Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F

Sánchez, Juan Luis c. Simonelli Mario y otros s/medida precautoria

• 28/06/2011 

Publicado en: DJ 28/12/2011 , 888 
Cita online: AR/JUR/38177/2011

TEXTO COMPLETO: 

— Buenos Aires, junio 28 de 2011.

Y Vistos:1. Viene apelada por la actora, la decisión de fs. 61/65 que denegó las
medidas cautelares solicitadas, a saber: i)la suspensión transitoria de los
derechos de socio de los Sres. Mario Simonelli, Gabriel Mario Simonelli y
Alejandro Simonelli; ii) la medida de no innovar respecto de la sociedad
"Ascensores Cóndor de Mario Simonelli SRL"; y iii) la inhibición general de
bienes respecto de los demandados Simonelli y de la mencionada sociedad.
2. Luego de argumentar en favor de la legitimación que le asiste para solicitar la
medida cautelar de suspensión provisoria de los derechos de socio rechazada
por el a quo, reeditó el peticionante en la expresión de agravios de fs. 68/77, los
argumentos que sostuvieron el escrito inaugural y su ampliación de fs. 53/55 , a
saber -entre otros- la descripción de ciertas inconductas que se atribuyen a los
Sres. Simonelli, y que alcanzarían una gravedad suficiente para verse
tipificadas dentro de la casuística que trae el art. 91 LSC.
Destacó entre ellas, la constitución por parte del socio gerente de una sociedad
paralela con idéntico nombre sumándole el suyo personal ("Ascensores Cóndor
de Mario Simonelli SRL"), luego de cincuenta años de trabajo conjunto (fs.
73vta.), lo que implicó a su juicio deslealtad societaria, desviación de fondos,
clientela, prestigio, etc.
Argumentó que el hecho principal que denota la verosimilitud en el derecho de
su parte, son los actos en competencia ejecutados por los Sres. Simonelli.
3.a.La exclusión del socio ha sido conceptualizada como un mecanismo de
defensa instaurado por la ley a favor de los coasociados y de la compañía
misma, para posibilitar la preservación del equilibrio y necesario estado de
igualdad jurídica que debe gobernar toda relación social (cfr. Zaldívar, Enrique y
otros, Cuadernos de Derecho Societario, T. IV, pág. 210, Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1980). La razón del instituto en términos generales, radica en la
necesidad social de evitar la participación perjudicial del socio que incurre en un
comportamiento perturbador, atentando contra el cumplimiento del objeto social
y el normal desarrollo de la actividad societaria (cfr. Escuti, Ignacio A., Receso,
exclusión y muerte del socio, pág. 54, Ed. Depalma, Bs. As., 1978).
El art. 91 LSC establece que cualquier socio puede ser excluido, de mediar
justa causa, en las sociedades colectivas, en comandita simple (según reenvío
al art. 90 LSC) en las de responsabilidad limitada y en las en comandita por
acciones (solo respecto de los socios comanditados) y que cualquier pacto en
contrario es nulo.
Evidentemente, el elemento personalista, aprehendido como la íntima relación
existente entre los socios y su vocación al negocio común, característico y
fundacional en los entes por partes de interés, produce la necesidad de
establecer un mecanismo que permita disolver unilateralmente el vínculo
cuando se presenten eventualidades a raíz del comportamiento de uno de sus
integrantes que imposibiliten o afecten gravemente la consecución del objeto
social (cfr. esta Sala, 3/2/2011, "Microómnibus Ciudad de Buenos Aires SATCI
c. Martínez Daniel s/ ordinario").
b.Ahora bien, convendrá señalar inicialmente que el a quohaobjetado la
legitimación del Sr. Sánchez para pedir la medida cautelar de suspensión
provisional de los derechos de socio.
Al respecto, si bien esta Sala no ignora la doctrina y jurisprudencia citada en la
resolución en crisis, no adhiere a la misma, meritando que si se reconoce a los
socios legitimación para iniciar la acción de fondo de exclusión de socio,
corresponde otorgarles la facultad para solicitar la medida cautelar en análisis.
En efecto, aun cuando la doctrina clásica en una concepción literal del art. 91
de la LSC entiende que en supuestos como el de autos -en que la exclusión es
solicitada por un socio- la ley no admite que el asociado presuntamente
culpable pueda ser suspendido provisionalmente en su calidad de tal,
encontrando justificación en que la sustanciación de la causa prima facie
ofrecerá mayores dudas acerca de la culpabilidad de quien se pretenda
separar, atento no haberse podido obtener una resolución societaria que
obligue a todos los socios a emprender el proceso (Zaldivar, ob. cit., T. IV, pág.
217), esta Sala postula una interpretación amplia de tal normativa concluyendo
que la misma permite que quien reclame la exclusión de un socio, ya sea la
sociedad u otro socio, pueda requerir la suspensión provisoria de los derechos
de ese socio mientras se sustancia el proceso.
En síntesis, a criterio de este Tribunal la norma indicada autoriza al socio a
solicitar la medida cautelar aquí pedida debiéndose acreditar los hechos en que
se sustenta la demanda en forma sumaria, esto es, sin la necesaria rigurosidad
con que habrá de probar durante el juicio la justa causa de exclusión (Vanasco,
Carlos A., Sociedades Comerciales, T. 1, pág. 283, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2006).
c. Decidida precedentemente la legitimación que asiste al actor para solicitar la
medida cautelar de suspensión provisional de los derechos de socio, cabe
destacar que se le imputa principalmente a los accionados haber obrado en
competencia del interés social, al haber creado un nuevo ente -Ascensores
Cóndor de Mario Simonelli SRL- , enriqueciéndose ilícitamente del prestigio,
trayectoria y conocimientos adquiridos a través de la sociedad originaria
(Ascensores Cóndor SRL).
Ahora bien, en materia cautelar no es dable exigir a los magistrados el examen
de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su
verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (C.S.J.N. Fallos, 327:3202).
Al amparo de tal preceptiva, estima esta Sala -dentro del preliminar análisis que
permite esta etapa procesal y sin que ello importe adelantar opinión sobre el
fondo del asunto- que los elementos de convicción integrados por el accionante
permiten advertir -de manera apriorística- la existencia de un marco fáctico con
suficiente verosimilitud respecto de la existencia de una actuación por parte de
los demandados susceptible de dañar a la sociedad.
Véase en tal sentido que del estatuto de Ascensores Cóndor SRL surge: i)que
el actor es socio (y también gerente) de la misma junto con los Sres. Mario y
Gabriel M. Simonelli (fs. 12); ii) que además, son gerentes no socios el aquí co-
demandado Alejandro J. Simonelli y el Sr. Juan Luis Sánchez (hijo) (fs. 13 y 13
vta.); iii) que el ente tendrá por objeto "... la fabricación, instalación,
comercialización, importación, exportación y venta de máquinas elevadoras y
cualquier otra clase de operaciones en el mencionado ramo..." (fs. 13).
De su lado, de la constancia de publicación de la creación de "Ascensores
Cóndor de Mario Simonelli SRL" en el Boletín Oficial glosada en fs. 25 se
desprende:i) que sus socios son los Sres. Mario Simonelli, Gabriel M. Simonelli
y Alejandro J. Simonelli; y ii) que la actividad principal del ente es el diseño,
fabricación, importación, exportación, comercialización, reparación,
modernización de ascensores, escaleras mecánicas, montacargas, montaplatos
y componentes de los mismos.
En tal contexto, en el cual los Sres. Mario y Gabriel M. Simonelli -en tanto
socios de Ascensores Cóndor SRL- crearon una nueva sociedad bajo una
denominación semejante a aquélla -Ascensores Cóndor de Mario Simonelli
SRL- y con un objeto social similar, estima esta Sala que corresponde acceder
a la medida cautelar solicitada en relación a aquéllos, y rechazarse respecto del
Sr. Alejandro Simonelli quien no resulta ser socio de Ascensores Cóndor SRL.
Recuérdase que, a los fines del otorgamiento de la cautelar deviene menester
que aparezca verosímilmente que el ámbito de actuación del socio, a quien se
pretende excluir, resulte dañoso en forma inminente y como tal justifique
liminarmente, con el grado de cognición acotado que supone la tramitación de
una cautelar, la suspensión que se solicita.
En tal sentido, debe señalarse que aquello que la legislación prioriza en
términos de la cuestión sometida a decisión es la permanencia de la sociedad
sobre el interés individual de los socios, en tanto la existencia de ésta resulta
condición esencial para la permanencia de la empresa. Este interés resulta un
elemento que adquiere preponderancia sobre aquellos que conforman los
aspectos de la estructura societaria.
Efectivamente, se ha conceptualizado en algunos antecedentes que no basta -a
los fines en estudio- cualquier incumplimiento de las obligaciones del socio,
sino que éste debe revestir suficiente importancia como para poner en riesgo el
normal funcionamiento de la sociedad, esto es, los actos y/u omisiones del
socio deben tener una magnitud relevante como para afectar la relación
económica de la sociedad o el cumplimiento del objeto social (Conf. CNCom.
Sala B, "Schmitz, Ricardo A. y ot. c. Parapugna, Pedro" del 31/10/78, LA LEY,
1979-A, 316, ED 82-390; íd. "Cabanella, Héctor R. c. Pervan Juan H. s/sum."del
30/10/92, www.csjn.gov.ar).
Consecuentemente, por los fundamentos expuestos, la medida cautelar en
análisis será admitida con el alcance indicado.
4. En relación a la medida de no innovar solicitada, con el fin de que se detenga
cualquier actividad de la nueva sociedad "Ascensores Cóndor de Mario
Simonelli SRL" (v. fs. 72), comparte esta Sala lo decidido por el anterior
sentenciante.
La medida cautelar de no innovar, como en general toda otra medida de
seguridad, se orienta a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la
inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho. Su finalidad
consiste en impedir que mediante su alteración por las partes durante el curso
del proceso, la sentencia se torne de cumplimiento imposible o el derecho que
ella reconoce, ilusorio (esta Sala, 13/7/2010, "Lázaro Construcciones SA c/
Rombo Cía. Financiera SA s/ ordinario s/ inc. de apelación (art. 250 CPCC)";
entre otros).
Por ello, al tratarse de un remedio de excepción dentro de las medidas
cautelares, la valoración de las circunstancias que conducen a su
reconocimiento debe ser extremadamente cuidadosa, y necesariamente
restringida, en especial cuando se trata de limitar facultades que son inherentes
a la propiedad (Arazi, Rolando, Medidas Cautelares, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1997, pág. 265), siendo por ello su aplicación de carácter restrictivo
(CNCom., Sala "E", in re: "Corafro, Alfredo y otros c/Banco de la Provincia de
Buenos Aires", del 9/12/89).
En tal contexto, siendo que la "nueva sociedad" ya habría sido constituida (v.
constancias de fs. 24/27) la medida pedida importaría la "innovación" de una
situación ya existente, incompatible con la naturaleza de la medida precautoria
perseguida.
5. Finalmente, en cuanto a la inhibición general de bienes pedida, se observa
que el peticionante manifestó que la pretensión de "... exclusión del socio y
nulidad de sociedad por homonimia, traen aparejado el reclamo de daños y
perjuicios una vez que se resuelva de manera definitiva y luego de un proceso
de conocimiento, concediéndose el objeto mediato pretendido" (fs. 73 vta.).
En tales términos, esta Sala comparte lo juzgado por el anterior sentenciante en
cuanto dicha medida no guarda relación con el objeto de la acción de fondo
anunciada, ya que de lo manifestado por el pretensor se desprende que la
acción por daños y perjuicios será iniciada una vez que se haya decidido en
relación a la demanda por exclusión de socio y nulidad de sociedad por
homonimia.
Así, la consecución de tales objetos, no será asegurada, preservada ni
posibilitada, con la inhibición general de bienes pedida.
Esto es, no advierte esta Sala que entre el objeto del juicio anunciado -antes
señalado- y la medida cautelar en análisis exista una relación de
instrumentalidad que las vincule.
6. Corolario de lo expuesto, Se Resuelve: Admitir parcialmente el recurso de
apelación interpuesto en fs. 66, suspendiendo en forma provisional en sus
derechos de socio a los Sres. Mario y Gabriel Mario Simonelli; confirmando lo
demás decidido en cuanto ha resultado objeto de agravio.
Se encomienda al Magistrado de Grado, la fijación de la contracautela real que
deberá ofrecerse a su satisfacción. — Rafael F. Barreiro. — Juan Manuel Ojea
Quintana. — Alejandra N. Tevez.