ancy Gancla CAVERO limitacién de Ia puniblidad de las acciones. Segin el principio de frag- rmentariedad, no toda conducta lesiva de bienes juridicos merecedores de proteccién penal debe ser sancionada penalmente. Dentro del con- junto de conductas lesivas sélo deben ser sometidas a represién penal Jas ms graves!" Ast, por ejemplo, si bien la confianza en el respeto al patrimonio de otro es un bien juridico elemental, el simple incumpli- ‘miento del pago de una deuda no puede ser reprimida penalmente. En lcaso del patrimonio, sdlo las conductas més intolerable, como la sus- ttaccién subrepticia,el apoderamiento violent, el abuso de la confianza ‘ola disposicién provocada por un engafio, se sancionan penalmente™, ‘pues inicamente en estos casos el nivel de perturbacién social ameritala intervencidn del Derecho penal para devolverle a confianza a la expec tativa defraudada. 3, El principio de legalidad A. Fundamento constitucional EL principio de legalidad estéreconocido en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucidn Politica yen el articulo I del Titulo Preliminar del Cédigo penal. Este principio garantiza la imparcialidad del Estado, en tanto tiene que determinar de manera general y antes dele realizacidn del delto las caractersticas del hecho prohibido la reaccién penal que cabe contra el responsable", Se evita quel actividad punitiva del Estado pu. dda estar cargada de subjetividades o de intereses politicos 0 estratégcos Es una garantia que se le da a ciudadano en el sentido de que también el Estado tiene sus regls de juego y de atuacion delimitadas™” Bl principio de legalidad fue constituido en el Derecho penal liberal como un mecanismo para hacer frente a los abusos de los Estados desp6- ticos, en tanto una previa determinacién absoluta de las conductas pro- hibidas mediante la ley impedia abusos por parte de los detentadores del poder", En las exposiciones de Beccanta y FaueRsAct este principio ag VisayiceNcioTennanos, Derecho Pel PO. 94 bt Vid ie Pre, reduce p. 126. te ids Yacomcs, Een 256 tot Ast Hema FozavPnano Sanianinc, Derek Pel PG, $4, nn. 388 om Moveesquiy, Vow Gist der Gest, Lixo XT, Cap 7, p26), Refee nis antesiees «que se remontan al Derecho romano, Rabon Ants Lt ey ena» 6 138 x nenecio PENAL SUBJETID adquirié ademés wn fundamento racional desde la perspectiva del Derecho penal, en el sentido de un refuerzo necesario a su finalidad preventiva™. Con el desarrollo dogmitico de vow Liszt, dejé de mostrarse como un. instrumento para efectvizar la lucha contra la delincuencia, y pasé a con- siderarse, més bien, un limite ala persecucin y sancin de las conductas delictivas™", Esta concepcién considerada ahora garantista salvo la etapa foscura del nacionalsocialismo en Alemania, continia ain hoy vigente en las exposiciones doctrinales?™, ‘La comprensién del principio de legalidad como una garanta indivi ual frente al Administracién de Justicia, ha levado a algunos a firmer aque se trata dela derivacin de un derecho fundamental referido aa dig- nidad humana®”!, Sin embargo, el principio de legalidad, por sf mismo, no constituye propiamente una garanta individual, pues, como ya lo puso de relieve Benen, si en un gobierno despotico las leyes contienen slo te voluntad del tirano, leyesabzolutamentedeterminadas impedirian, més bien, una Administracién de Justicia independiente de tal arbitrariedad!”", Por esta raz6n, el principio de legalidad como garantia individual frente al abuso de poder sélo puede tener sentido como parte de un sistema de bm da expo des et de ecaria Feveibachen Siva Ste, Aprons, $id a rerenca en Timon, Ttetandfnsoen p12 Nave, eS 1988, 64 Enna Pn vn Lat nd das Getcetsprinip p18 Coeameat tree ‘delve List dogmatic ps! pliico-cimial emotes sel peop dea pelipelad et ctor ne bens favor Sewn abandono dl princi delegaiad (id, {Spe a ld dea lamads sna modem ins, De Sedwingen DY Boom De Eni 74y 95 BNW, pla 7L78) tom ein Ronit Dero Penal PG 5 ni. 3 Sha Scar, Aprox Eby; Moon Cono/Cancla ha, Deh Poa, p97. vet ipa corpo niga el princi de ged come un dereho subj ea Francis to wd, Ih expotin hia de Boon, Die Bric p. $y = Lo tatnden an a Hasan rund, ps DOnt, co Grande: Komment, inure Dari rog (eg Ar od am 104 Una cone sac em uot he ven d pec de leptid como expres dl pnapo de eps, pus slo a epecanle alguien oma conducive preomens lnuo a s pieado or ey pea, manera ee pcr spree nidua des cportamieto rift; widen ee seria. Sax, eh Hach der rand, Berman) NipprdoyicheuneCng) 2, p98 y ss Renour, UwecsberyScan p98 {ane Lego Ropar. S31 2sconaldere amasiada casa ot ndamentl); Soot op. csp. us Lonnenen, Bente 837s ‘ou Vid an, Wrage p 3 a 139nc Gaeta CAvERO “organizacién politica, concretamente, como parte del sistema politico constitucionalmente regulado™. ‘Tal como ya lo indicamos, nuestra Constituciin Politica reconoce el principio de legalidad en materia penal. Este mandato constitucional ma- tevialiaa dos aspectos de Ie forma de organizacién politica asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es expresién del sistema democrtico en el Ambito espectico dela determinacién de as conductas punibes y las penes splicables®™”, pues a aprobacin de la ley penal por un Congreso demo- criticamente elegido confirma el principio consttucional que establece que Ja Administracidn de Justicia emana del pueblo®™, Pore oto, constituye también un mecanismo para evitar el sbuso del poder estatal en perjuiclo de ls ciudadanos?™, en tanto que s6lo mediante tna ley del Congreso se expresa la voluntad general y se considera tambien los puntos de vista de Jas minorias!™ La reacién de dependencia del principio de legalidad con el sistema politico asumido por nuestra Consttuciin Politica, permite también una conclusion en contraro:tebricamente es posible concebir un sistema de or- ¢ganizacidn politica en el ue n sea necesara una determinacién legal previa delas conducts dlctivas.Si, por ejemplo, se encarga a los juecesfacultades de drecién y decisién en una sociedad e incluso sles designa democriti- reales recon annette ic at, Wingy a ome‘ neta Han, Grapes pcan W798 ‘Muioz ConstlGtnclaAakn, Dero Penal PG. 97 8. rs Beste seat srad on In epimacin democries yen a dstcbucldn el pode, ‘Gutrvean ZSIW 76 (1960p ys; Semtmeann, Mull poona sine eg. p95 Rares, Gasp 40Y 5, tm Vi eat de camo fundumentodemecritca principio de elidel, Tenens 1 ae i innit nie ii pe pone demanieso ea fundamental jaeo-pBleaqbe rece ‘i dled Bora Scan Go nd Behn 87 Serena Poe ie gp. 2. Hasse, Brun p. 294 Kab Kehe Sra one Gs is scre/ ect bch A p28 Ta, Tatooine p83 oss Ronn, Der Pena PG, 508 2 Rapourm, SE 1,008 2 tom Siva Sct, Aproinacn, 25, 140 EL penacto PENAL SUOJETIVO ccamente, no podrd presentarse objecin alguna, desde cl punto de vista de la organizacién politics, a una exclusiéno limitacion del principio de legal- ‘dad, El temor ante una arbitrariedad judicial tendria que combatrse me- diante mecanismos distintos y més acordes con el sistema de organizacién politica asumido. En este sentido, la vigencla del principio de legaidad no consttuye un mandato supra-positivo de validez general, sino, més bien, ‘un mecanismo que, enn determinado sistema politico-socil, evita abusos contr Jos cludadanos mediante la distribucién del podex™’ B. Funcién Ena medida que el principio de egalidad se muestra como un reque- rimiento de la configuracin de nuestro concreto sistema politico-social, tl Derecho penal tendrd que asumirio en sus mecanismos de imputacin. Sin embargo su contenido espectfico debe tener en cuenta la funcion que 1 Derecho penal cumple™?, Como ya lo mencionémos un sector impor- tante de I doctrina considera que la funcidn del Derecho penal es funda- ‘mentalmente de motivacin (prevencién general) y, por esta razén, ve en dl principio de legelidad un mecanismo operativo pare llevar a cabo tal rmotivacin sobre los ciudadanos™™, Segin este entendimiento del princl- oti asin del prince eed oo Batol, Have, Sj hyn ty Dslr 9 nt 3 ont etn esl. oun rae rnc Spode nd os ranean cone ere een were is ola. vy tn et sue ands que lca auc ee buns Ex‘vorlai's ey Les Oot Sgreteuntengen . Eilutene sneha Teta Decl Poul 9,424 a 38 YN adic, som Tabet» 7 UE ann fee se ls peo erage renee piel ede go pn epider, demi de ee erties nye vas ete pel ‘en la funcidn de las penas: de Imponer_ competent sine eas 9 eid Se anaes yas Bo tos mt olin preven pnd ela Sot elem iemgarion Sad Deeo Ena es Gnas Stencil lly lemonade Csi orale 3 dngae cette pte to lip ater ea Canes ene e semen a paced end de er & Deco pb Ge Deco pen Koma Safe om Saperstein, Rone Deh oa $5. 229 Toke ta Si Shc Apes py en er cn Cesc? tt ides pn cnet Cu ia oor sea. 7 incase, Dono ow $34 Sa watancy Gancta CAVERO pio de legalidad, la determinacién previa de las leyes penales permite que ¢ ciudadano sepa qué conductas puede realizar y cudles no, asi como con {qué penas pueden ser sancionadas sus infracciones ala norma, de manera {que pueda sopesar las consecuencias de su accionar y decidirse por una conducta adecuada « Derecho ‘Los que rechazan la idea de que el Derecho penal cumple una fun. ign de motivacién no tienen por ello que negar la vigencia del principio de legalidad en el Derecho penal, pues la legalidad constituye un elemen- to configurador de nuestro sistema politico de distribucién de poderes (0 funciones), Sin embargo, el contenido espectfico del principio de legalidad ‘pasa a ser determinado con tna concepcién distinta del Derecho penal, esto es, como mecanismo social que asegua la vigencia de las expectativas normativas de conducta defraudadas™”, En esta visiin del Derecho pe- nal, el prineiplo de legaldad consiste en fa determinacin objetiva de las cexpectativas normativas de sistema social que se encuentran garantizadas. por el Derecho penal, es decir, de las expectativas cuys vigencia, en caso de defraudacién, serén restablecidas a costa del infractor de la normal. Esta determinacién normativa se reserva al Poder legisativo, pues en nisestro sistema politico s6lo ef legislador puede concretat con criterios objetivos la, identidad normativa des sociedad de una forma vinculante para la comu- nidad en general osectores sacales especificos™”, C Manifestaciones del principio de legalidad La doctrina penal acepta de forma pricticamente undnime que et principio de egalidad tne cuatro formas de manifestacién: La reserva de ley, el mandato de certeza o determinacin, la ley previa y la prohibicién de analogis, Algunos autores como ScrOweNeaW, incluyen una quinta manifestacién, a sabes, mo la puntblidad debe tener lugar, es deci la determinacién de Is pena aplicable™'. En nuestra opinion, esta quinta st nex senda, Boon Die Buwltog, pp 145 ys 156 Runourat, SK$ 1mm. 1s ‘Gunso IK 1a lwo. Resonoce et resin acta dea egal, Yacowvcc Laks (eri), p68. bi Ent sed axons, Dreho Pea PG, Ap an 10. tm Vi soe a garantie objid el princi del egalidadaxoos, rch Pra, PC, ‘Apdo 4m. en el seni de una determinacin pea de una condurta pune ye ‘moda depen snl indjo de elt comet, peo a or aS Ut is Adana deterincin revs y de vader goer ti Sean, Na oon se keep. 3 142 EL DERDCHO PENAL SUBIETIV ‘manifestacién no es mis que un aspecto del mandato de determinacién, ppor lo cual nos ocuparemos solamente de las particularidades de las cuatro ‘manifestaciones del principio de legalidad tradicionalmente indicadss por Ja doctrine penal mayortaria, a. Lareserva de ley (lex scripta) 1a llamada reserva de ley establece que solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas, En est sentido, la ley se constituye en la tinica fuente inmediata del Derecho penal. La costumbre, la jurispruden- cia y los principios generales se utlizan, por el contrario, como medios para conocer el Derecho positivo"™, pudiendo, en el mejor de ls casos, influir en la formacién de nuevas leyes penales?™! La claridad de este plan- {eamiento comienza a oscurecerse, sin embargo, cuando hay que fier qué dispositivos legales abarea el tErmino “le, No cabe duda que, en primer lugar la reserva de ley se refiere a Ia ley en sentido formal, s decir a la cxpedida por el Congreso de la Replica conforme a ls procedimientos constitucionalmenteestablecidos. Pero ya en este nivel existe incluso certa disparidad de criterios al menos en la legslacién comparada. Por ejemplo, cen Expafia para poder crear delitos y establecer penas no basta ne ley or- dlinala, sino que es necesaria una ley cualificada, En efecto, la Consttucién Espafiola establece que los aspectosrefridos a derechos fundamentales de- ben regularse mediante ley orgénica, exigencia que abarcaria alas leyes penales?™! Por el contraro, en nuestro pas la opinion generalizada esque la reserva de ley s limita a exigiruna ley ordinaria, de manera que no seria necesaria una mayorlacalificada para la aprobacin de una ley penal En nuestro sistema penal el témino “ley” se amplia incluso més allé de la ley ordinaria, abarcindose ls lees en sentido material, es decir, los decretos leyes y los decretos epsltivos!™! Es més, el Cédigo penal actual- ‘mente vigentees un decreto legislativo, En este sentido, la reserva deley no se queda solamente en la ley ordinara, sino que incluye las normas jurdi- mt Aa Bros Rant roducn p.36y2:3eLLo GonstePrinplo de reeoetvided ‘elaley penal 4s, expect dela coatumbre. ‘ot Vid as Brann Anas La ey penal 18 ‘1 Vid ented, Bootes Rass, roduc, p35; Bactoauuvo ZagsTee Derecho ‘ova Gp. 12 Cons Roy en LH Rodrigues Moule. 238 ‘Vid en te sentido, Beato” Anis, La ley pena p 5: HURTADO Pozo/PAADO Saubanauce, Derecho Penal, PO, 1 $4, im. 33; Viavicencio Temtanos, Derecho ‘ova PG, 9 16,pan, 281; Gata CANI2ANO, RPDYPS (2008), p10, 13Penov Gane Caveno cas con rango de ley expedids por el Poder Ejecutivo en virtud de wna si. tuacién de gobieeno especial ode una delegacién de facultades legilativas del Congreso. En este itimo caso, sin embargo, hay que tener presente que la delegacién de facultades legslativas no puede hacerse de manere gené- rea, por lo que serd necesavio que el Congreso fj, tal como lo establece el articulo 104 de la Constitucién Politica, a materia y el tiempo que se tiene ‘para legisla Por lo dems, a actividad lepslativa del Bjecutivo est so- ‘metida siempre a control por parte del Congreso, el cual podré dejar sin efectos aspectos de la regulacién que considere inaceptables. Ladiscusién resulta mayor cuando se plantea la posibilidad de exten der el concepto ley penal también alos decretos de urgencia, previstos en larticulo 118 inciso 19 de la Consttucién Politica, Se trata de medidas cxtraordinarias que el Ejecutivo puede dictar con fuerza de ley, siempre que lo requiera el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso Las materas sobre las que puede entrar a regular estas dsposiciones de trgencia son, conforme a la norma constitucional, de carécter econémico yfinanciero, En este sentido, se presentari la pregunta desi, por ejemplo, delitos econémicos podrfan ser regulados excepcionalmente mediante de- cretos de urgencia. El tenor de la disposicién consitucional no pareceria lidad, Incuso en la doctrina nacional se ha defendido el parecer de que “no podria negarse, desde el punto de vista politico y con el control de un enjuiciamiento posterior del Congreso, el derecho del Gobierno, en circunstancias de urgencia, de antciparse ata obra legislativa y de obrar como gestor del Parlamento en receso 0 que no se halla en condiciones de satisfacer de inmediato la necesidad inaplazable dela tutela legal de determi- nadosintereses"®™, No obstante, pes alos argumentosesgrimidos a favor de la posibilidad de regular excepcionalmente delitos econémicos através de decretos de urgencia, consideramos que esta forma de legislar no puede ‘extenderse ala leyes penales. La cuestién penal no constituye un aspecto ‘que pueda regularse de forma imprevista y con los apuros de situaciones de coyuntura,Posiblemente més adecuado sea, en estas circunstancias, recu- rrir al Derecho administrativo sancionador, pero no configurar tn Dere cho penel de paso que posiblemente no sopese adecuadamente los aspectos garantistas que exige el Estado de Derecho. 1) Ba ested, HunzAno Pozo/Peano Satoansca, Derecho Pal mo Vids anon Anis La ey evap. 209 ry 154.00, 393. EL DERECHO PENAL SUB/ETIVO Como lo hemos indicado, la exigencia de una ley escritaexcluye, en principio, la posiilidad de que Ia costumbre se convierta en una fuente directa del Derecho penal”. Sin embargo, esa afirmaciGn se entiende re- lativizada a partir deo dispuesto en el articulo 149 de la Constitueién Poli- tica que permit alas autoridades de las comunidades campesinas y natives cjercer funcionesjurisdiccionales dentro de su terrtorio de conformidad con su derecho consuetudinario™;funciones que adems han sido exten- didas por el Acuerdo Plenario N° 01-2009 alas rondas campesinas como ‘una forma de organizacién comunitaria, Conforme a este Acuerdo Plena- to, se reconoce tuna jurisdiceén especial comanal-ronderil que aleanza al Ambito juridico-penal, para lo cual se exige la concurrencia de clertos clementos. Un elemento humano que significa la exstencia de un grupo t) La funci6n del mandato de taxatividad o determinacién Desde el punto de vista de la funcién preventva del Derecho penal, dl mandato de determinacién constituye un mecanismo que permite al ‘dudadano saber qué conducts debe evitar realizar y las consecuencias juridias que tendrla su realizacién (cert), Esta funcion de base de ‘nformacién para la motivacin del ciudadano result, sin embargo, con- ‘rovertida, pues l ley penal no puede motivar al ciudadano a emprender 0 no una determinada conduct, en tanto por si misma no dice qué hacer 0 no hacer en una stuacién especiiay tampoco la pena espectfica que rec- birla cl infractor!™ Se require siempre de una labor de concrecén que no puede hacerse a nivel legislativo!™. La ley penal consituy, en todo caso, lun elemento dejuicio que, junto con otros aspect adcionalesy un proce 50 particular de valoracion por parte del sueto individual, forma parte de ‘un proceso de toma de decisién'™l La ley penal no motiva, sino que alo mucho ofreceerterios pra una orlentacin eficiente en elsstema social Con base en lo anterior, puede decirse que lo reevante del principio de legalidad no se ubica propiamente en el efecto motivatorio que la ley pe- "wm Vid, em ete seni, Benven, Winns, pS y st, con mayres referenda, ‘Tabenave, Tabesondfnktone, p18; Joos, Dehs Penal PG, Apdo 4.13 Y sEnestesentid tambien, Hasszcan,NK$ nam 17 yy aladmii ona cera ated ‘fo vaguodad ena eyes penal. ‘at! Ener senda, Gusmon LE 1, mm. ‘et En ere sede Roxtn, Derecho Penal BG $5, nm. 2% Runounsen Essen modern ‘pal Senonenany, Nulla oon sine pep, 29, eons qe I fia de observancia del Fanaa de determinate la feni de revendin gana del Derecho penal ‘Stoament Kano Ket p43 En ete rentid TRDEMAN,Tadbestundsfinsonn, , 195; Rawsing, Gest, p. 6, tanto pars datntaros ndiiuaes como para apieadre uric ‘ws Rann Untrnchmenstrafecy, p26 clade queso pose pone efecto motatro, tale peal en Danco debe engl In deveicin strat de a conduct en ele ‘end, hupiean, Tabetondsfuksonon 25k y+ Kb F-ck p 996. wid sobre la nora nas Sree Lace p73 ej Ostatenon WD 1 fermaacin de ps poles 287 ys. leash Sasa Va, concpo dey peal anc, 46 oe Simarmente, Oseanbow WIDOW. Lt frmulaiin de por pens, p 244, sala que “es norms tens pueden epera, fndamertalment,egrando wr compe es ‘nde qu ive de parimeto pare formula un jit de valor y deerme ls ‘bres decades a toes papa on acted de ig, oe enn He oe puta 154 1 penecto Otro supuesto de remisién que resulta igualmente discutido es el caso elas ciusulas de remisininversa, en donde una ley extra-penal se remite ‘una ley penal para el castigo de determinada conducta!™!. Esta remisién no generaria mayores problemas sila conduct pudiese subsumirse en el tipo penal remitido!™!, pues no sélo nose desnaturaliza el tipo penal, sino ‘que se ofrecerfa una mayor seguridad juridica. Los cuestionamientos aparecen, porel contario, cuando la condueta previstaenlaley extra-penal desborda el dmbito de regulacién del tipo penal, como sucede, por ejemplo, con ¢larticulo 23.6 del DS. N* 018-2008-1US, Texto Unico Ordenado dela Ley de Procedimiento de Ejecucién Coactiva, Este articulo establece con- cretamente que, “(e)n concordancia con lo establecido en el articulo 392 del CB, incurre en delito de concusién el Fjecutor 0 Auxiliarcoactivo que, 4 pesar de tener conocimlento de la interposicin de la demanda de revi si6n judicial, exja la entrega de los bienes mientras dure la suspensién del procedimiento de ejecucién coactiva. Como puede verse, esta cliusula de remisién inversaextiende, por un ado, la aplicacin de articulo 392 del CP 4losauciliarescoactvos en clara contravencién al tenor de dicho articulo y porotrolado, daa entender que su imbito de aplicacin alcanza también al elit de concusién, lo que no esas, pues dicho articulo sélo est referido alos delitos de peculado y malversacibn'! La doctrina penal peana ha visto con sentido muy critio las eldus- las de remisién inversa que desbordan el alcance de los tipos penales alos que seremiten, en la medida que pueden afectar el principio de legalidad y permitir el castigo de conductas que no tienen el suficiente desvalor como ‘Para ser merecedoras de sancién penal, Parece lgico pensar que una conductatipca determinada fuera del Derecho penal responde més a obje- tivos de cardcterextrapenal que ala efectivaproteccién de bienes jurtidicos. En esta linea, Dovat Pats advierte el peligro “de que el érgano emisor de nnormas extrapenales incluya una cléusula de remisién inversa que eleve de facto a la categoria de dlto una conducta que por su remota relacién con el a Vid Ossi Winow La formalin de ps peal 22. "et ala doctraa penal se ecosoce ques ala Je ana asia decarkter delet, Vi, ssl Tepenet, Eng. Oy Wet Vid ast el Jlio porivo que fen las malas curls de remiiin iners, Bacicaworo ZaPares, Soncionsadminisatvas p29 ys; Dovas, Pls, Posies Tints p 208, Ossano6s Wibon, La ormaaeon de tips pean 231. ‘netsh ROWS Vanes, Des cnta Adnan Publis, p58 En entered, Yon Roser, Dncho 53 (201) . 977 155Pane Gata CAVERO objeto remitido desde la ley penal o por su irrelevancia,excediese del dmbito del injustotipico propuesto por el legislador penal", Por es0, no pueden admitirse cldusulas de remision inversa como la que contiene el articulo 23,6 del TUO dela Ley del Procedimiento de Bjecucién Coactiva, en donde se desborda la configuracién tipica y se pretende subsumir conductas que se encuentran al margen de lo establecido como punible por el legislador penal 6.2.2) La accesoriedad administrativa de acto La accesoriedad administrativa en el Derecho penal abarca todas las formas mediante las cuales los presupuestos del tipo penal no se determi nan de manera independiente, sino en relaci6n con notmas o decisiones dela Administracién'™", En este sentido, se diferencia entre accesoriedad ‘conceptual, accesoriedad administrativa de leyes y accesoriedad adminis- trativa de acto™!), La primera forma de accesoriedad se refiere a los tipos ppenales que contienen elementos normatives con contenido definido en cl dmbito juridico-administrativo, lo cual no presente mayores problemas respecto del mandato de determinacién, en tanto se considera legitimo el uso de elementos normativos en los tipos penales(contrato, procedimiento administrativo, etc). Tampoco la accesoriedad administratva de leyes ‘resulta opuesta al mandato de deverminacign, ya que se trata de supuestos de leyes penales en blanco que hacen una remisin a normas administrati- ‘vas como criterio de especificaci6n'®, tal como sucede, por ejemplo, con cl delto contra la propiedad industrial del articulo 222 del CP. El punto de dlscust6n recae concretamente sobre a llamada accesoriedad administratl- vvade acto, la cual se presenta en los tipos penales que exigen un determina doacto administrativo osu inexistencia para poder sanclonar penalmente ws) Vid, Dova Ps, Psbildades 2075 et Vid as Suet NW 1990, 126. ‘wi Yad com mayors reference, WiLceNsuuen, Zur Verwaltongakearei, py 65 Sextis NW 199, p 126578; Orro, fara 19, . 39 6s Dn La Maza Bannan, ‘Protein pena p ey ses Dk. Cans ARza0i, Reva pena $1999), 37 lot Vid, Trace, Tibeandfunionen, p18, into rt a Seen manera de perl ale tener en coef ution de I vid. oe su part Oro, Jor Toot, p. 3087 +41 ben aela que exe tipo de scntoredsd no prsentaobjciones onstclonals ao debe orate uel fonein dl Derecho penal na colniée cone del ereho einai, pr lla pede dara coteida divin slos concept. ten Vidsen ste set, Seva, NJW 1090p. 1265 yes O70, fe 1991,p.S1:DELADMATA clerta conduct En tanto la ralizaci6n del tipo penal depende de un acto dela administracin, se plantea la pregunta desi con ello no se estaré ‘lorgando ala Administracion facultadesdecisorias sobre la relevanciape- nal de cleras conductas'™, Para demostrar si en los casos de accesoriedad administrtiva de acto se presenta una infraccién del mandato de determinacién, debemos precisar la natureleza de esta forma de accesoriedad, Si bien hemos se- falado que la accesoriedad administrativa de leyes engloba los casos de leyes penales en blanco con normas administrativas complementariss, hay {que afiadir que cabe hablar también de una ley penal en blanco cuando Ia remisin se hace a un acto administrativo regulativo que especifica un clemento del tipo penal, Por ello, hay que diferenciar dentro de los ‘casos de accesoriedad administrativa de acto, los supuestos en los que se configura una ley penal en blanco (por ejemplo, la determinacién de los productos de primera necesidad en el delito de especulacién del aticulo 234 primer pérrafo del CP), de aquellos en los que el acto administrativo constituye s6lo un elemento tipico del delito respectivo (por ejemplo, el delito de extraccidn ilegal de bienes culturales del articulo 228 del CR, en su modalidad de no retorno del bien cultura, que requiere que el sujeto activo tenga una autorizacién administretiva para sacar del pais un bien cultural prehispénico)!*!, Enel primer grupo de supuestos de accesorie- dad administrativa de acto (leyes penales en blanco), se cumpliré con el ‘mandato de determinacién sila ley penal establece suficientemente los criterios de decision y deja al acto administrativo simplemente el etable- ‘imiento de criterios de especificacin. En el segundo grupo, bastaré con ‘que el legislador penal haga, ademds de une descripcién de la conducta punible, tna referencia expresa aun acto de la administracion en un see- ‘a nee sede, Wauxewenvan, Zur Verwalunguhsesoreit p34 (2 Bn tans le tana ala Amiatacion cali Je dain sore elo penal igus leconespondeninicmene lear penal Vid nh Rania, Gs p12 7 ‘Boyne NJ 190, 1266 Manses BUN Platz, Dra poral econdmis Pp. 130, ws Ba ate sentido Wanon, Abgrensing. 6 Lavon, JZ 1957, p 237; DDEUANY, Vor: Blakeslee en WS Kaci edermna/Tseaelder/Wetnmann (HOB). p. ‘Kon Lace p19; MAR Bos PE, Derecho penal econmica, PG, 9 (ew Enesioeass noe cage una condotspeecind or una ley complementara xrapna, fins simple Reco de no cumplr conf eles por auerdad administra ‘Sincmente, Gurion, Geral 64 (508), p16) ySus NEUMANN, en Sif ‘Ailanurg, p25 9 #6 Whaoa. Abreu, 16 Resize, Cesta, p. 115 KOM Lackner p85. 187Pney GaRcta CAVERO tor especiico, para entender que le determinacién Mpica de Ia conducta prohibida se ha cumplido suficientemente™, 4.2.3) Las cléusulas generates: Especialmente el fraude a la ley penal En el Derecho penal se entiende por cusula general elconcepto ge- neral, empleado en la configuracin de un tipo penal, ue require de una yaloracién complementaria por pare del juez para determinar la tipic dad de una conducta concreta™?, Bjemplo de ldusula general en nuestro ‘Céaligo penal es la “indole obscena” de Ia conducta constitutiva del deli to de exhibicionismo, En principio, ls eliusuls generales resultan poco conciiables con el mandato de determinacién"", por lo que, para eltar el arbitrio judicial, siempre seria mas conveniente el empleo de conceptos determinados. Sin embargo, en determinadas émbites especialmente cam- biantes, como sucede, por ejemplo, en el terreno de la moral piblica o de lnealidad econdmica el legislador necesita incorporarclsulas generals que le den al juez una mayor capacidad de adaptar ls tipos penales a los cambios de a realidad", Sse exgise, por razones de segusidadjurdica, un sistema de tipiticacén casustica en estos émbitos, se impedivi al juez penal levar a cabo una administracion de jsticia materkal que responda a la nueva configuracin de la realidad penalmente regulada”™, Por lo tan- to, el recurso a eldusulas generales set legtimo sino existe otra manera de realizar una tipiticacin mfnimamente eicaz de las conductas delictvas «en Ambitos culturalmente variables 0 dindmicos'™. Esto no significa, sin ‘embargo, admit tips penals sin contenido propio, sino que hay que re- currir a concepts valorativs concierto nicleo de significacién ategurado Y sdmitir una mayor paticipacincreadora dl jue, puesto que no existe ‘et Simiumen, Wiseenuns, Zor Verampaceort 9. 36 RANI, Gee, pulsys. teat Velcon mayores dette, Lacan, eS 1965.24 Hae, MS 1975p. 9: HUHEADO PovoPaabo Satoanaiacs, Derecho Poa PO, 1,4 4m. 425 y se Una dlitiion sels lisse generals Heats lees penser e bianco y los atsentas mative “Tapenade, p98 acecindls ms semen potatos [ese eid, Hagan, Grandes, p. 0 yes Lame, Unbetinis Seaarleo usetzangep 182 ya; Francia Ants Aha Coe p61 En ete sede, Linc, Jas 1968, . 25; Nave Cher Genco. ys axons, Dereco Pena, Apdo &n..24 Teoma, fing, pl Yi wi Len, Unione Snarctiorsnge,p 16; Repo, SS lw Het sentda, Jaxous, Derecho Feo PG, Apdo nam. 25 158 EL DERECHO PENAL SUBJETIVO ‘otra manera de llevar a cabo una Administracién de Justicia ajustable a “mbitos especialmente variables”, Un caso muy controvertide de clusula general es aquélla que esta- bece la penalizacién de las llamadas conductas de fraude a la ley penal {(Uimgehungoverhaten)#, Se trata de tipos penales que permiten la sancién deacios que no estin descritos de manera especifica en laley, pero que van igualmente contra el fin de proteccin de la norma penal. La doctrina rmayoritaria entiende que esta forma de tpifcacién atenta contra el prin- cipio de legalidad (mandato de determinacién y prohibicién de analogia), pues otorga al juez un poder de configuracidn de las conducts prohibidas linicamente con base en la rato legis (fin de proteccién de la norma)" Sin embargo, para poder negar o afirmar una infrecctén al principio de legalidad, es necesario hacer previamente algunas consideraciones ads de- tenidas acerca de las formas de hacer frente al fraude a laley penal siguiendo el planteamiento de Srécx.!S),existen, en principio, dos formas de sancionar las conductas de fraude ala ley en el Derecho penal La primera se materializaria através dele inclusién de un insttuto juriico-penal de fraude ala ley en la Parte General del Cédigo Penal, con ‘el que se castigaria lat conductas que, mediante una conductaevasiva del tipo penal, inftingen el entido dela norma. A esta via se la considerado, sin embargo, inconstitucioal, pues facultaria al oer a realizar un proce: s0 analdgicoen cualquier tipo penal de la Parte Especial™ La segunda Int nee seid, Lancer, JS 195, p38 ys; Thspouney, oS 1989p. 636 EM Per ecco, pe Daton cx HAMAS Wabi Jnoky Cag) Cap. nm 87 Int bre el concep de rude alae ex el Deredo pena, Steen, Geszsamgehug {i Orr 218796 (984), p37 Bats, GA 198byp 1 yz Tse, Lacon p 8 ‘Voor, a Estas, AroyeTederan ed), p 320, Asmovo ZavaTen, Revista penal 1 G98, p. 1-H fades eyo una gua vedas, pus puede encontrar Ya (aval romano Pasi una sprsinacin conrpal xs forma de actuacon (D, 113.29: "Conre leg fc gu i fo quod lex Pratt efter vera. uci verbs [eg setertion ts rocnen “Ob conta ae le ace lo que ay probe en Fade deel gue, resptano pls dels od su sent” [Dons Dpto de usin 1(168), 1329, 57 or Vien ete sentido Scan RP 197, 134ys. 0 Vis ash Toepenann, NIW 1980, p. 158% BL Mawo, Lercone, p14; SrOcxa {Gestasmgehung, p98 41; Ort, 206 96 186) 372; Po, Steuerhinterieang, 6; ten, Src AT, p90 OCR, Das Stour, 28 ws Sib Srdcest, Geseramgeang pp. 7536115 so; Mist, ZRP 1977p. 134 6 lon fn ete ene, Suns, 7 1956p 182 STOCKH ZAP 197, p. 135 ys; Tua, ‘Ansario de Demcho pen wsyiifshidesshopcalinn934ie93. in (consult: 3 de Ishrero 202); Roce, Soersajest, p21 159Pen Gane CAVERO forma de sancién consiste en Ia creacién de tipos penales especiales que sancionen, en determinados dmbitos especificos, conductas de fraude a Ia ley. i bien con este proceder se cumple formalmente el principio de legalidad al expedirse una ley penal que sanciona las conductas de fraude aay, no se exeluye un proceso analdgico que, en el caso concreto tiene que llevar a cabo el juez'*”. Si en el tipo penal de la Parte Especial slo se indica que se castigan las conductas de fraude a ley penal, entonces tam- bin se estard autorizando la utiizecibn de la analogla para fundamentar ‘una sancin penal Del analisis de las posible alternativas de criminalizacién de las conductas de fraud ala ley penal habria que concluir su incompatibil ‘dad con el principio de legalidad. Por lo tanto, Ia inicaalternativa legit ma serla la ereaciGn de las Iamadas leyes casulstcas que, como lo sefiala tunénimemente la doctrina, poco se sjustan a la finalidad del Derecho penal!™. Sin embargo, el propio SrOCKEL plantea una tercera via para sancionar conductas de fraude a la ley, la cual ciertamente no es mas que tuna forma depurada de la segunda via. Esta se llevaria« cabo con base en leyes penales de fraude a la ley relativamente determinadas, en les {que se seguirfa trabajando con el concepto de fraude ala ley, pero con una especificacién de lo que, para el delto en concreto, e entiende por tall, Esta especificacign podria realizarse de dos formas: mediante una determinacién de las condictas de fraude le ley en la propia ley penal ‘o mediante una remisin a normas extra-penales que especifiquen tales conductas'™, ©" Vi similarmente, Src ZAP 1977 136 Pot Seaehinecchang, p17 3: Rock Stuersaject p28, ‘at Videriiament Voor en Esti, Aroe/Tedemans (ed) p32, ‘et bres leper peas cust ar la Weta conrad a a ey, vi, Sct, ‘Gucsenongung, ps Niprotor, Die Somer, p. 196, Pou, Steuer, vse Bnet seni, Tinea, Vor Ungehing, HWISR Kiker Tedemann/Uenbele! ‘Weinmann (Hig). Rane, Get p18; SrOcRn, Getzenrachang.p 152 ‘quien seta ques la pobliad sera cer na ein aa es eyes petals con ‘alg de conte de fades ney para poder nl ens conduts er ep pera ‘feet concen dee oma de ear el rude lay con pico de leg ocx, Sacra p20. (ou Vite seni Toman, Wiha 1 p92; Pon, Seuehineicang 075 con apreciacioes rics. 160 La primera de las formas mencionadas de regulacién de as conductas de fraude ala ley penal es asumida por el delto contra la propiedad indus- trial del articulo 222 literal f del CB, en tanto no s6lo se sanciona penal- ‘mente a quien utiliza una marca idéntica a una regstrada en el pai, sino también a quien utiice una marca “simile” la rgistrada, En estos casos, no se afecta, en rigor, el mandato de determinacién, pues el propio tipo penal especifica la modalidad de conductafraudulenta sancionada penal- ‘mente! La regulacin de fraude ala ley penal mediante una remisiOn a normas extrapenales resulta ciertamente més discutible, pues Ia determi- naci6n de las conductas fraudulentas no se leva a eabo en el propio tipo pena, sin en leyes complementarias Un ejemplo de esta forma de regula- cidn se encuentra en el delito de fraude de subvenciones del Derecho penal alemén, ene que se utiliza un procedimiento de criminalizacién que sigue los siguientes pasos: se abarca acciones de fraude en el émbito juridleo- administrativo previo a la norma penal, se prohibe administrativamente estas acciones, se declaran extra-penalmente como antijuridias y luego de forma mediata se castigan penalmente como infracciones contra la probi- bicién administrativa'®™. Con esta forma de regulacién no tiene lugar, en sentido esricto, un proceso analégico en el Derecho penal, pues finalmente las eyes adiministrativas establecen cules son las conductas de fraude ale ley prohibidas. Para ello, las lyes administrativastendrian que determinar suficientemente las conductas infractoras y no utilizar a su vez criterios sgenerales que leven igualmente a una interpretactén anal6gical™, Este ‘modelo resulta cuestionable, sin embargo, por el lado de la ley penal en blanco, en tanto puede constituir una infraccién al mandato de determi- naciin dejara la norma administrative la determinacién de la conductas penalmente sancionadas, Para evitar tal reproche, erd necesario que la ley penal establezc siquiera los elementos generale de la conducta sanciona- dade fraude a ley y no leve a cabo una simple remisin a ls normas ad- ‘ministrativas, Esta determinacin sdlo podeé realizarse mediante el uso de 16s En eat send, Orzo, ZS1W'96 1984), p. 371 DHDRMANY, Bifkung,.75 "es Vid sobre eo nO, ZRP 197, p. 198; NaDeaave, Poder econo, p. 387 Goincdenemente, Brows, GA 1956 p. 2. eo Vid en este send, SrOcen., ZAP 1977 p13, axons, ocho Peal PC, Apdo tr. 1; Bruns, GA 1986p. 25, Por eta and, se macs crten Po. Stuerherechang, 402 sh antelaopleie deta doctrna qu defends a elcome una deffsaon Uebuai mediante aude al ey tnerpretnde dito tcbatars coresponiete con ha ora tbuarta que probe en general el sboro de as formas orfdee para no pant 161ancy Gaeta Cavan clausulas generales, de manera que se tratard de un sistema de regulacién ‘que utiliza conjantamente una cléusula general yuna cldusula de remisién, Sélo si se cumple los requisitos minimos de determinacién exigidos @ am- bas cldusulas, podré jusifcarse el uso de esta técnica de tipficacion de las conductas de fraude a la ley penal & Laprohibicin de retroactividad (lex praevia) 1 principio de legalidad previsto en el articulo 2inciso 24 literal d) «dela Constitucidn Politica sefala que la determinacién de la conducta de- lictiva y de la pena correspondiente debe ser previa a la tealizacién de la conducta. Como consecuencia de esta exigencia constitucional, las leyes ppenales no pueden aplicarse retroactivamente para castigar como delito tuna conducta anterior a la entrada en vigencia de la ley pene o para im- poner una pena no prevsta en dicha ley con anterioridad « la realizacion del delito®, Razones de seguridad juridica proscriben la posibilidad de sancionar penalmente una condueta, aun cuando sea considerada especial- mente reprobable, si es que previamente no fue calificade de delitiva y se previo una sancién penal! Las leyes penales son, pues, iretroactivas Esta regla general, sin embargo, encuentra excepcién cuando la ley penal posterior resulta, en el caso concreto, mas favorable al reo”. A esta epi- cacién retroactiva excepcional de la ley penal se le conoce con el nombre de retroactividad benigna EH alcance de la garantla de la prohibicién de retroactividad de la ley penal resulta discutido en ciertos puntos. Por un lado, resulta controvert- do si el temino “ley penal” debe limitarse a la leyes penales materiales 0 si cabe incluir también a las leyes penales procesales y de ejecucién penal, Por otto lado, se discute sila irretroactividad de la ley penal estéreferida ‘inicamente ala imposicién de las penaso si también cabe aplicar est prin- uesto lalgica de Is prevencién'™*, La dificultad reside en la forma de determinar este orden tarantistico ajeno al fin preventivo de la pena. Puede, por un lado, que se entienda que las garantias penals se configuran historicamente, lo que le- ‘va consigo el peligro de que su reconocimiento dependa de las mayores o 1menores necesidades de prevenir a realizacin de determinadas condiuctas delictivas. Por otra parte, puede que el orden limitativo de la prevencién se encuentre en la propia persona humana, lo que, sin renunciar al istorci- ‘dad de a realidad, implica tener limites més estables frente alas tendencias sociales del momento!!, Desde posturas preventivas, consideramos que esta tltima interpretacién de las garantias penales, en general, y de la pro porcionalidad de las penas,en particular, resulta Ia correcta. Las posibilidades de justficacién del principio de proporcionalidad de las penas no se limitan a puntos de partida preventivos, sino que tamn- bign encuentran perfecta cabida en una comprensién restabilizadora del Derecho penal. La pena tiene en esta ltima comprensién del Derecho pe- nal, [a funcién de devolver la vigencia social a una expectativa normativa de conducta defraudada Para cumplirestafuncin de reestabilzacin, el efecto comunicativo de la pena debe ajastarse al hecho que trasmitié el mensaje de que la expectativa normativa no regia, Y precisamente en esta relacign comunicativa aparece la proporcionalidad de la pena con el hecho, La cantidad de pena necesaria para reestabilizar Ia expectativa de- fraudeda se encuentra determinada por la gravedad de Ia defrandacin, lo «que, sin embargo, no impide reducir tl cantidad por otras razones sociales atendibles. Como yalo vimos la propia redaccién del articulo VII permite este proceder, en tanto establece el limite dela proporcionalided solamente Vi asl cen de Sn Shc, Arosa, p24, 9 Vid nei sata Hasse, Fudan, p38) Sia SANCHED, Apraxia, 2s; Casnito Atv, Prinpon 284 ‘a En esta wa dscurte dl planteanieato de Sua Svea, Arana p24, glen ‘scare coneretament sls Contin Pollen com programs pio ii Sobre la adnan alata como eeencla del soncepea pens Mezcen Tatade, 1, pas 182 peneco SUE hacia arriba, Lo que en cualquier caso no puede admitrse es que se reestabiice una expectativa defraudada con un mecanismo que no guarda ‘ninguna relacién comunicativa con el hecho que motivé la defraudacién, La pena debe no sélo ser cualitativamente una comunicacién penalmente relevante, sino que cuantitativamente debe ajustarse al hecho defrandador. B. Lasmanifestaciones del principio de proporcionalidad 4. Laproporcionatidad abstracta La observancia de a proporcionalidad abstract tiene lugar en la pro- pia creacin de as eyes penales™™, En primer lugar, hay que determinat si 4a reaccidn penal resulta proporcional en atencién alos medios con los que cuenta el Estado para alcanzar el fin de la proteccién, Este juicio de pro- porcionalidad se expresa mediante el llamado principio de subsidiaredad, segin el cual noes licita Ia intervencién punitiva cuando el mismo efecto puede lograrse con medidas menos graves", Con base en este principio, algunos autores defienden incluso la despenalizacin de elertosdeltos de Dagatelat™, Sise admite la necesidad de castgar penalmente cierta conducta, de- ‘berd precisarse sexuidamente el tipo de pena y la cantidad de la misma que resulten proporcionales al hecho, No obstante, hay que sefialar que en ‘este nivel no se trata de establecer una relacién de proporcionalidad entre tun hecho concreto yuna pena en concreto, sino una rlacién de proporcio- ralidad que tiene logar en un plano de mayor abstraccién. Como se.sabe, ‘en las conminaciones penales el hecho esti determinado solamente como tuna forma de ataque a1un interés juridico penalmente protegido, por lo que la proporcionalidad dela pena con el hecho solamente podr4establecerse ‘en fanciin de tl interés (bien juridico) y Is modalidad de ataquel, De "En el mismo sentido, dese alga prevent, Rox, Problema Bor, p30; Sa Shoenez,Apvximacda, ps 259: srs pala, le propria, ca repo ert se one ase desbordadn hale ri pra no ase esto hala aa Mid Carre Atv, Princo, 302 iden este sentido, axons, Derecho Fra, PG, Apdo 2, na. 27; Rox, Dero Peal G.52.n.m. Feu, Safe AT, § 1 nm 19 Prsrrwnr en Labuan stan, 435 Yaeowveet, send, p38 yer; Baton Ants, Beech #6 (992). 20 95 Pan Casnen, Trtad, PO, 998. Se Vid as Nes, Derecho Peal 105: bm) Yad Saves, dereo Prat pi, Vid Senuano-PreoscASA Fash, Conant p10. 183Pane Gancla CAVERO primer aspecto resulta la consecuencia de castigar con penas mis graves Jas lesiones a los intereses més importantes, como la vida o la integridad fisica®™!, Muchos mis aspectos del juicio de gravedad se derivan de la mo. dalidad de ataque. Por mencionar slo los més importantes: Ia estén de un ‘ben juridico debe castigarse mis gravemente que su sola puesta en peligro, la Lesi6n cumulativa de bienes juridicos mas que la lesién de uno solo de ellos, Ia comisién dolosa més que la culposa. Invertir esta relacién de gravedad, consttuiria un atentado contra el principio de proporcionalidad nel nivel de las conminaciones penales!*", La abstracein de a ley penal trae como consecuencia que también la pena establecida para el hecho se formule de manera general con base en tun limite minimo y uno méximo, Para determinar el limite minimo de la, amenaza penal algunos autores recurren ala regla de que la ventaja obte! da por el delito no debe ser mayor a la desventaja de la pena" Esto signt fica que el marco penal minimo debe reportar para el autor una desventaja ‘mayor que lo que puede obtener por la comisién del delito. Este parecer resulta, sin embargo, cuestionable. En primer lugar, abandona el terreno dela proporcionalidad y se coloca en el nivel de la prevencién general; por otra parte, juega con un dato que resulta imposible de determinar en Ta etapa legislativa: la ventsja que obtiene el autor con el hecho. Por esta razén, cl establecimiento del marco penal minimo por peste de legsledor ce el resultado de un proceso de valoracion en el que se pregunta por le ‘pena que se impondrla a la lesién minima del bien juridico protegido™é. El que el delto no resulte a cuenta debe impedirse por otros medios, como tn mimo sem, Fens, Dera y rac p40: Case. Ati, Pipi 30d. Aet expec cscrbe Pt Casune,Traado, PG, p.101:“Obvlamet i ee de ‘porate proporonal al valor detention cma: es Md Hasan, Pandata, 27958; CaRLD ATR Prine 5057 Ow fat co ferns pos pee ereliecs, Una Guat en Emre Co ‘ent Pruana, ore: Cao ep) 7167 ‘Vids Enarous Derchoy reo p99 yas Ava Praga. 312 CONTRERAS (Gntan, acta Penal Proc Penal rere de 2010p. 617 ss Sepuimor cn eve sed aides defends pols or dea ald raved cots” Stuld por Daven ur Bans p Laces tor de ese camo {oct dela loractones pet dei raved deloshechos (Wd, Zire, inomitr {ts determination dea pea, 3775) rela sete, pur elos a deterninacion ener dl legladoren nivel a Strmlnachn expecca dl ow El egilador a ‘Prog unt ey pena slo oe acer an kode progr sole el minima ‘Elam gaveda dees enl our so seefsjeen sii rin y inine ableton, No hay ra fr de hacer ena etereninacon sn lca a ound dens quel modes dts propa ey pea 184 la reparacién civil la incautacion o el retiro de las ganancias obtenidas por Ta actividad delitiva Bn a determinacién del limite méximo de la pena, se defienden dis- tintos pateceres, Unos recurren al criterio del sufrimiento que hubiese pro- ducido una reaccién informal por parte de a victima en caso de no exstit tuna sancién estate", Otros se apoyan en la idea de que la pena no debe afectar la dignidad humana y, por tanto, no debe conducir ala desocial zacién del reo, Como puede verse, se trata de una postura utilitarista y otra principista. No obstante, parece ser que ambos planteamientos aban- onan igualmente el terreno dela proporcionalidad de a pena con el hecho yentran en cuestiones generales del Derecho penal. Se trata, en cualquler ‘caso, de limites externos a la determinacién del marco penal maximo de una pena, pues ninguna pena puede afectar la dignidad humana o deso- cializar al sueto!”l. En este sentido, el tope de cualquier pena ser Ja pena rms grave ain permitida en un Estado de Derecho, No obstante, para fjar ellimite maximo de pena para determinado lito, el legsiacdor debe, por el contrario,valoraraevamente qui qué pena impondria al hecho concreto Inds grave que lesione el bien jurdico protegido y que no entre ain en el Ambito de regulacién de una figura agravada i bien puede objetarse que el legislador no esté en capacidad de apreciar toda ls posibles realizaciones del respectivo delito, este conocimiento no impide un juiio general. Un juicio de valor no puede convertrse en una comprabeciin empirica. b, La proporcionalidad conereta La observancla dela proporcionalidad de ls penas se presenta tam- bién en tun nivel mds concreto,a saber, en a actividad judicial™, Como se sabe los tipos penales no hacen una descripcén de un hecho particular ni establecen una pena especifica para el caso concreto, sino que esa labor se Jn dejan propiamente al uez penal™", Si bien el juez penal debe moverse dentro del marco dado por la ley penal tien libertad para decidir a rele ‘ancia penal de a conduct ya coneretasancin penal que debe imponer- bot Vi, anaarou, Dechy rz, p40 Citcamente Casto Atv, Pris 313. at Vid Casenno Ava, Proc p. 313 Ys: Coxtnenas Gonzkt3r, Gaeta Pel & ‘Prose Pana, eer de 200, 2, te Vid, irre, Livers. 1 Yad, Mie PUL reduc, p16; Je Vato, uti penal conempordns, pA: CCasmnie Atva, Princip p. 318. Vid om mayors prechones,ZFPER Linea, p.25 8. 105