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‘nein pine end prc ye amend cna prin de La sujecién al principio de legalidad procesal y la reglamentaci6n de las causales del principio de oportunidad* Alfonso Daza Gonzdlez** Fecha de recibido: 29 de octubre de 2012 Fecha de evaluado: 7 de noviembre de 2012 Fecha de aprobado: 30 de noviembre de 2012 RESUMEN En este articulo se analiza la sujecién al principio de legalidad procesal y la reglamentacién de las causales de aplicacién del principio de oportunidad en la ley procesal penal de Colombia. Palabras clave: Legalidad procesal, causales, principio de oportunidad. ABSTRACT Subject to the principle of procedural legality and regulation of the grounds for the application of the principle of opportunity in the criminal procedure law of Colombia is discussed in this article. Key words: Procedural legality, causal, beginning of opportunity. 2POR QUE SEGUIMOS SUJETOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL? En sucesién con el andlisis sobre la actual disponibilidad de la accién penal, en este apartado haremos un andlisis sobre las dificiles relaciones que existen entre el principio de legalidad procesal y el principio de oportunidad. El principio de oportunidad fue incorporado al ordenamiento colombiano como una excepcién al cardcter obligatorio de la accién penal, y esto, como veremos, implica una fuerte alteracién del principio de legalidad procesal que rige la actuacién del ente investigador. En especial, intentaremos deducir si se trata de una relacién arménica o contradictoria, con el propésito de establecer si la figura estudiada aporta una solucién adecuada a la cuestién sobre la punibilidad del imputado y, en tal sentido, supone una resolucién legitima del conflicto penal. EI cambio de paradigma que implica la introduccién de un instituto como el principio de oportunidad nos obliga a replantear la funcién del Estado, en general y de la Fiscalia, en particular. Sobre todo, nos lleva a preguntarnos équé queda en pie del clasico principio de legalidad, eje principal del Estado de derecho y estandarte de la seguridad juridica? y écémo deben interpretarse las instituciones penales en este nuevo escenario? Antes que nada debemos aclarar el alcance del principio de legalidad, pues se trata de un principio que integra diversos elementos, que la doctrina especializada reconoce como “los principios legalistas que rigen el derecho penal” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-739, 2000). El sentido lato de este principio comprende dos aspectos: por un lado, la estricta reserva legal en la creacién de los delitos y las penas y, por otro, la prohibicién de la aplicacién retroactiva de las leyes. El sentido estricto refiere la necesidad de la descripcién taxativa de los elementos que estructuran el hecho punible y a su descripcién inequivoca (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-996, 2000). Pero el aspecto que nos interesa en este caso es la acepcién procesal del principio de legalidad, esto es, la legalidad que rige la actuacién del ente encargado de la investigacién y acusacién de los delitos, llamado también principio de necesidad o principio de obligatoriedad (Armenta, 2004). El principio de legalidad en el ejercicio de la accién penal o principio de necesidad implica para el Estado la obligacién irrenunciable de investigar, acusar y sancionar las conductas que retinan las caracteristicas de un delito, segtin el orden juridico vigente. Anotamos antes que, para efectos del presente estudio, las etapas de investigacién, acusacién y sancién pueden reunirse bajo el concepto general de “persecucién penal”, entendida esta como la actividad desplegada por el Estado desde que asume el conocimiento de una conducta punible hasta que pone fin al proceso a través de una decisién judicial. Vista asi, la obligacién del Estado que expresa el principio de legalidad se centra en la persecucién de las conductas constitutivas de delito y, cumplido el tramite legal regular, en la correspondiente sancién de las mismas (Maier, 2002)1. La esencia del principio de legalidad en su acepcién procesal penal seria la siguiente: frente al delito, el Estado debe castigar, sin ninguna consideracién adicional. Como bien sefiala Armenta Deu, esta forma de legalidad procesal corresponde a las concepciones penales clasicas de retribucién absoluta (2004, p. 39). También Reinhart Maurach. Tratado de derecho penal, t. 1, trad. Juan Cérdoba Roda, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, pp. 66 y ss. “En la retribucién subyace la idea de que debe devolverse mal por mal, y que alli se agota y se termina la funcién de la pena”, Esta regla general de perseguir, en todo caso (y de castigar, dadas las condiciones para ello), se impuso en Colombia hasta la entrada en vigencia del Acto Legislative 03 de 2002, momento en el que cambian radicalmente las reglas de juego del sistema penal. Pero, équé es lo que lleva al legisiador a incorporar al ordenamiento penal una figura que permite el no castigo del responsable, dadas unas condiciones sefialadas en la ley? No cabe duda de que la idea retributiva en materia penal, propia de las sociedades primitivas, ha permeado toda la cultura juridica hasta la entrada en escena de la forma estatal que conocemos como Estado social y democratico de derecho, momento en el que la dogmatica penal se centra en la prevencién limitada como funcién principal de la pena (Mir, 1982, pp. 71- 74). Bien apunta Sampedro Arrubla que esta forma especial de organizacién estatal, como la que se aspira a construir en Colombia, se debe superar la tendencia tradicional que considera el proceso penal como una herramienta para el ejercicio del ius puniendi y concebirlo mejor como un sistema de garantias mediante el cual sea posible la obtencién de una efectiva tutela judicial de los derechos de las personas, sean victimas o victimarios (2003, p. 89). Asi visto, el principio de oportunidad se inscribe en la légica propia del Estado social y democrdtico de derecho que, a diferencia del Estado liberal cldsico, inclina su balanza no ya a favor de la retribucién sino de la Prevencién social de los delitos. Dijimos ademas que a esta forma estatal corresponde la regulacién activa de los diversos aspectos de la vida social, entre ellos la criminalidad, y que al conjunto de programas y decisiones que adopte la administracién para enfrentar la delincuencia se le denomina politica criminal del Estado, precisamente el marco en el que dicho principio tiene operatividad. Pues bien, aunque el principio de oportunidad es aqui asumido como el producto légico de la forma estatal que actualmente nos gobierna, hay que reconocer que, muy a pesar nuestro, la oportunidad no constituye en Colombia la regla general de la actuacién penal, que es la legalidad, sino la excepcién a la regla. Teniendo en cuenta que legalidad corresponde al eje del principio retributive y la oportunidad a uno de los aspectos de las teorias preventivas, constituir a la oportunidad en la excepcién a la legalidad significé afirmar que las soluciones preventivas sélo serian aplicables alli en donde la retribucién, como regla general, llegara a fallar. Esta consideracién, a nuestro juicio, no supo comprender que en no pocas ocasiones las salidas alternativas al juicio oral como el principio de oportunidad, cumplen mas efectivamente los fines del proceso penal que la misma sancién. Lo cierto es que en Colombia fue decisién del legislador que el principio de oportunidad fuera una excepcién al principio de legalidad, y ello se explicé por varias razones, siendo la mds importante de ellas el hecho de ser el principio de legalidad el pilar mismo del Estado de derecho y el principio rector del ejercicio del poder (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 200, 2002). En el Estado de derecho, las actuaciones de los poderes puiblicos y de los ciudadanos deben estar sujetas a normas juridicas, lo que sugiere, entre otras cosas, una sociedad con una elevada conciencia ética (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-710, 2001). En materia penal, este ideal de legalidad se concreta por doble via: como determinante de los limites de punibilidad del Estado y como vehiculo para asegurar las normas fundamentales de la sociedad. Como principio determinador de los limites al poder punitivo estatal, la legalidad otorga al procesado penal una serie de garantias que lo protegen frente a cualquier posible arbitrariedad, y este constituye uno de los fines esenciales del proceso penal. Como instrumento de aseguramiento de las normas, el principio de legalidad supone que éstas son realizadas de la misma manera que el derecho penal material las afirma. Para los mas férreos defensores de esta segunda acepcién, cualquier figura que permita a un funcionario disponer a su voluntad de! uso o desuso de una norma juridica debe ser rechazada, pues ello permitiria el debilitamiento de la norma, el cuestionamiento de la seguridad juridica y la pérdida de confianza del conglomerado social en el derecho. A su juicio, el principio de oportunidad produce, sobre todo cuando sus supuestos no han sido estrictamente definidos, “la imagen de desigualdad, inconsecuencia y engafio” (Hassemer, 1989, p. 32). Sumado a ello, el principio de legalidad garantiza que en la aplicacién de las normas penales se dé un trato igualitario a sus destinatarios, esto es, que tengan plena validez con independencia de la persona a la que estén dirigidas. £1 simbolo de la igualdad ante la ley es la venda que cubre los ojos de la justicia en la antigua representacién griega de la diosa Temis. Dado que todos los ciudadanos deben ser tratados de la misma forma, se arguye, es inaceptable una figura juridica que permita que algunos infractores de la ley sean perseguidos y que otros no lo sean. Los defensores de la legalidad sostienen que no puede un funcionario determinar la inaplicacién de las normas penales so pretexto de razones politicas o de cualquier otra indole, pues ello equivaldria a establecer jerarquias y odiosas discriminaciones entre los mismos ciudadanos (Bazzani, 2005, p. 222)?. Otra de las razones que se ofrecen a favor de la legalidad y en contra del principio de oportunidad es que éste ultimo pone en entredicho la separacién de poderes, siempre que permite a la autoridad encargada de la investigacién decidir sobre la no persecucién de los delitos. Se dice que la Fiscalia General de la Nacién es investida con funciones que corresponden a juzgados y tribunales, cuando su tarea debe cefiirse a la demostracién de la sospecha mediante la acusacién y a la preparacién del proceso judicial. Para el derecho penal, la separacién de poderes significa que el organo investigativo ha de ceder al poder judicial la decisién sobre la punibilidad de una conducta debidamente comprobada (Guerrero, 2007, pp. 81-82). Se afirma ademés que el principio de oportunidad le resta valor a la institucién del juicio oral, puiblico, concentrado y contradictorio, propio del sistema penal acusatorio. Mientras mds hechos punibles o conductas sospechosas de delito se aparten en el proceso de investigacién del conocimiento del poder judicial, se afirma, menores seran las posibilidades del plenario 0 debate para el control de la culpabilidad del infractor y mas débil se tornara el sistema de garantias que ofrecen las distintas instancias judiciales. Estas son, de manera muy resumida, las razones que fundamentan la decisién del legislador de mantener la prevalencia del principio de legalidad y de considerar la oportunidad sdlo como una excepcién a éste: i) el mantenimiento de la seguridad juridica, ii) la iqualdad de los ciudadanos ante la ley, iii) la separacién de poderes, y iv) la proteccién de los principios componentes del juicio oral. En efecto, visto el principio de legalidad como el sostenimiento mismo del orden juridico, se nos presenta como necesario y deseable, pues el Estado de derecho requiere un ordenamiento correctamente estructurado, con normas claras, precisas, coherentes, de las cuales pueda predicarse una adecuada generalidad y una posibilidad razonable de cumplimiento (Garcia, R., 2004) Y es atin mayor la importancia de la legalidad cuando representa los limites de la punibilidad estatal, pues de no existir este freno al poder punitivo correriamos el riesgo de generar la lucha contra la criminalidad en un sistema totalitario de persecucién con caracteristicas similares a lo que se conoce como terrorismo de Estado?. En este sentido, el derecho penal debe set el dique que contenga la politica criminal, pues las decisiones politicas para enfrentar el crimen no deben nunca pasar por encima de la Constitucién y las leyes (Tocora, 1990, p. 32). Este fue el argumento para, por un lado, sujetar la aplicacién del principio de oportunidad a la existencia de unas reglas previamente definidas en el texto legal, y por otro, imponer un control de legalidad al mismo por parte del juez que ostenta la funcién de control de garantias. Entonces, con el fin de proteger el principio de legalidad, la oportunidad fue deciarada una excepcién del mismo que sélo podria concretarse bajo el supuesto de cumplimiento de una o varias de las causales expresamente sefialadas en la ley. Esto significa que el érgano de persecucién puede sustraerse del ejercicio de la accién penal bajo determinados supuestos, definidos por el legislador en los eventos que no ameritan el tratamiento general que prevé la ley para cualquier caso. Se entiende que el operador que aplica el principio sabe que se encuentra frente a una conducta tipica, antijuridica y culpable, esto es, punible, pero no ejercita la accién por expresa disposicién de la ley. Esto es importante anotarlo porque permite distinguir el principio de oportunidad de aquellos supuestos de la ley sustantiva que impiden la prosecucién del proceso y de algunas variables del procedimiento que producen un efecto idéntico, como la prescripcién o la cosa juzgada (Bernal, J. & Montealegre, E., 2006, p. 187). EI hecho de estar contenidos en la ley los supuestos para la aplicacién del principio de oportunidad, da lugar, como dijimos supra, a una categoria llamada oportunidad reglada (Claus, 2000 p. 89)*. Esto es importante, pues si la oportunidad esta definida estrictamente en la ley y el fiscal no puede esquivar éstos supuestos al darle aplicabilidad, estariamos ante un principio que no es una excepcién a la legalidad sino parte integral de la misma (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-979, 2005). La discrecionalidad del fiscal en un caso concreto seria asi una mera expresién de la ley. Al respecto, la Corte Constitucional ha encontrado una férmula intermedia, considerando el principio de oportunidad como una excepcién regiada al principio de obligatoriedad en el ejercicio de la accién penal (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-673, 2005). Esta consideracién tuvo como fin, como veremos a continuacién, menguar el campo de discrecionalidad del fiscal y asi evitar en la aplicacién del principio el mero calculo de beneficios, las motivaciones personales y las posibles vias a la impunidad. SOBRE LAS CAUSALES DE APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Las causales para la aplicacién del principio de oportunidad fueron propuestas en su mayor parte por la Comisién Redactora Constitucional en el Acta n° 20 de 2003 (Comisién Redactora Constitucional, Acta nim. 20, 2003), y aprobadas finalmente en el Acta nim. 30 (Comisién Redactora Constitucional, 2003) del mismo afio. En el texto inicial eran diferenciadas las facultades del fiscal -suspensién, interrupcién y renuncia~ pero en su evolucién legislativa unas han sido modificadas y otras suprimidas. “Se propuso una significativa variacién para las causales de procedencia para ajustarlas también a la realidad colombiana, a sus formas de criminalidad y a la politica que para combatirla debe proyectarse” (Congreso de la Republica, Proyecto de Ley 01 de 2003). El nuevo Cédigo de Procedimiento Penal, atendiendo a la modalidad reglada del principio de oportunidad que se introdujo al ordenamiento juridico colombiano, en su articulo 324 consagré las siguientes 17 causales que paso a sefialar. Esta disposicién fue modificada recientemente por el articulo 2. ° de la Ley 1312 de 2009 que, aunque dejé el mismo ntimero de causales, varié las consagradas inicialmente®. Sobre estas causales, en primer lugar, debemos sefialar que este exceso estaria justificado si efectivamente se aplicardn, pero las cifras indican lo contrario, y en ese sentido tenemos que la mitad de ellas no han solucionado un solo caso y el resto se ejercen en un porcentaje irrisorio de causas penales y, en segundo lugar, estas causales ademas de generar una hiper- regulacién que lejos de permitir la discrecionalidad del fiscal, lo que hacen es limitarla y convertir al principio de oportunidad en un simple apéndice o accesorio del principio de legalidad en el ejercicio de la accién penal, y por so se convierten en un obstdculo para su aplicacién, pues en algunos se confunden con temas relacionados con la antijuridicidad, la culpabilidad, las causales de ausencia de responsabilidad, asi como con los eventos en los que es viable prescindir de la imposicién de la sancién penal, y en otros simplemente son repetitivas, con lo cual generan confusién en el operador juridico. De esta manera, encontramos lo siguiente: 1, CAUSALES QUE GENERAN CONFUSION ENTRE LA PRECLUSION Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD En primer lugar, debemos mencionar aquellas causales que generan confusién entre la preclusién y el principio de oportunidad, en razén a que antes de acudir al principio de oportunidad se debe acudir a la teoria del delito para determinar si existié 0 no delito, asi tenemos: i) aplicacién en los casos de delitos de escaso o nulo impacto social, relacionados con la poca relevancia, como sucede en los delitos contra bienes del Estado (numeral 9), en los delitos contra el patrimonio econémico en deterioro (numeral 10), en las conductas de minima significacién juridico y social (numeral 11), y en la afectacién minima de bienes colectivos (numeral 13); ii) en los casos en los que no sea necesaria la imposicién de la pena por retribucién natural, como es el evento contemplado en el numeral 6, ya que antes de acudir al principio de oportunidad, se debe ir al inciso 2.° del Articulo 34 (Congreso de la RepUblica, Ley 599 de 2000, art. 34)” del Cédigo Penal; iii) en los casos en los que el juicio de reproche de culpabilidad es de tan secundaria consideracién que hace de la sancién penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social (numeral 12), y iv) en los eventos en los que se presenta un exceso en una causal de justificacién si la desproporcién significa un menor valor juridico y social explicable desde la culpabilidad (numeral 15). Ademés, estas causales no sélo tienen el problema mencionado, sino que en su mayoria resultan confusas y merecen més de una lectura y andlisis. 2, CAUSALES QUE PODRIAN ESTAR CONTEMPLADAS COMO UNA SOLA CAUSAL En segundo lugar, debemos mencionar aquellas causales que reclaman una mejor redaccién, y en ese caso sélo seria necesario tener una sola causal i)en los casos en los que existen razones pragmaticas o de interés nacional, relacionadas con la extradicién, se establecieron dos causales (numerales 2 y 3) cuando se hubiera podido contemplar una; ii) en los casos de colaboracién con la justicia y desarticulacién criminal, también se establecieron dos causales (numerales 4 y 5) cuando se hubiera podido definir una sola causal; iii) en los casos en que el presupuesto es la reparacién de las victimas se incorporaron tres causales (numerales 1, 7, y 16) cuando se hubiera podido definir una sola; y iv) en los casos en los cuales prima el interés publico se establecieron dos disposiciones diversas (nim. 8 y 14) cuando igualmente se hubiera podido definir una sola. Sobre estas causales vale la pena hacer las siguientes consideraciones: a. En relacin con la extradicién (Congreso de la Republica, Ley 906 de 2004, art. 324, nums. 2, 3 y 4; Ley 1312 de 2009, art. 2, nims. 2 y 3), nuestra posicién es que si bien el Estado colombiano tiene el deber de investigarlos y juzgarlos, por tratarse de conductas que requieren para su realizacién dos o més estados, por su naturaleza procede la extradicién. En los delitos nacionales no procede la extradicién, ya que el Estado colombiano tiene el deber de investigarlos y juzgarlos o aplicarles el principio de oportunidad. Y en el caso de los delitos internacionales, Unicamente aceptamos la extradicién cuando el caso necesariamente debe ser conocido por la Corte Penal Internacional. En los demas casos la investigacién y el juzgamiento deben realizarse en Colombia, con la precisién de que en estos no procede el principio de oportunidad, ni las leyes de punto de final. b. En cuanto a la colaboracién con la justicia y la desarticulacién criminal (Congreso de la Republica, Ley 906 de 2004, art., 324, ntims. 5 y 6; Ley 1312 de 2009, art. 2, nuims. 4 y 5), como es apenas légico, para que proceda la aplicacién del principio de oportunidad se requiere que la persona esté vinculada al proceso penal a través de una imputacién y que esté demostrada tanto la ocurrencia de la conducta punible como su responsabilidad. Eso no tiene problema, lo que tiene problema es, o mejor, los que generan problema son los delitos que se le imputan, en razén a que tratandose de delitos nacionales y transnacionales, su colaboracién es valida para que se aplique el principio de oportunidad, pero no lo sera cuando se trate de delitos transnacionales, pues en estos casos no procede tal institucién. El problema en todo caso se va a presentar frente a los resultados esperados, porque en el primer caso se requiere que la informacién sea eficaz, y en el segundo que declare contra los demas procesados, y en esas condiciones la pregunta que surge es sencilla, qué pasa si los resultados no se dan, es decir si no se logra desarticular la banda 0 no se obtiene una sentencia condenatoria, ése niega el principio de oportunidad? Claro que si, y surge entonces otra pregunta, éy el derecho a guardar silencio en dénde queda o cémo queda? y écémo se va a utilizar en el proceso penal que se le sigue procesado-testigo? No sé. ¢._ En el caso de la reparacién a la victima y la aplicacién de la justicia restaurativa (Congreso de la Republica, Ley 906 de 2004, art. 324, nuims. 7 y 14; Ley 1312 de 2009, art. 2, nums. 1, 7, 13 y 16 ), es preciso sefialar que traténdose de delitos nacionales y transnacionales, consideramos que siempre que se garanticen los derechos de las victimas y ademas se solucione el conflicto social generado por el delito, independientemente del quantim punitivo, el fiscal debe tener la discrecionalidad de renunciar al ejercicio de la accién penal para aplicar el principio de oportunidad. No sucede Io mismo con los delitos internacionales, pues frente a estos es improcedente la aplicacién del principio de oportunidad. De otro lado, est claro que las condiciones de las victimas de los delitos nacionales y transnacionales, en el tema de las reparaciones, siempre van a estar en inferioridad frente a las de la victima de los delitos internacionales, pues para estas Ultimas se contempla el fondo para su reparacién 3. OTRO GRUPO SE CARACTERIZA POR LA CONFUSION QUE GENERA SU DESCRIPCION ASI COMO EL GRADO DE INVESTIGACION QUE SE REQUIERE PARA LA APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Seguridad exterior del Estado. "Cuando la realizacién del procedimiento implique riesgo 0 amenaza graves a la seguridad exterior del Estado” (Congreso de la Republica, Ley 906 de 2004, art. 324, num. 9; Ley 1312 de 2009, art. 2, num. 8). Problemas sociales en la persecucién penal. “Cuando la persecucién penal de un delito comporte problemas sociales més significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucién alternativa adecuada a los intereses de las victimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito” (Congreso de la Reptblica, Ley 906 de 2004, art. 324, ntim. 15; Ley 1312, art. 2, nim. 14). Prioridades politico-criminales. “Cuando la persecucién penal del delito cometido por el imputado, como autor o participe, dificulte, obstaculice 0 impida al titular de la accién orientar sus esfuerzos de investigacién hacia hechos delictivos de mayor relevancia 0 trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas” (Congreso de la Republica, Ley 906 de 2004, art. 324, num. 16). Esta causal fue declarada inexequible por la Corte Constitucional bajo el entendido de no estar claramente definida y trascender la facultad reglada que se le dio a la Fiscalia, convertida asi en una facultad en exceso discrecional, que no permitiria al juez de contro! de garantias “contar con criterios objetivos que le permitan establecer si la aplicacién del principio de oportunidad en el caso se ajusté a los limites previstos en la Constitucién y la ley” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia |C-67/3, 2005)®. Desmovilizacién y Reintegracién. "Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequivocos su propésito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios esta blecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilizacién con excepcién de la pertenencia a la organizacién criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilizacién ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones..." (Congreso de la Republica, Ley 1312 de 2009, art. 2, num. 17)°. Con sobradas razones esta causal fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues el principio de oportunidad, como lo hemos mencionado, Unicamente debe proceder para delitos nacionales y transnacionales, no internacionales Ahora bien, independientemente de si varias causales deben eliminarse, otras unirse, con el fin de ampliar sus términos de uso, y otras fortalecerse, siempre en términos claros, precisos y coherentes con la politica criminal del Estado dirigida hacia su aplicacin, concluimos en este trabajo que la Unica consideracién que debe existir para aplicar el principio de oportunidad es aquella que permita solucionar el conflicto social generado por el delito, y para ello el Unico limite que debe existir es el que impone el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional frente a los actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segtin los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. RESULTADOS DE LA INVESTIGACION El resultado més importante que logramos establecer es que el principio de oportunidad NO cumple con los fines del proceso penal en el Estado social y democratico de derecho, porque no logra el equilibrio entre garantismo y eficiencia, en razén a que la institucién estudiada no ha tenido la aplicacién que se esperaba’® ni la que presenta el derecho comparado. Esta figura procesal, cuyo contenido, alcances y posibilidades han sido largamente evaluados y discutides en la doctrina nacional e internacional, no ha recibido, sin embargo, en la realidad juridica nacional, la atencién que se esperaba al momento de adoptarla. Ei Ultimo Informe de Gestién de la Fiscalia General de la Nacién revela que, durante el afio 2008 y el primer trimestre de 2009, el principio de oportunidad se aplicé en 3.419 asuntos penales, de un total de 209.319 causas en las que no se encontré mérito suficiente para investigar; es decir, se aplicé en el 1,63% de los casos (Fiscalia General de la Nacién, 2009). Precisa el informe que esta aplicacién del principio de oportunidad -a nuestro modo de ver, irrisoria-~ se orienté a conductas sancionadas con pena privativa de la libertad inferior a 6 afios en las que se ha reparado integralmente a la victima y corroborado la ausencia de interés del Estado en la accién penal (2.762 casos); a conductas sancionadas con pena privativa superior a 6 afios, casos en los que su ejercicio fue adelantado por el Fiscal General de la Nacién 0 su Delegado (984 casos); a conductas para las que se hallé procedente la suspensién del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y se evidencié un cumplimiento de las obligaciones impuestas (1.065 casos); y a conductas cuyo juicio de reproche de culpabilidad era tan escaso que la sancién se tornaba innecesaria o initil (795 casos) (Fiscalia General de la Nacién, 2009), Adicionalmente, se enuncian los delitos que con mayor frecuencia fueron objeto de aplicacién del principio de oportunidad: hurto agravado (1.090 casos); hurto agravado tentado (818 casos); defraudacién a los derechos patrimoniales de autor (921 casos); homicidio culposo (535 casos); lesiones personales (454 casos); hurto agravado y calificado (425 casos); violencia intrafamiliar (322 casos); inasistencia alimentaria (162 casos); falsedad material en documento ptiblico (89 casos), entre otras (Fiscalia General de la Nacién, 2009). Vale la pena contrastar estas cifras con la aplicacién que recibe el principio de oportunidad en otras latitudes. Aunque no hay un acuerdo undnime en la doctrina, segiin cdlculos de Bassiouni (Citado en Ferrajoli, 1997, p.646) en Estados Unidos sélo van a juicio (jury trial) el 6% de los casos penales, mientras que el resto se soluciona por via del plea bargaining o del guilty plea; algunos tratadistas consideran que esta cifra se aproxima al 10%, es el caso de Lynch: El juicio por jurados del procedimiento penal estadounidense cumple un papel muy limitado en el sistema de atribucién de responsabilidad penal, pues solo el 10% de las condenas son resultado de un juicio. El 90% de las condenas son obtenidas sin juicio, porque los imputados se declaran culpables con anterioridad a su realizacién (1998) 11 En el sistema chileno, segiin estadisticas, el principio de oportunidad se aplica en un 60% de los casos que ingresan al sistema penal!?. La infima aplicacién de la figura en Colombia? da cuenta de un sistema judicial excesivamente cauteloso, acaso timorato, en el cual se evidencia o bien una escasa preparacién de los funcionarios encargados de aplicarla, 0 bien un fuerte arraigo en su actividad profesional de la cultura retributiva, 0 bien un temor -ciertamente fundado- de incurrir en la impunidad en los delitos 0, en fin, una comprensién insuficiente y parca del proceso penal que desconoce la necesidad de dirigir su actividad al cumplimiento de unos fines ineludibles de estirpe constitucional. Un trabajo académico elaborado por Gabriel Salamanca incluyé en su metodologia una encuesta a jueces, fiscales y estudiantes de derecho sobre aspectos relacionados con el principio de oportunidad. En este estudio pudo corroborarse una situacién paradéjica: aunque el 83,3% de los encuestados concibe el principio de oportunidad como una herramienta de optimizacién del aparato de justicia, éstos advierten “una gran diferencia entre el plano tedrico (finalidad del principio) y el plano practico (implementacién del principio), pues continuamente [referencian] obstaculos de indole administrativa como la posible corrupcién o arbitrariedad del aparato judicial en cuanto a la aplicacién del principio de oportunidad’. Por su parte, el 16,6% restante considera que dicha institucién esta llamada a incrementar la cifra de impunidad, “poniendo de presente los excesos que la Fiscalia podia llegar a cometer aplicéndolo en casos muy graves 0 dejéndolo de hacer en casos que no merecian el reproche penal, atendiendo en unos y otros, a razones netamente politicas” (Salamanca, 2008). Es importante observar que esta situacién cuantitativa, que genera una gran brecha entre la norma y la realidad, entre el instituto procesal y el contexto en que espera aplicarse, es el que nos permite sefialar, desde ahora, que el principio de oportunidad, por su falta de aplicacién, no cumple con los fines del proceso penal que exige el Estado social y democratico de derecho como el colombiano, porque no logra el equilibrio exigido entre garantismo y eficiencia, ejes rectores del proceso penal colombiano. No obstante esta situacién, es nuestra tesis, que la principal causa de inaplicacién de la figura se encuentra en su misma naturaleza, esto es, en las. caracteristicas particulares que le fueron impuestas en el orden colombiano. Sin duda el legislador colombiano, al incorporar al orden interno una figura que en si misma es una “salida alterna” al juicio oral o si se prefiere un mecanismo orientado a la racionalizacién dei poder de castigo, no estaba pensando en lograr con ella la impunidad de los delitos y menos atin el debilitamiento del sistema judicial, sino antes bien, pretendia brindar un instituto capaz de potenciar las posibilidades de la administracién de justicia para solucionar conflictos sociales y de hacer efectiva la proteccién de los derechos fundamentales de los procesados y de las victimas. CONCLUSIONES La incorporacién de 17 causales en el ordenamiento procesal penal, antes que reportar beneficios, se convierten en un obstdculo para la adecuada aplicacién del principio de oportunidad, especialmente porque cada causal exige una adecuacién excesivamente ligada a la taxatividad. Mientras la mayoria de paises que incorporaron el principio de oportunidad reglado en Latinoamérica tenian entre 1 y 9 causales, el sistema penal colombiano incorporé casi el doble Desde una perspectiva comparada del derecho latinoamericano -por no hacer referencia al modelo de Estados Unidos, que en nuestro criterio es el mejor- una buena opcién, que no expresa total rigidez en la aplicacién del principio de oportunidad, es el adoptado en Chile que faculta a los fiscales a no iniciar la persecucién penal o abandonar la ya iniciada, en caso de que se trate de un hecho que por su insignificancia no comprometa gravemente el interés publico (Cédigo de Procedimiento Penal de Chile, Ley 19.696 del 12 de octubre de 2000, art. 170)4, Es interesante también la experiencia del ordenamiento peruano que establece sélo cuatro supuestos legales de procedencia de la figura, en las que estan previstas situaciones como la retribucién natural en el agresor, la falta de necesidad de la pena, los delitos de escaso o nulo impacto social y la minima culpabilidad. En el Peri, el legislador otorga cierta libertad al ente acusador para que, en una valoracién politico-criminal, examine si la conducta investigada incurre en uno de estos supuestos y, sobre todo, si afecta o no el interés puiblico. La introduccién de los criterios de oportunidad al ordenamiento procesal penal peruano encuentra su fundamento en razones de utilidad publica o interés social, con lo cual se trata de "formalizar la selectividad que opera en la praxis del sistema penal” (Torres, 2002, p.98). Este otorgamiento de suficiente discrecionalidad al fiscal para encauzar la accién penal hacia la persecucién de conductas de mayor relevancia es una ensefianza importante para el modelo colombiano (Stippel, J. & Marchisio, A., 2002, p. 261)15. Antes que sujetar la actividad del fiscal a estrictos criterios legales, el legislador bien podria ampliar la capacidad dispositiva del ente acusador, que en todo caso estaria sujeta a la satisfaccién del orden puiblico que ordena la Constitucién. Asi, podria potenciarse la solucién pacifica del conflicto social que genera el delito mediante la aplicacién del principio de oportunidad. En todo caso, e independientemente de lo anterior, como lo hemos sefialado, la Unica causal 0 aspecto que se debe observar para aplicar el principio de oportunidad es la que tiene que ver con la solucién del conflicto social que genera el delito, con la Unica limitacién que impone el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, frente a los actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segin los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. REFERENCIAS Ambito Juridico. (2009). 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Clara Inés Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-979 de 2005 (MP. Jaime Cérdoba Trivifio) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-988 de 2006 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-095 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-029 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 936 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) Acto Legislative 03 de 2002. Por el cual se reforma la Constitucién Nacional. Diciembre 20 de 2002. DO. num. 45.040. Cédigo de Procedimiento Penal de Chile. Ley 19.696. Promulgada el 12 de octubre de 2000. Constitucién Politica de Colombia. Julio 6 de 1991. (Colombia) Ley 599 de 2000. Por la cual se expide el Cédigo Penal. Julio 24 de 2000. DO. num. 44.097. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Cédigo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. num. 45.657. Ley 1312 de 2009. Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad. Julio 9 de 2009. DO. num. 47.405. + Aticulo de rflexién producto de la investigacién doctoral adelantada en la Universidad Externado de Colombia por el ‘autor, bajo el nombre’ de “El principio de cportunided frente 2 los fines del proceso pendl an el Estado. Socal Bemacritiea de Derecho", Esta investigacsin puede consultorse en Alfonso Daze Gonzéler, "lo dscreconal dad en 2 fjerciio cela acién penal ents alos “nes del proceso penal en el Estaco Social y Democratca de Derecno™ Sogots. Universidad Libre. 2011. Le defensa ce tesis puece cansularse en AAV. Defensas de Tesis Docorales. Saget Universidog tibre, 2011, P8gs. 313.0 338 ‘= abogade de Ia Universidad Libre. Especalista y Magister en Derecho Penal y Criminoloaa de la misma Universidad. Master en Derechos Humonos, Extado de Derecho y Demacroc tn Tberogmérica de lo Universised Ge Alls (Espa). Doctor en Derscho de la Universidac Externado de Colombia, Candicato a un segundo dectorado en Derecho por Unversicae Alfonse X e Sablo (Vadrd = expafa). Cocante investgader de lp Facultad de Derecho de fa Universisad Libre: Comeo slectrénico: afonta dava@unlibre.edi.co,edaredhoqade@holmal com * strente ala noticia de un hecho, eventualmente punible, perseguible por acclén publica, es obigatorio promover la persecucién penal y, tas el Uamite procesal perunente, arbar a la decison Judiiel que solucione el caso segun [as Formas del erecho penal y ponga final preceso™ (Mole, 2002, t ct, p. 830) ? La dectrina acviere al principio de oportunidad, en efecto, supone una excepcién a fa racla de iqualdad ante la lay, pero adara que la elscrminacian que conllva debe estar basaca cn una razén consttucionalmente vida. (832zarl, D, 2005, p. 222) et terraramo de Estado es propio de fs sistema totaltaros como lo fueron el nacionalsscisme, el fascismo y el comunismo, y coma lo as ahora al fundamentalism, sistemas en los que el dete es entendide como una enfermedad Cantaglosa frente al cual debe organizarse al aparato punilve can el fn de extirparle como si se tatase de una cella ‘maligno. "Se consigue ellminor casi toda huelle de crminaldad, pero en el fondo, esa eiminelsad no se destruye, sine ue, como Ta energia, se transforma, Aparece un sole delineuerte y una sola fora de ermialidad, as rds terme, [a ‘is temida, pues el Fstado es ahora el gran criminal, un glgantesco delincuente” (Bor, € 2003, 9.26) 4 ‘tal os ol caso éel principio de oportunidad on Alomania, en donde la normatividad procasal penal estabece las siguiente causales: a) cuando el reproche per ol hacho es nsignifeanta y no existe ningun interés en [a persecucion penal; b) cuando se opongan intereses estatalespriortarios;c) an ls deltas de accion prvade, y ¢) cuando el interés en Fe persecucion penal puede ser stistecho de otra mode. (Claus, R. 2000, p. 89). 5 sconforme a esta concepcién ol principio de oportunidac constituye un evidente desarrollo del principle de legaldad, pues la cocsin de interrumalr, surpender 0 renunclar al sjerccio de la accln penal dene producirse dentro de los ‘areos Impuestos por la Consttuciény la Ley” © manricuLo 2.° =I aniculo 324 de la Lav 906 da 2094 quedars as Aticulo 324, Causales. £1 princnio de porunidad se aplcard en ls sigulentes casos: 1 Cuando se trtare de deltos sancionades con pena prvatva dela lsertac cuyo maximo sefalaco en la Ley ro exceda de seis (6) afos o con pena principal de multa, sempre que se haya reperade Integralmente a la victima ‘conocda e Indiviualzada; | eftoGtima no suceciere, el fncionara competente ard fa caucién pertinente a titulo de g2rantia de Ia rparacién, una ver oid el concepto del Ministero Pablo. Esto causol es aplicabe, iqualmente, en los eventos de concurso de conductas punibies siempre y evande, de forma Individual, se eumpla con fos lites y fs calléadessefaladas en el nciso anterior 2, ‘cuando a causa de la misma concucta punible la persona fuere entrogada an extradicén a otra potenca. a ‘Cuando Ia persona fuere entregaca en extradicgn 2 causa de otra canducta punibe y Ia sancién impenible 2 Colombia carezca de mportancia comsarada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzeada, 4 {cuando el imputad 0 acusado, hasta antes de iniciarse la audlencia 6e juzgamiento,colabore efiazmente pare evar que el delt continde ejecutandose, o que se realicen tos, © cuando suminisreInformacién efieaz para la desariculacén de hands ce delincuencia organizada 5 Cuando al imputado o acusado, hasta antes de nicarse la aucianca de juzgamiente,s¢ compromete a serve como testiga de cargo contra los demas procesades, bajo inmunidad tatalo parla En este evento los efectos de la aplicaign del principio de oportunidad quedarén en suspense respecto del procesado testigo haste evende cumple con el compromiso de cecarr, Si conclude la audiencia de suzgamiento no le hubiere hecho, se revocard el enefico 6, Cuando el imputade o acusado, hasta antes de inilase fs audiencia de juzgamiant haya sufride, a consecuencla de Ia conducta culos, die fisico o moral grave que haga despropercionada la aplicaién de una sancién o implique descorocimiento del principle de humanzacin de la sancisn 7. Cuando preceda la suspensién del procesimiento @ prueba en el marco de la juste res 8, Cuando le realizacién del procedimiento impique riesgo 0 amenaza graves & la Seguridad exterior del Estado, 9, En os casos de atentados contra bienes furisicos de la administracén pica o de fa recta adminstracién de justia, cuando Ia afectacién al bien juridco funcional resulte poco signiieatva y la ifraccén al deber funcional tenga © haya tenide como respuesta adecuada el reprocneinsttucional la sancin disciplinaria correspondientes 10. En deltas contra el patrimenio econémica, cuando el objeto material se encuentre en tal ako grado de deteriora respecto de su ttular, que lo genérica protecldn brindada por la ley naga mas costosa su persecuclén penal y comporte ln reculdo y aleatorio benetico. 11. Cuando lo imputecién subjetiva see culposa y los factores, que la determinen caliiquen la conducte coma de rmermada sigifcacén juraia y social 12, Cuando el juli de reproche de cupabildad sea dk respuesta innecesara y sin utldad soca. 13. Cuando se afectan minimamente bienes colectvos,slemare y cuanco se dé la reparacién integral y pueda deducrse ‘que el acne no volverd a presentarse 14, Cuanda la persecuciin penal de un delito comparte problemas sociales més signiiativas, siempre y cuando existe y se produzca une solucién alternative adecuada @ ls intereses de ls victimas. Quedan excludes en todo caso los see, organizaciones,promotores,y fhanciadores del dete rativa y coma 5m secundara eonsideractén que haga de la sancién penal una 15, Cuande la conducta se realice excediendo una causal de Justfeacién, sla desproporcién significa un menor valor jure y social explicable en el dmaito de la culpabildac 16. Cuando quien haya prestado su nombre para adquir © poseer bienes dervads de Ia actividad de un grupo ‘oxganizado al margen de la ley 0 del narcotic, los entregue al fondo para Reparacién de Victimas siempre que no Se trate de Jfes,cabecilas, determinadores,organizadores promotores a dlrectores de la respectva organizacién. 17. Aldesmouitzado de-un grupo armado organizada al margen dela ley-que en los téeminas dela normatvidad gente haya manilestade con actos insquioces sy pronisiio de cvintegrarse a a sociedad, siemare que a0 haya si asiulado noo! Gobiesna Nacional ol procediniento »_beneficios establecicos en ia Ley-975 de 2005 no cursen en su contra nvestigaciones por datos comtides antes o después de su dasmovilzacién con excepcién dela partonencis 3 la ‘rganzacién ciminal, que para efectos ce asta ley inclu [a utlzacén legal ce unformes e insignias y el parte leva de mas municones, Numeral delarado INEXEQUIBLE por la Sentenca dela Corte Constcoral (-936 de 2010, Para los efectos de este numeral, el fiscal presentaré la solatud para la celebracén de audencas dlviduales @ leacGn del prindpia de oportunidad, os ocuridas a parte de Jo vigancia del Acto Legislative No, 3 de 2002, 230 I zado deberi crmar une desaracin bajo a ocavedad de jyrmento ena due a ariovlo de conformidad con of Cédigo Penal Parégrato 1°. los casos de tréfico de estupetacientes y otras infacciones prevstas nel capitulo segundo del titulo, XII del Céaigo Penal, terrorism, financlacién oe terrorism, y acminstradién de recursos relacionadas con actvigages terrorists, solo se podré apicar el principio de opertunigad, cuando se den las causales cuarta 0 quinta del presente fariculo, siempre que no se trate de Jefe, cobecilas, delerminedores, organizadores promoteres 0 directores de organizaciones delictivas Pardgrafo 2°. La aplicacén del principio de oportunigad en los casos de dalitos sanconados con pena privativa dela lberad cuyo mite maximo exceda de seis (6) afos de prisién serd profeniéa por el Fiscal General de la Nacién o por ‘ulen el delegue de manera espacial para el efecto, Parégrafo 3°. No se podré apicar el principlo ce oportunidad en invest gaclones © acusaclones por hechos constiutves de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, deites és less humanidad,erimenes de guerra © genacidi, ni euando traténdose ce concuctas daosas a victim sea un menor de deciocna (16) aos. NOTA: Pordgrafo declarado EXEQUIBLE por la Sentenca de a Corte Consticonal C-936 de 2010, en el entendide de que también comprende las graves vielaciones a fos derechos humanos. Pardgrafo 4°, No se anlcaré el princiio de oportunidad al nvestioad,acusad 0 enjuciado vinclads al proceso nana ot haber accecido 0 permanecido en su cargo, curul o denominacién publca con el apoyo o colaboracién de oruBos al smargen dela ley.o del narcotrsfico, be ias penas. Las penas que se pueden impones con arreglo a ste cédigo son princpales, sustttives y accesories prvetvas de ots derechos cuando no cbren rome priscpaes. En los eventos de deltos culposos © con ponas no privatvas de la libertad, cuando las consecuencias de la conéucta han alcanzade excusivaments al autor 0 sus ascendiantes, descendlentes,cénvuge, companero-o compatiera permanente, hermano, edeptante o edoptivo, 0 periente hasta el segundo grado de aided, se pooré prescmarr de Is mposieon de le Sanclén penal cuando alla no resute nocesara, El toxto subrayact fue declarado EXEQUIBLE por lg Corte Consttuconal madiante Sentencla C029 de 2008, en sl entenaido de que la Misma Indye, e” Igualdad de condicones, a Tos Integrantes de los poreies del mame sexo. 8 +en rlacén con las causales de aplicacén del principio de oportunidad, la Corte considera que pare que se ajusten alo previsto en el ariculo 250 Superior es dec, que efecivamenta s© apliquen en los cases que estaslozcs Ia le, deben ser ‘etinidae por el logslador de manera cra y prec, de suerte Que fa facultad discreconal de aplcacn no Se converts fen una posibildaa de aplcacin arbiraria, En efecto, hablenéo acogide Un principio de oportunidad reglado, a legislador Te esta vedauo establecer causalesextremadarnants vagas c amoiguas ce invocacn de aquel, por cua los Cudadanos ho tendrian certara alguna aceres de bajo dus condiciones el Grgano de Investigacion dal Estado puede acudir 9 no ante ft juez de contol Ge garantas para efecos de solclar la suspension, interrupcion o renuncia Ge ejerceio de 1a acisn penal 5 este numeral tye declrado inexequible por ls Corte Constitucional en sentencia C= 936 de 2010, MLP. Luis Ernesto Vargas Siva, por “vulnerar el postulado del orden justo gue el Estado debe promover,Fabida cuenta que esiaaece una Fenuncia uniateral 2 investgar, sin que de oro lado se introduzca requsiae que ratsagan las exigenciae de justice, de \erded o de reparaciin. este laxtud cn la fegulacién, vUlhera la dignied y los cerechos de las vicimos protegices por ‘iversos instromentos internsconales que obligan al Estado colombiono investigar y juzger en materia ge graves \olacones de deracnos humanos" ° pungue i Fscalie General de la Necién no considers expresemente en su informe que Ia apicaisn del principio de ‘oportinids wea bajo, encuentra que en ln mecido en que ovonea a sistema penal aeusator9, se tome moyor solder en Tp apicacién del principio" (Fiscala General de la Nacien, 2009, p. 60) La era coincide con la presentage por Timathy Lynch: "More than 90 percent ofthe erminal cases in Ameria are revered, much less proven, to juries” (2003) 12 was estadistcas [en Colombia] son pobres, si se tiene en cuenta que en paises come Cale [el principio de ‘oartunigad) se apica en mas del 60% de for casos, frante a un porcentaje cercano al 85% de respuestas tempranas Ge otis erm (si), recuerda [aime] Granados” (Ambit Julie, 2003). 13 aunaue i Fiscalla General de fa Nacién no considera expresamente en su informe que la aplcacén del principio de oportunidad Sea baja, encuentra que "en la mecida en que avanza a sistema penal acusstoro, se foma mayor solgez en IP spicacion del principio (Fiscal General de ia Nacion, 2009, p.60) 1 sues de ofcic 0 2 pedido de parte puece dejar sin efecto lo decide por el cal, en caso que: se haya excedido en sus atribuclones o a victma manifleste su Interés en seguir el proceso. Deblendo en ese caso seguir el proceso. En caso Ge vencerse al plazo para la revsion por el jue (10 elas) 0 éste so haya desestimado, se puede eclamer ante las ‘utorddades del Minsterio Piolo 15 minister Paleo ha estimade que el efercicio de esta atribucén por los fscales, desde el nicio del nueva sletema, resultaba Imprescinalsle para logrer los fines propios entendidos come la colaboracisn dente cel nuevo sistema penal, fn a investigucidny persecueiSn criminal de los hechos pusioles te moyor Flevencla™,

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