocidio como parte del bloque de constitucionalidad, Vale la pena anotar que hasta antes del afio 2000, en estricto sentido** en el ordenamiento colombiano el genocidio no era un delito. Solo el 6 de julio de 2000 se expide la ley 589, “por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparicién forzada, el desplazamiento forzado y la tor- tura; y se dictan otras disposiciones” La pregunta entonces es: ;dlesde cudindo se debe considerar que exis- tia el delito de genocidio en el ordenamiento colombiano? Al respecto, hha manifestado la Corte Constitucional: “La tipificacién del delito de ‘genocidio tiene como fin hacer explicita ai masa acogida alo dispuesto en el derecho internacional de los derechos humanos desde los comien- zzos mismos de la Organizacién dc las Naciones Unidas y de desarrollar loaprobado mediante la ley 28 de 1959 aprobatoria de la Convenciénde Naciones Unidas para la Prevencién y Sancidn del Delito de Genocidio tr. El derecho penal establece de manera enftica la necesidad de que exis- ta tipificacién expresa del delito, para que pueda procesarse a una perso- nna en cumplimiento al principio de legatidad consagrado en el articuto 29 de la Constitueién: “...] ya que, en otros términos, significa que no tiene univocidad necesaria para hacer, en forma inequivoea, la adecua- cin tipica de la conducta, por Io cual, resulta contrario al prineipio de tipicidad general de rango constitucional y, por esa via a las garantias constitucionales que integran el debido proceso y el derecho a la defen- sa en materia penal, principalmente el principio «nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa», pues, se reitera, en stricto sen- tido carece de tipicidad, que es elemento estructural de la legalidad del delito y de la pena, en tanto mecanismo garantista de las libertades de- moeréticas en un Estado social de derecho, cuyo fin esencial es garan- tizar laproteccién efectiva de los derechos humanos”™*, (Bastardila fuera del texto). La meneionada ley 589 incluye en el articulo 101 del Cédigo Penal colombiano lattipificacién del genocidio: “El que con el propésita de des- “Con esta expresién me refiero al hecho de que no se encontrabe tipificada en nin ina norma cam delito el genocidio, Otasealificaciones penalescobjaban lacanducta, {ales como el homicidio agravado, © Corte Cons 177 de 2001, M. P. Fabio Morén Diaz. Idem, ibidem.32 IwrRoDuCcION AL DERECKO: CERA EN CONSTRUCCION ‘ruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso 0 poli- tico, por razén de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrird en prisién de cuatrocientos ochenta meses (480) a seiscientos meses (600); en multa de dos mil seiscientos sesenta y seis mil punto sesenta y seis (2.666,66) a quince mil (15.000) salarios mini- ‘mos mensuales legales vigentes y en interdiccién de derechos y funcio- nes piiblicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses”, Entre tanto, el Cécigo Penal consagra el homicidio en los siguientes términos: “Ast 103.—Homicidio, El que matare a otro incurriré en prisién de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”. “Art, 104—Circunstancias de agravacién, La pena seri de cuatro- ccientos (400) seiscientos (600) meses de prisién, sila conducta descri- taen el articulo anterior se cometiere: "1. Ena persona del ascendiente o descendiente, cOnyuge, compafiero ‘©. compafiera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad "2, Para preparar, faclitar o consumar otra conducta punible; para ocul- tarla, asegurar su producto o la impunidad, para so para los coparticipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capitulo 1ndel titulo xy en el capitulo t del titulo xm, del libro segundo de este Cédigo. “4. Por precio, promesa remuneratoria, énimo de lucro 0 por otro mo- tivo abyecto o fit. 5. Valigéndose de ta actividad de inimputable. 6. Con sevicia. "7. Colocando ala victims en situacién de indefensi6n o inferioridad © aprovechandose de esta situacién. "8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. "9, En persona internacionalmente protegida diferente a las contem- pladas en el titulo de este libroy agentes diplométicos, de conformidad con los tratados y convenios Intemacionales ratificados por Colombia, "10, Si se comete en persona que sea o haya sido servidor piblico, periodista, juez de paz, dirigemte sindical, politico o religioso en razén de ello”. Existen, pues, dos posiciones aparentemente contradictorias. La pri- ‘mera abogaria por reconocer la existencia del delito de genocidio en el EL BLOQUE De CONSTITLCIONALIOND EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES 33 ‘ordenamiento penal, y la correspondiente responsabilidad del Estado en. perseguirlo y sancionarlo. Por otro lado esta la posicién desde la pers- pectiva de la dogmética penal, que sostendria que el delito de genocidio como delito solo aparece a partir de su tipificacién en el afio 2000. Ahora se proceder4 a plantear algunas consideraciones relacionadas con la prescriptibilidad. Aqui se evidenciaré la tensidn existente entre Ja garantia creada para proteger a los individuos del poder punitivo del Estado, consistente en la prescriptibilidad de la accidn penal, yla tenden- cia del derecho internacional de los derechos humanos, que califica como imprescriptibles los crimenes de lesa humanidad como el genocidio. La Constitucién Nacional, en su articulo 28, establece: “[...] En nin- gin caso podré haber detencién, prisién ni arresto por deudas, mi penas y medidas de seguridad imprescriptibles” En consonancia, el articulo 83 de la ley 599 de 2000 (Cédigo Penal) establece que el delito de genocidio tendré una prescripcin de 30 atios: “Término de prescripcién de la accién penal. La accién penal pres- cribird en un tiempo igual al maximo de Ia pena fijada en la ley. si fuere privativa de la libertad, pero en ningiin caso sera inferior a cinco (5)afios, ni excederé de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este articulo. Elérmino de prescripeién para las conductas punibles de genocidio, desaparicién forzada, tortura y desplazamiento forzado, seré de treinta (30) afios”. Ahora bien, en las normas de orden consuetudinario® del derecho intemacional se incluye con caracter de delitos imprescriptibles los de lesa humanidad, dentro de los cuales se encuentra el genocidio. Lo cual significa que de acuerdo con el sistema de fuentes del derecho interna- ional, el delito de genocidio es imprescriptible, es decir, para perse- * Por prescriptbiidad se entender la obtencién o pérdida de derechos ocssionadas por el transcurso del tiempo. De acuerdo con la Corte Constitucionsl colombiana en sentencia C-556 de 2001 (M. P. Alvaro Tafur Galvs), “a prescripcida de la accién es ‘un instituto de orden pablico, por virtd del cual el Estado cesa su potestad punitiva— ‘ns puntend— por el cuplimiento del termino sefialado en la ley”, ® Bato significa que de acuerdo Con fa Costumbre Internacional, el deito de geno iio es imprescrptible. De acuerdo con el articulo 38 del Estatuto dela Corte Internacional de Justicia, son fuentes del derecho internacional: 1) los Tratados; 2) la costumbre internacional como34 Irropuecion AL DERECHO: CORA EN CONSTRUCCION guir su sanci6n no es posible alegar que por el paso del tiempo ha “des- aparecido” juridicamente la accién legal”, La existencia de una norma de origen consuetudinario que consagra l delito de genocidio como delito de lesa humanidad ha sido reafirma~ a porla Corte Interamericana de Derechos Humanos®, elevando el ca~ récter imprescriptible de los delitos de lesa humnanidad a norma de ius cogens* en los siguientes términos: “152. Enefecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del sefior Almonacid Arellano, ademas de ser inam- nistiable, es imprescriptible. Como se sefialé en los pérrafos 105 y 106 de esta sentencia, los crimenes de lesa humanidad van mas allé de lo tolerable porla comunidad intemacional y ofenden a la humanidad toda. El dafto que tales crimenes ocasionan permanece vigente para la socie- ‘dad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen Is inves- tigaciGn y el Castigo de los responsables. Eneste sentido, la Convencién sobre la imprescriptibilidad de los crimenes de guerra y de los erimenes de lesa humanidad’® claramente afitmé que tales ilcitos internacionales «son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido». ‘procba do una prictica generalmente aceptada como derecho; 3) os principios geners- les de derecho reconacides por las naciones civilizadas; 4) las decisiones juiciales y las daetrinas de los publicists de mayor competencia de las distintasnaciones, como ‘medio auxiiar para la determinacién de ls regs de derecho. 5 ease la intervencidn del Relator Especial Sr. Doudou Tiam, de la Comision de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Opinign Coosultiva de la Corte Interna- jonal de Justicia, sobre la “Legalidad de las reservas a la Convencign para la Preven- cin y Sancién del Delito de Genocidio, 1950”. Cfr. Tribunal Penal inemacional p Jaantigus Yugoslavie, Prosecutor v.rdemovie, Case IT-96-22-T, Sentencing Judgment, ‘November 2, 1996, at para. 28: Asamblea General de Naciones Unidas, Resoluciones 2583 (Coa) de 1969 y 3074 (xvi de 1973. © Bs importante anotar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitu cons las interpretaciones de a Cart Interamericana de Derechos Humanos y de ottos ‘organos de proteccidn froman parte del Bloque de constitucionalidad, Sent. T-1319, de 2001, M. P: Rodrigo Uprimmy Yepes. * De acuerdo con el articulo $3 de la Convenciéa de Viena sobre el Derecho de los ‘Tratados de 1969, una norma de ius cogens es: “[..] Para los efectos de la presente Convenciéa, una norma imperativa de derecho internacional general esuna norma cep- tada yrecondcida por comunidad internacional de Estados en suconjunto como norma ‘que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho intemacional general que tenga el mismo eardeter. % Adoptads por la Asamblea General de las Naciones Unidas en suresolucién 2391 (Cou) de 26 de noviembre de 1968. Eniré en vigor el 11 de noviembre de 1970, EL e.cove 0& CONSTITUCIONALOAD EN LA ESTRUCTURA OE FUENTES 35 "153, Aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convencién, esta Corte considera que la imprescriptibitidad de los crimenes de lesa humanidad surge como categoria de norma de derecho internacional general (ius cogens), que no nace con tal Convencién; sino que esté reconocida en. ella, Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa”’, De lodicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claro ‘que para cualquier Estado es absolutamente imperativo, a pesar de que ‘otras normas digan lo contrario, aceptar el caracter imprescriptible de los ccrimenes de lesa humanidad como el genocidio. Ademés, enel orden interno la Corte Constitucional ha reconocido el cardcter de imprescriptibles de los delitos de lesa humanidad como es el genocidio. En razén de la naturaleza de estos crimenes, como ofensa a la digni- dad inherente al ser humano, los crimenes contra la humanidad tienen varias caracteristicas especificas: son crimenes imprescriptibles; son imputables al individuo que los comete, sea 0 no érgano o agente del Es- tado®. En el actual sistema juridico, la Corte Constitucional ha sido enfitica alafirmar que el delito de genocidio debe analizarse a la uz de las nor- mas de ius cogens, dentro de las cuales, como ya se afirmé, se incluye su naturaleza imprescriptible. “Asf, pues, de lo que hasta aqui se ha expuesto, resulta queel tipo penal sobre genocidio que consagré el aticulo 322*de la ley 589 del 2000, debe ser interpretado a la luz de los pactos y convenios internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, de conformidad con elar- ticulo 93 de la Constitucién y de acuerdo con los principios y preceptos del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos que forman parte del ius cogens”*. (Qué implicaciones tiene esta afirmacién de la Corte Constitucional, respecto de las normas de orden jerdrquico inferior que contradicen dis- posiciones normativas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad “Como es obvio, laimperatividad de las normas humanitarias y su inte- gracién en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colom- °% Ba interpretacin puede hacerse extensible a Colombia, que al igual que Chile, no forma parte de la Convencién sobre la prescriptibilidad de Tos elmenes de guerra * Corte Const, sent. C-370 de 2006, Sala Plena. Corte Const, sent. C-I77 de 2001, M. P, Fabio Morén Diaz.36 lnRo0UCCION AL DERECHO: OBRA EN CONSTRUCCION iano debe adaptar las normas de inferior jerarquia del orden juridico intemo alos contenidos del derecho intemacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacién material de tales valores”. Después de analizar las normas disponibles es claro que existe una aparente contradiccién entre normas de la Constitucién expresas, que prevén la prescriptibilidad de todos los delitos y penas como pretroga- tivaen favor del individuo desde una perspectiva garantista del derecho penal y normas materialmente constitucionales que con la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos abogan por proscribir cualquier tipo de impunidad cuando se trata de graves crimenes contra Jahumanidad, Esta tensién se hard evidente al momento de situamos en. el tercer escenario. No se puede olvidar que las normas del derecho it ternacional de los Derechos Humanos y los pronunciamnientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son normas constitucionales ma- teriales, en virtud del bloque de constitucionalidad, Lasituacién fictica planteada tendré diferentes connotaciones, ala luz de la composicién del sistema de fuentes aplicables para solucionar el ‘caso; dependerd no solo de la prevalencia de las fuentes en el sistema, sino de la disponibilidad de ellas, |. ESCENARIOS DE ANALISIS: De acuerdo con las consideraciones normativas y preliminares plan- teadas, se analizaré la situacién factica y se solucionarén los siguientes problemas juridicos: 1. gPodria la sefiora Casas ser procesada y condenada por el delito de ‘genocidio? 2. ¢Pueden los familiares del seftor Ganickuj acceder a la reparacién de la que trata el articulo 28 del decreto 1224? ‘Tal ejercicio se efectuard en el contexto de tres escenarios, donde se tendrdn en cuenta las siguientes variables: 1) afio de ocurrencia de los hechos; 2) cabeza del sistema jurfdico que se encontraba vigente (Cons- titucién) al momento de ocurrencia de los hechos; 3) cabeza del sistema juridico vigente al momento de la captura y juicio. A) Escenario 1 —Elafio que corrfa para el momento de los hechos era 1988; la se- flora Casas fue capturada en 2006, * Corte Const, sent, T-568 de 1999, M, P. Carlos Gaviria Diaz, EL 6100ve 0 CoNsTTTUCIONAUDAD EM LA ESTRUCTURA be FUENTES a7 — La Constitucién vigente para el momento de los hechos era la de 1886, —La Constitucién vigente al momento del juzgamiento es la de 1991. 1) En ese contexto, al momento de juzgar a la sefiora Casas, la pird- mide del sistema de fuentes estarfa compuesta de las diferentes fucntes alas que se hizo referencia en el numeral 2 del capftulo. 2) Lasnormas relevantes aplicables al caso se muestran en el cuadro 1 Cuadro 1. Normas aplicables al caso 1 Fuente Norma, Constitucién Convenciin para la Prevencin y la Sancién det delta de y bloque de Genocidio (art. Constitucionalidad Constivucién Art 13. Derecho a la igualdad. Constitucién Art. 29: “Nadie podré ser juzgado, sino conforme a las le~ yes preexistentes al acto que se Ie imputa, En materia pe- nal. laley nermisiva o favorable, un cnandasea posterior, se aplicard de preferencia a la resrictiva o desfavorable”, (Principio de favorabilidad y de irretroactividad de la ley). Ley Cédigo Penat (ley 599 de 2000), Principio de legalidad. Ley Codigo Penai (ley $99 de 2000) tipificacién del delito de genocidio. Ley Céddigo Penai (ley 599 de 2000), tipificacién del delito de homicidio agravad Ley Ley 32 de 1985, aprobatoria de Ia Convencion de Viena sobre el derecho de los tratados, art. 27: “Una parte no po- ddr invocar las disposiciones de su derecho interno como justifcacién del incumplimiento de un trated”, Ley Cédigo Penal de 1980, arts. 323 y 324, tpificacion del de- lito de homicidio agravado® Decreto Decreto 1224, ar. 28, reglamentario “Art, 323 —Homicidio. Modifeado, Ley 40 de 1993, art 29, Etque matare actto incurtti en prisin de veinticinco (25) a euarenta (40) aos”38 IrRoRuceion AL BERECHO' OBRA EN CONSTRUCCEN Con fundamento en las normas relevantes y disponibles, procedere- mos a resolver los problemas juridicos planteados. 1) (Podria la seftora Casas ser procesada y condenada por el delito de genocidio. En el momento en que se cometen los hechos, la Consti- tucién vigente era la de 1886, la cual no inclu‘a la figura del bloque de constitucionalidad y ala luz de la cual la Convencién para la Prevencién y Saneién del Delito de Genocidio tenia naturaleza estrictamente legal. Cuando ocurren los hechos, es claro que el genocidio formaba parte del ordenamiento juridico en virtud a un tratado internacional, pero no era una conducta que se encontrara tipificada. El tipo penal al cual se adecuaba la conducta de la sefiora Casas correspondia al delito de homi- cidio agravado, de acuerdo con los articulos 323 y 324 del Cédigo Penal vigente* (decr.-ley100 de 1980), el cual contemplaba una pena mayor que el actual delito de genocidio®. Al momento de ser eapturada y proce- sada la sefiora Casas, ya existia en el ordenamiento juridico el Delito de Genocidio, con una pena de entre 40 y 50 aftos. El homicidio agravado para el momento de los hechos preveia una pena de entre 33 y 50 aiios. Teniendo en cuenta el principio que establece que nadie podré ser con- denado sino conforme a “leyes” preexistentes al acto que se le imputa, la cuestién radicaria en establecer que significa la expresién fey, para determinar sia la seftora Casas se le est4 respetando ono el debido proceso consagrado en el articulo 29 constitucional Una primera aproximacién desde el derecho penal implicaria que el sentido de esa expresién tiene que ver con latipificacién previa y expre- sa de los delitos, lo cual tendria como consecuencia que tinicamente en “art, 324.—Cirewnstancias de agravacién punitivo. Modificado. Ley 40 de 1993, art. 30, La pena serh de cuarenta (40) a sesenta (60) alos de prision, si el hecho deserit ‘ene anticulo anterior se cometiere: {oo} 8. Con fines terorstas, en desarollo de actividades teroristas en persona que sea o hubiere sido servidor piblico, periodista, candidate a cargo de eleccién popula, dirigente comunitario,sindial, politico o religioso; miembo de I fuerza pablica, pro- Fesor universitatio, agente diplomatico o consilarl servicio dela naciéo acreditado ante el, por caus o por motivo desus cargos o dignidades o porrazin del eereicio de sus funciones, oen cualyuier habitante del teritorio nacional por aus ereenciasu op ianespolitcas;o en sus parientes dentro del cuarto prado de consanguinidad, segun: do de afinidad o primero chil. (Bastardilla fuera del texto) © Bn el captalo de Petins Menooza (“Validea y vigencia temporal: avatars de wna norm errante") se desarrola el concepto de vigencia. © Elhomicidioagravado tenia una pena decuarenta (40) asesents (60) iio de prisién. © Const. Pol. de Colombia, art. 29. FL BLOQue De CoNSTITUCIONALIOND EN LA GETRUCTURA DE FUENTES 30 ‘1 momento en que una conducta se encontrara debidamente tipificada se pudiera juzgar conforme aella, A la luzde esta consideracién no podria sancionarse a la sefiora Casas por el delito de genocidio, pues este, a pesar deestar en la Convencién de 1951, no se tipificé sino desde el 2000. Esto implicaria que la ratificacién de la Convencién en 1959 no tuvo ningtin efecto real respecto de las presuntas victimas de genocidio y que el tra- tado fue letra muerta hasta el 2000. Otra aproximacién que privilegie la fuerza normativa de los tratados internacionales y particularmente aquellos relativos a derechos humanos defenderia el cardcter de ley del tratado, y en ese sentido la existencia del genocidio enel ordenamiento juridico a partir del momento en que la ley 28 de 1959 entré en vigor. No obstante, esta perspectiva no encontraria ‘mayoreco, pues el tratadono contiene normas juridicas directamente exi- giblesa los particulares, sino queal nacer en el contexto del derecho inter~ nacional piblico, regula exclusivamente relaciones entre los Estados y ‘enesa misma linea genera obligaciones para estos y no directamente para Jos individuos. Lo cual significa entonces que la aplicabilidad inmediata de los ratados en el orden interno se encuentra con algunos tropiezos es- ‘nucturales y operacionales. En conclusién:no se puede afirmar que en ‘términos prieticos el zenocidio formaba parte del ordenamiento juridi- co, para efectos de los requerimientos del articulo 29 superior, sino has- ta que efectivamente el Estado desarroll6 los compromisos dela Conven- cién, 43 afios después mediante la ley 28 Ahora bien, esta omisién legislativa parece favorecer a quienes come- tieron lo que sustancialmente era un genocidio antes de 2002, como la sefiora Casas; sin embargo, es fundamental analizar la repercusién que tiene en lo que hace a las victimas de dicho delito y sus familiares. Este anélisis nos introduce al problema juridico 2. 1b) {Pueden las familiares del seRior Ganickuj acceder a la reparacién de la que trata el articulo 28 del decreto 1224? El articulo 5° de la Convencién para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio impone 1a obligacién a los Estados parte de adoptar las medidas intemnas nece- sarias para cumplir con lo establecido en dicha convencién. Colombia estuyo en incumplimiento permanente de dicho deber hasta 2002. Esta circunstancia implica que por lo expuesto en el aparte anterior, lasefiora ‘Casas no pueda ser procesada y condenada por el delito de genocidio, sino por homicidio agravado. EI Estado expide el decreto 1224, que establece que las victimas de delitos de lesa humanidad cometidos por grupos armados desmoviliza- dos podran acceder a una indemnizacién pecuniaria mediante un proce40 Inrroouccion a. BERECHO: OBRA EN CONSTRUCCEN so administrativo, Es claro que de acuerdo can el derecho internacional, el genocidio es un crimen de lesa humanidad, mientras que el homicidio agravado es un delito comin. Lo anterior significa que una victima®* de genocidio puede acceder los beneficios del decreto 1224, mientras que tuna vietima del delito de homieidio no. ‘No obstante, que ocurriria sia los familiares de victimas de genocidio cometidas a partir de 2002 se les reconociera el acceso a dicha indemni- zacién, pues sus victimarios fueron efectivamente condenados por el delito de genocidio, pero en cambio a las vietimas de lo que sustancial- ‘mente es un genocidio, pero que por ocurrir antes de 2002, no pudieron sus Victimarios ser castigados por el delito de genocidio, se les negara el acceso a dicha indemnizacién. En ese escenario estariamos frente a la violacién del derecho a la igualdad, cl cual tiene origen y sustento cons- titucional. Asi, el Estado podria, en aras de preservar el principio de igualdad, permitir que la familia del sefior Ganickuj accediera ala indem- nizacién de la que trata el articulo 28 del decreto 1224, a pesar de que la seffora Casas, por las razones expuestas, no fue condenada por el delito de genocidio. {Cuil serfa el fundamento para otorgar dicha indemniza- cin, sila persona no cumple con el requisito, pues de acuerdo con la ley fue victima de homicidio agravado y no de genocidio? Podria ser sufi- cciente en este caso que Ia conducta de la cual fue victima correspondiera sustancialmente con la definicién de la Convencién de 1959. De scrasi, {.quién serfa la autoridad competent para determinarlo? De nuevo parece que para este caso, los tratados y en particular la Convencién para la Prevencién y Sancién del Genocidio carecen de utilidad normativa, antes de su desarrollo legal. Particularmente e! hecho de que no existiera la figura del bloque de cconstitucionalidad al momento de ocurtir lo hechos hacia que los tratados de derechos humanos no tuvieran relevancia alguna, a pesar de que estos, implican unas obligaciones directas del Estado con sus administrados. ‘Ahora analizaremos el efecto de la entrada en vigor de la figura del bloque de constitucionalidad en lo relativo a la fuerza normativa de los ‘ratados de derechos humanos, a la luz del siguiente escenario. B) Escenario 2 —Blafio que corria para e! momento de loshechos era 1992 y la sefiora Casas fue capturada en 2006. © Los familiares legtimados de estas victimes accederin en su nombre, de acuerdo con la ley. EE eLoove 0 CONSTTUCIONALIDAD EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES a — La Constitucién vigente para el momento de los hechos era la de 1991. —La Constitucién vigente al momenta del juzgamiento es la de 1991 — En ese contexto, al momento de juzgar a la sefiora Casas, la piré- mide del sistema de fuentes estaria compuesta de las diferentes fuentes a las que se hizo referencia en el numeral 2, — Las normas relevantes aplicables al caso se muestran en el cua- dro 2. Cuadro 2. Normas aplicables al caso 2 Fuente Norma Constitucién ‘Convencion para la Preveneién y la Sancién del delito de bloque de Genocidio, art. n, descripeién de la conducta, constitucionalidad Constitucién, | Convencién para ta Prevencidin y la SanciOn del delito de bloque de Genocidio, at. v, deber de los Estadoa de adoptar medi- cconstitucionalidad | dasde derecho interno para garantizarel cumplimiento de Ia Convencisa. Constitucién, | Convencidn Americana sobre Derechos Humanos, at. blogue de principio de legalidad y de retroactividad. ‘constitucionaliad Constitucion Art. 29: “Nedie podra ser juzgado sino conforme a las le- ‘yesprecxistentesal acto quese leimputa. Enmateria penal, Ia ley permisivao favorable, aun cuando sea posterior, se aplicard de preferencia ala restrictiva o desfavorable”. (Principio de Favorabilidad y de irretroactividad de a ley. Ley Cidigo Penat (ley 599 de 2000), an. 6, principio de favo rabilidad®, Ley Céddigo Penal (ley 599 de 2000), tpificecion del delito de enocidio, ‘© *Laley permisivao favorable, aun cuando sea posterior, se aplicard, sin excepcién, de preferencia a la restitiva o desfavorable”2 Ivmmonuceten 1. BERECHO: OBRA EN CoNSTRUCCON Fuente Norma Ley Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convenci6n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aticulo 27: “Una parte 1no podra invocar las disposiciones de su derecho interno ‘como justificacién del incumplimiento de un tratado”. Ley Cédigo Penal de 1980, arts. 323 y 324 tipificacién del de~ lito de homicidio agravado*. Deereto Decreto 1224, art. 227? reglamentario a) ,Podria la sefora Casas ser procesada y condenada por el delito de genocidio? La pregunta es, siel andlisis pianteado en el aparte ante- rior sufre alguna modificacién por el hecho de que al momento de ocu- rrencia de los hechos existiera la figura del bloque de constitucionalidad yen esa medida la Convencién para la Prevencién y Sancién del Delito de Genocidio fuera parte sustancial de la Constitucién. Respecto del primer problema juridico, no parece existir mayor varia cién. Porel contrario, en razén de la existencia del bloque de constitu- cionalidad, entran a jugar normas especificas de cardcter constitucional como el articulo 9° de la CADH, que precisan la prohibicién del articulo 29, enel sentido de que nadie puede ser condenado respectoa hechos que no fueran “‘delictivos” en el momento de su ocurrencia segiin el derecho plicable". Lo anterior soluciona el problema de indeterminacién del tér- ‘mino ley, que para el caso de asuntos penzles tiene el articulo 29 cons- “Ant 323—Homicido, Modificado. Ley 40 de 1993, art. 29. El que matare a otro incurrci en prisin de veimticinco (25) a cuarenta (40) aos”. Art 324.—Circunstancias de agravacin punitiva. Modificado. Ley 40de 1993, art, 30. La pena seré de cuarenta (40) a sesenta (60) aiios de prisién, sel hecho deserito en el articulo anterior se cometiere: "Lo 8.Con ines terrorists, en desarrollo deaetvidades terrorists on persona que sea olubiere sido servide piblico, periodist, candidato a cargo de eleccién popular, dirigente comunitario, sindical, politico oreligioso; miembro de a fuerza piblics,pro- {esor universitario, agente diplomsticoo consular al servicio de la nacién oacreditado ante ella, por eausao por motivo de sus cargos odignidadeso por razén del ejercicio de sus funciones, o en cualguier habitonte del terrtorio nacional por sus creencias u ‘opiniones politcas; o en sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afnidad o primero civil. (Bastadilla fuera del texto) © Convencidn Americana de Derechos Humanos, a. 9" EL aLcave Be ConsTITUCIoNALOAD EN LA ESTRUCTURA DE FUENTES 43 tinucional y al cual se hizo referencia en el aparte anterior. En conclu- esevidente que hoy es més claro que antes, que la sefiora Casas no podria ser condenada por el delito del genocidio. ‘Analizaremos ahora qué efectos tiene en lo que hace a la posibilidad de accedet a la indemnizacién +b) :Pueden los familiares del sefior Ganickuj acceder ala reparacién de la que trata el articulo 28 del decreto 1224? Para resolver este pto- blema juridico, lo relevante es el momento en que las victimas reclama- rian la indemnizacién y no el momento de ocurrencia de los hechos; por tanto, serian aplicables las mismas consideraciones efectuadas en el es- cenario 1, para este problema juridico. Parece claro, entonces, que al igual que lo analizado en el escenario anterior, la negativa del Estado a reco- nocerles la posibilidad a los familiares del seftor Ganickuj aacceder ala reparacién de la que trata el articulo 28 del decreto 1224. Constituiria una flagrante violacién del derecho ala igualdad reconocido por la Cons- titucién, ‘Ademés, dado que la dificultad de las victimas y sus familiares para acceder al decreto 1224 son atribuibles a una omisién del Estado del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, podria entenderse que esta omisién no solo acarrea la responsabilidad del Estado en el marco del derecho intemacional pablico, sino ademas que puede constituir una violacién de Derechos Humanos, considerando la naturaleza de la Con- venciGn para Prevenir y Sancionar el Genocidio como Tratado de Dere- chos Humanos. ©) Escenario 3 — El afio que corria para el momento de los hechos era 2002; la se- fiora Casas fue capturada en 2033 — La Constitucién vigente para el momento de los hechos era la de 1991 — La Constitucién vigente al momento del juzgamiento es la de 19918, —En ese contexto, al momento de juzgar a la seflora Casas, la pird- ‘mide del sistema de fuentes estaria compuesta de las diferentes fuentes, a las que se hizo referencia en el numeral 2 Las normas pertinentes para juzgar el caso se muestran en el cuadro 3. “nel ejercicio se va a suponer que la Constitucién de 1991 se encuentra norma- tivamente igual al igual al resto del sistema juridico como esté hoy, y que no ha suttido ningtin cambio,