Tema 2: LA FUENTE DEL DERECHO PENAL.

 Definición de fuente
del derecho penal. Clasificación de la fuente del Derecho Penal. Fuente
Directa o de Producción. La ley. Concepto de ley. La fuente indirecta o
de conocimiento del Derecho Penal: La jurisprudencia; La doctrina; los
principios generales del Derecho. El valor de la fuente indirecta en el
Derecho Penal. El Principio de legalidad en el Derecho penal
venezolano. 

Definición de Fuente del Derecho Penal: La fuente del Derecho penal es

aquella de donde en sí misma emana el conocimiento y alcance de la
expectativa punitiva del Estado y la Sociedad. Cuando se habla de fuente
desde el punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho penal,
se alude al origen de éste de donde emana.

La única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el
principio de legalidad penal es la Ley, de la cual emana el poder que
determina el alcance de su conocimiento y aplicación, por lo tanto, sólo la ley
penal puede ser la creadora del conocimiento y alcance social de su
contención, por eso se dice que es fuente directa del Derecho penal.

La fuente del derecho son generalmente la ley, la jurisprudencias y la doctrina

hay que advertir que en materia penal, donde rige como aquí en Venezuela, el
principio de legalidad y de las penas, es la ley penal la única fuente directa de
conocimiento y alcance en su aplicación de la expectativa punitiva del Estado.
Solo la ley penal describe los delitos y las sanciones aplicables a las personas
que cometen los delitos.

En sentido general, entendemos por fuente de producción del Derecho Penal a

la autoridad del Estado o voluntad jurídica que, de acuerdo al orden
constitucional, dicta las normas de carácter penal.

 
El principio de reserva legal establece, en los Estado democrático de derecho,
que él único facultado para producir normas de carácter penal es el órgano
legislativo, pues además de ser su función natural la elaboración del orden
normativo que desarrolla el Estado constitucional, dentro de los poderes
públicos y en resguardo del principio de división de poderes, en el poder
legislativo reside la representación popular más amplia, ya que es la expresión
colectiva y directa del conjunto social que expresa la voluntad de un pueblo,
es el titular exclusivo y excluyente del Derecho Subjetivo, que determina
cuándo un acto puede ser considerado reprochable y en razón a ello,
configurar las conductas delictiva que penaliza la ley, y fija en las
consideraciones respecto al quantum de la pena aplicable.

Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo pueda ser establecida
por una ley anterior a la comisión del delito, e implica el desarrollo
programático de las ideas y principios que traza los derechos, deberes,
garantías individuales, colectivas y difusas establecidas en la Constitución de
la República.

Tratándose de una garantía individual, las disposiciones del Derecho Penal,

debe estar claramente trazada mediante la enumeración taxativa que fija la ley,
en cuanto a los hechos punibles y las penas, de manera que aquellos y éstas
representen un númerus clausus o relación cerrada en recíproca e inalterable
correspondencia unos de otros.

Al llenar esta finalidad es necesario conocer, que las reglas en la

conformación del Derecho Penal contemporáneo están regidas por una serie
de principios en donde principalmente se encuentran: el principio de legalidad
penal, "nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali";  el principio de
irretroactividad de la ley penal; el principio de mínima regulación penal; la
prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía; el principio “In
dubio pro reo”; entre otros, que constituyen el eje motor de la formación del
derecho penal.

 
De igual forma, la Constitución de la República y la ley establece que sólo el
Estado puede dictar y aplicar los procedimientos, así como establecer los
órganos administrativos que realizarán la instrucción, juzgamiento e
imposición de las penas, su aplicación en su correspondiente ejecución.

Clasificación de la Fuente del Derecho Penal. 

Podemos clasificar la fuente del derecho penal en dos categorías:

1. Fuente directa: establece la fuente primaria de producción de la ley

penal y la autoridad Constitucional encargada de dictar la norma
jurídica que le dan existencia al derecho penal;

2. Fuente indirecta: determina la forma objetiva como se manifiesta el

derecho penal dentro de la vida social.

Fuente Directa: En materia penal, en Venezuela por imperio del orden

Constitucional, en principio es la ley la única fuente directa del Derecho
Penal, a excepción de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del
tribunal Supremo de Justicia, que haga la interpretación de una norma o
principio de carácter constitucional y lo vincule con derechos, garantías o
principios de orden Constitucional. Este tipo de jurisprudencia se posesiona al
nivel de la ley por contener un carácter general y vinculante, ellas surgen en
ejercicio de la Jurisdicción Normativa que ha desarrollado la referida Sala
Constitucional en base a la interpretación hecha de forma sistemática al
contenido de la Constitución de la República basándose en lo establecido en el
artículo 335 y 336 del Texto Fundamental. 
La ley: como fuente directa es la manifestación, que por sí mismas es capaz
de engendran la inteligencia y comprensión necesaria para establecer el
alcance, propósito y razón de la norma jurídica penal. De forma general y
abstracta, es la única fuente directa de conocimiento que determina los límites
de legalidad y alcance de la norma de carácter penal.

La Ley como Fuente Directa  del Derecho Penal, es esencialmente la fuente

inspiradora del derecho, no hay leyes buenas y malas, en el tiempo las leyes
pueden perder su vigencia o surgir nuevas circunstancias que meriten ser
reguladas. La ley como producto de la sociedad, se ajusta a situaciones de
orden político, económico, social, religioso, entre otros.  Es así como las
condiciones de punibilidad pueden variar de acuerdo a una determinada
necesidad social, es por ello que han surgidos diversas especies de tipos
penales que penalizan las actividades cambiarias, las venta de determinados
productos y mercancías, algunas prácticas profesionales. En el tiempo, la
evolución de la sociedad determina la razón y justificación de establecer leyes
con contenidos penales.

La ley como fuente directa del derecho penal, constituye la base de estudio
para determinar que el órgano legislativo establezca las condiciones de
variabilidad de una situación que está o no penalizada y en consecuencia
puede ser cambiada en algún sentido, es así como pudiera incrementarse las
penas, establecer modalidades distintas, despenalizar o penalizar
circunstancias, aumentar o disminuir los beneficios procesales, sin afectar su
agresividad o variar los mecanismos de resarcimiento a la sociedad, derogar la
ley o crear nuevas leyes especiales. En todo caso, siempre será el conjunto de
las circunstancias sociales las que determinan la aparición, derogación o
cambio de una ley.

En consecuencia, el Estado no puede ni debe castigar una conducta que no

esté expresamente tipificada en la ley penal, tampoco podrá imponer penas
que no estén en ella establecidas para el correspondiente delito.  Al mismo
tiempo se establece una pretensión subjetiva para el ciudadano quien contará
con la garantía de no ser penado más que por las acciones y omisiones que
estén establecidas expresamente en la ley. De igual forma, el Estado no le
podrá imponer otra pena distinta a la que esté señalada en la ley para cada
infracción.

En los Estados democráticos de derecho y de justicia, la ley penal es la

garantía de libertad con que cuentan los ciudadanos que se apegan a la ley, y
en sí misma la ley penal asegura las pretensiones punitivas y reparativas del
Estado y las víctimas.

Concepto de Ley: de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, la Ley es un acto administrativo de
efecto general y carácter vinculante, sancionado por la Asamblea Nacional,
como cuerpo legislativo. El supra referido artículo también señala que las
leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinadas
materias se podrán denominar códigos.

Por otra parte, el artículo 203 de la Constitución de la República, establece

que son leyes orgánicas las que así denomine la Constitución; las que se dicten
para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. De igual
forma, en Venezuela la Asamblea Nacional cuenta con la facultad para otorgar
leyes habilitantes, y con ello delegar la creación de decretos leyes al Ejecutivo
Nacional.

El esquema que a continuación se exhibe, determina el conjunto de leyes que

pueden tener contenidos o reglamentación de naturaleza penal.

La fuente indirecta del Derecho Penal:

La Fuente indirecta, son de dos tipos: 

 1. Fuente de Producción, y
2. Fuente de Conocimiento

La Fuente de Producción: la encontraríamos en el órgano del Poder Público o

la autoridad competente habilitada que en representación del Estado, dicta las
normas jurídicas de carácter y naturaleza penal.

La fuente de producción, se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la

voluntad que origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla.
Por ejemplo en el derecho romano el “pater familiae” tenía la potestad de dictar
normas punitivas que abarcara a su familia, en la edad media la iglesia y estaban
legitimados para hacerlo, en la actualidad, en los Estados Constitucionales,
impera la división de los poderes, y es entonces la Constitución la que establece
que órganos de su estructura están legitimados para producir leyes penales, de
allí el carácter público que asume esta rama del derecho.  

En Venezuela la principal fuente de producción del Derecho Penal la

encontramos en la Asamblea Nacional, sin embargo existen otras formas
establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
mediante las cuales se puede producir normas jurídicas de carácter y naturaleza
penal y por lo tanto son fuentes de Derecho Penal, ello es: la habilitación
presidencial, que en consecuencia podrían dictar leyes y normas jurídicas de
carácter y naturaleza penal y por otra parte el referendo aprobatorio de leyes y
tratados internacionales, así como la ratificación de tratados y acuerdos
internacionales que contengan normas de carácter penal como fue la aprobación
del Estatuto de Roma.

La Fuente de Conocimiento del Derecho Penal : constituye la forma

lógica, racional, gramatical e interpretativa que emana de la ley, su aplicación o
interpretación. La forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social.

Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a la

jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.
 

En la corriente que dirige el derecho penal formal o escrito (civil law), se

excluye la costumbre y la analogía como fuente de derecho penal.

En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial, adquiere

forma de costumbre y analogía por lo cual es considerado fuente de Derecho
Penal. 

La jurisprudencia: es la interpretación que hacen los jueces de la ley en

aplicación a casos concretos sometidos a su competencia, el sentido reiterado
y vinculante, dependiendo del caso, asumido por los tribunales de instancia y
superiores tiene que ver con su naturaleza, en Venezuela la jurisprudencia solo
tendrá sentido general y carácter vinculante cuanto es dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación a la
interpretación de principios o normas constitucionales. Sin embargo, en
término general, la jurisprudencia es fuente interpretativa del derecho penal,
ella sirve para distinguir los criterios de interpretación de las normas penal,
establecida por los tribunales de justicia, cualquiera sea su clase o la
jurisdicción a la que pertenezcan.

En el sentido más estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme

de aplicar el derecho, mostrado en las decisiones judiciales que dictan los
Tribunales, determinando su importancia en razón a la jerarquía, es decir,
tendrán las importancia la jurisprudencia dictada por las cortes de apelación en
jurisdicción penal, así como la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control
en la aplicación del derecho, hecha por los tribunales de justicia, mediante la
unificación de los criterios de interpretación de las normas utilizadas por los
mismos.

La jurisprudencia en definitiva sería aquel criterio de interpretación de la

norma penal, contenido en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de
ellos; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido
formal, es el modo o forma de juzgar, el hábito o criterio de apreciación,
interpretación y subsunción de la norma penal, que en el fallo o conjunto de
fallos está contenido.

Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la ley, la labor

de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento y la
resolución de los casos que se le presenten. No le compete al juez determinar
la organización social a través del desarrollo normativo que determina las
leyes cuya naturaleza advierten un carácter general, escapa de la función
judicial la de crear derecho, estaría con ello contraviniendo la organización del
Estado. Por tanto, se proclama la sujeción del Poder Judicial a la ley, lo que
implica la prohibición del desarrollo judicial normativo. No puede haber
invasión del Poder Legislativo por parte del Judicial, como corresponde a un
sistema de separación de poderes. Lo señalado anteriormente tiene su
fundamento en el principio de separación de los poderes que caracteriza a las
democracias actuales.

Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese

reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este
sentido, es preciso establecer cuál en definitiva, es la capacidad que concedió
el constituyente venezolano de 1999, a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, para dictar, en el ejercicio de sus atribuciones, sentencias
con carácter normativo, es decir, de aplicación general y amplía a todo el
ámbito social venezolano, lo cual en esta condición se asemeja a una ley,
situación que ha sido denominado, por sus mismas jurisprudencia, como
jurisdicción normativa.

La Doctrina: la doctrina jurídica Penal, es la idea de derecho que sustentan

los juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos de investigación o
libros. Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o
menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico.

 
 Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de convicción para el juez, el
legislador y la sociedad en general que entiende el alcance del derecho en base
a las opiniones de los jurisconsultos, profesores de derecho y científicos
jurídicos que mediante libros, revistas u opiniones en los medios de
comunicación y, hoy mediante el empleo de las Tecnologías de Información y
Comunicación, exponen su interpretación y crean una conciencia
consuetudinaria colectiva del Derecho Penal, dado que la opinión y la crítica
de los teóricos del Derecho influye en la formación de conocimiento de los
que, posteriormente, tienen la tarea de juzgar o de crean nuevas o modificar
las normas.

Los Principios Generales del Derecho: son los enunciados normativos más
generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en los
ordenamientos jurídicos particulares, recogen de manera abstracta el
contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el
contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y
del propio Derecho Penal.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores
de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar el ejercicio práctico
de derechos o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que inciden de
forma importante en la aplicación de las normas del ordenamiento penal, estas
son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.

  La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el

legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder
positivar su contenido.

 
   La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe
inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

     La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe
inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermético.

Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del

Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma,
basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal
es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por
último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la
posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya
creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una
seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.

El Jurisconsulto Ulpiano nos deja tres principios de derecho:

        Vivir honestamente: ( Honeste vivere):

        No dañar al otro: ( Alterum non laedere)

        Dar a cada uno lo suyo: (Suum cuique tribuere)

El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal: esta fuente adquieren

un valor interpretativo, que permite entender el alcance gramatical, axiológico,
contextual, histórico o formal de la norma de derecho penal. Es de carácter
alternativo y no vinculante a excepción de la interpretación que haga la
jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
cuando vincula la norma penal a principios, derechos o garantías de orden
constitucional, ya que este tipo de sentencias, tendrán carácter vinculante y
efecto general.
 

Principio de legalidad en el Derecho penal venezolano: El principio de

legalidad penal está consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la
Constitución de la República y en el artículo 1 del Código Penal venezolano.

Según Cabanella Guillermo (2003), El principio de legalidad penal se

instituye desde "el primer instante del ser, de la existencia de la vida, razón,
fundamento, origen". De esta forma afirma, que es el máximo consagra la
legitimidad y legalidad del Derecho Penal, que su contenido está representado
en el aforismo latino que señala: “Nullum crimen, nula poena sine praevia
lege”.

En este sentido el autor Castellanos Fernando (1989), señala que el principio

de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político
criminal del derecho penal moderno, su importancia y preponderancia se
observa inscrita en la declaración francesa de los Derechos del hombre y el
ciudadano de 1789, proclamada en su artículo 8 que “la Ley no debe
establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”.

Del principio de legalidad penal, se derivan diversos postulados que dan

origen a un conjunto de subprincipios: la reserva absoluta de Ley, el cual
establece que en principio solo la Asamblea Nacional tiene la facultad para
determinar, y en consecuencia definir, cuales conductas serían las
constitutivas de delitos, y por ello disponer la aplicación de penas, con
inclusión de otras disposiciones legales que determine las circunstancias
objetivas que agraven o atenúen la sanción a imponer.

Se trata de un principio cuya plena consolidación se encuentra proclamado en

la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948, en el Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” del 22 de
noviembre de 1969 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
suscrito en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966.

Sin embargo, el tiempo ha demostrado que la mera existencia de este principio

y su reconocimiento internacional no ha sido garantía de su cumplimiento, es
así como en la historia reciente se ha registrado acontecimiento dentro de los
cuales regímenes autoritarios han impuesto sanciones que van más allá del
alcance y comprensión de lo expresamente dispuesto en la ley, materializando
con ello la flagrante violación de los derechos individuales de los ciudadanos.

Precisamente para evitar que el principio de legalidad penal se constituya en

una mera y por demás vacía proclamación de contenidos, la ley debe reunir
una serie de requisitos que generalmente se asumen en la necesidad de que sea
escrita, previa a la realización de los hechos que se pretenden sancionar y
escrita, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible
que pretende a futuro sancionar.

Se trata, por tanto, de que el Principio de Legalidad Penal en primer lugar

establece una Garantía material que se corresponde con la predeterminación
normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes , es
decir, proporciona la necesaria seguridad jurídica sobre cuáles son las
conductas incriminadas y las penas que se les asignan. Pero además, el
principio de legalidad penal conlleva una garantía formal que hace exigir que
las leyes penales sean promulgadas con determinación a la reserva de ley que
exige su formación.

Por todo ello, se puede inferir que el principio de legalidad penal, determina la
existencia de un rango de garantía de liberad y seguridad para el ciudadano,
por otra parte determina límites al poder punitivo del Estado, que es ejercido
por medio de la capacidad de crear normas por parte de los legisladores y de
administrar justicia por parte de los jueces.

 
En la actualidad, el principio de legalidad penal “nullum crimen, nulla poena,
sine lege”, universalmente adoptado, prohíbe la aplicación de penas sin la
existencia de una ley formal, previa, escrita y estricta.

El Principio de Legalidad, constituye la más importante base para la

concepción del Derecho Penal Moderno, establece que la principal fuente del
derecho penal es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos:

 Debe ser escrita y por tanto estar a disposición en la forma gráfica que
permita la comprensión amplia de su alcance y razón.
 Debe ser previa a la determinación del hecho sancionado.
 Debe ser estricta, en cuanto a no contener vacíos o ambigüedades que
permitan distorsionar la inteligencia de su comprensión y aplicación.  

 Principio de legalidad
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 El Principio de legalidad es un principio fundamental, conforme al cual todo
ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su
jurisdicción, no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho
principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la
Constitución y al estado actual o al imperio de la ley.
 Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de quienes los
poderes públicos estén sometidas al principio de legalidad. El principio se considera
a veces como la "regla de oro" del derecho público, y es una condición necesaria
para afirmar que un Estado es un Estado de derecho, pues el poder tiene su
fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio,
la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas
que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la
intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto,
son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder
ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder
legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.
 Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley está
generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurídico
y recibe un tratamiento dogmático especial en el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho tributario y el derecho penal. A cumplir una condena a
los que se les implica la sentencia para retomar el crimen que pudo haber ocurrido.