ANTÓNIO MANUEL HESPANHA

HISTÓRIA

DAS INSTITUIÇÕES

Épocas medieval e moderna

LIVRARIA ALMEDINA

lll. lllll Ili li Ili ll lIli l1111 lllllll l\I

12899~1406
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sem prévia autorização escrita do Editor, é ilícita e passível de procedimento
judicial <;ontra o infractor.

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LIVRARIA ALMEDINA - COIMBRA - PORTUGAL
À memoria de meu Avô, Conselheiro
Bernardo Botelho da Costa, e de meu Tio
e Padrinho, Conselheiro António Teixeira
Botelho.
 ÍNDICE

PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1. INTRODUÇÃO .·.......................................... 11
I. A história das instituições como perspectiva da história jurídica . . ll
l. l. História das fontes, história da "dogmática", história das
instituições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1.2. O "legalismo" e o "idealismo", pressupostos filosóficos das
anteriores concepções historiográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
l. 3. Os fundamentos teóricos e filosóficos da "história das ins-
tituições" .................................... .
1.4. A escola dos "Annales" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
1.5. Linhas de força de uma história "institucional" ou "social"
do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2. A função da história das .instituições na formação dos juristas . . . 29
l. 2. l. Perspectiva histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2.2. O interesse actual da história das instituições . . . . . . . . . . . . . 34
2.3. O interesse da história do direito para os cultores da história
social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3. Periodização da história das instituições em Portugal 36
3.1. Pressupostos metodológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3. 2. Periodização adopiada ........ ........... 40
4. Instrumentos de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
5. Algumas normas de citação e utilização das fontes jurídicas . . . . . 53
6. Breves indicações sobre técnicas de pesquisa de bibliografia e de
fontes no domínio da história das instituições . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

II. PERÍODO PRIMITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

l. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2. Comunidades paleolíticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3. Comunidades neolíticas e eneolíticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
4. Direitos primitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
5. Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

III. PERÍODO ROMANO .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . 69

l. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2. O imperialismo romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3. A integração da Península no sistema imperialista romano. Explo-
ração e organização económicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
4. Integração político-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
5. Direito e prática jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
6. Bibliografia e fontes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
 566 História das Instituições

IV. PERÍODO FEUDAL. PROLEGÓMENOS DE TEORIA SOCIAL 81

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. O sistema feudal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2. 1. O feudalismo enquanto sistema juridico-político . . . . . . . . . . 83
2.2. O feudalismo como sistema económico-social . . . . . . . . . . . . 88
2.2.1. A titularidade do processo produtivo . . . . . . . . . . . . . 92
2.2.2. A apropriação e repartição do excedente . . . . . . . . . . 96
2.3. O direito no sistema feudal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

V. PERÍODO FEUDAL INICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

1. Introdução. Sinopse do conspecto económico, social e político . . 107
2. Caracteristicas fundamentais do sistema juridico-político . . . . . . . 107
3. Indicação da sequência ....................... ·............ 112

V.I. O REINO VISIGÓTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2. Instituições sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
3. Instituições políticas e administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
4. Fontes de direito e prática juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
7. Bibliografia e fontes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

V.II. OS REINOS NEO-GÓTICOS OU DA RECONQUISTA . . . . . . . . . . 125

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
2. Contexto económico e social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
2. 1. O monopólio feudal da terra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l28
2. 2. As concessões agrárias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
2.3. Tipologia da situação juridica da terra . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2.4. O domínio senhoria! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
3. Governo e administração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
3.1. Orei ............................................. 143
3.2. Altos funcionários pa!atinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
3.3. A cúria régia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3.4. Administração local. Os territórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
3.5. Os concelhos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
3.6. As terras senhoriais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
3.7. Os meios de governo. A administração financeira . . . . . . . . . 163
3 .8. Circuito económico e circuito financeiro . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3.9. Conclusão. A função geral do sistema político a!to-medievo 169
4. O direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4. 1. O direito dos reinos da alta idade Média peninsular. Carac-
teres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4.2. O direito dos reinos da alta idade média peninsular. Caracte-
risticas institucionais da prática juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
 Apêndice e índices 567

4.3. O direito dos reinos da alta idade média. Caracteres gerais do

sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
4.4. Fontes de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
5. Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .•. . . . . . . . 183

VI. PERÍODO DO SISTEMA CORPORATIVO 187

1. Conspecto económico-social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1. 1. Introdução. A crise do século XIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1.2. A reg•llamentação jurídica da actividade económica . . . . . . . 188
l .2. l. Fonnas e objectivos da regulamentação da actividade
económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
l. 2. 2. As corporações de mesteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
l .2.3. Consequências dogmáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
2. Conspecto político-institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
3. A representação corporativa da sociedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
3.1. A irredutibilidadl; dos corpos e o anti-individualismo . . . . . . 206
3. 2. A construção jurídico-dogmática dos corpos . . . . . . . . . . . . . 212
4. A concepção corporativa na dogmática jurídica portuguesa dos
séculos XVI a XVIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
4. 1 A autonomia dos corpos inferiores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
4.2. A hierarquias sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Z20
5. As cidades. Aspectos sociais, económicos e institucionais·...... 230
5. 1. A estrutura social do mundo urbano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
5.2. A estrutura· económica do mundo urbano . . . . . . . . . . . . . . . . 237
5.3. A estrutura administrativa do mundo urbano. A administração
concelhia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
5.3.1. A administração autónoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
5.3.2. A intervenção do poder central . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
5.4. A administração concelhia nos séculos XVI e XVIII 2S5
5. 5. Autonomia concelhia e vida jurídica local . . . . . . . . . . . . . . . 259
5 .5. 1. A ·autonomia jurisdicional ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . 263
5.5.2. Perspectivas sobre o mundo jurídico local . . . . . . . . . 267
5.6. As finanças dos concelhos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
6. Os senhorios" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
6. l. Evolução dos senhorios a partir do séc. XIV . . . . . . . . . . . . . 282
6.2. Âmbito de poderes senhoriais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
6.3. Importãncia relativa dos domínios senhoriais . . . . . . . . . . . . 297
6.4. Poderes administrativos e jurisdicionais dos senhores 300
7. O poder central. O rei ................... ·. . . . . . . . . . . . . . . 302
8. Os direitos dos súbditos e as limitações do poder real . . . . . . . . . . 3 IO
8. l. A constituição como ordem natural e tradicional . . . . . . . . . . 311
8. 2. O carácter concreto dos direitos dos súbditos 315
8.3. As limitações do poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
9. A administração central. Os tribunais da corte 332
9. l . Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
9.2. A "tipologia" dos assuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
568 História das Instituições

9.3. A matriz institucional básica ......................... . 338

9.4. Linha de evoiução ................................. . 345
9.5. Organigrama da administração centrai ................. . 350
9.6. O processo burocrático da administração central 353
9. 7. O Desembargo do Paço ............................. . 357
9.8. Orientação bibliográfica ....................... . 365
10. As cortes .............................. . 367
10.1 O fundamento juridico das cones . . . . . . ...... . 370
10.2. Convócação, composição e funcionamento 377
10.3. O declínio das cones .................. . 380
10.4. A teoria das cortes do Antigo Regime 382
11. A burocracia. Teoria do ofício público ........ . 384
11. 1. A teoria feudai dos cargos púbiicos .... . 385
11.2. A teoria do cargo público como função 394
1 1. 3. O equilíbrio das teorias anteriores na doutrina ponuguesa
moderna acerca do ofício público ... 398
11.4. Os prenúncios do comissário .. 400
l l .5. Bibliografia ................ . 403
12. A estrutura do ordenamento juridico .... . 403
12.1. Uma ordem JUndirn pani1:uiarista 404
12.2. Uma ordem natural-tradicional .......... . 414
12. 3. Uma ordem juridica particularista ................ . 426
13. O direito na baixa idade média. Caracteres gerais · .. · 428
13. 1. Caracteristicas institucionais da prática juridica ... 429
13. l . 1. Órgãos da justiça local
a) Corregedores ....................... . 429
b) Juízes de fora .......................... . 432
13.1.2. Órgãos da justiça central . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
13. 1. 3. A presença de letrados no aparelho judicial baixo-
-medieval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
14. A prática dogmática dos juristas na baixa idade média . . . . . . . . . 439
14.1. A formação do "direito comum" e da sua ciência . . . . . . . 440
14.2. Factores de unificação dos direitos europeus . . . . . . . . . . . . 442
14.2. 1. A recepção do direito romano como direito subsi-
diário nos vários Estados e cidades medievais . . . . 442
14.2.2. A influência do direito ~omano na própria legisia-
ção local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
14.2.3. A função do direito canónico renascido, ao consti-
tuir um limite a validade dos direitos temporais 450
14.3. A dogmática jurídica medieval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
14.3.1. Factores de gestação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
14.3.4.5. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
14.3.5. A crise do século XVI e as orientações metodoló-
gicas subsequentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
14.3.5. 1. Pressupostos sócio-pohticos e metodoíogicos . . . 479
14.3.5.2. As escolas jurídicas tardo-medievais e modernas 484
 Apêndice e índices 569

15. A recepção do direito comum em Portugal: direito romano e direito

canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
16. O humanismo jurídico em Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
16.1. O tema da depuração histórico-filológica . . . . . . . . . . . . . . . 505
16.2. O tema da racionalidade do direito e da liberdade interpretativa 506
16.3. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ 510
17. A literatura jurídica seiscentista e setecentista 511
17. 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
17 .2. O estado da pr-ática jurídica na segunda metade do séc. XVI 511
17. 3. Em busca da segurança: interpretação autêntica, reforma do
ensino, prax.ística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 14
17.4. Conclusão .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 517
17.5. Os generos da literatura jurídica dos séculos xv11 e XVllJ e a
sua estrutura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
18. Fontes de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
19. Apêndice. Glossários básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531
20. lndice temático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. .. .. 545
21. Índice de autores citados 559
22. indice sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
 Período sistema político corporativo 439

eruditos que tinham tido o privilégio de lormar através delas o

seu espírito jurídico nas universidades estrangeiras ou, a partir de
O. Dinis, na Universidade portuguesa. A sua utili1ação directa
pouco podia ultrapassar os limites do tribunal da Corte e de
alguns tribunais canónicos, já providos por juí1es com formação
universitária; mas, ao longo do Reino, abundavam ainda os
juízes concelhios de eleição popular, úvidos da no\ idade dos
textos romano-canónicos. cuja fama começava a chegar-lhes, mas
incapazes de navegar no mare 111ag11u111 das suas disposições ou
mesmo de compreender a língua latina cm que se encontravam
redigidos"(''-").
É esta uma circunstância que não pode deixar de ser tida em
conta ao lazer a história da recepção do direito comum entre nós.
Apesar da grande quantidade de relcrências ao conhecimento e
divulgação deste direito no nosso país, a partir do século XIII,
não podemos esquecer que, durante vários séculos, a recepção do
novo direito europeu constituirú um facto, decerto i111e11so, mas
de diminuta extmsão, pois as características do aparelho judicial
constituiam um poderoso limite institucional à generalização do
direito culto a todos os níveis da prútica jurídica("").

14. A prática dogmática dos juristas na baixa idade média.

Até aqui, ao caracteri1ar os sistemas jurídicos e ao descrever

a sua história, li Já mos quase sempre com normas consuet ud i-
nárias ou legislativas. Estudar o direito era, sobretudo, estudar a
organização costumeira das comunidades ou a actividaJc
legislativa dos órgãos do poder central. A história do direito era,
assim, lortcmente atraída ou pela história dos comportamentos
sociais ou pela história da actividade política.
A partir dos lins da idade média, a história do sistema
jurídico vai sofrer um deslocamento. Vai lidar, por um lado,
sobretudo com normas jurídicas criadas não espontaneamente
pela comunidade, não autoritariamente pelo Estado, mas,
progressivamente, pela actividade "cientíl'ica" (ou. melhor,

(""") CI. BR·\(; . \ D\ Ctu /.. O direi/O .1uh.1idiúrio . L'Íl.. 19J.

(" ') V .. como complemento sobre esla 4u.;,1;'10. o que i'icou dito ac.:rca
do mundo jurídico local no capítulo 5.5.
440 História das Instituições

dogmática. doutrinal) dos juristas eruditos, nas universidades.

nos conselhos palatinos. nós tribunais. O direito (no sentido de
sistema de normas jurídicas) identifica-se, então, com a doutrina
dos juristas e a sua história afasta-se da história sócio-política e
aproxima-se da história cultural. nela ecoando os grandes temas
da história lilosórico-cultural e da história das formas de pensar e
discorrer.
Isto não quer di1er que o direito perca aqueles contactos
com a realidade social que no início do curso vimos serem
essenciais para a sua compreensão. Por um lado. ~ste sister'n!'l de
normas criado pela tradição científica dos juristas nem sempre
obteve uma fiel e automática aplicação prática, antes sofrendo
mais ou menos significativas adaptações aquando do seu
confronto com a realidade da vida. Por outro lado, os próprios
juristas não construiam "no ar": eles construiram tendo em conta
as normas jurídicas positivas (consuetudinárias ou legislativas) e
a partir da leitura que l'azia1n da realidade social. e da
sensibilidade que tinham acerca da forma mais ajustada de
regular as tensões sociais; ora estas leitura e sensibilidade, longe
de radicarcrn apenas ou sobretudo em características ou
capacidades puramente individuais(":'). decorriam antes de
condições objectivas: nomeadamente. da forma como estava
institucionalmente organizada a profissão jurídica e a actividade
dos juristas. dos contactos com a realidade social e política que
este arranjo unstitucional lhes facultava ou impedia. etc. E. já ·se
vê, a organização institucional da pratica jurídica anda
estreitamente relacionada com características centrais da prática
social global. como a matriz da divisão técnica e social do
trabalho.

14.1. A formação do "direito comum" e da sua ciência.

A dogmática jurídica dos séculos .'\III a X\'11 tem recebido

designações muito variadas - "romanismo jurídico'', "barto-
lismo", "escolástica jurídica". "mos italicus", etc.: mas a sua

.C"') Para a crítica da história psicologista e humanista -- i.é .. aquela que

explica os evenfos históricos, sobretudo no domínio da história da cultura e da
ciência, com recurso às características dos sujeitos - V. M. FOUCAUL T,
L 'Archéologie du savoir. Paris 1968. ·
 Período sistema político corporativo 441

designação mais correcta é a de "direito comum"('") por se

revelar menos unilateral do que qualquer das anteriores e por nos
dar, desde logo, esta ideia: a de que ela apresenta, como
característica primeira, a unidade - quer enquanto (i) un(/i'ca
(harmoni::a) as varias fontes do direito (direito romano-
justinianeu, direito canónico e direitos locais), quer enquanto
- uma vez levada a cabo esta síntese - (ii) constitui um
objccto único (ou comum) de toda a ciência jurídica europeia,
quer ainda enquanto "trata" este objecto segundo os métodos de
uma (iii) comum "ciência" do direito, forjada (iv) num ensino
universitário do direito que era comum por toda a Europa, e (v)
vulgarizada por urna literatura escrita numa língua também
comum o latim.
Para a formação desta comunidade jurídico-dogmática
europeia contribuem duas séries de factores: uma, ame-doutrinal,
é a verificação duma certa temfl1ncia para a unidade dos vários
ordenamentos jurídicos europeus. causada imediatamente pela
recepção do direito justinianeu e pelo renascimento do direito
canónico, mas cujas raízes mais profundas estão no apetite de
unidade e de segurança (em todos os sentidos) experimentado
pela vida económica europeia de então; a outra. situada já no
plano da prática dogmática do direito. é a formação duma corpo
de juristas eruditos emhehidos de romanismo pelo ensino
wli1•ers1tano europeu e treinado.1· na utili::ação dos mesmos
métodos i111•e11ti1•os (i.é. de imcnção [achamento da solução]

("'.') A designação dt: "romanismo jurídicoº' predispõe para o equí-

voco -- comum após !-_ C. S.\\'J(;:\\ (CiC'schichtC' des n;·mischen Recl11s im
i\lirrelalrer. 1850) - de se supor que o renascimento do direito nesta época se
deveu. exclusivamente. à rcdcscobcrLa do direito romano e que o direito desta
época era, lundanwntalmente. o velho direito romano-_justinianeu_ Deslé
equívoco decorrem outros equívocos e algumas lalsas questões. como as
evocadas por Marx acerca da "superYi\·ência'" do direito clássico romano
durante as épocas medie\·al e moderna; na verdade. não se tratava de direito
romano clássico. mas de autêntico direito mcdicrnl. Há hoje um largo consenso
neste sentido_ V.. por todos. H. Ci.-\\TIW. TC'mas de hislVria dei derecho:
dereclw comwn. Sevilla 1977. 32 ss. As outras designações são. como veremos.
unilaterais_ Aqui se enxerta. também o "problema da continuidade"
( 1-.·v11ri11uirê; 1.1pruhle111. i.é. o problema da aceitação por uma época histórica dos
valores de uma outra época). tão do agrado da historiogralia alemã dos anos 60.
Sobre isto. v .. com indicações bibliogrúlicas. F_ WIEACl\.LR, História .... cit., 35
ss. e P. WEl~l.-\R. tC'gi.11ische Lirerarur .... cit.. 132 ss.
442 História das Instituições

jurídica Rechts/indung) e npo.1·1fl\'os e a sua ascensão aos

lugares onde se decidia o estilo legislati\'O, judicial e administra-
tivo de então. É da dialéctica destas duas séries de ractores - a
unificação dos ordenamentos jurídicos suscitando e possibili-
tando urna ciência jurídica comum, esta última potenciando as
tendências unilicadoras latentes no plano jurídico-político
- que surge o i11.1· co11111w11e e a sua ciência(''-').

8.2. Fal'tores de unifirnção dos direitos europeus.

Ye_jan1os. pois, a prin1e1ra série de l'actorcs, 1.e, as

circunstâncias a partir das quais se loi gerando a unil'icação dos
ordenamentos jurídicos europeus.

8.2.1. A recepção do direito romano l'omo direito subsi-

diário nos nírios estados e cidades medie\'ais.

A partir do século \.li, primeiro cm ltúlia e. depois, um

pouco por toda a p;1rtc. o direito justiniancu passa a estar
integrado no sistema das lontes de direito da maior parte dos
reinos europeus. embora apenas para os casos cm 4ue se
verificasse não estar a matéria cm causa rL·gu la 111c11t<1d a pelo
direito local(''-').

('"') Notl'-,l'. lksdc .i<'I. que o clirl'ilo co11111111 é u111 knó111c110 mais de
naturCJ.a cicntílirn-doutrinal do que kgislati1a: cil'cti1amcntc. a rartir de certa
altura (séc. \1\ J. nia-sc uma espél'ie de co.11w11e dou1n11al (0;1i11io co11111w11i.1
ifoc{(}/'l//11) Ljlll' pa"a ~I 'er deei,illl mai' do lJLIL' as rróprias JontC'
rccon!H.:cida' pelo direito nacional na oric·111ação da jurisrrudl:neia. Entre
nós. ro1 e.\l'lllJllo. arcsar de. eo1110 1ercmos. as Ordc1rnçl>cs conkrin:m ao
direito 101na110 um lugar apc·11as suhsidi<'1riu no quadro das lontl'' de dirc"ito. na
rrútica ek era o direito rrinciral. sL·ndo mesmo aplicado contra o pn:ceito
e.\rl'CSSo do direito nacional. cr.. rnr último. (í. BR \(~.·\ I> \ CIU /. ()direi/o
suh.1idiârio .... cit.: e isto rurquc o Jireito romano cunstituia a base da !01mação
dos juristas e jui1es de então l' era o direito Yeiculado rela Joutl'ina 1igcntc e
aceite nm tribunai': aS>i111. lornrn-'c um costume doutrinal e judicial co111ra
/eg<'lll. mas dotado Jc· 1·ndadeira u;Ji11io j11ri.1.
(' ') ;\, LJUeSt()e, jurídicas de1·ialll. rortanto. 'cr rL'SOh idas "séCUndum
lormam statuti. uhi 'unt staluti. et sfllfllfi.1 de/icie111i/>w . .1,•cw'1dw11 .feges
ro111a11lH' .. (Estatllll» dL· :\mara. 1227) ou" ... uh1.1101111<111uh <'.li<'/// • .H'Clllulu111
 Período sistema político corporativo 443

O direito romano n:cebido na Europa n11.:die\al era o contido

nu Cur1Ju.1 iuri1 ci1·ili.1. monumental obra de L·ompilação e
actualin1ção do direito romano clússirn empreendida pelo
imperador Justiniano l. do Império Romano do Oriente. cntn: 530
e 565. O Corpus Iuris Civilis está dividido em quatro partes: as
!11.11i111110111'I, Jc· 5J.~. uhra Lk introdução didúl'tica ao din:ito
romano. diYiJida em 4uatro li\ ros: o l>ig<'.110 ou Pancll'Cta.1. de 5J3.
colecção monumental (50 li\ ros) de exL·ertos de juristas clássicos.
compatibili;aJos e actualin1dos por meio de conecçôes ("int.:r-
polaçôes") introdu1.idas pelos compiladores justiniam·us: o Cácligo.
de 534. nimpila~·ào. em 12 linos. de constituiçôL:s imperiais (/egcs).
sobretuJo dos imperadores anteriores a Justiniano: as .Vo1·cllac. de
SJ5 a 565. compostas com as constituiçôes de Justiniano posteriores
ú org~1ni1açào Jo Código.
As escolas medievais agruparam as cinco partes justinianeias
do l'oqrns iuris em 4uatrn: o "Digi,;sto Yc·llw'· (Lk D. l a D. l.
24.3.2). o "Digesto Es\01\·ado" (/11/ur1ia1w11) (de D.24.3.3 a D.38). o
"Digesto NLl\o' (de D.J9 a D.50). o 'Tlidigo" (contendo os
primeiros llll\'L' li\ ros Jo Código justinianeui e o "Volumen
parn1m · (contendo as /11.11i1t11iu111'.1, os 1r1•.1 lihri. ou seja. os
restantes linos do Código justiniancu. parle das No1·ela.1
justinianeias. os l.ihri /l'11clurn111. direito kudal longobardo e
algumas constituiçües do Sacro lmp~rio Romano (icnrninico)
(sobre esta sistemati1.ação F. C\I \SSO, .\frcliu 1c·1·u ele/ clirilfo. cit..
l. 5271.

Mesmo na Alemanha. onde a reccrção roi - a um

tempo -- mais tardia (séc. :\V :\\'l) e mais comrkta. o direito
justinianeu não substitui. em bloco. os direitos locais. tendo sido
arenas introduzido a título de direito erudito. arlicúwl somente
na falta de lei estadual ou nacional("'").

i11ra e/ h;ges" (Estatutos de Modcna. IJ27): cm l2Jl. Frederico li determina

aproximadam.;nte o mesmo para o reino Ja Sicília" ... secundu111 constitutiones
nostras et in dekctu secundum L'Onsuetudines approbatas ac demu111 secunc/11111
i11rn co111111wlia. Lungoharcla 1·icl<'licc1 <'/ ffonw11a": na Hispania. as Sielc
Par1iclas de Alonso :\.obra doutrinal de lortc inl'luência romanista. ad4uircm.
cm 1348, a \orça de direito ~ubsidi;'ii·io em Castela. ha\cndo notícia da sua
aplicação em Portugal (\. l'.·\l 1.0 M LRL\, Rn11111" de llisuiria cio Dirl.'i/U
Pur111gu(~.1· [Coimbra 1925] 124): entre nós. uma lei de D . .João l ( 1426) manda
traduzir uma parte do Códig,\ Justiniam:u. com a correspondente glosa de
AcúRSIO e comentú1io de BAR IOl.O (d .. infi'a. 000). embora a validade
gcral -- se bem que subsidiúria do direito justiniancu só \cnha a ser
consagrada nas Ord1·11a1·<)1'.1 .-1_!011si11as ( 1447 ). consagrn,;ão ra ti J'icada. mais
tarde, nas. Orcle11aç(ie.1 .\/a1111cli11as ( 1521) e Filipinas ( l60J).
("·'·) _:o'bras gerais stibrL' a reccpção do din:ito justiniancu como direito
subsidiário' dos estados europeus. F. W ll.·\CKl:i(. lli.1/líria .... cit.. 129 ss ..
 Deiurifdiét. omnium íud. Tít. 1.
lfr: rlkl'rc qu:t :-ubcs infr~ eo.l.iLJhac...J.
:~~~:TlOSi.. 0;\t~;l\':,: l\ f'lL\'~L· e •i'111ou·s\.õll1tut'rl! lloi.: eU milli lm11uij.í.1latía
nw.uum.n.1m llC'L' lllJlltl.1E.,vt ifr.11le rn.111u10. §.1n
(1"/1tuiU ptr Í'".'f.,./,1 Jr oOfriiJ lo:NllU rfl ~tj~~IJ,'í turis.& d1· rn . .:\: rn.ll.1 .1b hi~ l.nei.: mJJornce.·e..:Otr.1
Jo 'f#iJJpro,"ri"~~ ljfiáum -Pm11fi""1Jf'}wt{i1:.1J1JJn' e~ i111il~fü.tio11is vi: t]lli.1(L:iliU..:c111;ir,if1I:irni cüpetir,
111111U1tr Jr ornnt 1t1· VI ill!'rJJ 111.&tur.
rifd1t?1om J1ei~ • tucre,c iuJicc.;s h~igJn d:i ..1b his l.iusd.:an
Std ~"" tfl Jij/t• Digl'ttflrnm 1.i tlbtJ!I L~;Jl'c.;'. f L{j, f(oJ (l'[(C' 110 L·Õ-
(IC."'tir,11jfj c:x 1lcn1.i
,;,;" i11ltr lm11c ti. ut1 Scrn11clt1s. • A1/ i"onc1flio1um \oniw ,~.. ll3tiuuc & e.:i faUa.
"'ª"'" f•P'" dtof
fi.ti1" 1C.}'C, lNnl (l7"
f'ttjjt, i.iJ~11llJ" t.iri1t t/JllctQA. h:ibcnt i11r1tíiiCtio-
- nê,vt intLll? Anil.
1 1 ·1 V L \' S. 1. ' l/ .i, fimt ':lu' Im1 ruc r(···" t:,;pr~J tu. §.pr. Ar.o. Sed
1/1;, t.1m átorcli11.J- J.i tjjrt iu1411~. A{çx,mcltr ,{, 11u11n\! ali:i, ,1 lunc
ri!11')11.t~11 Jt4tlt.~•
fif ,,,,t7r1ur f R.r/Jr-:.
DJ: IVl\!'il>i• .1 lü- lmúl.i. mi!li 1mpc:rij 1 dC'lc
!Jl 11. 1lcuus lib: 1.1 h:xr.1 ex ~ti :1 ~i!~;~ t,~~ 1r~~~~~
NE l <lMNil'M 1 1
f p, (, iln ('rinri{',i/iurtrtJ
D
111.d1Cl11?1. f
111; cll º"' a.wr dt iurr Jtlt• C;tlÍi•>. II. fp. nõ fcd fouor pu
111.Jt(_~. w,. 1d 1, quod <ÕfT.~·
l
a1U ~....,·vi iurifJi.'l io data ~illocú hor fJ<ii'li
O{fi1"it1m ;uJicú t.'1 gtr,:r4- kLunchun hoúi,llid t ti.
rli!~fd~~·. i~irur '·'· if.(• Jti~ - l1f?mwm, ro111i11tm om,, 14 'JHIC ~-e fi ,ca 1 •1uoq; con- li pupill' P"" ~o.
....... i.llj'<'·- gdú~11t orJ1_"ª~'~ cc!fa c!IC YiJc11tt1r, fine pot1C:1~ '!"·' li111i1;f
fof/imt ~~prJ1ri J'tr iudhan.
1i.1 1r.~tl.~ wl arltg.Jt.f '~rifJ, ciuibus iurií..i;ébo cxpli •li 111iili l111pc1ij 11. Ilh. rõ
1111~ dt"~J t1Joni1.i. ;,.rifd1f110 Rcll'O; 1~011 idc:-ITI. d.1uer~1t~~
Vipi~1111s libr. primo re C.1rl llOJl pütlllC. i Cól11iC'rarnr c:uim us i iJLú,
:~'.!l11 :~~:culr~l 11 it. 911• bdb~t~riu c11l.1rn111. r. h1rfc./1[}10 J:1úáttur in 1m- q1iod plrrmnq; nõ im ~af..
Ju.Lillo- tftleg.mc{~:l11cmco {'tr;um c;r i1'rifc/,{}~011ttm . EI 'JUOd t:'I [O 1 C'UC- 1 L 1b. 'º'
1 u~. "nopido,"ilrllúcxr lmpráurn J111u{11ur m n1trum 11it:vt S.dc lc.& tC s11l.1ri &.
~tr.Jlittr Jt 11mui e.r rniÍÍHm imptr:um, U.:1r. Jnam!C-.1. n;i :iJ ta. tãnc in lJ.,1
i·ir1uu i1mfil i/io· Licig:mtib.à.uc Hi11i.1. in-
c..:mt.li. r1'iqt1•(1 lnr ~~rmu Vlp!;111m !1.u.i de oflic f.in t·a1dis lJlll: L'ºr Jicccitú_,
~u11c dt lC'g'.1ri:vtr:i11 l_ lpi4n •.li.
1
8 0

1 .uaif~.,. ibijJ1uit,,"tri1b1Jt •111rlluris. III. 1.l·,

l;J. dtl.t.~~lo f'';,mp.i-
/<ltr ~ri J.c aptr
I mm, allt millnm <:. C'Hml'lí1
j,,)U;t l·ompi:tÍlt / 11l~,,~~r~
t Mpcr:nm • aut me i111c 111 :I! inr:t1u~.in df 1/-11ílo
::lrjs r.oiÍ.&hnc C'tl 'J".tjlorü.
IÍU4,fupr.i Jif/,; c/1 de iuriÍlli HoL· C:l.:-
Mernm lmp~rium é, h fü.Y! j/(l l,3. !j.li. )'U~t·legJ:;
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lho11r orJi11.(;1' dt
fr.~t1li~111mc ttJmmu
ni1tr. Aco1r.
~ º~~.~ Vs dic.:'lis.c A S V 5 . H:ic 1.dY., q110J
~-
'~ 0.• ...111rhorit:1s iullids m:i~n.1 t"íl: T•i3 hêc
.Ç .V-;:i lln.L>criii.nj li~c le_x c~u in mi.110 Jm-
~\ ~;\ pcrio locum hct.n.1 l"H lio.poíl.d.uc,&
!-f~_ ~i põri1li<1uC i~ poll'CfllunC mittnc. ltC
p·lc mrorê d.uc illi l)lli 11.j hét rncorC. h~ põe iurli.:ê
dJrc l1ri~111ti\1us.& lic n1u li llit iu (111:11:1ur Vit!iJ.
2 Ju' di~·cuti~. Cl111c ,{i.:ir ius .lir.c1ui~:&. . 11õ iuJi-
cjç dic.:1is.11i uõ llc ui i1dicc\li.:ir:fotl ,{.,,• co t1i1 ;, n
])i(l_)ti·- h1b~t 111cr111n & miíl:um lmp:-riú :vr p.itrc c.xêpG .e
;r, t;J. TI. bic poliu.~ síu dt" 111illo lmr.io ui.1 pr:u.:r vltimü.
r.:u. Ale-. b llonorum IJOlfdlionC. nut~i lmk-'Cl'ij cll. cü.11.
& ll.iJ~o non cõ1lct in aninuducrlionc, ergo nõ C mcrí1 lm
dic ic.:un periÍl:&cü d cognitl dcru:-:vc infr.l -J,S or .in hu.po
dJID D:ir. fr(l.2.§.diC"S.lii.:4; non dcm:md4ê:vc i'.<lc otF.prn-
u.Jd Jic ctu1.l.nccquí"·~1u5..§.vbirl~cr~cü.cr"'o 1 nun ê iu-
;u.:uic iu rifi.lidjoní~,cum "·i~1s. ~it propriú vc .Je.l~g(t, ".~ ifrl,
w~onful. t.l.J.~.fi.lu~1crcfi 1g1t vcho.puÍ.milh lmecriJ rcn
J(\J cÕ- (~.:anus.Azo.l(l( hodir (()OUJ, q11od vf 'ompcn•l..:
}equc. nó iurt' nugitlrJcus;vt C.•]ui admi1 ..1J bl.).pnlf. I. ti.
c!l l>onl 1 ~ Pci~·:l~ .. ~t :~ci:clfo h.:r,vc fJt:~cx_llt>liniti·3e ci'.
f1H.l. q~i:i: Ell:.n.!u:dJ.1lt.m ~:.)(1:!1.::o dL' pl1l'.hl'':' 1trn.luéb cum
hiDt mula nc:dl1r.1~c 1~ms_d~7c1.1J1 1 &: ~ci11:~J.c1~ 1l:rn:-1hb:.
impcuj í t1 ln po!l..: lhunc.~1 Ju:3s mmcre rc 1p11,v[ ~i~ pulli
rrriotis,
eU:u J.:k-
de.:a.E m.illi cll lmi>rr!j~fi. dic3s d~ pronüci:ititic ,tdi
niwu rn1r-r ~1rtcs faL'll'nlb pofhch.·re dehclt nec ne
gabiliJ J:t. i:1riíJiclio (U: quiJ & Jc111an~;i[:vr ~~.ti:::l.~.(':§·~·
TuitJris tm Az.o.S~d no111u'.' per vnrnn m1nt1u hr mdl10 111
4a:io .in PL'Jl'.r~•i1Í:,•".t'.Jt111~ p~rdclt·r,.uii_iullicC~.R~·1J.nõ rit
rit mii~i vi H.Í~t':ir 11mhhtl10 1 k.i \'11ier c:u l'!:peJ1:1t,vr C.<!c
Jmp:;ij. C"xec. rei iu.l.e:c~.nuorC. V1.:I dic :iliuJ iubcrr.:u.!il~.t
'"º
dck3-'r< c~o;v1 inll.dc J11til.u11.§ .pe.&potcs
luberc glJJij potcHa- . vi e ,., '· ~- .'> ulh111n~.4..P
tcrn i ali animaJu.:né- ( . . . Si 9ç dcleg:it ~ucnrar11.S
:itiqua.m l.Ílll nlit:ui llHl'rpce"
inter Titiú & Scili tJ~P .C .. Jq.
. pur:i: vT ci manJ:i~ I:oguur1.I ..
rc & cõmictcrc modicam ron(t:ionê: vndt" ptHcrír 1i~: ru Hlii
?3rt(S dtltC & COCh'Ctc,niti l'i p:irc.inr. VIJC'hJ •
r Non porni1.Vt m!JrliL-.1 focu·irio: ~. vrfüpr:i de Por.ro .~(~
offi.cius cui m.l.dl iunf.1.11 .§. ri.i[C: vt pullit dr:uc ~~ llltU~li
& verbo litc cõ1cfl.corã {;.:: vr i :11ah.\1c rxlr.§.li,vc .L,~~o! qntd
ro l-c. col.s.vcl cti:l ;intc liEi! cõtC"lt. ti iit dclL'S3lllS 1 ~~ J111pi:-
à princi~·.c:vt in :rnth.dc liti1~.§.0C1n Vt'tO,L"Oll.s. Si r~u-tJ 11~c
vcw t}U~r3s :111pocerit1ílc: dck!_:!:.ims i poCmincrcl r. 11 •H nu-
Rfl.nun,cú mill11it lmpcrij millio rc ipfa. l.u rfl l~urn pul~
dicc:rc vi' ,quQd poffit. Nô 11-1 ;1pecir,on lc1q11iê d•: or e ue~··!P~•
rlin.uio,3n de dcle.g;uo,vt i ::mh. de c:11:hih. & l;:ro. car frjq.
IC'Ís. §.fi VC"ro.rn·l.s .fm H. Scd ali dc!L·ganccm c.::fc l'~_::un":
ras:VL'I dit: .:iddckJ;'..JtÍI;,) prinrip<'. Et forma. hic cc- n 1 ~P. ::i.1 ~~·
l1C'~.1Ji::;:u_111 iJIÜd ..:oncccl~[ ,& i,ll tJLHJll.c:t l"O Jê~1 f 0- ll~'íf~CI~~;"'
r~r_1~:\'[ hio, ('( C Jt: O~\.l.Uh:i:l.J.& t~e_ 1~d.I. CJ~'-'.li.-~, ~li. ~~J[l.~J/,
&1h"aJc:tl1.L~.l.lcg;tt15.& s.r1.:.l.i.1 ti.&l.n.m h. . .. •
~ i1_1fr:i quC .1dn'.tc:ll.lp.:-.I. :!..t).li llubird.vcrt: in- mJf. 11.• J.•
fpcc.ti0.iu f;I.& infr;J. fi \'l':.1sfr .pc .l.J,§.1 • .:r.t if::i J' Jlr CJ·.17_",
ui.rn~·ihi.l.1 :~·~11~.?r. & T·~k· ,~1.'11r. l..1.t r~ ~:;. 1: :'Ili ,·.• s ..:1l1~ct
1
k~:irn.Ar:;_.ciJir.i i!r.1:lk vh1l.l.\·l~;'.;1:1"!u:it1M .~.~.a: e~. ),\l1s •
di1i\.·i1i, \ .rnncrJ,CÍl ·1.11i1I pCüh1br:mr,.& i,I ~r n: L'll rh.&rC'a
fr,Jllitur, .,.j· dfo ptoh1bi1um: Vl C. tk kg . .X conJL 1 ~· !'I.
J.n.JJI Juhum.& inú:i,,!c li1 1J11.l.or~tiiJ.1inur. · l·ic_ ~~
J
h .Mpcrium. Mcrí1 cfr.i.J.: n:cro 11:.1pnio.t'-: n'>. l~oc ~li,)'º
rri;t 1lid.:a J.uiu,Ic,tis C.:itplJ.rit.:r nuddi1iiêdo 1 !Cfi~,-~p
dici fcrnuc!um lo:m. 1 1 ~lh'Crt!
1 l'u~~~n.1t~ .. ~:'frmplum cfl. n:1m otnnis capit:ilis t~! ;i.·Jjfi ..
p~n.:i(.ill:f t11pliplidLcr cõci11git 1 vt i1;t(l de,.1b.iu ' 11~ 1 ~lUtJ.
d1c.l .:.& i.!e L·.u.~u.0:1.cdido (>cGris.§.rci .-.lac "'l'itJ rc~ lurn!.l
li!',& intb,,k l'Õrrat;\b.l.j.§.•JlliJ.\ filiun .)in mno '·~'·&_tu:
cõfillit lllll>L"rio 1 q t•tHC'll.?rC o~'> 111.di\t..·s h;1l·~t. -m l_lll•.r~ 1 V'!
S'.úe oq;fi.l.illkit11~.§.rj.vniu1.riJ·.,& JlL· mui! l1Ct •u~tr. l.lJ.
tr:\'. f :. J111pc·

FIG. 5 - Página de uma edição quinhentista do Digesto, acompanhado pela

Magn<t Glosa ( Pandrctaru111 .1·ru diges1orum iuris ci1·ilis. Digestus 1·rtus ... ·ci1111
A ccursii comenwriis. & cloct issimorum 1·irorwn annot ai iones. Venct iis
MDLXXllll): o passo representado na gravura é D .. 2. l.1-3 (cL Fig. 6).
 l 21. 22 II 1
36, 90 PAULrJS not~: et im.perin.m., quod inrisdictioni co-
ha.eret, manda.ta iurisd.ict.ione transire verius eat.
2 ULPLLVU8 libro temo de omnibu8 tribunalibua
Mandata. iurisd.ictiooe a praeside consilinm non po·
1 tP.;;t exercere is, cui mandatur. Si tut-Orea vel
cura.tores velint pra.edia vendere, cana.a cognita id
praetor vel pra.escs permittat: quod ilÍ ma.ndaverit
as 111risdictionem, aeqc.aquam. poterit mandat:.a io.risdlc-
tione ea.m qua.estionem transferre.
3 [ULIA.NUS libro quinto digestorv.tr1 Et ei prae-
tor sit is, qui alienam iu.risdictionem nseqnitnr, non
tamen pro suo imperio a.git, sed ~ro eo cnins man-
datn ius dicit, quotie!lll portib!lll ern• fnngitnr.
4 MAcEB libro primo de officio praaidiA Cogni-
39, t tio de suspectis tutoribus me.ndari potest.. immo etr
iam 01 ma.nd.u. generali inriBdictione _propter ntili-
tatem pnpillorum eam contingere conõtitntnm eet in
h&ec verba: 'lmperatores Seve!"llll et A.ntoninns Bra-
' dna.e proco!IBUÜ .uricae. Cnm propri.am inrisdictio-
'nem legatie tnie dederis, couseqneDB OBt, nt etia.m de
1 'suspectis tntoribD6 pOBl!i.nt cognoeoere.' Ut poe-
~ sessio bonora.m. dernr 1 vel si cai damn.i iniecti non
cave&tnr ut is possidere inbeatnr, a.nt nnt.ris nom.ine
i.n possesaionem mnlier, vel ili cní le~ est lega-
tornm serva.ndorom cansa in possess1onem mitt.atur,
mandari potest.
5 PAULUS lihro octnro dc:i= ad Plautium Man-
datam 1 sibi imi.sdictionem me..nda.re elteri non {'Oaee
1 me.ni.leetnm eat. lli.ndat& iuri.edicüone pnrnto
10 etiam imperinm quod non eet merum ridetur man-
dari, qui& iurisdictio Eine modica coercitione nulla
.. t.
LIBER SEOUNDUS.
40, l ]'
DE IT'RL."DICTIONE.
1 ULPIANUB libro pri""' regularum Ine dicentie
r. officinm lati.9simnm est: nam et bonorum poaseaeio-
nem de.re potest et in poaseeaioncm mia.ere, pupi.lliB
non babentibns tnt.ores co~titnere, iud.ic.ea litiga.nti-
bna dare.
2 IA voLENUS libro sexto "" Ca81Jio Cui inrudictio
dB.t& eeti es. quoqne conce:esa esse videnlllr, eine qui-
bD6 inriBdictio aplicari non potuit.
3 ULPIANUB libro ~. de o{ficiiJ qua<storis
10 lmperinm ant mero.m a.nt m.ixtnm est. meram eet 1
imperinm hab.,,, gladii poteotatem ad a.n.imadverten-
dum 1 f&einorOIOS hom.inee, qaod etiam pote.atas e.1;>-
pelle.tar. mixtum eet impe:rin.m, cui etia.m iurisdicb.o
meet 1_ qnod in da.ada bonorum po,.eeaiaoe conSiotit..
iwiaa.ictio est eti.am indicia de.ndi licentía.
4 IDEM libro prima ad odi<tum Inb.,,, cavm prae-
toria stipnlatione et in poaeeeoionem ~ imperü
magia est qn&111 inrisdictioniB.
1• ó [ULIANUB hêro primo digeB/01"Ufll More maio-
rum ita companmm ost, 1!S ili demnm imiBdictionem
mande.re possit, qtU eam mo inxe, non alieno ben~
ficio babet •:
6 PAULUs Ubru s=ndo oà ediclum e&'º qo..ia nec
principe.liter ei iuriedictio data est nec ipsa le1 de-
(1) ma.nde.t&rium mandatum lfo.
(2) Sab. 2. s; PtJp. •t. t. !t_ °e. - Ba.t. 8, x, 'f ..• 11. -
Cf. Cod. !, '1 (o) citai mp;....., 19, :l, 1U 110 (4) con-
(o) Ed. •2. '· '--"-°"''
ailia.rio Brenc771411::n
Sab•.,_ -.. 13 ... te; Pop. "s! 10. -
FlG. 6 - Página da edição crítica do Corpus iuris, de Ph. Mommsen. P.
Krüger, Schli.ll e Kroll (Berolini 1877): na gravura, reproduz-se uma página do
Di1;esto. No canto superior esquerdo. a numeração do livro e do título a que a
página respeita. Os I"ragmentos são numerados e antecedidos pelo nome do
_jurista clássico seu autor (em maiúsculas) e pelo título da obra de que foram
______ .. _
46 DE OITICIO ADSESSORU.M
XXII' :rn, 11
DE OFFICIO .illSESSORUM.
1 PMJLUS libro •in$ulari de offici<i adses•orum
Omne otlicium adsessons, quo iurie studioai partibll!I
suis hmgu.atur, in bis (ere caa.,.üs conatat: in cügni-
tioo..ibne postulationib!lll libell.i.a edictis Jecretie epi- "
etulis.
2 MAac1.vros libro primo de iudiciiA publicia Li-
berti ad.Bidere posaODt. inla.mee autem licet non pro~
bibeantnr legibne oc!J;idere, att.amen arbitrar, nt ali-
quo quoque decreto prin.cipali relertur constitutum,
non posse oHicio adseseoris ~-
3 MACEB libro primo de ofrü-ia pr<Usidia Si ea-
dem provincia postes dinaa mb dnobne praesidibD6 ,.
conotituta est; velut Germania., .Mysia., ex altera ortna
in altera ade1debit nec videtur in sa.a provincia &d-
sedis.se.
4' P .il'INI.vnJS libra quarto re8ponsorum Diem
functo legato Caesa.ris ealarin.m comit.ibns reaidoi
temporu, quod a legatie praeetitntnm eet, debetnr,
modo ai non postea comite8 cum aliis eodem tem·
pare fuerunt. diver:!lum in eo aervatur, qui ancces-
aorem ante tempna accepit. 25
ó PAULUS\ libro prima senkntiarum CoDBiliari'
eo tempore qno adsidet negotie. tractare in anum
qnidem a.a.dit.Qrin.m nullo modo coaceaaum eat, in
alienum antem non proh.ibetnr.
6 P .il'INI.vros libro primo re"P""80Ttlm ln con-
eiilium cu.rataria rei pnblicae vir eiwdem civitatia »
adsidere non prohibetnr, qui& publico eo.l&rio non
fruitur .
fert, sed confume.t mandat.a.m iarisdictionem. ideo-
qae si iB 1 qui ma.ndavit iuri5d.ictionem, decesserit,
antequam res ab eo, cui mandata eat iuriadictio geri
cocperiti solvi ma..ndatnm Labeo a.it., 9icut in reliqu.ia 20
cansia.
7 ULPIA1.-us libro tertW ad ediclum Si qnie id,
qtiod iurisclictioniB perpetuae e.ansa, non 9,UOd prent
res incidit, i.B "1bo vel in chuta vel in e.lia materi•
propoeitum erit, dolo me.lo corrnperit: da.tur in eum
qningent.oru.m <e.ureornm· iadicinm~ qnod po{'nlare eat..
1 Servi qnoqne et filii lam.ilia8 verbi• edicti conti-
nentnr: eed et atrumqne eei:nm praet.or complexus 11
2 est. Qnod ei dum propoo..icw- vel ante propoei-
tionem quis corruperit, edicti qnidem verba. ceaaa-
bunt, Pomponia.s autem ait senteatio.m ed.icti {'Oni·
3 gendam esse ad he.ec. ln eervoa antem m non
defendnntnr a dominU., et eoe qni inopia \aborant
4 corpna tor~nendnm e.st. Doli mali antem ideo i.n
verbill edicti fit mentio, quod, ai ~er imperitiam vel
rnsticitatem vel &b ipao praet.ore lDBSUS vel ca.eu e.li~
5 quúi lecerit, non tenetnr. Hoe vero edicto ten&- 30, .
tnr et qni klllit 1 que.mvis non corruperit: item et 11 ...
qni eniB manibD6 lacit et qni alii ma.ndat. oed si
e.lius ei.ne dolo maio lecit, e.lim dolo ma.lo mandavit,
qní me.ndavit tenebitnr: ai nterque dolo ma.lo fecerit, ~!,
ambo tenebnntnr: nam et Ili piares leceri.nt vel cor-
rnperint vel mandaverint, omnes tenebnntnr:
1 Bas. 1, 3, t ... S). - Of. Cod. 3, 11 (G) Bingulnri Ouiaei.w:
cf. 1, 13, 1 (7) lie 8, merum em ao.t miitum det. mera.m
.., li", merum eel F 1 (B) in ;,.,. ddl. (9) heben:I
Il" (10) oi d<I. Mo. (11) "' .... ll"
--!~: ___ , ____ : __ • ___ _J ___ ---·--
446 História das Instituições

Esta recepção do direito romano (acompanhado. por vezes,

da respcctiva Cilosa boloniense) nos ordenamentos dos estados
europeus pode ser explicada a partir de vúrias circunstâncias.
Por um lado, a restauração do Império ocidental, no séc. IX,
gera a ideia - assim exprL'ssa pelo bispo Agobardo de Lion - de
que "ut suh uno /Jiissi1110 rege una lege Vllllll'.\' regere1uur", ou
seja, de que a unidade política e até religiosa do Império exigia a
sua unidade jurídica("") e não tardará muito que se identifique
esse "u1111111 ius" com o direito romano (i.é, com o direito daquela
comunidade política de que o Sacro Império é sucessor), com o
qual, de resto, nunca se tinha perdido contacto através das /eges
romanae harharvr11111 e que, agora, passa a ser mais conhecido,
como base do ensino jurídico u1li\ersitúrio(" ').
Por outro lado, onde a autoridade do direito romano não
pudesse provir da autoridade do imperador por lhe não ser
devida \assalagem ("-'') aquele continuava a impor-se em
virtude da sua pcrl'cição e de constituir. cm suma, o modelo
implícito para que os direitos europeus, at{n ica embora só
parcelarmente romani1ados, tendiam desde hú muito: neste caso,
o direito romano \·alcrú não '"ra!iune i111peri!"', mas '"imperiu
ra1io11is".
Por fim. a rL'Ccpção do direito romano estava de acordo com
as formas da vida económica cm dcscll\ olvimcnto na Europa de
então. Os séculos da rcccpção (XIII-XVI) são, de !'acto, os do
desenvolvimento inicial da economia mercantil e monetária
europeia, os dos alvores do proto-capitalisrno: ora. a este novo
tipo de relações económicas três coisas crarn neccssúrias no plano
jurídico um direito esFâ1 el. que garantisse a segurança
1

jurídica e institucional neccssúria ü prc'l'isão e ao cdlculu

C:\l..·\SSO . .\frdiu t.\·u ,/('/ /)iri11u ( M ilano 1954) 455 ss .. Kosc11 \1'1.R. Üll"upa 1·
('/ Derechu Ron111110. Lrad. e>p. (Madrid 1955) 217 ss. e H. Ci. \\ l.Ro. /)er('chu
co111w11. Se\·illa 1979: e. dum modo geral. sobrt.:tudo para indicações
bibliográíicas cobrindo os \Úrios aspeclo>. o monumental //o11dhuch der
Quellen l//l(/ U!!'ralur .... cit.. dirigido por H. Col\<;. 101110 l.
('' ) C\I. \SSO . .\/ediu /:1·0. ciL.. 15~.
(" ') C \I .\SSO . .\/etfiu /:"1·0. cil.. no S>.
("' "') Em l'orlugal. por c\emplo. os nosso' rei, sempn: se co11sidcrara1n
isentos da jurisdição imperial. CL M,\R 11\1 Ili J\1 lll (jl 1R(jl1.. Punuga/ e a
'"iurisdiclio i111111'rii". Lisboa 1%(1. ou '.\. E. (iO\llS 1>.\ S11 \ \. llis1<íria .... cit..
24 7 ss. e 280 ,s_
 Período sistema político corporativo 447

mercantil-capitalista. um direito 1Í11ico. 4uc possibilitasse o

estabelecimento dum comércio inter-europeu. c um direito
i11dividualista, 4ue fornecesse uma ade4uada base jurídica para a
actividade do cmpresúrio. livrc das limitações cornunitaristas que
os ordenamcntos jurídicos medievais tinham hLTdado do direito
germamco. O direito rornano-just1n1aneu teria constituído,
precisamente, um ordenamento jurídico dotado de todas estas
características: a sua abstracção (i.é, o facto de as situações
visadas pelas normas estarem nelas descritas através de l"órmulas
muito estili1.adas e, portanto, gerais) opunha-se ao casuísmo dos
direitos da alta Idade Média e permitia urna maior segurança na
previsão das consc4uências jurídicas da actividadc comercial;
depois, urna vc1. que era aceite corno um direito subsidiário
comum a todos os estados europeus. cujos ordenamentos
jurídicos eram r1-c4ucntcrncntc omissos cm rclal;ão ús questões
que interessavam aos comerciantes. o direito justiniancu podia
constituir urna língua ji"anrn. usada desde as cidades da Hansa
até às da raixa mcditnrúnica: por último. os grandes princípios
do sistema jus-romanista, tal como ele vem a ser descrito nas
.1111nac dos juristas da Bai.'\<l ldadc Média. coincidiriam. em
grande medida. com a visão contcmporünea das relações
mercantis liberdade de actuação negocial garantida pelo
princípio da autonomia da \Ontadc(""'). possibilidade de
associações rnaldt\eis L' l"uncionais lacultada pelas l"iguras da
personalidade jurídica ou colcctiva (111Ii1·ersitos. cur11ora, etc.).
extensão ilimitada do poder de lançar os bens L' capitais no giro
mercantil racultada por lllll direito de propriedade que tendia a
desconhecer lirnitaçt""ie~ sociais ou morais ao uso das coisas("").
Os pontos de vists a4ui expressos sobre a recepção e as suas
causas representam. na verdade. o património traslatício e algo
simplil"icador da historiogral"ia estabelecida. No entanto, a

("'") V. I'. Ol IU.I \C e .1. Ili. M \I \1 OSSI. /)roit Ro11wi111'/ .-lncil'lll /Jroit.
f.,'s Ohliga1io111 (l'aris 1957) 97 s,.
("') Sobre: a inauc4ua1;ào Jo Jircito i'onc111entc nistiani1ado de antes da
rcccpçào ao pragmatismo e a1110ralis1110 da eco1wmia mercantil. \. ivl. VII.li'.\.
Cour.1· d'ffi.1tC1irl' cil' la l'hi!C1.1<1JJ'1il' clu /)roit (l'aris 1%2) 1()(1 7. /\ título de
e.\t:mplo. sobre o rrohlcma da usura. I'. Ot Rll \ t L' .1. llL M.11..11 O'>SL. uh.cit ..
243 ss. e B. CL.·\\ 1 RO. l>l'rl'l'llO co11111111. eit.. 121 ss.: sobre o Jireito de
[ll'Opricdade. i/Jic/.. f.l'S /Jil'll.\ (!'a ris 1961) 172 Ss. t.: J'. ( i IWSS 1. /.(' .1it11a::io11i reafi
11l'lli·.11>aie11::a giuriclirn 111,·clil'l'llll'. l'auo\a 196~.
448 História das Instituições

questão está longe de se poder considerar encerrada. sobretudo

depois das rellexões rundamentais da historiografia europeia
(sobretudo alemã. destacando-se aqui os pontos de vista de F.
Wieacker) dos últimos vinte anos C'"l
Muito sinteticamente expostas. são as seguintes as linhas de
força do actual enfoque do problema das causas da recepção:
a) Não existe ainda uma suficiente investigação histórica
para equacionar, de forma global, o problema das causas da
recepção: na verdade, explicar a recepção pressupõe uma prévia
descrição exaustiva deste renómeno em todas as suas implicações
jurídicas. sociais e culturais (nomeadamente, no plano das
modificações que ela causou nos conteúdos da ordem jurídica, da
inlluência que teve nos equilíbrios sociais de poder e do seu
alastramento espacial). Assim, a tentativa de determinar as
causas da recepção deve ser substituida por um esforço de
descrição rigorosa e exaustiva do próprio fenómeno('"').
b) A explicação da reccpção não se deve preocupar tanto
com os aspectos "internos" da construção jurídica (v.g., a "maior
perfeição do direito romano") como com o "contexto" da
recepção. nomeadamente os contextos cultural e político-so-
cial ("'").
e) No contexto cultural. a atenção tem sido atraida,
sobretudo. pelo estudo das Faculdades jurídicas e pelas relações
entre o método discursivo do direito comum e os modelos lógico-
intelectuais de outras áreas do pensamento medieval('"').

e·) Sobre a literatura mais recente acerca do problema das causas da

reccpção. com uma sua apreciação crítica e um panorama do estado da questão.
rundamentaL 1-'. WlLi\CKl'R. llis1úria .... cit.. 129 ss. (literatura na n. 1).
("'') É o ponto de \'is ta de 1-. Wieacker ( lli.\'{(iria .... cit.. 151 ss.) que. de
resto. põe cm dúvida que o modelo "causa-L'ieito'· seja adequado à apreensão
intelectual de lc~nómenos deste tipo (mas isto tem um tanto a ver com as
assunções teórico-!'ilosóricas deste autor).
("'') cr.. neste sentido. O. W\ IHTKH. Prinu'f!S legihm solulm. Berlin
1979. 39.
("'') Sobre o contexto uniYersitúrio. fundamental. H. Co1-.;c;. Die
juris1ische Fak utúi 1 um/ ihr l.ehr11rugra111111. cm Handhuch der Que/len .... cit..
torno 1. 39-128. Sobre o método das escolas jurídicas medievais. para além da
bibliogralia adiante citada. v .. por todos. P. WEl\ti\R. /Jie /egislische /.i1cra1ur
wul die Me1hodc des Recl//.1w11erric/11.1· in der Glossa1ore11::ei1. "lus commune··
2( 1969) 43-83: /Jic lcgis1ischc U1era1ur dl'I' (i/ossa1oren::ci1. cm llantlhuch der
Qucl/cn wul Li1l'ra111r .... cit.. torno 1. 129-260: (1. Ül IE. Dialck1i/, wul
 Período sistema político corporativo 449

d) No contexto sócio-polítieo, duas 4ucstÕL'S ocupam o

centro da prnblcrnútica. Por um lado. a 4uestào do signilicado
sociológico das modilicações operadas pcla rccepção no conteúdo
da ordem jurídica('"'"). sendo neste plano que surge a 4uestão,
abordada no texto, das relações entre a recepção e as
modilil·ações contemporâneas do sistema econórnico medie-
\'al ("''). Por outro lado. a 4ucstão do signil"icado da recepção
como lactor de redistribuição do poder entre os grupos sociais.
nomeadamente en4uanto lcnómcno gerador de uma categoria
social norn os juristas , que irú expropriar partl' do poder
que antes competia ús classes kudais ("") .

.luri.11Jruclc11::.. l 111c·r.1uchu11g<'ll ::.ur .\fr1h"cl" d<'I' (//u.1.rnturc·11. Frank! urt Main

1971: L. Lo\lll 11Ull. Saggiu Ili! climro g1uri.1/l/'llcle11:ial<'. Milano 1967: outras
inuirnc;iic' cm 1 . \\' 11. ll 1'LR. /11.11<iria .... ci1.. e D. \V> lll l 1'11.. Pri11cc'/!.1 /egihu1
.10/l//11.1. cit.. -HJ .
("'1 Conlribut'" para urna anúlisc· soL·iolúgica da 1<.:L·cpi;ão: ER\SI
H IRSl li. /)i,. lfr::.c1J1i"11 .fin11clc·11 /?,., '111 11/1 "'::.i11/,.,. l'r":''"· c·111 '"l'cstgabc 1.
Frinl1irh Bulo\\ /Ul11 70~ (icburtstag" (ed. O. STAMMLER e K. e. 1 HALMEll\).
lkrlin 1960. 121-1_17: ..\. K Ili IS\. "li li.\ i11 dic !?C'::.C/1//()/1 c/c.1 rii111i.1cl1<'11
/frch1.1:'·: /:i11c· (ha.1ich1 ihr<'I' drna111i1c !1<·11 l'r(lh/c·111c11i/,. cm '"Hitotsubashi
journal ol la11 & politics" -1( 1%51 ) 1--14: M. Slll<ll Ol 1. /. 'i111c·rtJl'<'la::.i"!I(' cll'llu
.\llllll/O. ( (l/lfl'ihu({) 11/lu 11wliu c/,·l/a /1111::.i"ll<' dei giun.11i 11,.//',;tú cu111wwll'.
iVlilano 1911'!: B. CI 11 IRtl. /)cn·clw co111w11. Sc1illa 1979: L'. c·1idcntcmcntc. F.
\\'li ·IC'l-.11(. //i.1/<Í/'111 .... cil .. 151 "
(· l ma iinha hi,toriogr~·ilica. inspi1«1da cm \lar.\ e· e111 Weber (e
também. pon cntura. cm Somharl). tem re:dc;ado ª' n.:lac;iies 4uc poderão ter
c.\istido entre llS dauos normati1 º'do direito romano rccebiuo e as necessidade,
Ja c'trutura cru11(1mica bai.\o-mcdic1·al. O que se di1. no tc.\to é. Jc certo modo.
tributúrio desta corrente. Ma, o problema can:ce duma rclkxão muito mais
aprolunuad;1. ,ob1-c1udo se 'e ti1crcm cm L·onta as Jii'inildadc' da tc,c. posta'
cm c1·iuênci;1. 1 .g .. po1· I·-. \\'11.\l Kl.R ( llis1<iria .... cit.. 157 ss.j. 1: que o Jireito
romano (e 'ohretudo o direito ju,tiniancu. que loi o recebido) dii'icilmente se
podcrú co11>idcr;1r mais adcqu;1do ao giro comercial do que muitos Jos direito'
locais europeu" Creio que a correcta cquacitlllaÇ<iti do problema passa por uma
cc1nsidera1;ão muito mais alargaua (e menos economicista) dos lcnómcnos.
capai de integrar aspcctos do nÍlel político c L'llltural (embora estes se
c.\pliqucni. cm última anúlise. pela din;imica Ja esti·utura social e económica
global). !'ara a Jiscussãu do impacto da 1eccpc;ão no Jomí1ii11 da \'iua
económica 1 .. além de 1-. \\'ieac~e1·. í'vl ll ll.\1.1 E. THi.\R. /.011· llllll 1he ri.1·(· o/
<O/!iwli.1111. \c·11 York 19-11: \\'. T IU SI \ . .\j)(.i 1111i11C'la/1aliche .luri.\'fl/'llcle11::. lll1ll
ll'in.1c/111/1.1"1hik. \Viesbadcn 19hl (L'I .. ainda. O. C 11'1 I \\I. /. (•1irn ccrmo111irn
lll<'cliC'l'al<'. Bolonia 197.+).
( '1 l'ar<1 uma anúli'c 'ocitilógica do corpo Jos j11ristas. além Ja obra.
riquÍ:-::;ima en1 sugc,tiies. de M. Slrnll 011. /.'i111c·r1Jr,·1a:io11<' dei/o s1011110 .... cit..
450 História das Instituições
.~~~~~~~~~~~~~

14.2.2. A influência do direito romano na própria

legislação local.

Mas, mesmo nos domínios regulados peló direito local, a

uniformização estava em marcha, provocada por uma influência
crescente dos princípios romanistas sobre o próprio legislador.
Inicialmente, tal influência processava-se através das colectâneas
legislativas da Alta Idade Média, v.g., do Breviario de Alarico;
mais tarde, ela vai ter como agentes os letrados presentes nas
chancelarias reais. Assim, aparecem-nos fontes de direito local
fortemente imbuídas de princípios romanistas desde o séc. XIII.
Sirvam de exemplo, o Liber A ugustalis ( 1231) de Frederico 11 von
Hohenstaufen, a legislação inglesa de Eduardo 1 (meados do séc.
XIII), a ki dinamarquesa de 1241 e, na Península, o Fuero Real
(c. 1252) e as Siete Partidas (c. 1300).

14.2.3. A função do direito canónico renascido, ao

constituir um limite à \'alidade dos direitos temporais.

A teoria canónica das fontes de direito proclamava a

subordinação dos direitos humanos (secular e eclesiástico) ao
direito divino. revelado pelas Escrituras ou pela Tradição("'');

J. FRIED, Die Entstehung eles Juri.11e11s1am/es im 12 . .lahrhundert. Zur so::ialen

Stellung um/ polilischen Bedel//ung gelelmer .!uris1e11 in Bologna ullll Modena.
Ko.ln 1974 e, em síntese e com muitas indicações bibliogrúficas, F. WIEACKER,
His1ôria ... , 149 s.: v. ainda a bibliogralia citada na anterior nota 363.
('"'') As mais importantes fontes do direito canónico medieval são: o
Decre/O de Graciano ( 1139-45). as Decre1ais de Gregório IX ( 1234 ). o Se.no de
Bonifácio VIII ( 1298), as Cle111e111inas de Clemente V ( 1313), as Extral'agames
de João X X f f e as Exlra\'agantes comw1s. À parte estas colectáneas existia
dispersa uma imensidade de outras normas constantes de cànones, bulas c
breves. A recepção destas normas dispersas ("cartas de Roma") estava. entre
nós, condicionada a aprovação real, pelo menos desde 1361 ("beneplácito
régio"). Sobre o direito eclesiástico português. v .. por todos, J. P. PI ITA e J_ J.
DA SILVA CARNEIRO, Elemen/Os de direi/O eclesiás1ico porlllguês. Coimbra
1896. Recolhas de fontes: J. DOS SANTOS ABRA:-<CHES. Bullae et hrel'iae pro
Lusi1a11iae. Co/el'C/ae ex regia archi1·0 regni Lusiwniae, Ulissipone 1856 e E.
BRAZÃO, Coleq·ão de concordaws eswhelecidas entre Portugal e a Sama Sé de
1238 a 1940. Lisboa s.d .. Sobre o assunto N. E. GOMES DA StL\A. História ....
cit.. 235 ss. e 297 ss .. Sobre o papel do direito canornco no ordenamento
jurídico medieval. F. WIEACKER, Hi.1·1ória .... cit., 67 ss.
F .ig. 7 _ Pa' gina dum manuscrito das Decretais de Gregório IX, glosadas
D por
.
G uido de Baisio , existente no A.N.T.T. Ao centro, o texto das ecretais ,
452 História das Instituições

estes direitos eram considerados como dois modos comrlcmen-

tares de realizar uma ordem querida por Deus. Todavia, este
precário equilíbrio entre os dois direitos terrenos rompeu-se com
as grandes lutas que opuseram o lrnperador ao Papa: e. na teoria
canónica das lantes de direito, esta ruptura não podia deixar de
ser no sentido de estabelecer a supremacia do direito canónico
que, pela sua própria origem e destino, estaria mais próximo do
direito divino. Esta conclusão foi tirada pelos rartidúrios da
Igreja, ainda no séc. :\1 (" ... saeculi leges praeiwlicare 11011 possi111
ca1101111111 auctoritate", escreve o curialista DEUSDEDl I ): mais
tarde, rorém. canonistas e civilistas procedem a uma elaboração
mais cuidada desta l'órmula e, embora afirmando a independên-
cia dos ordenamentos ci\il e canonico ("'11ec /){[/Jae in
1e111;JOralihus, 11ec impera!or in s;1iri111alihus se dehea111 immis-
cere". afirma ACÜRSIO). reconhecem que. nos casos em que entre
eles surgisse um conrlito gra\c. a última palavra rcrteneia ao
ordenamento da Igreja(""").
Tudo isto e ainda a ideia muitas \'L'/.L'S arirrnada de que
entre o direito dos reis e o direito da Igreja de\c existir urna
"'specia/i.1 co11i1111ctio" (pois, aos olhos dos teólogos e dos juristas
cristãos da Idade f\1édia o Imrério e a Igreja "dicuntur
ji"a1erni.1arc" (BAR 1Ol.O)) eram !'orças muito poderosas no
sentido da unilormi1ação Jos direitos locais. ú sombra dum
modelo único que. sob este aspeeto ultimamente focado. era mais
o direito canónico do que o romano (ou. dado que o direito
romano lornecia a ossatura do canónico. continua\a a ser o
direito romano através do moddo do canónico).
i\ inrlul:ncia do dircitu canúninl 'obn.: ll di1·c·itu ci\il 11Ül1
dci\llll de· ter imrortantcs consequência, 110 plano do contcúdu
no1111ati\o. ;\, principais lora111:
"' a utilita~·üo de rrincípio, éticu' na dog111•'1t1c·a do direito
laico (ae9iiitas, hona /ides, conscientia, honestas e misericordia). o

('""'i ~e>tcs ca>os <.k conllito gra\e \Ígora\a u célebre "critério do

recado'". rormulado ror B \i( 1()[ () "aut loquimur lll 'Jliritu<ilibus L'l
pertincntihus ad lidem ct stanrn> canoni ... : aut loqui111ur in tcmporalibus. LI
tunc in tc11·is 'ubicctis Ecclesiac. et sinc dubio ,ta11111s dcnetalibu,: aut in terra
subicctis l111pnio. et tunc. 0111 .IT/"\'l/I'<' i<'g<'lll 1•11 i11d11n·r,· l'<'<T<lllllll .. 1•1 rw1c·
stanll/.\ co11011ih11s ... : 0111 11011 i11c/11cit /)('<TI/Ili/li ... <'I lllllc .11011111.1 i<'gi ... " ( S111>cr
Cod. 1. 2 de .1acr. <'cci<'s .. 1 11riLi. Sobre isto. bem como ,obre a restante
matéria dl.:sta alínea. C\l '""''· \frdiu /:.\'11 .... cit .. 177-9 e· .+S7-90: \-.
\VLL\CKI R. /li1uírio .... (17 S,.
 Período sistema político corporatil'o 453

4ue pnlllilia Ullla \alora~·ão lllais mak:Ú\el e suhjectirn das

conduta,):
/>) a aceitac;üo Jc i'orn.1as negociais puramente consensuais. o
4uc perlllitiu ultrapassar o lorrnali,lllo do direito anterior,
non1eadalllenle no capítulo da pro\a judici~1ria:
e) uma anúlisc e \'aloração mais fina de ck:mcrnos psico-
lógicos. 110111caJarncnte na teoria Jo negócio jurídico (e/o/o, erro,
ele.):
c/i a tendência para emancipação das pessoas 'ºb tutela.
nomeadamente Ja lllulher rasada ( ···.).

É sobre este. ordenamento já largamente uniformizado que

vai incidir a actividade duma ciência jurídica internacional,
obedecendo aos mesmos cânones metodológicos, e potenciando,
portanto, a tendência para a unificação.

14.3. A dogmática jurídica medieval.

14.3.1. Factores de gestação.

A origem do direito, a natureza do justo, sempre têm

constituído. em todas as épocas e em todas as sociedades, questões
em aberto: para lhes dar resposta se têm elaborado, no plano
ideológico, mitos e doutrinas filosóficas de muitos matizes:
fundamentalmente. as posições têm oscilado entre o voluntarismo
(i.é, a opinião de que o direito é o produto de uma vontade - a
vontade divina, a vontade do legislador ou do príncipe, a vontade
geral - cujo conteúdo é, em princípio, arbitrário) e o racionalismo
(i.é, a ideia de que o direito constitui uma ordem pré-
estabelecida - inscrita na natureza humana ou na natureza das
coisas - à qual se pode aceder mediante um uso adequado da
razão).
Ora bem: os eleitos de uma ou de outra atitude nos domínios
da ciência do direito têm um carácter contraditório.
Por um lado. nas épocas em que predominam concepÇões do
primeiro tipo, parece haver uma pequena margem para se exercitar
uma actividade científica sobre o direito, pois esta consiste numa
via raciocinante de acesso ao "justo" (à solução justa o ou jurídica
dos problemas), via esta que o voluntarismo começa por negar;
toda a ars inveniendi (i.e, a técnica de encontrar a solução jurídica)
se reduzirá, portanto, a um perscr.utar mais ou menos subserviente

(") CI .. sobIL' Lslo. 1·. \Vil \lf...l R. lli.11<Íria .... cit .. 7J ss.
454 História das Instituições

das fontes de direito, sem qualquer intuito de criação jurídica

autónoma. A atitude do voluntarismo não é, de modo algum,
pensar ó direito mas, em vez disso, obedecer ao direito.
Já nas épocas em que domina uma concepção racionalista do
direito, se propõe uma técnica mais ou menos rigorosa de encontrar
racionalmente o justo. Como se acredita, agora, que o direito pode
ser encontrado através dum uso adequado da razão, toda a
preocupação dos juristas é fixar o caminho, o curso, que a razão
terá que percorrer (discurso) para encontrar a solução jurídica. E
vai surgir, assim, uma intensa actividade metodológica tendente a
descobrir as correctas regras do pensamento jurídico.
Mas, por outro lado, a questão tem outra face, documentada
pela história. Esta demonstra, efectivamente, que as grandes épocas
da dogmática jurídica (i.e, aquelas de que datam a maior parte dos
instrumentos lógicos, dialécticos e conceituais ainda hoje usados)
são aquelas em que domina uma concepção voluntarista e
positivista do direito, aquelas em que as normas jurídicas pos/as
eram dotadas de um prestígio excepcional que impedia. inclusiva-
mente, a sua derrogação. O que se compreende: é que nem sempre a
solução normativa estabelecida autoritariamente corresponde às
necessidades normativas vigentes no momento da sua aplicação.
Nestes casos de inadequação, dada a impossibilidade de afastar.
sem mais, a norma indesejada, nada resta à doutrina senão
modificar-lhe o conteúdo através duma "i111erpre1ação" árdua e
súbtil, levada a cabo mediante a utilização de complexos
instrumentos lógico-conceituais adequados a "forçar" a letra dos
textos. Ora são estes meios lógicos, dialécticos. conceituais.
dogmáticos que constituem o estofo da ciência do direito ou da
dogmática jurídica: esta não existe senão porque dispõe de
específicas categorias lógicas, de modelos de raciocínio próprios, de
peculiares apoios da argumentação; esta não existe senão por
obedecer a uma específica estrutura discursiva, exigida pelas
dificuldades desta "interpretação inovadora".
Concluindo, diremos, portanto, que o nascimento da dogmá-
tica jurídica se liga, tanto como a uma crença 1eórica no poder da
razão, a uma necessidade prática de usar a razão. É isto mesmo que
podemos verificar na formação da ciência jurídica medieval: se. por
um lado, a podemos ligar à "libertação da razão" consequernc à
revolução escolástica("'), não parece menos correcto relacioná-la
com a atitude respeitosa dos juristas perante os textos justinianeus.

(""') É o ponto de vista de M. VILLEY, Cours d'Hisloire de la Philosophie

du Droil (Paris 1961-4), que contrapõe à influência das concepçõcs teológico-
-filosóficas de SANTO AGOSTINHO - o direito como resultado da vontade divina.
de.vendo ser aceite, mas não discutido -- a influência da escolástica de S. TOMÁS
DE AQUINO- o direito como re!lexo duma ordem natural das coisas.
averiguável pela razão.
Fig. 8 - Disposição dos vários "braços" e procuradores em Cortes, segundo
um manuscrito do séc. XVII (Ms. Bibl. Univ. Coimbra, n." 590).
456 História düs Instituições

o que os obrigava à realização duma actividade profundamente

inovadora sob a capa de uma inte1pretatio iuris (''''')e, assim, à
elaboração e utilização de um imponente instrumental lógico-
dogmático, necessário para levar a cabo tal tarefa.
No entanto. agora que -- como acabamos de ver - falar sobre
o direito se torna uma tarefa difícil. dotada de regras lógico-
-dialécticas que cumpre observar, implicando o uso de conceitos e
dogmas por vezes especiosos, é impossível a qualquer um encetar,
sem mais nem menos, o exercício da função de jurista; esta exige
uma apre11di::age111 1eórica muito complexa que deixa de estar ao
alcance do jurista meramente prático. O direito \ai precisar da
escolas; ao espontaneismo ou à pr111le111ia aurida da prática vai
suceder-se a aprendizagem teórica nas escolas universitárias que
então se multiplicavam por toda a Europa. Em todas elas, o ensino
do direito ocupou um lugar muito relevante; mas temos que convir
que elas ocuparam um lugar ainda mais relevante (imprescindível
mesmo) no devir da ciência jurídica, fornecendo-lhe um meio
institucional de desenvolvimento.
Por outro lado. as características do ensino universitário de
então potenciaram ainda certas virtualidades criadas na ciência do
direito pelos factores atrás referidos. Assim, se o modo de ser da
tarefa "interpretativa" dos juristas exigia a "mise e11 oeuvre" duma
utensilagem lógico-dialéctica muito dilatada. a visinhança interdis-
ciplinar cultirnda nas universidades medievais facilitava, convidava
até, a que os juristas importassem para os seus domínios os
métodos utilizados pelos seus colegas filósofos, lógicos e teólogos.
Do mesmo modo, o carácter argumentativo e tópico que é
justamente reconhecido à ciência jurídica medieval não pode deixar
de ter sido intluenciado pela própria prática da discussão, de
discussão livre e generalizada - quodlibética ou de quod fihel - ,
no seio das instituições universitárias("'").
É a partir daqui que podemos considerar a fundação das
universidades como um f'actor institucional do aparecimento da
ciência jurídica na baixa Idade Média(""').

(""') É também a interpretação de V. P. MORTARI, lf Problema

delf'/nterpretalio iuris 11ei Comme111a1ori, em Annafi di Storia dei Diri110
( 1958).
('"') As discussões quodlibéticas (da expressão quodlibet =de quod libet,
acerca do que se quiser) eram discussões praticadas periodicamente em todas as
universidades medievais, em que, depois de um debate generalizado sobre
quaiquer questões levantadas pelo auditório, o professor dava a sua opinião e
rebatia os argumentos em contrário. Na universidade portuguesa post-
tridentina. os "telónios" - exercícios académicos de <-·bate oral sobre um
tema - são o resíduo empobrecido e formalizante destas discussões.
("'") Sobre as universidades medievais e o ensino do direito. v .. corno já
foi referido, o cit. estudo de H. COING. Die juristische Fakul1a'1 ... , cit., em
Handbuch der Queifen .... cit .. e F. WIEAC"'.-!l Hislória .... cit., 52 ss.
 Período sistema político corporativo 457

Sintetizando:
Podemos dizer que convergem na produção de um ambiente
favorável à constituição da ciência jurídica medieval factores de
carácter filosófico-ideológico (a crença no poder e legitimidade
dos processos racionais), factores ligados à própria natureza e
objecto do trabalho dogmático dos juristas (a necessidade de
"interpretar'' os textos romano-justinianeus em consonância com
as necessidades normativas da época) e, finalmente, factores de
ordem institucional (o aparecimento das universidades e a
consequente gestação de novas condições de criação social da
cultura).

8.3.2. A escola dos "glosadores"('"')

Na primeira metade do séc. XII, o monge lrnerius começou,

em Bolonha, a ensinar o direito justinianeu, dando origem à
"escola dos glosadores", posteriormente continuada por discí-
pulos seus, cuja actividade se mantém até aos primeiros decénios
do século XIII, primeiro em Itália (citramontani), depois em
França (ultramontani), onde o estudo do direito romano se
combina com o cultivo da escolástica francesa e tende, portanto,
para a elaboração de sínteses sistemáticas; nesta altura (1230-
1240), Acúrsio ( c. 1 180-c. 1260) ordena todo o trabalho científico
dos juristas bolonheses na célebre Magna Glosa, Glosa Ordinária
ou, simplesmente, Glosa.
As características mais salientes e originárias do método
bolonhês são a fidelidade ao texto justinianeu e o carácter

('"") Sobre os "glosadores" v., por todos, F. CALASSO, Medioevo dei

diritto .... cit., 503 ss., F. WIEACKER, História ... , 38 ss. cit., 45 ss. e, ultimamente,
P. WEIMAR, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, em Handbuch der
Quellen ... , cit .. L 129 ss.; síntese. B. CLAVERO, Temas ... , cit., 34 ss.; entre nós,
por todos, N. E. GOMES DA SILVA, História ... , cit., 271 ss. Para o pensamento
jurídico e político dos glosadores, B. BRUGI, Le dottrine politiche dei glossatori,
em B. l3RUGI, "Per la storia della giurisprudenza e delle università italiane",
Torino 1915, 41-9; F. CALASSO, l glossatori e la teoria dei/a sovranità, Milano
1957; A. CHECCHINI, Impero, papa/o e comunità particolari nelle dottrine dei
glossatori, em "Atti dei convegno di studi accursiani", torno 1, Milano 1968,
115-30; R.-W. e A. CARLYLE, A history of'medieval political theory in the west,
Edinburgh 1960'.
 tirqllÍllll>llnurnil>' p'l'lnontdlTJri.>c ..r1liílbi.1sl•ucºõ.l1111 1 Cuiue.iíluJ culue firdcra! ed iue ti<cdlCllo mtr~oin 'l1in1 nole poni?
bt vfil ÍUL~U.Ü 111CccPu l'l1Ul1-G ntcdfllr~ÍIC ii noofecu11 4pmu1i1 "''"'""'rui IUO •Prrll.m í.icrum.< ÍI ad orti UI VUll edutrbii ~Ol.OJO.
Df<•m0<uwnlinaó ltgi.!1.J mli.tíl11imulnlor<nlOl101;\>c íú< n1 í5.1crrdutfo.q1 vr í11crrd01t'e í11cro1 n1U\lflria11t 'l cõfmuur na 'l nL>o cú
1 fi1nr.i .bC cõrr1.1JX.cn1p.lL~L1 mtlLOC' cõrral.,i.tntP-S· plCCIUOI kgcLJ (1111 f~crJt1ITi11u-. vr.c.J.c lrG.1 có~Ll.lrgto.1itr1uo íuú CU"-11 rribuLC
a .Cõíult.aplí: c11loij;1111od cõful111110 íab1 aíl"11md><1r. vt qdam 1·' ÍJccrdvü u1dondJ pul~flC •nos 111wdiu11do. 'Vt. i.r.tuílir10.oc.
rr11ntuo. vr UJ .ni. n R:olamuo.Laue volút11tl
0<coníubbus.~f1. frruan1ue.qut" dl \11.IUS fuú
colf.uii. brarijs: 1 lpfia íudiobus C'bfrr, ticfcendar. JEíl aurcm wsa íu· <u1qi mbu.if. l'Li.c. wlhlu
b 'f1 nomie · wndJ. .t:>arJ cólhunnopoh do fhnd"eppdlorum. l'lam vr clcsan §.i.
1>111. l>.>c i o ~u:fürmur.i. docrmue
min,, nortro iulh11i11110 pcrpctUo 1crcclfuoo1ffinír. Jus cllare' p J!'quii.abunquo'Vtincõ
cópd•tll.Í<
bijJ!Í.Íuir DICIÜ. nõ IWSIJílO ICT co11íulc'. bom 1 cqm cu1u111rnauo qu1e 11011 rrocubuo.~111 l'o.
q11lrgcof.ictc íu<• foccrdoics "appdlar •iuílrnem n~ q J!lhc~0. 'VI i11 nifúuonije
rúh]I PBGonl criit: 'llinomíuc bomlni anié.3fulliniJr.1 •U colum,o" bom 1 cqui nonrimn 'llt.1.dr ruu nup.fcmptr.
'\'r.c.oc w.m.tnu. fscr~nílimi ~n.opis l'PCIUi fiul)Ulli pwínnnurº :cquurn•ab 1mq110 fc· r ~tlU fX1111rUJ.llll'tU fit
l.i.íic 1 ah•• í.icir j, inl'~ecrw.:lca!i.:io111111""cn1uf «>l p.iNlllCll: hatum ~b alhm,,•oif· qu11J Wnuo vr lrttrd(Jrr&ó:e
RLm ,p..-nlk> 111 pn. llcti.oisi.í.ícu pqndc.hbcr p1in111>J ccmcnrco: bonos nc>nfolum roc·
1ura1a. 'Vt.C.drrráí•cnóabue
r ']btrprtUl.41'• ~e Julhaa 1 uirc incipi1.
1.fiquis me..,,:Jlrl vb1q1 pc
nculie. ru pc11arum'ucru111 pzcmioru, quo rw vniuotíl mctuo n1ulw1ú
il .'.lluouíli.'11 írm q5 ubol!Q1ionc dliccrc ruprcmcs 'l1C.C.ad.l.wr.fpr.LLp11110 f1t
per l;>u,. .PP..'ÍUI 05 JE~boclurc cbar. -. WrJm mf1 follo1': pb1lofopbiam rom1a. vr.C.pqwbue.c. fui
rl '111OU{l<•I1m111ii '.Junopcl'llm cb~r. 4 non funularam atka11111cs: l!>u P"' prcmao llbcr.ocCLprr ro,
lj nó ír11111 OUl!CJI '.Jusourlc Cbür. 4 1ua ílud1)'o.ic funl pofrnoncs 'pu tum< oc ílu 1rt1a.I. 'VI "<'trtl>
fic'l DIÍUlk>lllÜ icfi,
cbar. 5 1um.1 dtí•naoí1olibrlho. l.i.
uk1111 cóuíct10 bic• '.Jueaú1ciuilc bhcum 1 p11ua1unr. 1jbubhcu5' 1.i.•d mr.1. •nliprnulr .§. fi.
tur.lli biuk(1t quà- '.!JuílrCUI cíl cóílane <b~r. 5 1uocJlquo<ÜdflJ1Utn rcr romanc 1 UI OuC.ck 11<)11 oh.J.fLCO(r.u
d.?<11·"1.C.0< r<pu '.Jusplunbue cbJr. s fpmer. 1f:rnuarurn quod ad fin ""dr wríuo.l0drrú1 pt'CC•
dÍjo.l.cõírníu.í1 .P• IDanum1/lioncs cbar. 4 gulo1um•v11hwépcrnncr. ~ú1 rc bLJnl v1rtuoo •molt'. t.")ó
polí1ú cóf•lc..rur l'larn1ipm cbür. s cnnn quedam pubhcc 'l'nha: que runr pcccart m•hfom11du1<
'111 inílLClt po.po.UI l:tonnüqugm cbar. s cfarn puuümn . '!Pubhrum rua in prnr.
pun.oc. o 1-llli f•llo1.nulL.i mô f•lü
e .f111Jcltori.l" íúi emncspopuli cbür. s fJm11 1 ÍJnTdonbue < m~giltrori · n1ur.11õ ciuúíepi• wr• pQL-
rudmcm \'lü<llt iue acluncrsaticú cbor. 4 buo confiilu. 11t>11uJrum 1usrri IDí.,plJi• d1rif.Ls11101 íepitn
cnuclc11tú.g..1iobi.e aitiim cbar. 4 pmuum' cll.collnru5dl cnim ci; 11r.opl>llooqórll amo1.1r,,
cíl rr.icl~w 111 llb1i& u ll.piünno. naruNhbua'p1cccp1111: aur gcnri· jll/10.LÍoijJ(._'Vl~.dt '11Jf.< lf
pãd<cr.rú..f1Cul .n. ti{n 'op.:rurn 11111 :>1111 ou1hbuo. ]ue n~rura· "'·'<>ij·l.•§..)ll1J.d<.licrt prcu
an1<or J?ll<""'t od D.111Jrum pn, lc cll quod narurJ'omnra ammoha nióno11b1JC11Ufi'1.vr.í.d '\?sr.
nuclrü111rrriu1l nu mu.Lu1 l;>onoub".§.pl)io.< r.
nfvnú1111wrifTm11i u11"nofc.:" o- Docuir. l'larn 1ue 1flud llCln fc>- ut.C. dr draic: .l•ro/.§.u.c.
~ahwlourú1 •hó po11c1. '!1n1k lum bumam gcnms pzop1wm cll pfuo 'llalcrcqóell'tp 101un1
am.uü.iz qwn1J "d nomcn 1un11 fcdomnwm ammahwn'quctnrcr 1 "'111' ílud11.L 1u110 llud"'
nuckai ouci pucni Qrtd1 ouc rnr íP'•· ,., ..1dw/e
rur.ir.111nnt11ltL1u 11e1 ponúr.ípim nó ,pw ltsL-
d•lf Óll<\UO~ (abJO . . . . . • _. . . • • . fie.que pofuo pomf <ll'"nue
rú a11111rirlk!Ul('~ 1.1111t!Hunf .L_bl_kl~ldLC bÚlnr.t( ._1rt D~rLC tr.Lhquc rr~ no couc~r1f f.n11°M. r.l1Crt qdJm dic•r pl•.1!11<llqifTc 'JI ípfo f1ut p.>~
fnic 'l oht no f1e &h\Ut' 1qu1bu/Jj. rn kl( ~li qucJ 11 Lucbar nulc.l'd11 L1 fhXU ducrcrw rfL17upqbuu1U1J CrJcfLU.11iJ111cLJílitrrtípiscr111fi111rascu
.L~q1111Tu11t íc1irenti.I.'. Yclur Lahi1 urr ípu1eo.'l 1\l.all culcco Í111.1e.1u fup n1ulr1L1 tr11ctrr l,xx 1uo 'l fup fcru1e 11.beno. vii rrPlµm1unr cü.oi fencad
íl1111•11'rrolajo(1c<rpíu.111.1b10 '"dadu lcoi.J.io. v1ulc 1pí,· 01C1f Vu~r.§.111fl1~dt 1ufl11~a11urc.§._l?uy'.11C. u .-ifb..>íttW~ro.Lo1u1íw1u:e.
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~'.L vr cl.lll~o wetnuclúHÚ 1_11 v11í1 vl1\u111i. 'llnln Jl~ pl 1 ~l , ,.., 11p1•.1 ll1r1'1} .a.J ~li-~ Lx.i ifrrr1 quJ r,,111jl'1Í[Jlh,;. VI J.Ó vcr.ÍLl'ti q\ll'W(5al
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~riufij>.1.,(c.at (ub/jjuj 111n• 1' oiu1í•ko '(ut oi. ü
rn pul>!1cr.11t t'(u ri: fu.111~slt' v1.if.vr 1111li dr l?w4 íuur íu1 vrl a(Ltni mns.
~ pt'.·l.l·Df p1L>Cur J í1·n111.~.publi(<'.Íic 'l 1ll1r,, tJll rt 11ubhr_ 1l PnopJlit('rÍt
'111i.l 11 i.•j'llllCI .;i,( v11IUJli n11uul11J!..\ll.(.LllllLC.dt.' lJdU tol.
l '1111 í..r10 ,,,,,r,1tu 1uopu_bl1Cú ui C..me.'111 íu11rrcclrúr.111qbueptl•m•
vrn1J111 prCl.fü :u111 yt ui duc. vr lu11d.1 . .s.~&:1uw vcri:i cLJll:vwür~ .'l' ri 1,e,
1

rur.j'.r.§.bu1"1 flud1,.ncc L'b.qd,ik:1t .Ci.111 ,p1.·111k1 íri1
Íl1puh1 l)ÓOl!U l,p>fü·t ip1~1pnr 01t1t.1.Ll1 llt hi.: l
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Fig. 9 - Página da Magna Glosa na edição veneziana de Battista di' Tortis_,
1484). Ao centro da mancha, o texto do Corpus Iuris (aqui. Digesto, l.1.1 ). À
sua volta, o texto da glosa; note as glosas de Acúrscio, assinaladas com a sigla
fin<::11l "'' (\1 o ':lC olnc~c rl h 7 )· ~C' t"'\11tr".1c c?i"t"'\
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 Período sistema político corporativo 459

analítico e, em geral, não sistemático da literatura jurídico-

científica.
Quanto ao primeiro aspecto, é de realçar a ideia, comum
entre os Glosadores, de que os textos justinianeus tinham uma
origem quase sagrada(''""), pelo que seria uma ousadia inadmis-
sível ir além duma actividade puramente interpretativa desses
textos; a ciência jurídica devia consistir, portanto, numa
interpretatio cuidadosa e humilde, destinada a esclarecer o
sentido das palavras (verba tenere) e, para além disso, a captar o
sentido que estas encerravam (sensum eligere).
Por outro lado - e entramos agora no segundo .aspecto -
uma actividade jurídico-científica deste tipo não podia desenvol-
ver-se senão em moldes predominantemente analíticos; isto é, o
trabalho dos juristas consistia numa análise independente de cada
texto jurídico, realizada - ao correr da sua "leitura" - quer
sobre a forma de glosas interlinhadas ou marginadas, quer sob a
de um comentário mais completo (apparatus) - sem que (pelo
menos, de princípio) houvesse a preocupação de referir entre si
vários textos analisados.
A "glosa" - explicação breve de um passo do Corpus Iuris
obscuro ou que suscitasse dificuldades -era, portanto, o
objectivo do trabalho desta escola; no entanto, o trabalho da
escola encerra uma gama muito variada de tipos literários: desde
a simples glosa exegética ou que indicava os lugares paralelos até
ao curto tratado sintetizando um título ou um instituto (summa),
passando pela formulação de regras doutrinais (brocarda,
regulae), pela discussão de questões jurídicas controversas
(dissensiones doctorum, quaestiones vexatae ou disputae), pelo
arrolamento dos argumentos utilizáveis nas discussões jurídicas
(argumenta), pela análise de casos práticos (casus)( 997 ). Em alguns
destes tipos literários as preocupações de síntese e de
sistematização são já sensíveis.
O impacto prático da escola dos glosadores não é- como
refere F. W1EACKER {998 ) -fácil de explicar. Na verdade, as

('"') Os glosadores pensavam que Justiniano (séc. VI d.C.) fora

contemporâneo de Cristo ("lustinianus regnabat tempore nativitatis Christi",
Glosa de Acúrsio).
("'") Sobre todos estes tipos literários, cf. P. WEIMAR, Die Legistische
Literarur der Glossatorenzeit, cit., 140 ss.
("'") Nas impressivas páginas que dedica a este tema na sua História ... ,
cit., maxime, 66.
460 História das Instituições

intenções do seu trabalho não eram, predominantemente,

práticas; o seu objectivo era, na verdade, mais um objectivo
teórico-dogmático - o de demonstrar a racionalidade (não a
"justeza" ou "utilidade prática") de textos jurídicos vene-
ráveis - do que um objectivo pragmático, como o de os tornar
utilizáveis na vida quotidiana do seu tempo. Isto explica o
distanciamento dos glosadores em relação à vida jurídico-
legislativa do seu tempo - sobre a qual apenas pairavam,
exclusivamente dedicados, como estavam, à exegese dos textos
romanos. Se acabavam, portanto, por influir fortemente na vida
jurídica e política do seu tempo, isto deve-se não ao seu
empenhamento prático mas à eficácia da autoridade espiritual do
saber que cultivavam.
Os dois juristas mais famosos desta escola são, sem dúvida, o
seu fundador - Irnério - e ACúRSIO, o compilador final de toda
a sua produção teórica - na Magna Glosa ou Glosa de Acúrsio.
Outros, no entanto, tiveram vasta influência, nomeadamente
entre nós: refiram-se, sobretudo, os directos discípulos de Irnerio
(Martinho, Búlgaro, Jacobus, Hugo), o "civilista" Azo (autor
duma popularíssima Summa codicis) e o "canonista" Henrique de
Susa, mais conhecido como o "cardeal Hostiense". Dentre os
espanhóis, citem-se os "decretistas" (comentadores do Decretum)
João e Lourenço Hispano e os "decretalistas" (comentadores das
Decretais) Vicente Hispano e Raimundo de Penyafort (9 99 ).

14.3.3. A escola "dos comentadores".

O surto urbanista e mercantil dos sécs. XIIJ e XIV começa por

se traduzir, no plano jurídico, por uma valorização dos direitos
locais (especialmente dos "estatutos" das cidades italianas) frente
ao direito geral (justinianeu) cultivado pelos letrados e
dominante, por seu intermédio, nas chancelarias reais. Se os

("') Cf. PETER WEIMAR, legistische literatur ... , cit., 155 ss.; N. E.
GOMES DA SILVA. História .... cit.. 272; em Portugal, foi grande a influência de
Acúrsio. de Azo e do Hostiense, a avaliar pelas cópias aqui existentes das suas
obras. Cf. ISAÍAS DA ROSA PEREIRA. livros de direito em Portugal na idade
média, em "Lusitania Sacra", 7( 1964/ 6). Sobre a influência de Acúrsio. M. J.
ALMEIDA COSTA. la présence d'Accurse dans l'histoire du droit portugais. em
"Boi. Fac. de Dir. de Coimbra", 41( 1966).
 Período sistema político corporativo 461

juristas universitários estavam dispostos a aceitar piamente o

antigo direito justinianeu ("olim ... ergo hodie"), já os estatutos
das cidades afirmavam, enfaticamente, o devir da vida e do
direito ["ut secundum temporum diversitatem, idem ius eadem-
que iustitia varie disponat" (Gaeta), "nihil est sub safe stabile"
(Teramo )] ('º"").
Com a progressiva extensão deste novo tipo de vida
económica e social a regiões cada vez mais vastas e com o
estabelecimento de laços comerciais inter-citadinos e inter-
estaduais, tornou-se necessário que estes princípios de direito
novo introduzidos pelos iura propria das cidades italianas fossem
integradas no ius commune (romano-justinianeu) e que este, de
um amontoado de normas (agora) de proveniência diversa
(romano-justinianeias, romano-vulgares, canónicas e estatutá-
rias), se transformasse num corpo orgânico dominado por
grandes princípios sistematizadores, sobre o qual se pudesse
estabelecer a segurança jurídica indispensável ao desenvolvimento
das relações comerciais ( 1ºº 1). Está, portanto, em pleno desen-
volvimento um processo de fusão entre o ius commune e o ius
proprium; o ideal de concórdia legislativa é perseguido pelos
juristas não só nos limites do direito romano-justinianeu
(objectivo que - como vimos - não era de todo estranho aos
glosadores), mas relativamente a todo o ordenamento jurídico
positivo. A contínua referência, a partir do séc. XIV, ao direito
antigo e ao novo e, sobretudo, ao problema das suas relações
mútuas, reflecte plenamente o processo histórico da fusão do ius
commune com o ius proprium no grande sistema do direito
comum.
Esta foi a tarefa de uma nova geração de juristas
eruditos - que a historiografia tem designado por post-glosado-
res, práticos, consiliadores ou comentadores (1° ~); juristas a
0

('""') Lê-se ainda no prefácio dos estatutos de Gaeta: "Se as próprias leis
são contingentes, em virtude de se modificar o modo de ser das épocas
(1e111porum qualitate), porque admirar-se se os estatutos de vez em quando
requererem modificação de algumas disposições particulares?" V. CALASSO,
Medioevo ... , cit., 492.
('"") Sobre isto V. VILLEY, La formation ... , cit., 540; F. WIEACKER,
Hisrória .. ., cit. ... 78 ss.
( "~') À parte a designação "neutra" de "post-glosad ores" (e também a de
"bartolistas", do nome do seu caput scholae), as restantes pretendem destacar
462 História das Instituições

que, pelo seu papel e influência (até ao séc. XVIII) na história

jurídica europeia, F. WIEACKER não hesita em aplicar a
designação de "arquitectos da modernidade europeia", ao lado de
Dante, Giotto e Petrarca (de quem, de resto, são contemporâ-
neos).
o fundador da escola foi Cino de Pistóia (1270-1336),
contemporâneo e conterrâneo de Dante, jurista, pré-humanista e
poeta do do/ce stil nuovo; mas o seu membro mais influente foi,
sem dúvida, Bártolo da Sassoferra to (1314-1357), de Perugia,
jurista ímpar (lumina et lucerna iuris, lhe chamaram os
contemporâneos) na história do direito ocidental que, numa vida
de pouco mais de trinta anos, produziu uma obra monumental
que se imporá à tradição jurídica até ao século XVIII (nemo
jurista nisi bartolista). Outros juristas famosos desta escola foram
Baldo de Ubaldis (1327-1400), homem de grande cultura
filosófica, Paulo de Castro (m. 1441) - já influenciado pelas
inovações intelectuais (muito relevantes para o pensamento
jurídico) da escolástica franciscana (OccAM, Scono) -, Jasão
dei Maino (1435-1519), já contemporâneo da decadência da
escola e, ainda, Rafaele Fulgosio, João de Andrea e Nicolau de
Tudeschi (mais conhecido pelo "Abade Panormitano").
São estes juristas que, debruçando-se pela primeira vez sobre
todo o corpo do direito (direito romano, direito canónico, direito
feudal, estatutos das cidades) e orientados por finalidades
marcadamente práticas vão procurar unificá-lo e adaptá-lo às
necessidades normativas dos fins da idade média (1° 03 ).

um aspecto característico da sua actividade. As designações de "práticos" ou

"consiliadores" (F. WIEACKER) destacam o facto de, ao contrário da escola
anterior, os comentadores se dedicarem ao estudo do direito praticado (e não do
direito predominantemente erudito) e, portanto, a sua actividade consistir,
frequentemente, na consultoria jurídica ("consilia"); a designação de "comen-
tadores" (por último, H. COING) sublinha o facto de eles levarem a cabo uma
elaboração doutrinal mais elaborada, consistindo, não em meras glosas, mas em
comentários; no entanto, como refere F. WIEACKER, já os glosadores tinham
encetado este tipo de trabalho. No texto utilizaremos a designação
"comentadores", por ser a consagrada pela nossa tradição historiográfica. Sobre
o problema, v. E. GENZMER, Jus Romanum Maedi Aevi, Mediolani 1961-... , I,
1. Einleitung, § 35 e F. WIEACKER, História ... , cit., 79 n. 6.
("KI') Sobre a escola dos comentadores, v., por todos, F. WIEACKER,
História ... , cit., 78 ss.; N. HORN, Die Legistische Literatur der Komentatoren
und der Ausbreitung des gelehrten Rechts, em Handbuch der Quellen ... , cit.,
 Período sistema político corporativo 463

Todavia, e apesar das tendências reformistas já referidas,

mantém-se bem viva a ideia de que o direito consiste num
conjunto de normas que o intérprete não poderá alterar. Para os
Comentadores, como para os Glosadores, a ordem jurídica
positiva representava um dado indiscutível, ainda quando ela se
mostrava contraditória e desactualizada. Portanto, toda a tarefa
de actualização e de sistematização do direito terá que ser
realizada no interior duma ordem pre-fixada autoritariamente,
aparecendo f arma/mente como uma tarefa de mera interpretação.
\
Ao serviço da interpretação são então colocados meios
lógico-dogmáticos imponentes, a maior parte deles provenientes
da renovação lógica (Lógica Nova) subsequente ao reencontro de
importantes textos aristotélicos (Tópicos e Elencos Sofísticos). A
argumentação dos juristas, o modo de estes organizarem o seu
discurso, adquire agora um tom muito particular. Surgem
conceitos, modelos de raciocínio, temas intelectuais, que só por
eles são usados: em suma, é um novo domínio do saber que se
constitui - a ciência ou dogmática jurídica, cujos cabouqueiros
são estes comentadores dos sécs. XIV e XV.
A ciência jurídica nasce com eles; mas eles não nascem com
a ciência jurídica. De facto, a distinção entre a anterior escola dos
Glosadores e esta presente dos Comentadores faz-se a partir das
diferenças observáveis nos respectivos modos de discorrer acerca
do direito. A substituição duma escola pela outra não provém
tanto da diferente identidade dos juristas condutores, da diferente
localização geográfica da sede do labor científico, mesmo de um
diferente entendimento da sua missão como juristas, mas decorre
principalmente duma- ruptura epistemológica verificada no
discurso dos juristas, originada pelo estabelecimento dé novas
condições no seio da sua prática discursiva (a modificação
operada no quadro das fontes de direito tratadas pelos juristas).

261 ss. F. CALASSO, Medioevo dei diritto, cit., 469-563; entre nós, N. E. GOMES
DA SILVA, História .. ., cit., 276 ss. Para o seu pensamento jurídico e político,
além de algumas das obras referidas na n. 955, CECIL N. S. WOOLF, Bartolus o(
Sassoferrato. His position in the history of medieval political thought,
Cambridge 1913; Barro/o da Sassoferrato. Studi e documenti per il IV
centenario, Milano 1962, 2 vols.; L'opera di Baldo. Per cura dell'Università di
Perugia nell V centenario ... , Perugia 1901; e a bibliografia citada por D.
WIDUCKEL, Princeps legibus solutus, cit., 63 ss.
 ~COMMEN~
TARIORVM IVRIS VTRIVS.
que úuapmis doélifiimí Baldi de Vbaldis
PauJini PrimaparsínDigdtiiuc:rus,
mm adnotacionibus domini Bc.
ncdiéü de V adis Porofem.
pronicnfts,dcnuo q~
-.:munctiffimcin
caufidi'°"
rum
graciam inluccm

.-.
prodic.

t.
...
ANN. M. D.

Fig. 10 - Rosto duma edição quinhentista do comentano de Baldo sobre o

Digesro Vellw: na gravura. Baldo dá uma aula.
 Período sistema político corporativo 465

Foi esta ruptura epistemológica que perm1trn aos comen-

tadores criar inovações dogmáticas que, por corresponderem
também às aspirações normativas do seu tempo, vieram a tornar-
se dados permanentes da doutrina posterior. Entre elas, refi-
ram-se:
a) a teoria do duplo domínio que, baseada numa distinção
romana entre actio directa e actio utilis, distingue a posição
jurídica do proprietário (dominium directum) da posição jurídica
do titular de direitos reais sobre coisa alheia (dominium
utilis) -v.g., o enfiteuta Cºº-1). A chave do sucesso dogmático
desta distinção esteve na forma como ela se adequava à
construção dogmática das situações de coexistência de direitos de
várias pessoas sobre a mesma terra, típica do sistema feudal;
b) a correcção à teoria da estrita territorialidade das leis, no
sentido de estabelecer uma multiplicidade de critérios, variáveis
de acordo com o tipo de questões. para decidir do direito
aplicável no caso de conflito de várias ordens jurídicas territoriais
(teoria estatutária, pois visava resolver as questões surgidas dos
conflitos entre estatutos). Assim, se em matéria imobiliária se
manteve o critério da localização da coisa. já em matéria penal
era relevante o lugar do cometimento do delito, em matéria de
estatuto pessoal, a naturalidade do sujeito: em matéria de coisas
móveis. o estatuto do seu proprietário ("mobília sequunqtur
personae"); em matéria contratual e processual, o lugar da
conclusão do contrato ou a lei do foro ("locus regit actuum").
Também o sucesso da teoria estatutária se explica em face da
multiplicação das relações inter-locais e do facto de ter libertado
o tráfego jurídico do rigorismo paralisante da estrita territoria-
lidade dos estatutos.
Mas o impacto mais decisivo da actividade e do saber dos
comentadores sobre a vida jurídica, política e social europeia foi
constituído. mais porventura do que pelas suas inovações
dogmáticas, pelo seu contributo para a constituição de uma
categoria social à qual passou a ficar cometida a resolução dos
diferendos sociais com recurso a uma técnica racional, embora

(''"'·') A designação "domínio útif' não tem a ver, como por vezes se crê.
com o facto de ser o seu titular quem extrai a utilidade da coisa; mas sim com o
facto de a sua posição ser tutelada por uma ac1io ulilis, i.e., fundada não na lei
(como é o caso da aclio directa). mas na u1ili1as, ou seja, na apreciação, feita
pelo pretor. da justiça imanente do caso.
466 História das Instituições

suficientemente hermética para estar fora do alcance do homem

comum. A categoria dos juristas - pois a ela nos referimos
-passa, então, a desempenhar um papel central no equilíbrio
político e social europeu; inicialmente, na administração central e
na diplomacia, lidando, portanto, com as grandes questões
políticas da sociedade; mais tarde, na administração local e na
aplicação da justiça, assumindo então um papel arbitral no
quotidiano da vida social.

14.3.4. O modelo discursivo da ciência jurídica

medieval.

14.3.4.1. Introdução.

Como dissemos anteriormente, toda a obra de actualização e

sistematização do direito exigida pelas novas condições da vida
social europeia e levada a cabo pelos comentadores tinha que o
ser sob a forma de uma "interpretação" do direito romano-
-just1maneu em vigor. Efectivamente, exceptuado o parêntese
constituído pelo sentido geral da obra de SÃO TOMÁS (1° 0 ;), o

(""') No ambiente cultural e filosófico da Idade Média, a escolástica

representa, de facto, uma reacção contra aquelas correntes "integristas" que
queriam reduzir todo o saber válido e legítimo ao saber escriturai e que
recomendavam. para a resolução de todos os problemas, práticos e teóricos,
uma atenção exclusiva à verdade revelada, pondo de quarentena a razão e toda
a actividade racional. Assim, as ciências e artes laicas (e, entre elas, o direito) só
eram estudadas enquanto tivessem qualquer utilidade para a interpretação das
Escrituras ou para a vida da sociedade eclesial.
Ora no séc. XII verifica-se uma profunda mutação no panorama cultural e
filosófico, conhecida como "renascimento do século XII" ou "revolução
escolástica". provocada, imediatamente, pela descoberta de novos textos lógicos
de ARISTÓTELES (Tópicos e Elencos Sofísticos).
· Esta descoberta, juntamente com o progressivo reconhecimento de que os
textos escriturais são insuficientes para a resolução de todos os novos problemas
sociais e culturais, vem provocar o restabelecimento da crença na razão e o
renascimento, por todo o lado, das ciências profanas. O conflito da razão e da
fé (tão temido durante todos os séculos XI e XII pelas correntes integristas) deixa
de ser possível, pois os campos de exercício de uma e de outra aparecem
delimitados. Embora no campo da teologia toda a intromissão dos processos
racionais aprendidos dos filósofos pagãos, gregos e romanos, seja suspeita, nas
disciplinas mundanas, desde o direito e moral até à filosofia e ciências naturais,
a livre investigação intelectual é de regra.
Instaura-se, portanto, uma atitude filosófica que poderemos classificar de
realista e de racionalista; de realista, porque se propõe investigar. não o que os
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~1:11aeq1uro 1 l./u1upwui,~. 111l1ad, J/. M'"'"f•f·
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huJUÍlqod.i a.rgumcQl..im de criminc lzfa: MaJcft;ui~
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468 História das instituições

pensamento jurídico medieval era propenso à identificação do

direito com a vontade do legislador. A leitura dos textos
romanísticos e, bem assim, o curso da vida política contemporâ-
nea (dominada pelas tendências de centralização do poder dos
príncipes), sugeriam uma concepção estadualista do direito, em
que o monopólio absoluto da edição do direito competia à
autoridade legislativa estadual (quod principi placuit legis habet
vigorem) e cujos reflexos teóricos e filosóficos aparecem na
escolástica franciscana do séc. XV, nomeadamente em DUNS
6
SCOTTO e GUILHERME DE ÜCCAMCºº ).

Posto, assim, diante da realidade concreta de um sistema

jurídico baseado sobre regras de origem autoritária, o jurista era
obrigado a partir do texto normativo na sua tarefa de conseguir
uma regulamentação jurídica aderente à nova realidade social.
• Deste modo, a actividade científica dos juristas medievais
consistia, formalmente, na interpretação; embora, no fundo, os
juristas tivessem em vista muito mais do que a interpretação dos
textos. Na verdade, o fim principal da exegese não consistia em
averiguar o significado histórico do preceito legislativo, mas o seu
sign(f/cado jurídico e racional: isto é, a interpretação tendia à
descoberta, nas palavras da lei, de princípios jurídicos exigidos
pela prática social e pela cultura do tempo.
A realização duma tarefa deste tipo - que, no fundo,
consistia em fazer dizer ao legislador aquilo que ele não tinha, de
modo algum, querido dizer - exigia, como já se disse, meios
lógico-dialécticos adequados a "forçar" a letra dos textos, meios
que constituiram o estofo da dogmática jurídica até ao séc. XVIII
e de que ainda hoje restam traços no discurso dos juristas. A eles
dedicaremos, seguidamente, alguma atenção.

14.3.4.2. A oposição do "espírito" à '"letra" da lei.

Uma primeira forma de proceder a uma interpretação

inovadora era a oposiçãó entre o texto da lei (verba) e o seu

textos sagrados dizem das coisas. mas a própria natureza das coisas: de
racionalista, porque procura levar a cabo esta investigação com o auxílio de
processos racionais, processos estes cuidadosamente disciplinados por regras de
"pensar correctamente" (lógica) aprendidas dos clássicos.
(""") V. V. PIANO MüRTARI, li problema dell'ln1erpretazivne .... cit., 52-
57. e M. VILLEY, Cours .... cit.
 Período sistema político corporativo 469

espírito (mens) e a atribuição dum valor decisivo a este último, o

que permitia tornear as dificuldades colocadas por alguns textos
literalmente opostos aos desígnios normativos que os intérpretes
queriam prosseguir. Assim, quando encontra uma regra que, nos
novos tempos, não podia ser aceite em toda a sua extensão, o
intérprete afirmava que tal regra excedia a vontade racional do
legislador e interpretava-a restritivamente não a aplicando a
certos casos; ou, pelo contrário, estendia o preceito legal a casos
que ele, manifestamente, não visava ("o estatuto que dispõe
acerca da apresentação em processo de um documento ou de Úma
testemunha compreende quer a apresentação pelo próprio, quer
pelo procurador", BAR TOLO, Consilid, cons.43) ( 1º" 1 ).

14.3.4.3. A interpretação lógica.

Um outro processo de actualizar e sistematizar a ordem

jurídica foi o da interpretação lógica dos preceitos.
A interpretação lógica foi um procedimento hermenêutico
aplicado inicialmente à Sagrada Escritura e que constituía um
meio termo entre a interpretação literal (agarrada ao elemento
filológico e gramatical dos textos) e a espiritual (que quase
desprezava o texto, envolvendo-se em rebuscadas divagações
simbólicas). A interpretação lógica, pelo contrário, partia do
texto, mas considerava-o corno expressão duma ideia geral (ratio)
do seu autor que, por certo, não deixaria de estar presente
noutros passos da sua obra. Deste modo, o texto não poderia ser
entendido senão pela sua integração no contexto; só esta
integração perm1tma a extracção das ideias informadoras
(dogmata) de cada contexto normativo ("instituto" como hoje
dizemos), ideias essas que constituiriam o apoio indispensável
para a interpretação dum preceito isolado. Daí a afirmação de
Baldo (séc. XIV) de que a "scientia (legum) consisti/ in medulla
rationis, et 11011 in cortice scripturarum" ( 1'" 18) ( ll'"'}

("'") V. PIA:\O MORIARI, li prohlema del/'imerpre1azione .... cit.. 47/8.

Nos exemplos dados no texto, o intérprete leva a cabo. através da oposição
entre o espírito e a letra da lei. uma interpretação dita "extensiva".
( ""'') Cit. por V. P JA'.\O M ORTARI. li prohlema del/'i111erpre1a1io iuris ....
67.
( ""'') A investigação da ra1io legi.1· era conseguida através dos
procedimentos da dialéctica aristotélico-escolástica, nomeadamente dos expe-
470 História das Insrituições

Em face do que acabamos de dizer, logo se reconhece que,

sob a capa de uma interpretação lógica, a doutrina estava a levar
a cabo um trabalho altamente criador; "forçando" os textos com
auxílio de instrumentos lógico-dialécticos finamente elaborados,
ela ia construindo um sistema de conceitos jurídicos adequado a
responder às necessidades da vida sua contemporânea.

14.3 .4.4. A utilização da dialéctica aristotélico-escolástica

e, especialmente, da tópica.

No número anterior falámos de dois expedientes utilizados

pelos Comentadores para, sob a capa da interpretação, levar a
cabo uma obra profundamente inovadora de actualização
normativa e de sistematização do direito do seu tempo. Um
desses expedientes - a interpretação lógica - implicava, como
dissemos, a utilização dum instrumental lógico-dialéctico muito
complexo, através do qual fosse possível a elaboração sistemática
dum direito originalmente natureza a-sistemático e, até, contra-
ditório (1°"'). Tal instrumento foi fornecido pela dialéctica
aristotélico-escolástica.
A dialéctica é, para a tradição aristotélico-ciceroniana, a arte
de discutir. A discussão caracteriza-se quer formalmente (i.é, quer
por, na sua forma, se distinguir doutros tipos de discurso)( 1º11 ),

dientes. adiante mais detidamente analisados. da dr/i"nição, divisão e da

analogia ("o processo teórico correcto de proceder é triplo, isto é. define, divide
e progride por exemplos", BALDO). Através deles eram isoladas: a essência
(subs1an1ia) dos institutos; as instituições ou figuras jurídicas mais vastas em
que eles se enquadravam (grnera); os caracteres específicos que continham em
relação a outros institutos enquadrados nos mesmos géneros (differemiae), as
analogias formais ou materiais que mantinham entre si (simili1udines). Tudo
isto efectuado. como já se disse, nos limites da interpretação lógica e com o
recurso às regras lógico-dialécticas de ARISTÓTELES. que passa a ser o filósofo
mais citado entre os juristas. Nos Co111e111ários de BALDO. por exemplo.
ARISTÓTELES é citado 103 vezes. ao passo que o filósofo seguinte (CICERO, que
em muitos passos é um porta-voz do Estagirita) é citado apenas 17 vezes. V.
estes e outros elementos estatísticos em NORBERT HORN. Philosophie in der
Jurispruden:. der Ko111me111arore11: Baldus. em Jus Commune. cit. 109 ss.
('"'") Não se esqueça que o complexo normativo conhecido, a partir do
séc. XIII, por "direito comum" é constituído por normas de várias origens,
animadas, por vezes. por princípios contraditórios.
( "'") Por exemplo. da oração (ora1io) - a que vulgarmente chamamos
"discurso"-·. a cuja regulamentação se dedica a retórica. ou da demonstração,
 Período sistema político corporativo 471

quer materialmente (i.é, quer porque incide sobre assuntos

discutíveis, ou seja, assuntos sobre os quais não há afirmações
necessariamente certas). Este segundo aspecto é fundamental
para a caracterização da dialéctica: uma vez que não há, nos
assuntos dialécticos, afirmações indiscutivelmente verdadeiras
que cortem definitivamente as questões (pois então a própria
discussão seria impensável), é sempre possível encarar os
problemas em aberto a partir de vários pontos de vista, ou seja,
progredir para a sua solução estribado em argumentos distintos
e, por vezes, até opostos. A discussão é, portanto, um andar à
volta da questão, perspectivando-a de diversos pontos de vista,
atacando-a a partir de d(f'erentes considerações (ou argumentos).
Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discussão (ou
dialéctica) é encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir
dos quais as questões podem ser consideradas. Tal tarefa é
designada, na linguagem aristotélico-ciceroniana, por ars inve-
niendi ('º1!) ou tópico, send,o esses pontos de vista orientadores da
argumentação designados por lugares (loci) ou tópicos (topai).
Ora o pensamento jurídico da baixa Idade Média recorreu
continuamente aos processos dialécticos e, nomeadamente, aos
métodos propostos pela tópica para encontrar os argumentos. E
não por acaso.
Já vimos, de facto, que a grande tarefa do pensamento
jurídico desta época foi a realização da unidade do ordenamento
jurídico sem o sacrifício dos direitos particulares e, por outro
lado, a integração do direito justinianeu-feudal e dos direitos
citadinos-burgueses num sistema único dominado por grandes
princípios jurídicos actualizados, isto é, que traduzissem
adequadamente as exigências da vida de então. Todavia, dado
que ainda vigorava, como vimos atrás, uma concepção normativa

cujas regras são estudadas pela analítica. Enquanto a oração se caracteriza por
ter em vista a obtenção de efeitos estéticos, a discussão e a demonstração visam
o acréscimo do saber; distinguindo-se entre si porque, na primeira, a base de
que se parte são afirmações somente prováveis, não necessárias, numa palavra,
susceptíveis de discussão (ex.: os homens têm uma alma imortal. o direito é a
arte do bom e do equitativo), e na segunda o raciocínio desenvolve-se a partir de
afirmações indiscutíveis (ex.: o homem é um animal racional, o direito é um
facto social).
("'") Arte de encontrar (os argumentos que servirão de base à
argumentação).
472 História das Instituições

do direito - ou. noutra perspectiva. dado que a ciência jurídica

ainda não tinha a possibilidade de formular autonomamente (i.é,
sem se apoiar nos textos jurídicos, nomeadamente romano-
justinianeus, em vigor) os princípios jurídicos superiores ( 111 ") --- a
construção do ··sistema jurídico" tinha que partir dos dados
jurídico-normativos tradicionais e, por sínteses progressivas,
tender para uma completa axiornatização do direito, que, no
entanto, só terá lugar a partir do séc. xv111(' 111 ,). Uma tal tarefa de
unificação de institutos jurídicos por vezes tão díspares exigia um
esforço penoso, tendente a <!ncomrar o ponto de vista a partir do
qual se pudesse achar alguma unidade ou ligação lógica entre os
institutos considerados. Ora a técnica de encontrar os pontos de
vista a partir dos quais qualquer questão pode ser encarada
era - como já se disse -- a tópica; observando as suas regras. os
juristas serão capazes de encontrar as várias perspecti\'as segundo
as quais um instituto jurídico pode ser enfocado e, dentre todas
elas, escolher aquela que melhor permita pôr em destaque a sua
ligação a um outro instituto ou grupo de institutos ou proceder à
sua actualização.
Uma primeira perspectiva dum instituto jurídico pode ser
obtida através da sua definicão, realizada nos moldes aristotéiico-
escolásticos. A definição ("orllíio quae id quod definiwr e.\plicat
quid sit''. C1crno, Topica, V. 26) era a expressão da essência
duma coisa e devia ser formada l'X gl'nere et differeníia: ou seja.
devia consistir na indicação da categoria geral a que pertencia o

(;"") EkctiYamcnte. a lormulação de primeiros princípios (princípios

gerais do direito) exige uma tarda prévia de prugn:~ssiva construção sistemática.
realizada através de síntest:s cada vez mais vastas. Só então. uma vez elaborados
os "axiomas" que sintetizam as intenções normativas fundamentais do
ordenamento jurídico. é possÍYel operar por dedução. Simplificando um pouco
podemos dizer que, historicamellle. o período comrneenJido entre o séc. X!V e
X\ ti corresponde it furmapio do '"sist.:ma jurídico" t:xigido por uma certa
mundividcncia: a partir do século \:VIII. o sistema está perreito. os s.::us axiomas
elaborados, e o pensamento jurídico limita-s.:: a explicá-los dedutivamente·-- é a
época ju.1-ra,·ionalista e pandec11'.1-1ica; no trânsito do século \:1\: para o século X.\
inicia-se uma nova tarefa de recomposição do sistema. pois a introdução de
instituiçôcs jurídicas exigidas por necessidades novas origina uma crise interna
do sistema jurídico-conceituai. ainda hoje cm aberto.
( '"'') Por .. axiomatização do direito" entendemos a construção de um
sistema jurídico-conceituai -·dominado por certas proposições rundamentais -
que sintetize os objectivos de regulamentação social pretendidos pelo direito
numa certa época (intenções norniaLiYas).
 Período sistema político corporativo 473

definido acrescido da característica que o distinguia de outras

realidades pertencentes à mesma categoria ( 1111').
Ora bem. encarar um instituto jurídico através da sua
definição contribui para o enquadrar num princípio de
sistematização, numa sistematização por assim dizer "regional'';
efectivamente. a definição l'X Renl'l'l' l'l dif/ermria implica a
formação de conceitos genéricos (como relação jurídica, negócio
jurídico, etc., desconhecidos da dogmática romanística) em
função dos quais se relacionam certas figuras jurídicas até aí
isoladas ( 1111 ;'); esta reiacionação, por outro lado, põe a nú as
semelhanças e as diferenças existentes entre elas e permite a
individualização de sub-géneros (ou géneros menos gerais). A
perspectiva da definição (ou "lugar da definição") (' 111 -) era,
portanto, utilíssima para ievar a cabo uma primeira tarefa de
sistematização, pois considerava os vários institutos jurídicos
integrados em géneros mais vastos, os quais, por sua vez. se
ordenavam noutros ainda mais compreensivos. Definir consistia.
portanto. em enquadrar um instituto num sistema de conceitos
logicamente hierarquizados ( 1
"").

("''') !::.\.: "f)uauio (definido) é um co1111·a10 (género) pelo qual uma

pessoa lrl111s/l'rc JJc/l'a ol//fflll grmuium1e111c u11rn /}{//'/(' cios seus hen.1
(diferença)". Por sua \'e1.. a entidade que era género nesta ddinição (contrato)
pode ser rnmbém objecto de dclinição: "Co111rnw (ddin1do) é uma relação
jurídica (g~ncro) cm que rnrla uma da.1 JJancs é simu/1anea111e111e 1i1ular de wn
direito e de 11111 dl'\·er reci11rnco (diferença)". i\e,tcs exemplos se vê claramente
que o género é a categoria geral de que o definido é espécie: a diji·renra. a
característica que distingue o dcli:iido das outras espécies que. com ele.
integram o género (no 1. 0 exemplo. compra e venda. locação, mútuo. etc.: no
2. 0 • relações jurídicas cm que só hú deveres ou direitos para uma das panes).
( '"'") Assim. a aparecimerno da noção genérica de co111rnw permite
encontrar alguma relação entre \'Úrias figuras jurídicas. até aí isoladas. como a
compra e venda. a locação. o mútuo. etc. l'al relação consiste no facto de estes
institutos apresentarem elementos essenciais comuns. elementos esses que são
aqudes que integram a noção genérica de '"contrato".
('"'.) Trata-se do chamado locus a cle!finitione. Os antigos di1.iam que
estas perspectivas de cnl"oquc das questões ('"lugares" ou "tópicos") eram "sedes
argumentorum". E ckctivamcntc assim é: a perspectiva (o lugar) donde
observamos uma questão lorncce-nos argumentos para a resolvermos - é.
portanto. um "depósito" de argumentos, alguns dos quais podem servir para os
rins dialécticos em \·is ta No nosso caso. u J'im cm \is la - unificação e
sistcmatirnção elo direito pode ser auxiliado. como acabaimis de \er no texto_
considerando os institutos a partir da sua ddinição.
( '"''J Um outro processo dialéctico adequado a revelar a relação lógica
entre os vúrios institutos cm a distinrão ou di,·isiio: se a Jcl'inicão consistia em
474 História das Instituições

Vimos a grande importância que a definição podia ter na

sistematização do sistema jurídico; mas nem sempre este processo
era suficiente para uma tarefa tão árdua. Mui tas vezes, era
preciso procurar outras perspectivas dos institutos sob as quais se
pudesse levar a cabo ligações que o ponto de vista da definição
não permitia. Assim. por exemplo, a perspectiva das causas do
instituto. Sabe-se como Aristóteles distinguia entre causa
material (ou substância), causa formal (ou existência), causa
eficiente (ou elemento genético) e causa final (ou finalidade).
Sendo a causa material equiparada ao genus e a causa formal à
d([f'erentia, a única perspectiva nova era a das causas eficiente e
final. Efectivamente, ainda que não fosse possível relacionar os
institutos do ponto de vista da sua essência (manifestada através
da definição), talvez o fosse através dos factores que lhes deram
origens (causa eficiente) ou das suas finalidades (causa final).
Ass.im surgiu, por exemplo, a noção de "declaração de vontade",
causa eficiente de todos os negócios jurídicos.
Ainda uma outra perspectiva que contribuiu para o surgir de
concatenações lógicas entre os institutos foi a sua simples
comparação. Claro que muitas ligações entre as figuras jurídicas
obtidas por via da comparação seriam possíveis por qualquer dos
dois processos dialécticos anteriores (1º 19 ); mas,, muitas vezes, a
comparação encontrava relações que não eram patenteadas pelo
locus a deffinitione ou pelo locuq a causis. Além disso, a
comparação permitia a utilização dos argumentos "por paridade
de razão" (a pari) (1'"º), "por maioria de razão" (a fortiori) Cº' 1), e

procurar integrar o instituto no género a que. com outros. pertencia, a divisão

considera-o como um género e tenta individualizar as espécies distintas que o
compõem. Assim. pega na noção de contrato e distingue contratos consensuais e
formais. unilaterais e bilaterais. etc. O processo da divisão. que contribui
- tanto como o da definição -- para um enquadramento lógico dos institutos
jurídicos. teve um enorme prestígio no pensamento jurídico desta época, a
ponto de se vir a afirmar que "qui bene distingui!, bene doce('; a este brocardo
vir-se-á a opor. numa época em que estes processos dialécticos já não se
justificam. o princípio de que "uhi /ex 11011 distingui/ nl!C nos dislinguere
debemus".
("'''') Isto é. muitas semelhanças entre os institutos proviriam de eles
pertencerem ao mesmo género. de terem idênticas finalidades (a mesma causa
final) ou a mesma génese (a mesma causa eficiente).
( "''") "Sendo semelhantes os institutos A e B. se em A se verifica certa
consequência jurídica. em B deve verificar-se igualmente".
('"") "Sendo a característica r mais nítida no instituto A do que no
 Período sistema político corporativo 475

do raciocínio por analogia, utilização essa que é um importante

factor de unificação da regulamentação jurídica e de saneamento
das contradições normativas dentro duma mesma ordem
jurídica ( 1º2l
Finalmente, uma outra perspectiva útil para os fins tidos em
vista pela ciência jurídica era aquela que consistia em encarar os
institutos e figuras jurídicas através daquilo que os autores
tinham dito deles - é a perspectiva das autoridades (locus ab
auctoritate); os juristas, na sua tarefa de actualização e de
sistematização do direito, deixam de partir dos próprios textos
jurídicos e baseiam-se nos comentários destes textos feitos por
juristas anteriores.
O recurso ao argumento da autoridade é muito característico
do pensamento jurídico medieval. Teoricamente, o valor deste
argumento baseava-se na presunção de que o autor invocado era
um profundo conhecedor daquela matéria (doctor est peritus)
pelo que o seu parecer não era cogente, só valendo até ser
infírrnado por um outro de superior qualidade. Assim, enquanto
não intervieram factores de decadência, a invocação do
argumento da autoridade e da opinio communis doctorum não
significa, como muitos pensam, um dogmatismo estiolante para a
ciência jurídica, antes sugerindo urna atitude mental aberta em
que, por não se reconhecerem verdades definitivas. importava, a
todo o momento, co11fi·o11tar os pontos de vista dos vários
autores. Torna-se, portanto, claro como a invocação do
argumento ab auctoriwte se liga à natureza dialéctica, não
definitiva. das soluções jurídicas: urna vez que estas admitiam
sempre discussão e eram apenas prováveis, importava reforçar
essa probabilidade mostrando que a solução proposta era

instituto B e andando certa conse4uência jurídica verificada em B ligada a tal

característica. ela deve verificar-se em A por maioria de razão".
('"") Outra forma próxima de proceder à uniformização normativa é a
utilização do argu111e111u111 ah e.\"1'111plis: trata-se de aplicar ao instituto
considerado a regulamentação aplicável a um outro (exe111plu111) 4ue com ele
mantinha uma certa semelhança. embora não essencial (e por isto se distinguia
do expediente da comparação. cm que a semelhança entre os casos era
essencial). A utilização do ''lugar do exemplo" implica\a a investigação de caso'
paralelos. nomeadamente de precedentes judiciais. A ponto de com o tempo.
tais precedentes começarem a ser aceites acriticamcnte e passivamente, sendo
necessário reagir contra tal utilização do exemplo: "11011 cxe111plis sed legis est
judicandu111".
476 História das Instituições

admitida pela maior parte dos autores C"'l Todavia esta

probabilidade nunca se tornava numa certeza. ainda que se
invocassem milhares de opiniões a corroborá-la ("disseram-no os
Doutores da Glosa e o mesmo Roffredus: e por muitos que
rossem. ainda que mil o dissessem, todos errariam", CINO DE
PISTÓ!A, séc. XIV).
Descrito o fundamento teórico do locus ab auctoritate,
importa averiguar qual a função que ele desempenhava na ciência
jurídica medieval. Embora tal ponto não tenha ainda sido,
segundo parece, convenientemente encarado, cremos que a
principal função da invocação da communis opinio e do
argumento da autoridade era a de introduzir alguma disciplina na
interpretação do direito. De facto, já vimos a amplitude dos
processos lógico-dialécticos postos ao .dispor dos juristas para a
sua tarefa de actualização e sistematização do direito. Ora. um
uso desordenado de tal instrumental podia ser catastrófico: dada
a liberdade interpretativa quase total de que os juristas
dispunham. se não se impuzesse alguma direcção ao seu esforço
teórico, em \'e::. duma obra de sistemari::.aç·ão do direito, a
doutrina lel'aria a cabo uma sua pulveri::.ação ainda maior, pois
cada autor perfilharia uma interpretação pessoal dos textos. A
invocação das autoridades tinha, precisamente. por função
canali::.ar a acri1'idade reórica dosjurisconsulros naqueles sentidos
socialmenre mais com e11ie11tes e que, por o serem, tinham sido os
1

romados eelos juris1as mais i11flue11tes (i.é. aqueles ljUt: melhor

tinham sentido as necessidades da época). Através desta
invocação, os juristas eram convidados a não se afastarem
facilmente das soluções já admitidas e provadas ("aquilo que a
Glosa determinar deve ser mantido, pois nas decisões das glosas

("''') A noção de "probabilidade'' a4ui subjacente· é a de uma

probabilidade estatística (id quod pleru111c1w! accidit). i.é. a solução é tanto mais
digna de crédito quanto mais yezes se mostra ade4uada ou é del'cndida pelos
peritos: é de origem aristotélica (ARISTÓTELES. T<ipicus. 1. 1). Mas não- foi a
única conccpção ele probabilidade cm vigor na Idade Média: até cerca de 1250
vigorou a idéi<t de 4uc a probabilidade de correcção de uma opinião não
aumentava pc·lo lacto de ela ter muitos sc4uazes. Para esta concepção não tinha
grande sentido a busca duma opinio ,·,11111n11nis. pelo 4ue. cl'cctivamente. a sua
invocação só irá ter lugar depois do séc. :\Ili. Sobre isto, A. CllLL.l ..\'.\I. li
C(}/l('('I/() di /}/'()\'(} ([\·lilano 1961) 115 e V. P. MORIARI. L'argll/1!1'/1/l//11 ah
aucwriratc ncl /il'llSiero dei giuristi 111edie\'f1/i. cm Ri1-. it. se. giur. Vlll ( 1954)
461 ss.
 Período sistema político corporativo 477

raramente se encontram erros": "ao aconselhar sobre casos

duvidosos o melhor é seguir a glosa", BALDO, séc. XIII-XIV) ( "'"),
embora as devessem aceitar criticamente ( '"';).

14.3.4.5. Conclusão.

Vimos. nos números anteriores, quais os expedientes

utilizados pelos juristas da baixa Idade Média para levar a cabo a
actua\ização e sistematização do direito então em vigor. Por aí
pudemos avaliar como, sob a capa de uma tarefa interpretativa,
era de facto realizada uma obra de libertação em relação ao
texto: primeiro, opondo um alegado "espírito" da lei (que, mais
do que na mente do legislador, estava na dos intérpretes) à sua
"letra": depois, dissolvendo cada preceito num contexto
normativo. e procurando os princ1p1os informadores desse
contexto (dog111ata); depois. ainda, referindo os vários institutos
entre si e procurando concatená-los logicamente. através das
noções de género, espécie e diferença. de causa eficiente e causa
final. recorrendo - sempre que não fosse possível encontrar
semelhanças essenciais - às noções menos rigorosas de analogia.
lugar paralelo. exemplo: e quando o texto, de todo em todo. não
consentisse qualquer manipulação, alicerçando a tarefa de
renovação, não já sobre ele. mas sobre a anterior actividade
doutrinal de que tivesse sido objecto e que. compreensivelmente,
era mais fácil de orientar num sentido "moderno" ( '"''').

('"'') CL (!. ER\11'.\I, Corso di dirillo rnm111111u' (Milano 1946) 186 e V. P.

MORTA RI. L 'argumen/l/111 ah l/l/Clori/11/(' .... cil.. 462.
( '"") Só assim. gozando duma autoridade limitada. é que o argumento da
autoridade desempenhava a sua runção. De racto. sendo as exigi:ncia' da vida
mutáveis. um apego exagerado às auroridadcs tradicionais daria origem a uma
doutrina disciplinada. é certo. mas divorciada das aspirações normativas do seu
tempo. Só uma contínua renovação da upinio comnn111is garantiria uma
direcção da doutrina consoante com a \·ida. Como veremos mais tarde. uma das
mais frequentes acusações ao li/Os iralicus tardio foi •. precisamente. a de que ele
aceitaria passivamente os grandes juristas de quatrocentos (nomeadamente de
Bártolo) que. tendo rerlectido, nas interpretações que propunham. os anseios
normati\'os da sua época, t!sta\am completamente ultrapassados em relação às
.:xigências norma tinis dos séculos :\\ 1 e :\VII.
( '"''") Este método de discorrer sobre o direito vem descrito por
(! Rlll1\l.DO M OPHA ( 1541) na seguinte mnc:mónica: 1) prae111i110. 2) scindo. 3)
'"ll/1/1110, 4) rnsw11quc .figuro. 5) per/ego. 6) do cau.rns. 7) co1111of0. 8) e/ obiicio.
Nela se contém todas as _operações _anteriormente descritas: 1) introdução à
478 Hiszória das Instituições

Através destes processos - que constituem ainda hoje o

0 7
estofo do discurso jurídico (' ~ ) - os comentadores levam a cabo
uma obra de construção dogmática que permanece de pé, sem
grandes ::i Iterações, até ao nosso tempo.
O método dos comentadores voltou a estar na ribalta da
reflexão metodológica contemporânea a partir da publicação, em
1957, da hoje famosa Topik und Jurispruden:: de THEODOR
VIEHWEG (de que existem trads. it. e esp.). Nessa obra, que se insere
num vasto movimento do pensamento jurídico contemporâneo de
crítica ao conceitualismo e ao legalismo, Th. Viehweg procura
destacar o carácter situado e concreto da decisão jurídica, decisão

análise do texto considerado. primeira interpretação literal; 2) divisão do texto

nas suas partes lógicas. com a definição de cada uma das figuras aí referidas e
sua concatenação lógica. através das noções dialécticas de género, espécie, etc.;
3) com base nesta ordenação lógica. re-elaboração sistemática do texto; 4)
enunciação de casos paralelos, de exemplos, de precedentes judiciais: 5) leitura
"completa" do texto. i.é, leitura do texto à luz do contexto lógico e institucional
construído nos estádios anteriores; 6) indicação da natureza do instituto (causa
material), das suas características distintivas (causa formal). da sua razão de ser
(causa eficiente) e das suas finalidades (causa final): 7) ulteriores observações.
indicação de regras gerais (brocardos) e de opiniões de juristas célebres: 8)
objecções i1 inlerpretação proposta. denotando o carácter dialéctico das opiniões
sobre problemas jurídicos, e réplicas, com larga utilização do instrumental da
dialtctica aristotélico-escolástica. Sobre a tópica e o discurso dos comcntadures.
para <.ilém da bibliografia citada anteriorm•c!itê e. ainda. na nota 102<. ,._ a
fundamental obra de L. LOMBARDI. Saggio sul/ dirillo giurisprude;1::iale.
Milano 1967. Para uma compreensão metódica e prátic<.i dos processos
argumentativos da tópica e da dialéctica. é 6til ler um tratado de tópica ou de
dialéctica dos utilizados durante toda a idade média e início da época moderna.
Se não as fontes clássicas (v.g .. a Tápica de Cícero). por exemplo. as didácticas
Instituições dialécticas. do nosso PEDRO DA FONSECA (ed. moderna, Coimbra
1964). A leitura de um moderno tratado de argumentação (v.g., H. LAUSBERC;,
,fi,fanual de retôrirn literária. trad. esp .. Madrid 1966. ou o apaixonante Traité
dr /'argu111e111atio11. de Ch. PERELMAN c O. TYTHECA. Paris 1958) também
ajuda a reconstituir o modo de ser cio discurso jurídico medieval. Exemplos de
"tópicas jurídicas" portuguesas: A<iOSTINHO BAIUlOSA, Tractatus de locis
communibus, ed. cons. Lugduni 1644: SIMÃO VAZ BARBOSA, Axioma/a et loca
co1111111111ia iuris. ed. cons. Conimbricae 1717. Sobre a retórica em Portugal. v.
ANillAL PINTO DE CASTRO, Retórica e teori::ação literária em Portugal.
Coimbra 1973.
('".-) Os juristas. ainda utilizam -- mas já maquinalmente e. por vezes.
sem a consciência da sua historicidade--· o aparelho lógico e conceituai fo1jado
pelos comentadores: quer os argumentos. quer os conceitos e princípios gerais
(dogmas), quer o modo de os extrair apresentam. na verdade. uma
imprcssionanle con1inuidadc.
 Período sist.:ma político corporativo 479

que, mais do que extraída por via dedutiva de princípios jurídicos

absolutos ou da lei, seria o produto duma ponderação pelo jurista,
em função do caso concreto, de diversos pontos de vista e
argumentos entre si conflituais. O saber jurídico consistiria, assim.
numa técnica de encontrar esses pontos de vista (tópica) e de os
ponderar mutuamente (dialéctica) através do confronto argumen-
tativo ( '""). Como exemplos de épocas em que os juristas assumiram
explicitamente esse carácter tópico e argumentativo do seu saber,
Viehwcg refere a época clássica do direito romano e a
jurisprudência medieval, nomeadamente os comentadores. A
consciência do carácter tópico do saber jurídico teria sido
submergida pelas ulteriores correntes racionalistas e dedutivistas
(jusracionalismo e pandectística).

14.3.5. A crise do século XVI e as orientações

metodológicas subsequentes.

No século XVI, o advento de uma nova realidade normativa,

bem como o desenvolvimento interno do sistema da ciência
jurídica, vêm provocar uma grave crise no seio do pensamento
jurídico europeu.

14.3.5.1. Pressupostos sócio-políticos e metodológicos.

a) O advento de uma nova realidade normativa.

Como antes se disse, o séc. XIV, a que corresponde a
actividade teórica dos Comentadores, é a altura em que os iura
propria são integrados no ius commune romano-justinianeu e em
que a ciência jurídica procura reduzir este cúmulo a uma unidade

('"'') O impacto ela obra de Th. Viehwcg foi enorme. dando origem a
uma polémica ainda hoje não encerrada. Sobre ela: por todos, F. WIEACKER.
História ... , cit.. 689 ss. e. por último. Zur Topikdiskussion in der
zeitgenossischen deurschen Rech1rn·issenschafi. em "Festschrift C r Pan . .J.
Zepo.s", 1. Band, Athen 1973, 391 ss.; K. LARENZ, Metodologia da ciência do
direito, cit., 174 ss. Para um balanço das suas próprias posições, vinte anos
passados, Th. VIEHWEG, Zur zeitgenó'ssischen Fortentwicklung der juristischen
Topik, "Anales de la catedra Francisco Suarez" 13( 1973) 9 ss. (a tópica deve
constituir uma reílexão sobre a dimensão pragmática do discurso, estudando o
pensamento como algo de historico-concretamente situado [situativ Denkweise],
estudando o processo de criação intelectual a partir duma situação discursiva
[Redesituation]). ·
480 História das instituições

normativa e lógico-científica. Todavia. o progresso da vida

económico-social europeia. assim como o movimento de
centralização do poder político, acabam por modificar o
equilíbrio do sistema das fontes de direito. originando um novo
equilíbrio entre o direito real ou citadino (que. agora, tende a
passar a ser o verdadeiro direito comum) e o ius commune
doutrinal elaborado pelos juristas do século XIV ( JO:").
Isto acontece, antes de mais, naqueles ramos em que as
fontes romanas não podiam trazer grande contributo (dada a
maior evolução do estilo de vida) - como o direito público, o
direito criminal e o direito comercial C""'). Aqui, a doutrina que
se baseasse. mais ou menos directamente, no direito romano não
podia deixar de ser posta em causa pelos direitos próprios dos
reinos e cidades da baixa idade média.
Mas. a partir das grandes compilações do direito régio das
novas monarquias baixo-medievais. esta situação generali-
za-se ( 1"li).

('"'") Recapitulando. lembremos que se podem individualirnr três fascs

no desenvoh imento do regime das lontes de direito na Europa medieval e
moderna. A primeira corresponde aos sécs. :\li c :\Ili e é caracterizada pelo
predomínio (embora sobretudo em sede teórica) do direito comum (entendido
por direito do ordenamento universal representado pelo Império) sobre todas as
outras fontes concorrentes. cuja validade só é admitida desde que não estejam
cm conlraslc com a norma de direito comum. A segunda fase estende-se do séc.
:\IV até ao fim do séc. :\\'. nela se notando a afinnação dos iura propria como
fonte primária dos ordenamentos particulares. cujo valor se equilibra com o do
direito comum. A terceira. por fim. marca a independência completa dos
direitos do rei e das cidades que se tornam a única l"onte de direito e relegam o
direito comum para a posição de direito subsidiário. CL V. P. MORT/\RI.
Diaill'llica e Giurispruden:::a. cit.. 369 e F. C /\l./\SSO. li Prohlrnia Srorico dei
Dirirro Co111111wu'. cit.. 125-6.
( """) F. C /\l.,\SSO. Dirirro ( Parri:::ioni). Le Base Sroriche. em ti1ciclopedia
dei Dirirro. tb. recolhida cm Anna/i di Sr. dei Dir .. IX ( 1965) 451.
( '"'') Em França. a rcdacção dos costumes é ordenada sucessivamente
por Carlos VII (1454). Luís XI (1481) e Henrique li! (1587): em Espanha .. ··ia
codificação dos costumes. ordenada por Isabel a Católica (as Ordman:::as
Reales de Castela). aparece cm 1484, enquanto a codificação da legislação real é
realizada em 1567. Na Holanda, a recolha escrita do direito local é empreendida
por Carlos V ( 1531) e na Bélgica. com o .É.e/ir Perperuel ( 1611 ). Na Alemanha. o
duque Guilherme IV da Baviera leva a cabo a codificação das principais fontes
lormais do direito bávaro ( Re/!mnacion. 1518). ao mesmo tempo que unifica o
processo ( Gericl11.rnrd11ung. 1520) e reune a legislação ducal cm matéria
administrati\;1 e· económica ( Flrll'ch der ge111ei11en t.ondpor-1.andsordmmv.
 Período sistema político corporativo 481

É certo que muitas destas compilações estavam fortemente

repassadas de princípios e instituições do direito comum (1° 32 ),
mas o que importa salientar é que, daqui em diante, elas vão
constituir o direito usualmente aplicado, relegando o direito
comum para os domínios do direito subsidiário.
Esta mudança das realidades normativas não pode deixar de
influir no modo de ser da ciência jurídica; pode-se mesmo dizer
que a substituição do objecto tradicional da scientia juris pelo
moderno a lançou numa grave crise de que só se irá recompôr no
séc. XVIII. O que se compreende: tendo ordenado toda a sua
tarefa dogmática nos quadros duma interpretação dos textos
romanísticos, considerados insubstituíveis, o edifício da ciência
jurídica dos comentadores não podia deixar de oscilar no
momento em que os alicerces romano-justinianeus sobre que fora
construído fossem abalados. Todo aquele esforço de subtil
interpretação dos textos, necessários à modernização do direito
romano, deixava, em grande parte, de ter sentido em relação às
disposições, estas modernas, dos novos códigos nacionais.
Perante isto, dupla foi a orientação da doutrina ( 'ºn).
Segundo uma corrente (aquela que vem a ser conhecida sob a
designação de mos gallicus ou escola culta, humanista ou
elegante) passa-se a encarar o direito romano-justinianeu com um
interesse apenas histórico-filológico, negando, implícita ou
explicitamente, o seu carácter de direito vigente, ao mesmo
tempo que se intenta libertá-lo de toda a ganga das sucessivas
interpretações actualizantes, reduzindo-o à sua pureza clássica.

1520). Em Portugal, por fim, a compilação da legislação real é realizada, como

se sabe, em 1446-7 (Ordenações Afonsinos), retomada em 1512-14 (Ordenações
Manuelinas) e em 1603 (Ordenações Filipinas). Sobre o movimento da
codificação, v. J. VANDERLINDEN, Le concept de Code en Europe occidental du
Xllle. au xtxe. siecle, Bruxelles 1967 (sobretudo o diagrama de p. 22).
("'") Saber até que ponto a codificação dos direitos locais utilizou a
contribuição romanística é um assunto que não está definitivamente esclarecido.
0

V. H. COING, Die Europâ ische Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., 15/ 16.
Em relação às nossas Ordenações, só uma cuidada edição crítica permitiria
destrinçar as várias influências aí detectáveis. Algumas indicações podem
colher-se em J. V. ÁLVARES DA SILVA, Introdução ao Novo Código ou
Dissertação Crítica sobre a Principal Causa da obscuridade do nosso Código
Authentico, Lisboa 1780.
('"'') Sistematização semelhante, em N. E. GOMES DA SILVA, Huma-
nismo ... , ·cit., 55 e 59.
482 História das Instituições

Em contrapartida, sobretudo naqueles domínios e naqueles países

em que as realidades normativas nacionais eram excessivamente
vivas para serem escamoteadas pela ciência jurídica romano-
justinianeia-escolástica, o pensamento jurídico dedicou-se a uma
inserção dessas realidades nos quadros conceituais dos comen-
tadores, utilizados até onde eles fossem adequados à nova
matéria e supridos, no restante, com figuras teóricas e dogmáticas
novas. É o "usus modernus pandectarum", corrente que refundiu
(pondo-o de acordo com os novos dados normativos) e
completou (desenvolvendo completa e autonomamente - em
relação aos textos romanísticos - os princípios que ele levava
implícitos) o sistema de direito construído pelos comentadores.
b) O desenvoll'imento interno do sistema da ciência jurídica.
Mas, como dissemos de início, não foram só causas desta
ordem (institucionais-normativas) que provocaram a crise da
ciência jurídica dos comentadores. Na sua origem estão também
factores de ordem epistemológica - nomeadamente, o esgota-
mento da lógica interna do próprio sistema jurídico-cientí-
fico ( iº").
Efectivamente, a ciência jurídica dos comentadores tinha
posto em movimento uma grandiosa tarefa de unificação interna
do ordenamento jurídico. tarefa essa que ia realizando com o
recurso à utensilagem lógico-conceituai da dialéctica aristotélico-
-escolástica. Já antes realçámos, também, que a complicação dos
meios utilizados está em correspondência com a dificuldade do
trabalho proposto. Chegado o século XVI, tinha-se atingido o fim
do princípio: através dos vários processos antes individualizados,
os grandes princípios e a estrutura dogmática dos vários sectores
do direito estavam encontrados, o mesmo se podendo dizer dos
princípios informadores de cada instituto (axiomata), do
significado técnico-jurídico das palavras (significatio verborum),
etc.. Começara, portanto, a ser possível passar ao imediato
degrau da tarefa da unificação científica do direito -- a
constru~·ão de "sistemas" jurídicos gerais, estruturados a partir

('"") Ou. numa terminologia mais moderna. o desenvolvimento da sua

estratégia. El'ectivamente. em cada momento da sua história. as disciplinas
científicas são orientadas por uma intenção (ou estratégia) geral que implica um
certo sentido de evolução da cô'nstrução científica (c!.. sobre este conceito, M.
FOUCAUl.T, L 'Archéologi<' du Savoir. Paris 1969. 85 ss.).
 Período sistema político corporativo 483
·~~~~~~--~~~~

dos princ1p1os obtidos pela actividade jurídico-científica dos

comentadores. Assim, não é de admirar que tenham começado a
aparecer autores reclamando, ou realizando mesmo, obras deste
tipo; pnme1ro, CHANSONETTE (CANTIUNCULA), HEGENDORFF,
depois, OERRER (séc. XVI), U(iO OONNELO (séc. XVI), FREIGIO
(séc. XVI) e, principalmente, ÜLDENDORP (lsagoge seu E/ementa-
ria /uris Natura/is ... , 1539) e A LTHUSSIUS ( Dicaelogicae libri tres,
totum et universum ius .. ., 1617-18).
Estabelecidos, assim, os axiomas fundamentais e arrumados
logicamente no seio de um sistema coerente, tudo está pronto
para fazer o sistema caminhar pelos seus próprios meios, sem
necessitar do apoio permanente dos textos romanísticos. Por
outras palavras: neste estádio da elaboração científica do
"sistema jurídico" já é possível utilizar os mecanismos do
raciocínio dedutivo, achando a solução jurídica conveniente, não
através duma rebuscada "interpretação" dos textos romanísticos,
mas através duma espec(ficação dos axiomas jurídicos recém-
~formu/ados e que correspondiam também, como se viu, às
necessidades normativas da época. Abre-se a época do direito
natural racionalista, em que se acredita que os princípios
superiores do direito são excogitados pela razão que, ao fazê-lo,
revela uma ordem universal de valores e de normas. Mas nós já
sabemos que tais princípios não são universais, nem necessários,
nem anteriores à acti1 idade intelectual que os descobre; nós
1

sabemos, pelo contrário, que eles correspondem a desígnios

normativos exigidos pelas condições sociais e institucionais duma
certa época, e que o pensamento jurídico não se limitou a
descobri-los mas que os pôs ld, laboriosamente, através de uma
árdua tarefa de "interpretação" das fontes romanísticas co-
mandada por históricos desígnios normativos. Se eles, agora,
parecem "naturais", isso só mostra até que ponto a tarefa da sua
construção artifi'cial foi conseguida e adequada à mundividência
da época.
Atingida, portanto, esta fase de construção sistemática do
direito impunha-se uma remodelação do instrumental lógico-
-conceituai disponível no sentido da sua simplifi'cação, pois as
subtilezas da ciência jurídica cios comentadores, além de
desnecessárias, tornavam-se opressivas e incómodas. Isto faz com
que, num segundo aspecto, a revolução jurídico-científica do séc.
XVI se tenha traduzido num repúdio de complicada dia/éctica
aristotélico-escolástica e numa apologia duma dialéctica jurídica
484 História das Instituições

simplificada, natural, próxima do senso comum. É este o

significado de renovado interesse dos juristas do séc. XVI pelas
questões de lógica e de dialéctica, apoiando-se, especialmente nas
obras de PIERRE DE LA RAMÉE (PETRUS RAMUS) (1º)').
Finalmente, foi também possível prescindir do papel discipli-
nador que a "opinio communis" até aí desempenhava. Agora, a
tarefa da Rechtsfindung era dirigida, com bastante segurança,
pelo conjunto de axiomas, logicamente concatenados, do sistema
jurídico; a possibilidade de hesitação entre princípios contradi-
tórios, tão comum no sistema ainda incompletamente construído
dos comentadores, constituía agora um risco menor.
Deste modo, é possível ir pondo de parte a invocação da
"communis opinio" e substituindo-a, na sua função discipli-
nadora, pelos critérios da "razão", i.é, da lógica interna do
sistema jurídico.

14.3.5.2. As escolas jurídicas tardo-medievais e modernas.

Já antes (supra, 481) se esboçou o leque de orientações

teóricas e metodológicas a que deu origem a crise da ciência
jurídica dos comentadores, no decurso do séc. XV, bem como o
panorama das escolas jurídicas daí decorrentes.
Importa, agora, dar uma descrição um pouco mais detalhada
de cada uma delas.

I) Escola culta, humanista ou "mos gallicus "( 10 ) 6)

Sob esta designação são agrupados os juristas que, no século

XVI e sobretudo em França (daí "mos gallicus [iura docendi]".,
por oposição a "mos italicus [iura docend1]", o estilo de discurso
e ensino jurídicos tradicionais, dominantes na Itália), se

('º") Sobre este ponto, V.P. MORTARI, Dialettica e Giurisprudenza, etc.,

304. Sobre RAMUS, cf. M. VILLEV, La formation de la pensée juridique
moderne ... , cit., 532.
(""') Sobre a escola humanista, para maiores desenvolvimentos aqui
impossíveis dada a economia da obra, v., por todos, F. WIEACKER, História ... ,
maxime, 87 ss. e 179 ss. e bibliografia aí citada. Inovador, H.-E. TROJE,
Arbeitshypothesen zum Thema "Humanistische Jurisprudenz'', "Tijdschrift voor
Rechtsgeschiedenis" 38( 1970). 1-66.
 Período sistema político corporativo 485

propõem reformar a metodologia jurídica dos comentadores no

sentido de uma restauraçãoda pureza dos textos jurídicos da
antiguidade.
A origem deste movimento de renovação está ligado ao
ambiente cultural, filosófico, jurídico e social dos primórdios da
Europa moderna. No plano cultural, ele é tributário da paixão
pela antiguidade clássica típica do renascimento; o que levava a
uma crítica contundente da literatura jurídica tradicional,
estilisticamente impura e grosseira, filologicamente ingénua e
ignorante do enquadramento histórico dos textos com que lidava.
No plano filosófico, o humanismo jurídico arranca da
oposição entre a escolástica medieval, submissa ao valor das
autoridades e propensa à consideração da realidade existente
(neste sentido, realista) e o neo-platonismo renascentista, crente
no poder livre e ilimitado da razão e atraído pelas formas ideais
puras.
No plano jurídico, a orientação humanista é facilitada pela
progressiva erupção dos direitos nacionais, que libertava o estudo
do direito romano dos objectivos prático-normativos e o
transformava numa actividade de recorte cada vez mais
antiquarista, histórico-literário e teorético.
Finalmente, no plano social, a crítica humanista ao discurso
jurídico anterior e aos seus portadores, os juristas tradicionais,
constiuía o eco erudito duma indesmentível e generalizada
antipatia social pela figura do jurista letrado, pedante e
hermético, cultivando um estilo de discorrer formalista e
arrevesado, bem longe das possibilidades de compreensão e de
controle do homem comum.
A partir daqui, o humanismo jurídico vai propor:

a) Uma depuração histórico:filológica dos textos jurídicos

romanos, que os libertasse, por um lado, da ganga das glosas e
comentários medievais, e, por outro, das próprias correcções
introduzidas nos textos clássicos pelos compiladores justinianeus
(interpolações, "tribonianismos" [de Triboniano, o responsável
pela organização do Digesto justinianeu ]); este progama
pressupunha a combinação do estudo jurídico com o estudo
histórico (e filológico), como forma de reencontrar o enquadra-
mento original dos textos jurídicos romanos e, logo, o seu
primitivo sentido; e teve como resultado uma série de edições
críticas dos textos jurídicos, ainda hoje merecedoras de atenção
486 História das Instituições

(v.g., a edição de Código Teodosiano, por Jacob Godofredo; e a

do Corpus luris, por Dionísio Godofredo).
b) Uma tentativa de construção racional-sistemática do
direito, inspirada filosóficamente no idealismo platónico e
procurando refazer uma lendária obra de Cícero, De iure civili in
artem redigendo, na qual ele teria exposto de forma sistemática o
direito romano; esta orientação tanto desembocou numa crítica
ao carácter atomista, não metódico e analítico da ciência jurídica
dos comentadores, como deu origem a exposições metódicas do
direito, quer romano, quer mesmo nacional - como, v.g., as de
Hugo Doneau e de Jean Dornat (Les loix civiles dans leur ordre
naturel); ele notar, em todo o caso, que a elaboração destas obras
sistemáticas teria sido impossivel sem o trabalho de sistemati-
zação, já referido (supra, 466 ss.) das anteriores escolas medievais.
e) Uma reforma do ensino jurídico, que atendesse, antes de
tudo, ao texto da lei (e não aos comentários que, sobre ele, a
doutrina tivesse bordado) e que procurasse formar o espírito
sintético e sistematizador (ou compendiário) dos juristas; o que
envolvia uma crítica ao pendor doutrinário (e não "textual") e
analítico do ensino nas universidades tradicionais.
Apesar de contarem com precursores, sobretudo entre os
cultores das disciplinas literárias (Policiano e Lourenço Valia),
mas também entre os juristas (Alciato, 1492-1550, que ensinou
em Bruges, mais tarde tornada no centro da escola, o francês
Budé, 1467-1540, o alemão V Zasy [Zasius, 1461-1535], o
português António de Gouveia [Goveanus, i" 1566]), os princípais
nomes da Escola Culta são franceses: desde logo, Jacques Cujas
( Cujacius, 1532-1590), professor em Toulouse, Paris e Bruges,
autor de uma monumental obra de estudo histórico,filológico e
dogmático dos textos romanos; depois, François Hotman ( 1524-
-1590), autor de um conhecido trabalho sobre as interpolações
justinianeias (Antitribonianus, 1574) e teórico do anti-absolu-
tismo (monarcómaco), Hugo Doneau (Donellus, 1527-1559),
jurista sistemático e dogmático, Duarenus, Brissonius e outros.
Com o desfecho das guerras religiosas e a perseguição aos
protestantes huguenotes (confissão a que a maioria aderia)( '017 )
em França, os humanistas franceses refugiam-se nas universi-

( "'") A opção religiosa dos humanistas não deixou de iníluir na

dificuldade cio seu impacto nos países da contra-reforma. como Portugal.
 Período sistema político corporativo 487

dades holandesas e alemãs, dando origem aí a uma outra geração

humanista cuja acção se prolonga até ao século XVIII, da qual
fazem parte nomes como os de Yinnius, Yoet, Noodt, além do
célebre H uigh van Groot ( Grócio, 1583-1645).

li) Escola do "usus modernus pandectarum "( 1018 ).

O humanismo jurídico, condicionado como estava por um

sistema de fontes do direito em que o direito romano tivesse
perdido a sua vigência prática, não pôde implantar-se dura-
douramente senão naquelas regiões da Europa em que o direito
nacional fosse suficientemente rico e vivaz para regular o grosso
das questões. Isto aconteceu na parte norte da França ("pays du
droit coutumier") e - por razões e em circunstâncias algo
diferentes - na Holanda. No resto da Europa, porém, a longa
tradição romanística confiara ao direito romano e à ciência
jurídica tradicional a regulamentação de extensas zonas da vida
social, sobretudo no domínio do direito privado.
Aqui, portanto, o impacto da mensagem humanista não
pôde ser tão radical. Porém, ela contribui, mesmo assim, para
abalar a vigência indiscutida do direito romano e para -- con-
jugada com o novo pathos dos Estados modernos - fortalecer a
vigência dos direitos nacionais.
Na Alemanha, que costuma ser considerada como o centro
desta orientação, o "usus modernos" vem pôr em causa a vigência
global e preferencial do direito romano, ao contestar o seu
fundamento teórico - a translatio imperii, ou seja, ideia segundo
a qual o direito romano vigoraria na Alemanha em virtude de os
imperadores alemães serem os sucessores dos imperadores
romanos. Substituindo esta ideia de uma "recepção teórica", os
juristas alemães (antes de todos, H. CONRING, 1606-1618, em De
originis juris germanici, 1643) criam o conceito de recepção
prática, segundo o qual a recepção se dera pontualmente, à
medida que os príncipes e os tribunais iam fazendo seus uns ou

('"") Sobre o "usus modernus", v .. por todos, F. WIE/\CKER, História .. .,

cit., 225 ss. Para a ciência jurídica espanhola deste período, v .. por último.
FRANCISCO TOMAS Y V ALI ENTE. Manual de historia dei derecho espanol.
Madrid 1980 2 , 298 ss.; para Portugal, v., adiante, 518.
488 História das Instituições

outros princípios e normas do direito romano. Assim, - e como

refere F. Wieacker - o direito romano só teria ganho vigência,
"norma por norma, por força de uma aplicação prática", pelo
que se deveria "promover, para cada princípio, a comprovação
histórica da sua recepção" e se "devia também admitir como
possível a marginalização de princípios já recebidos por costumes
que os derrogassem".
As consequências do "usus modernus" foram diversas.
Em primeiro lugar, um interesse novo pela história jurídica
nacional, dirigida pelo objectivo prático-dogmático de determinar
quais os princípios romanísticos recebidos, mas que teve
resultados de âmbito muito mais vasto.
Em segundo lugar, uma grande atenção, no plano prático e
no plano da construção teórica, pelo direito nacional, que agora
passa a ser objecto, tal como o direito romano, de tratamento
dogmático. Daí que a legislação nacional, os estilos e praxes de
julgar (donde a designação de praxística, que se aplica a esta
escola) e mesmo os costumes e estatutos locais, passem a ser
considerados pelos juristas nos momentos de construção teórica.
Em terceiro lugar, uma maior adequação do ensino jurídico
às realidades do direito nacional. Se a tradição universitária
dificultou que estas realidades fossem objecto de ensino nas
cadeiras "ordinárias'', ela já não conseguiu impedir que,
sobretudo em muitas das universidades da Europa central,
fossem ministrados "lições privadas" e "catedrilhas" de direito
nacional.
Dentre os juristas do "usus modernus" é costume salientar o
nome dos alemães B. Carpzov, 1595-1666, G. A. Struve, 1619-
1692, S. Stryk, 1640-1710, J.-G. Heineccius, 1618-1741, J.-H.
Bôºhmer, 1674-1749, A. Leyser, 1683-1752. Mas uma orientação
muito semelhante foi a seguida por outros juristas do sul e
ocidente da Europa (nomeadamente, portugueses e espanhóis),
sobretudo naquelas zonas em que as realidades jurídicas
nacionais eram muito vivazes e em que, como na península, a
ideia da translatio imperii nunca fora aceite; aqui, também, a
vigência absoluta e preferencial do direito romano era contes-
tada, com base na própria letra da legislação nacional, e os dados
do direito pátrio não deixavam de ser tidos em conta no
tratamento dogmático das questões, afastando frequentemente,
as normas e princípios do direito romano.