Py Manco NORWATWVO OF LAS ADR 0 MASC, con & FUNIBER sy pm Capitulo 2 MARCO NORMATIVO DE LAS ADR O MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN ESTADOS UNIDOS, CANADA Y LATINOAMERICA Creek ~ Anal 3tiva a la mediacion en el Derecho Comparado, y de forma especifica en EEUU y tinoamerica, = Conacer el grado de implantacion de los ADR, y de forma espectica de nuestro entorno.Manco NORIATIVO DE LAS ADR O MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN ae tan cant eae FUNIBER $3 La mediacién ha tenido un desarrollo muy diferente en cada uno de los paises en la que se ha implantado como sistema alternativo de resolucién de conflictos. Estas diferencias no pueden permitir, sin embargo, una confusién sustancial entre los diferentes ADR, puesto que la mediacién debe conservar aquellos elementos que la individualizan frente a figuras como la conciliacién, el arbitraje o la transaccién, y que permiten identificarla como un ADR con individualidad propia. Una visi6n general de la situacién de la mediacién en los diferentes sistemas legislativos de los paises de nuestro entorno puede permitirnos diferenciar las caracteristicas que sin duda se consideran esenciales de la mediacién y que permanecen inalteradas, de aquellas que son susceptibles de modulacién y por lo tanto son asumidas de diferente manera segun la realidad social del pals que la recoge. Este es el objetivo de este capitulo que ahora iniciamos, poner de manifiesto la realidad de la mediacién en los diferentes Estados analizados y conocer el diferente alcance que esta figura puede alcanzar sin perder su individualidad como ADR. 2.2.1 EsTapos UNIDOS Las razones que justifican la amplia aceptacién de las ADR en muchos paises, tales como el respeto en estos procedimientos al principio de autodeterminacién de las partes, tratando de ser reflejo de la autonomia de la voluntad de las mismas en la solucién de sus conflictos, el caracter econémico de estos sistemas no adversariales, la eficacia y la celeridad, son valores que tienen un importante arraigo en la cultura anglosajona, por ello, no es extrafio que Estados Unidos haya sido pais pionero en desarrollar e impulsar estos métodos. Ciertamente, como sefiala Ripol-millet, “en Norteamérica, el “arreglo amistoso” ha sido siempre y es todavia en algunas de las muchas culturas que configuran el pals un camino alternativo de resolucién de disputas menores, que se practice, con frecuencia, por medio de servicios privados de conciliacién y mediacién...”". Arbitraje, conciliacién, negociacién y mediacién, son sistemas que han tenido un franco desarrollo en este pais. a4 LEGISLAGION NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION ¥ OTROS PROCEDIMENTOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOSMawco NORMATIVO DE LAS ADR 0 MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EX FUNIBER $9 Ehagos Uwrbes, Gannon ¥ LAT MOAMERER Los primeros antecedentes en Estados Unidos, en materia de resoluci6n alternativa de conflictos, se encuentran en el émbito laboral”, con dichos métodos se trataron de paliar las consecuencias ruinosas para el pais que las huelgas estaban produciendo. El inicio del reconocimiento de las ADR (que algunos datan en 1838°), la creacién en 1947 del Servicio Federal de Mediacién y Conciliacién (FMCS), con la misién de prevenir 0 de reducir el impacto de los conflictos de trabajo, proporcionando la mediacién, la conciliacién y el arbitraje voluntario, la entrada oficial de este organismo en el érea de las ADR, y la rovisién en 1997 de las reglas y las politicas del arbitraje de la FMCS, han determinado que la resolucién alternativa de conflictos fuera evolucionando desde el arbitraje y conciliacién hasta la mediacién, que en el terreno laboral continua teniendo importantes resultados*. La importancia de los sistemas autocompositivos en la solucién de conflictos se ha extendido también a otros émbitos, entre los que no podemos olvidar los comunitarios ni escolares. A este respecto hay que sefialar que on la década de los 70, ante el colapso de los Tribunales y el creciente deseo de los ciudadanos de participar en la toma de decisiones que les afectaban, la Administracién del presidente Jimmy Carter impulsé la creacién de los primeros Centros de Justicia Vecinal. E! objetivo de dichos Centros, conocidos como “programas de mediacién comunitaria", era ofrecer una alternativa a los juzgados que permitiera a los ciudadanos reunirse y solucionar sus disputas®, Se trataba de programas de conciliacién basados en el vecindario, en los que = se entrenaba a los miembros de la comunidad para resolver conflictos, brindandoles un foro informal, de facil comprensién y libre de costos, para la solucién de una amplia variedad de problemas y disputas. El gran éxito de estos primeros programas de mediacién hizo que se extendiera la experiencia a todo el pais, y traspasase las fronteras de Estados Unidos. A principios de los afios 80, algunos programas de mediacién comunitaria intentaron repetir el éxito 1. Vid. RIPOL-MILLET.A Famiias, trabajo social y mediacon. Paldds Trabajo socal, n® 10, pig. 36. So refiere el autor a to ‘Comunidad judia (Jos emigrantes judlos utiizaban un tribunal religoso judio que actualmente subsiste como: Jewish Conciliation Board) y a la China (Pervive adn en EEUU la Asoctacion China Benevolente, inttucion introducida en la Union en et siglo XIX por inmigrantes procedentes de oriente, y a la que pueden acudir miembros de la comunidad ‘que deseen resolver amistosamente sus disputas) que a través do sus respectivas organizaciones internas tratan de dar respuesta alos conflictos que surgen en su seno. 2. este respecto vid. HIGHTON, E, y ALVAREZ, G.» Medacion para resolver conflctos. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aes, 1988. ags.148 y ss. 3, En 1838, ¢! Presidente Martin Van Buren facta por primera vez en America una labor mediadora para la solucidn de tuna huelga realizada por los trabajadores de un astillero, postoriormente, en 1918, se crea el Servicio de Concitacion fen et Departamento de Trabajo. Vid Enlace web: hitp-//swww {mes gov/internet/itemDetaiLasp?categoryiD=21aitemID=15810 [Leido: 10 do enero de 2007, GMT-5] 4, Es interesante la experiencia de la Comision de Oportunidades Equitativas para los Empleados en EEUU (The US. qual Employment Opportunity), que en 1991 comanz can programas experimentates, y en e1 2002 y el 2003 fan Hlevado a abo iniciatives para ampliar y promover la mediacion y a utilizacion de las ADR, animando a los patrones 3 utilizar los acuerdo universales Uniorsal Agreements to Medtate, UAMS 5. COHEN, R, Students resolving contlets. Good Year Books. 1988. —_——————— LEGISLACION NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION ¥ OTROS PROCEDIMIENTOS 45 DE RESOLUCION Df coNrLICTOSMARCO NORWATIVO DE LAS ADR © MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN een ae ae Aon OME FUNIBER $9 obtenido en este ambito en los conflictos escolares, ensefiando a los estudiantes a mediar en sus problemas, constituyéndose los centros escolares en verdaderos espacios de resolucién no adversarial de conflictos. Entre las experiencias més interesantes se encuentran las de los Community Boards de San Francisco, precursores de los programas de justicia social en los Estados Unidos, desde 1982°, Probablemente, el ambito en que han tenido mayor expansién estos sistemas no adversariales, y en concreto la mediacién, es el fami En efecto, el incremento de divorcios en los afios 60 y los problemas derivados de la guarda y custodia de los hijos’*, fueron, junto con el importante volumen de asuntos que saturaban los juzgados, razones esenciales para que surgieran formulas alternativas en este contexto. En 1963 la Association of Family and Conciliation Courts promueve la conciliacién familiar en los Tribunales y en 1978 se reconoce institucionalmente la mediacién como alternativa a la via judicial en temas derivados de las rupturas familiares. En dicho afio se cred, en el émbito del Estado de Florida, el Primer Comité de la Suprema Corte estatal en Resolucién Alternativa de Disputas. Dicho Comité recomends en su informe final el desarrollo de un programa que incluyera la mediacién y el arbitraje para los Tribunales de Florida®. Tal legislacién, que entré en vigor en enero de 1988, “colocé a Florida a la vanguardia de la mediacién anexa a los tribunales”?. En cuanto a California, hay que tener en cuenta que el Articulo VI de su Constitucién establece la resolucién pacifica de conflictos como una funcién esencial del poder judicial, y que la mediacién esta contemplada en el Cédigo de Procedimiento Civil’, en el Cédigo de Evidencia'’, y en el Cédigo Civil? como un proceso informal en el que una 6. Estas experiencias han sido ol origen de otros programas de resolucion de confictos en instituciones educativas. Ast, hay que destacar el desarollada por la Universidad del Pals Vasco, Vid, Comunity Zoardey ALZATE SAEZ DE HEREDIA, RR. Resolucon del conficto. Frogranna para Bachiterato y Ed Secundaria. Tomes 1 II, Ediciones Mensajero. Bilbao. 2000. En fa misma linea, pero iniciado dentro do! ambite diseiphinario de ta Universidad, vid la experiencia de la Universidad ‘Complutense de atadrid. Ut supra, 7. A principio do tos 70 se empieza a hablar de “custodia compartida’,dictandose en California, en 1979, un estatuto sobre ta misma, En fa misma epoca comienza a tenerse mas en cuenta en los procesos el interés de los menores 8. En 1986 se creo e! Centro de Resolucion de Diputas de todo el Estado de Florida, como programa conjunto ala Corte Suprema del Estado. HIGHTON. E. y ALVAREZ, 6. Mediocion para resolver confctos. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pags.148 y ss 10. El art. 1775.1. (a) del Cadigo de Procodimiento Civil, senala: “As used in this title “mediation” means a process in which 4 neutral person or persons facitate communication between the dsputants to assist them in reacting @ mutually ‘acceptable agreement’: 11. Elan. 1115 del Codigo de Evidencia dispone: “Far purposes ofthis ahapter: (a) ‘Modlation means a process in which 2 ‘neutral pesson or persons factitate communication between the dsputants to assist them in reaching 2 mutually acceptable agreement (b) “Mediator” means @ neutral person who corehcts @ mediation “Mediator "includes ay person ‘designated by a mediator either to assist in the meolation ar to communicate with the partiepants in preparation for ‘mediation. (c) "Medlation consultation” means a communication betwoen a person ant! a medhator Tor the purpose of initiating, considering, or reconvening @ mediation or retaining the mediator” En Enero de 1998, 7 diferentes codigos de California fueron sustituidos por el nuevo capitulo de mediacion en el Cadigo de Evidencia. En este eapitula se define a. mediacion. quien puede dirigita, requisitos formales de los acuerdos, prohibe los reportes de los mediadores cambia la admisibilidad de cuando ‘un proceso se pude hacer publica, protege el proceso de futuras contiendas (arbitrales, judicales y adminitrativas) ——— — ————— 48 LEGISLACION WACIONAL E INTERNACIONAL SORRE MEDIACION ¥ OTROS PROCEDINIENTOS DE RESOLUGION DE CoNFLICTOSZP, MARCO NORMATIVO DE LAS ADR O MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN _ FUNIBER $3 ee ee persona neutral, y sin poder de decisién, facilita la comunicacién entre las partes ayuddndoles a encontrar acuerdos mutuamente aceptables que satisfagan sus intereses. Se trata, como apuntan estas Leyes, de un método alternativo y eficaz que simplifica la resolucién de conflictos, debido a que reduce el costo, el tiempo y la tensién entre los participantes; aumenta, ademas, la participacién activa de las partes en la toma de decisiones y descarga el nimero de casos en el sistema judicial. Sin embargo, California regula de modo especifico la mediacién familiar en el Cédigo de Familia (Divisién 5), con Independencia de la normativa general que sobre mediacién pudiera serle aplicable, estando, ademéds, el mediador familiar sujeto a un Cédigo Deontolégico comin a esta figura en todo el pais'S. En 1981, el Estado de California, a través de la Mandatory Mediation Act, establecié la mediacién como requisito previo al juicio en los conflictos relativos a la custodia y visitas de menores en el contexto de la separacién o divorcio. Como se viene exponiendo, el desarrollo e implementacién de la mediacién en Estados Unidos en ambitos tan diversos como necesarios y la consiguiente normativa que se ha venido dictando en los distintos Estados, han configurado un complejo entramado que, en ocasiones, lejos de atender a las necesidades para las que se crearon, dificulta la resolucién de conflictos. La necesidad de establecer criterios homogéneos sobre esta institucién, reconociéndole unas caracteristicas propias més alld de las especificidades que le atribuyeran disposiciones concretas, fue surgiendo en la medida en que proliferaban esos sistemas, de ahi que importantes asociaciones, como la American Bar Association, Universidades, miembros de |a magistratura, juristas, e Institutos de resoluicién de conflictos, entre otros colectivos, elaboraran la Uniform Mediation Act", como una recomendacién para unificar criterios legislativos, habida cuenta de la 12. Art. 850. ¢) del Codigo Civil de California define la modiacion: "Madiation'means an informs process jn which the isputing parties solect a neutral third party to assist ther in reaching a negotiated setoement in wich the neutral third [party haz no power to impose 2 solution on the parties, but rather is the power enly to assist the parties in shaping Sonitons fo meet ther interests and objectives 13. Una de las prioridades en el ambito de la mediacion en Estados Unidas, y en todo el mundo, es establacer los ‘standares de la practiea en madiacion familar; esta exigencia la levaron a abo en aque pats a través de distintos trabajos, fundamentalmente los "Estandares de 1984”, quo culminaron en The Model Standards of Pracice for Famaly and Divorce Mediation aprobado en el ano 2000, Este documento, que nacio con una amplia vocacion de expansidn y ‘de futuro, hay que tener en cuenta que puede ser mdificado por las normas locales de la Corte, pero, aun as, su trascedencia es notable, ya que unifica criterios y clarfica cuestiones esonciales de la practica de la mediacion. Ast sonala el papel del mediador (facilitar la comunicacion, gonoraralternativas..), eter y contenido del proceso (se ha de explicar a as partes las diferencias entre la mediacion y otros procedimientos para la resolucion de conflictos, tales ‘como terapia, asesoramiento, arbitra... se identifican los prablemas, y se valora la idoneidad de la mediacion, fefirendose, tambien, ef mediador a su capacitacion y experiencia, que también se precisa en el Codigo), los hhonorarios; tambien se les aciara a las partes que al ser a mediacion un proceso estructurado consta de distintas fases, y como se levaran a cabo, Los derechos y obligaciones de las partes en el proceso, tambien han de quedar claras, manifestando esa conformidad verbalmente © por escrito. La voluntariedad del proceso, la imparcalidad del rmeiador, la neutralidad, la confidencialidad, y la garantia de intereses de torcoros (los monoros) en ol procoso, son, fenire otras, extremos recogides extensamente por el citado Codigo deontologico, 14, Enlace web: [Leido: 08 de marzo de 2006, GMT +1]. LLEGISLACION NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION Y OTROS PROCEDIMIENTOS a DE RESOLUCION OE CONFLICTOSMARCO NORMATIVO DE LAS ADR 0 MASC. CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN eo, fantbes union tanto ¢ Lmonuric FUNIBER $9 experiencia existente en este dmbito y del tiempo transcurrido desde que este sistema empez6 a desarrollarse'® El Acta, que promueve la necesidad de unificar la legislacién de la mediacién, se dicta en consonancia con una tendencia moderna de los Estados a adoptar estatutos de caracter y uso general, respondiendo a la finalidad de simplificar la normativa de mediacién, ya que existen mas de 2500 estatutos en el pais y muchos de ellos pueden ser sustituidos 0 complementados por aquél. Por tanto, entre las ventajas que presenta la unificacién destaca la posibilidad de que el procedimiento de mediacién traspase las fronteras de los Estados, permitiendo a las partes resolver sus conflictos mas alld de las mismas, ya sea on internet (mediacién on line)'®, 0 a través de cualquier otro medio de comunicacién, con base a un procedimiento predecible (las partes pueden conocer las reglas por las que se rige el proceso de mediacién con independencia del lugar donde se lleve a cabo) y de acuerdo al principio de autonomia de las partes. Con la regulacién uniforme de este instituto, se pretende contribuir a una mayor eficacia del proceso de mediacién, garantizando uno de los principios esenciales del mismo, que es la confidencialidad'’, y de acuerdo a una relacién colaboradora con la Administracién de justicia. Al mismo tiempo, se destaca en el Acta el avance de una politica més Participativa en la toma de decisiones de los ciudadanos, lo que contribuye, como sefiala, a un mayor control sobre el resultado del proceso y a una mayor satisfaccién en el acuerdo logrado. Finalmente, se reconoce que la mediacién fomenta la resolucién temprana de conflictos adapténdose a las necesidades ¢ intereses especificos de las partes que lo integran, y disminuye los gastos innecesarios de los recursos personales institucionales para la resolucién del conflicto. En el Acta, que atiende a la importancia de los aspectos anteriormente sefialados, se pone de manifiesto que la credibilidad y la integridad del proceso de la mediacién dependen casi siempre de la neutralidad'®, imparcialidad, y confidencialidad'? del ~ mediador, incidiendo especialmente en este ultimo principio. Asimismo, el documento clarifica conceptos fundamentales, especificando lo que ha de entenderse por mediacién, comunicacién dentro de la mediacién, mediador, terceros que participan en la mediacién, partes de la mediacién, procedimientos distintos de la mediacién. 15. E116 Ge agosto de 2001, la Conferencia Nacional de Comisionados en Leyes Uniformes Estatalos ‘National Canfornco (2f Commissionors an Uniform Stato Law aprobo ol “Uniform Mediation Act" (Acta Uniforme de Mediacion), tambien ue ‘aprobado por the American Bar Association Philadelphia, Pennsyivania, el 4 de febrero de 2002. Este Acta promueve la uniformidad on el proceso de mediacion EEUU. 16. €1 Acta hace referencia expresa a la mediacién comercial internacional y a as comercia global y nacional 11. Aste principio se le da una notoria importancia en la Unifarm Mediation Act 18. £1 mediador no puede ejercer presion para que las partes leguen a un determinado acuerdo. 19, Contemplaexpresamente la prohibicion de revelar los informes del mediador, salvo ciertas excepciones. Vid Secciones 5°1{cenuncia expresa del mediador) y 6b1 (crimen), no obstante estas no abstacullzan la sinceridad, una ‘vez quo las partes y los mediadores las conocen desde un principio, ss eloctronicas en el acto del 48 LEGISUACION NACIONAL f INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION Y OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION DE coNFLicTOS[Maaco NORWATIVO OE LAS ADR 0 MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN UNIBER $9 Se sec ion nated yanmar aludiendo al alcance y a las excepciones del Acta”°, disponiendo, finalmente, que en el caso de que una seccidn no sea aplicada o sea derogada, las otras secciones seguirén vigentes, dejando abierta su fecha de aplicacién, asi como futuras y posibles derogaciones. Por ailtimo, hay que destacar que la importancia de las ADR en Estados Unidos viene siendo reconocida por numerosas instituciones, como la American Bar Association, que creé en su seno la Seccién de Resolucién Alternativa de Disputas, dando respuesta ast a la solicitud que en este sentido venfa expresando el sector empresarial. El crecimiento de esta seccién, y la expansién que desde ella se produjo, determiné que el Gobierno ordenara a sus agencias el uso de esos métodos que hoy utilizan, incluso, en el érea impositiva. En cuanto a la Administracién de Justicia, tras mostrar en un primer momento las reticencias naturales ante estos sistemas”', no slo cedié en su rechazo inicial sino que en algunos Estados, como hemos expuesto, ha establecido como obligatorio el paso por la mediacién?2, 0 ha establecido programas dentro del sector justicia?® o utiliza abiertar que sefialar, que, oa | analizan, diagnostican y después se derivan, bas en la voluntariedad, a la “puerta”, de resolucién alternativa de disputas (A.D.R.) mas apropiada: la mediacién, la conciliaci6n, el arbitraje.... En ciertos Estados, como Texas, se ha legislado en este sentido, estableciéndose como politica publica el fomento de las opciones de resolucién de disputas; la Ley, proporciona, asi, a los jueces la autoridad para derivar los casos apropiados a los procesos alternativos. Actualmente, podemos afirmar que los 20, Var. proceso con menores infractores 21. Los temares de la Acminstracion de Justicia se fundaban, entre otras razones, en el hecho de que los Tribunales so sontian cuestionados en su actuacion, y que estos métodos, que se planteaban como "alternatives", pudieran sustituirles en sus funciones, dejandolas sin contenido. La practica demostraria que dichos temores eran infundados, yp que las ADR venian a colaborar con la jursdiccon ordinaria para ofrecer un sistema de justicia mas proximo al ‘cludadano, garantizando soluciones mas rapidas; todo ello, sin suprimir el contenido que las Leyes reconocen a dicha LJurisciccion. (Este a sido el sentir general dela Administracion de justciaen la mayoria de lo paises). 22. Vid La experiencia do California. 23. Al decir de ALVAREZ, G. La mediacion y el acceso als justcia. Rubinzal-Cuoni. Editores, Buenos Aires, 1999. pdg.163- 164. “Estados Unidos es el primer pats que ha estabiecido programas RAD en el sector justicia..en mayo de 1926 se sicto una ley de resolucion de conflctos entre 1s ferrocariles y sus empleados. en la que Se consign que si una disputa no puede ser Solucinada por los representantes de las partes 0 por medio de la mediacion, por acuerdo do partes, sera sometida a un panel de tres arbitres",sofialando la autora que "en 1952, los Tribunales de Pensylvar {uoron facuitados para establecer programas de arbitraje obigatora.(y) En mayo de 1975 se abrig en Florida, en el condado de Dade, el primer Centro de resolucion de conflctos". En Los Angeles (California), se encuentra el Tribunal de Conctiacion Familar (Family Conciliation Court), que oftece servicios gratuites en mediacion desde 1980. Este Tubunal ests compuesto por un Juez supervisor y una plantila profesional con formacion en mediacion y provenventes, de dlvorsos eampos de la intervencion psicasocil. El juez no iterviene come mediador, sino que drige el programa y hhomologa los acuerdos do las partes. En el mismo sontido, Alaska, Arizona, Delaware, Florida, Kansas, Lousiana, Novada, Carolina dol Norte, Oregon, Dakota del Sur, Wisconsin y Washington, 24, Vid. SANDER, F.°7he mult door courthouse: setting dsoutes in the year 2000" The Barrster3,18-21,40-42, El profesor de Ia Universidad de Harvard, F. Sander, fue el primero en desarrollar el concepto de Tibunal Mulipuertas, en el "Congreso Nacional sobre ta insatisfacion Popular con fa Administracion do Justicia’, St. Paul, Minnesota, on 1976, LLEGISLACION NACIONAL E INTERNACIONAL SOORE MEDIACION Y OTROS PROCEDIMIENTOS 49 DBE RESOLUCION bE CONFLICTOSMARCO NORMATIVO DE LAS ADR 0 MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EW - vce moms oes ADE 8 MASE, 2 FUNIBER $9 Tribunales, en Estados Unidos, son, en general, proclives a estos sistemas alternativos, justificéndolos en base a la reduccién en el nimero de casos del Tribunal, en el ahorro de tiempo y dinero, y en que hay métodos mejores para resolver ciertos conflictos, que los propios Tribunales”®, Para hacer efectiva la colaboracién entre Tribunales y A.D.R., se han establecido programas de distintas categorias: unos estan patrocinados, financiados y, a menudo, administrados y dirigidos directamente por los Tribunales; otros programas tienen compromisos con los Tribunales 0 los organismos publicos con el fin de proporcionar servicios de resolucién de disputas, y en otros los programas son independientes, ya ‘sean 0 no con énimo de lucro®©. En cualquier caso, y como afirman la mayoria de los autores, la mayor calidad de la justicia ha de ser la razén principal de llevar a cabo estos procesos y programas de resolucién de disputas, y no, fundamentalmente, la reduccién del numero de casos en los Tribunales, que aunque es un factor importante, no es determinante del desarrollo que estan teniendo estos sistemas. 2.2.2 CANADA Al igual que EEUU, Canadé es uno de los paises pioneros en la utilizacin de los modos no adversariales de resolucién de conflictos, siendo la mediacién una figura de un ampli desarrollo en este pais. Asi, en Ontario, el Cédigo de Procedimiento Civil, R.R.O de 1990, en sus articulos 24.1 y 75.1 establecia la obligatoriedad de a mediacién en los procedimientos civiles, exceptuando los de familia’”. La obligatoriedad de la mediacién en el proceso se establece en Ontario desde 1999, y en Windsor desde el afio 2002, no siendo necesario que la asistencia a las sesiones de modiacién se realice personalmente por las partes, sino que pueden llevarse a cabo con sus representantes 0 abogados. Se dispone, también, el tiempo que ha de durar el procedimiento, y la validez de los acuerdos, y en el caso de que no se puedan alcanzar queda abierta la via judicial para resolver el 25, Le Ley de Procedimientos de Resolucion Aternativa de las Disputas de Texas (Préctca civil de Texas, ti.7, de 1987), sostiene que todos los tribunales de primera instancia y de apelacion y sus administredores judiciales tienen la Fesponsablidad de Vlevar a cabo polticas que fomenten [a resolucion pacifica de las eisputas y faciten un acuerdo rapido de los itigios pendientes a traves de los pracedimlentos de acuerdo voluntarios, La Ley de Texas estipula ‘ademas, quo a poticién de cualquicr parte, 0 del propio tribunal, el tribunal puede derivar obligatoriamente un caso a lun proceso de resolucion alterativa de disputas. En cuanto a la Ley de Florida (Estado do Florida 44.301-306, 1988) {esta otorga a los jueces del contorno y el condado el poder para dervar las acciones civiles defendides a la mediacion © al arbitraje no obligatori, y concede a los cantendientes el derecho a solictar un arbitraje vineulante. Adems, la Ley pormite a los jueces crear programas semjantes alla donde no existan. Vid.GROVER DUFFY, Op. cit. pags. 235 y 26, Vid. GROVER DUFFY, Op. cit pag. 231 y ss. 21. Vid. Code de Procedure Civile. LR.Q. ¢. C-25 Lime Vi Procedures spéciales, Titre IV: Des procédures en matiere {amiile, Chapitre |: Dispostions generates, section 1: Des demandes introductives dinstance ou interlocutores, $5. De la meeliation proatablo, Art 814.3 - 814.14 50 LEGISLACION NACIONAL f INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION ¥ OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION DF CoNFLICTOSFUNIBER $9 ™ He AS eee an UinunsCaaton Lainadueain conflicto; respecto a los costes de la mediacién se fijan por el Gobierno, pero las personas que tengan derecho a la gratuidad no tendrén que abonarlos. En cuanto a la mediacién familiar, hay que tener en cuenta que su desarrollo se produce con més fuerza a partir de los afios 70, consecuencia del importante crecimiento de los divorcios y de las repercusiones juridicas, personales y sociales de la ruptura. La Ley de Divorcio de Canadé, LR 1985, en sus articulo 8 establece que el Tribunal competente podré conceder el divorcio por razones del fracaso del matrimonio, si los cényuges han vivido en residencias separadas por mas de un afio previo al inicio del proceso; 0 si el cényuge en contra de quien se entabla el proceso ha cometido adulterio © traté al demandante con crueldad fisica o mental, por lo que la cohabitacién de los cényuges era intolerable. Dicho periodo de un afio no se considera interrumpido cuando los cényuges vuelven a cohabitar con el claro propésito de intentar una reconciliacién, por un total de menos de 90 dias?°, Una de las cuestiones que llama la atencién es que la reconciliacién se contempla en la Ley vinculada a la regulacién del divorcio, como si el legislador preten hasta el Gltimo momento. Asi, en el proceso de divorcio, el juez debe determinar que no hay posibilidad de lograr la reconciliacién de los cényuges, salvo en los casos en los cuales seria claramente inapropiado intentarla. En el supuesto de que se estime por la autoridad judicial que cabe la reconciliacién, est obligado a suspender el proceso y, con el consentimiento de los conyuges 0 a la discrecién del Tribunal, nombrar a una persona con experiencia en la orientacién familiar 0 un consejero familiar, 0 a otra persona idénea, para ayudar a los cényuges lograrla”®. La suspensién no duraré mas de ~ 14 dias si alguno de los cényuges solicita que se reinicie el proceso, no pudiéndose utilizar en é1 datos obtenidos en la tentativa de reconciliacién, ni citar a quien actué de intermediario” como testigo. En sintonia con la filosofia “reconciliadora” que recoge la Ley del divorcio, también se pone en ella que el abogado que asuma la defensa de las partes en un procedimiento de divorcio deberd informarles de los preceptos de la Ley relativos a la reconciliacién, asi como consultarles a este respecto; asimismo, se establece la obligacién de que el 28. E1 Art. 8 dela Ley de dvorcio dispone: "(1) Le tribunal competent peut sur demande de Pun des épour ou des dew, i ‘oy Jour accorder le divorce pour cause dléchec du mariage. (2) Liéchec du mariage nest établi que dans les cas suivants :a) les époux ont vécu séparément pendant au moins un an avant le prononee de la décision sur Vaction en ‘ivorce et vivaiontseparement 9 la date dintroduction de Pnstance;b) depuis (a eekebration du mariage, Fépoux contre fe divorce est demande a (9 soit commis Packultére.(@) sot traits autre époux avec une cruauté’ physique ou mentale qu ‘ond tolerable le mairtin de ls cohabtaton. 3) Pour application de Vatinea (2)a) 2) les epoux sont réputes avoir vecu ‘Séparémont pandant toute période de vie séparce au cours do laquelle un doux avait effectivament Fntontion de vive ‘ainsib) n'y 3 pas interruption ni cessation d'une période de ve séparée dans les cas suivants -() dy sel fat que fun des ‘@poux est devenu incapable sot ‘avoir ou de concevorlntention de prolonger la separation, soit dela prolonger de son plein gre, sie tribunal estine quily aura eu probablement protongation sais cette ncapacté,) du seul fait quily a eu ‘reprise de te cohabitation par les époux principalement dans un but de réconciiation pendant une ou plusieurs périodes Ioalisant au pls quatre-vingt x jours” LEGISLACION NACIONAL € INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION Y OTROS PROCEOIMIENTOS 1 DE RESOLUCION DE ConrLIcTosMARCO NORMATIVO DE LAS ADR 0 MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACION EN “ geo man 9 ns ADE ASE FUNIBER $9 abogado les informe de la existencia de los servicios de orientacién o consejerta familiar que podrian ayudar a lograr la reconciliacién, salvo que las circunstancias del caso sean tales que esto sea claramente inapropiado®°. Por otra parte, es el deber del abogado, segtin la citada norma, informar a las parejas de los diferentes métodos, entre ellos la mediacién, a que pueden acudir para negociar un acuerdo de cuestiones como: la pensién alimenticia, la guarda y custodia de los hijos, 0 aspectos relativos a la liquidacién patrimonial3". El cumplimiento de estos deberes por el abogado ha de consignarse por escrito en cada documento presentado para iniciar en proceso del divorcio. En Marzo de 1993, la Asamblea Nacional de Québec adopté las primeras normas concernientes a la mediacién familiar3?, en relacién a la acreditacién necesaria para la practica de la mediacién en Québec; de hecho, desde 1997, sélo los mediadores acreditados pueden ofrecer servicios de mediacién familiar. Posteriormente, el Cédigo de Procedimiento Civil, tras sucesivas reformas®°, dispuso en 1997 que el Tribunal habrfa de requerir a las partes para que asistan a una sesién informativa de mediacién**: cuando se trate de disputas relativas a la guarda de los hijos, alimentos, patrimonio familiar u otros derechos patrimoniales resultantes del matrimonio 0 de la unién de hecho®®. Dicha sesién podra ser realizada con la presencia de las partes y el mediador, exclusivamente, o bien con un grupo més grande, y, en este ultimo caso, se debe contar con la participacién de dos mediadores, uno de los cuales es un consejero juridico y el otro, de una disciplina diferente. 28. 1 art. 10 de le Ley del divorcio senala: "(1) Sauf contreindcation maniteste due aux circonstances de fespéce, it ‘ncombe au tibunsl Sasi Pune action en divorce, avant de proceder aux débats sur la cause, de assures quit ny a pas de ‘possibiltes de réconcilation. 2) Le tibunal, dans lo cas ov a une étape quelconque de Finsiance. les circonstances de Tespoce, ls sloments de prowve de Faffare ou Tattitude des epoux ou de lun ceux lui permettent do percovoir des possibiltes de réconciation, est tenu a) dune part, de suspendre linstance pour donner aux époux occasion de so ‘econciler;b) dautve pat, de designer, soit ofc, soit avec fe cansenternent des épour, pour les adr se réconcle lun speciaiste en consutation cu oniemation matrimoniates,@) toute autre personne qualiée en Foscurrence. (3) A Tespration dun deka de quatorze jours suwant fa date de suspension de instance. fe tribunal procece @fa reprise de celle- © sur demande des dpou ou de Tun ceux. (4) Les persomes designees parle tribunal, conformomont au présont article, [Pour aide les épaux 2 se réconcilor ne sont pas aptos ni coniaignables 3 déposer on justice sur les fats reconnus devant ‘elles ou les communications gui leur ont été faites 8 ce titre. (5) Ren de ce quia été dt, recon ou communiqué au cours ‘une tentative de reconciliation des époux n'est achissicle en preuve dans aucune action en justice" 30, Highton, Elena I: "Pautas para mediadores: tenencia, quarda, wsitas y la ampiitud de posibiidades de la mediacion’ ‘en Rovsta do Derecho de fami, n° 12, Editorial Aboledo-Perrat, Buenos Ares, (1998) pags. 28-29 31. Art. 9. L. 1985 del Divarcie en Canada, dispone: "1) incombe 2 Vavacat qui accepte de roprésanter un pou dans lune action en divorce, sau contre-indicaion maniteste due aux crconstances de Vespece :a) dattrerfattention de son Clem Sur les dispositions de la présente lo qui ont pour objet ka realisation de la réconeiation des épous:b) de clscuter ‘avec son alent des possioltes de recenciation ot de le renscigner sur les services de consuatation ou doviontation ‘matrimonials quilconmat et qui sont susceptibles aide les epotn a so recone. (2) I incombe egalement 2 Vavocat ce ‘dscuter avec son cnt de opportune de négocior les points qui peuvent faire Vobjet dune erdonnance alimentaire ou ‘dune ordonnance de garde et de lerensolgner sur les services de mediation quit connalt et qui sont suscoptibes daidor Tes epoux dans cette negociaton. (5) Tout acte itroductf instance, dans une action en divorce, présente par un avocat 8 ln tribunal det comporter une declaration de colt attestank qu sestconforme au present article® 32. Vid. $.0. 1993, €1 52 LEGISLACION WACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION ¥ OTROS PROCEDIMIENTOS DDE RESOLUCION DE CoNFLICTOSFUNIBER g Manco NORUATWO DE LAS ADR 0 MASC, CN KSCCIN RTERENIA A U4 EOIACION EH En la sesién informativa obligatoria se les explicara a las partes la naturaleza y objetivos de la mediaci6n, el posible desarrollo del proceso, y el papel y funcién del mediador; al final de la misma, los participantes decidiran si desean iniciar el proceso de mediacién, y si lo harén con aquel mediador u otro. El mediador preparara un informe sobre esta decision y lo presentaré al Servicio de la Mediacién Familiar del Tribunal Superior, con copia a las partes. Este informe tendré validez hasta que el juicio sobre la demanda principal haya pasado a ser cosa juzgada; y mantiene su eficacia para cualquier solicitud do revisién de la misma. La voluntariedad de la mediacién no se ve afectada, ya que cualquiera de las partes podré, en todo momento, terminar el proceso de mediacién sin la necesidad de justificar su decisién. Asimismo, lo podra hacer el mediador, cuando estime que de seguir con el proceso seria contraproducente; en estos casos, el mediador dejaré constancia del hecho en su informe al Tribunal Superior, con copia a las partes. Si alguna de las partes no asiste a las sesiones de la mediacién, sin justificar su ausencia, podra ser obligada a pagar las costas procesales*®, Por ultimo, en cuanto a los servicios ofrecidos a las familias para la resolucién de sus problemas, hay que tener en cuenta que el primero que se cred en Canad fue el de Coneiliacién del Tribunal de Familia de Edmonton, en Alberta, en el afio 1972; en la provincia de Québec, la mediacién comenzé a desarrollarse en el sector publico en 1981, en Montreal, y en 1984 en la Ciudad de Québec. El Servicio de Mediacién familiar de Montreal ofrecia mediacién familiar en sentido amplio, abarcando tanto negociaciones relativas a custodia y régimen de visitas de los hijos, como alimentos y division de los bienes. Este servicio, que afios mas tarde se constituyé como servicio de mediacién familiar permanente, publico y gratuito, fue el inicio de numerosos Centros de mediacién en todo el pais. 33. Las modifcaciones, en la materia que nos afecta, se levaron a cabo por la Loi modifiant le Code de Procedure Civile ‘concernant la médiation familale, L.Q, 1998 y [a Lo instituant au Code de Procedure Civile la mediation préalable en matiere familial ot modifianto'autres cispositions de ce code. LQ. 198). 34. En Toronto, tambien se estable la obligatoriedad del programa informativo, cuando so trate de un caso vinculado a propiedad familiar, domicilio familiar, pago de pensiones de alimentos, o custodia de los ninos. La informacion afecta al proceso legal de separacion o dvorcio, contempiando las distintas alterativas al procedimiento judicial, asimismo, 50 les informara sobre los distintos efectos de su decision respecto de los hijos y de los recursos disponibles para ayudarles a superaris. 35, El at 814-3 del Cadigo de Procedimiento Civil, sonela: “Sout les domandes vsées a Fartce 814.9, aucune demande ‘mettant en ju Tintsrét des parties et cel de leurs enfants ne peut etre entendue par le tribune, lrsquil existe entre les ‘partes un differnd relacivemene @ la garde des enfants, aux aliments dus 8 une partie ou aux enfants ou au patrmoine ‘famital et aux autres dots parrmoniaux resultant ci mariage ou de funion civie. @ moins que les parties n'sient [préalablement portcipé 2 une séance dinlormaton sur lg meclation et qume copie dt rapport cts medlateur nit ete pproduite au moment de Paudienco’ 36 EI Servicio de la Mediacion Familiar del Tribunal Supetior asumiré el pago de los honorarios det mediador, si éstos se establecen conforme a las tarifas establecidas por la ley; en los demas casos, dichos honorarios deben ser pagados totalmente por las partes (Vid. art. 814-74 Ley del Codigo de Procedimiento de Quebec). ee LLEGISLACION NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION Y OTROS PROCEDIMIENTOS 53 DE RESOLUCION OF ConFLICTOSMARCO NORMATIVO DE LRS ADR 0 MASC, CON ESPECIAL REFERENCIA ALA MEDIACION EN EsrAaDOS UNIDOS, CANADA ¥ LATINOAMERICA FUNIBER $9 En Ontario, los Servicios de Mediacién se rigen por la Ley sobre los Derechos de la familia de Ontario, LRO, 1990, que contempla la mediacién en los arts 3 y ss. En ellos establece que el Tribunal, a solicitud de las partes, podra nombrar a una persona para servir de mediador en los asuntos determinados por el Tribunal, por tanto, la participacién en el proceso de mediacién es voluntaria, y cualquiera de las partes puede retirarse del mismo en cualquier momento, pudiendo el Tribunal podré nombrar como mediador a una persona que haya aceptado el ofrecimiento y se haya comprometido a presentar un informe a este organismo, dentro del plazo establecido?”. En las sesiones de mediacién, el mediador se reuniré con las partes, y con los nifios involucrados si lo estima conveniente, en aras de lograr un acuerdo entre ellas, y, previo al inicio del proceso, las partes decidiraén, y plasmaran por escrito, si el mediador Presentara un informe abierto o cerrado. En el primer caso, el mediador incluye una declaracién de los acuerdos logrados, pudiendo agregar la informacién que estime Pertinente. Sin embargo, en ningdn caso puede incluir recomendaciones, ni opiniones, ni evaluaciones del proceso. En el proceso cerrado, el mediador prepara un informe para el Tribunal en el cual se limita a sefialar los acuerdos logrados y los asuntos sobre los cuales no se lleg6 a un acuerdo. Por Ultimo, el Tribunal estipulara en la orden que autorice la mediacién las cantidades que las partes deberan abonar por los servicios del mediador, salvo en caso de importantes dificultades econdémicas de aquellos®®. 37. Son de notable interés Ios criterias recagidos on cl Codigo etico do! mediador, de la Asociacion de mediacion familiar fen Ontario (OAFM), relativos a las caractertsticas del mediador y a su formacion, a la conveniente valoracion previa del caso para determinar si es 0 no susceptible de mediacion, con especial @nfasis en los casos de violencia Famili fen los que la excluyen, a la importancia de que los mediadores derven alas partes ala busqueda de asesoramiento Juridico antes de firmar un acuerdo (los abogados pocran estar presentes on la modiacion en clertos supuestes), a ‘aracter abierto 0 cerrado de fa modiacion, y al cardcter esencialmente voluntaio do esto proceso. Enlace web: nitp://www.oafm.on ca/mediators/codeofethics html [Leido: 10 de enero de 2008, GMT-S]. 38, Los arts 3 al & de la Ley sobre los Derechos de la familia de Ontario, LRO, 1990, se refieren a la mediacion, Uisponiendo: « Dans une requete presence en vert de la présente Io e tribunal peut 2 la suite crune motion. nemmer ‘comme méateur charge de réger une question que fe ibunal precise une personne chovse pares parties». Art. 2.« 10 ‘bunal ne nomme, comme médiateur, quiane personne qui saUsait aux conditions suiantes: a) ele cansont & agir en cette qualité b) ole accapto do déposer son rapport aupres du tribunal dans les dels que coluici parti Art. 3 Mt ‘ncombe au médlateur de conféver avec les parties, et avec les enfants Si cola ki paral ogportun, et de chercher & fake conclre une entente entre les parties » Rt. 4 «Avant de commencer la procedure de mediation. les partes determine | a) le médlateur de-posesa un rapport complet sur ta medion, y compris rout port qui. Juge pertinent) le meakateur \leposera un rapport lini precisa scutemont les termes de leniente conciue entre les partes ou lo fat gules ne sont ‘Pas parvenues a une entente ». Rt. & : « Le médiateur depose son rapport, dans la forme corvenue entre les parties, ‘ypres di grfer ds tribunal et on donne une copie 4 chaque partie». Nt. 6 : « Si les parties ont decide que le ‘médiateur déposera un rapport lint, 1a preuve des propas tens perttantfa procedure de metlation ou des dectarations (1 des aveus qui y ont ete fats n'est pas adtmisibe, Sau si toutes les parties 9 nstance au cours de laquelle medateur @ et nomme y consentent » LAr. 7: « Le titunal met les honorares et les depenses cu medistour 2 la charge des ‘Parties ot precise dans fordonnance la part des honorars ct des dépanses quo chaque parto doit payer »y Mt. ® = « Le ‘tribunal peut exigor qu'une panto pate la totale des honoraires et des deponses dui metlateur sil est conainc que ce (paiement causevatt de séreuses difficukes financioves 8 autre ou aux autres partes » 54 LEGISLACION NACIONAL F INTERNACIONAL SOBRE MEDIACION Y OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION DE CoNFLICTOS