LECCIÓN 5: LAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO*

I. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE Y LAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

Una vez que se determina cuándo tiene competencia una autoridad española para conocer de un
asunto derivado de una relación jurídico privada internacional, la siguiente cuestión que se plantea
en Derecho internacional privado es qué normativa concreta hay que aplicar al fondo de la
cuestión. Al estar conectada dicha relación a varios ordenamientos jurídicos, surge el problema de
la determinación del Derecho aplicable.

Para determinar el Derecho aplicable existen en Derecho internacional privado varias técnicas o
métodos de reglamentación. Nos limitaremos a exponer las dos grandes técnicas de
reglamentación (la directa y la indirecta), así como sus principales exponentes, sin entrar en
discusiones doctrinales.

El MÉTODO DIRECTO es aquel que ofrece una respuesta jurídica sustantiva a la relación privada
internacional sin remitir a ningún ordenamiento jurídico. Dentro de este grupo se sitúan las
normas materiales especiales y las normas materiales imperativas o normas de aplicación
inmediata.
En cambio, en la TÉCNICA DE REGLAMENTACIÓN INDIRECTA las normas se limitan a localizar la
situación privada internacional en un ordenamiento jurídico y será este ordenamiento el que,
posteriormente, proporcione la respuesta de fondo a la cuestión planteada. Estas normas, en
consecuencia, no ofrecen una respuesta directa, sino que remiten a un determinado ordenamiento
jurídico en cuyo marco habrá que buscarse la solución material y sustantiva. La norma indirecta por
excelencia es la NORMA DE CONFLICTO.
La técnica de reglamentación más utilizada en los distintos sistemas de Derecho internacional
privado es la técnica indirecta.

II. LA REGLAMENTACIÓN DIRECTA

1. LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES

Como ya hemos adelantado, las normas materiales especiales son normas que proporcionan una
respuesta directa y sustantiva a la situación privada internacional objeto de la controversia.

La ESTRUCTURA de estas normas se compone de dos elementos, un supuesto de hecho y una

consecuencia jurídica.

- El SUPUESTO DE HECHO de las normas materiales especiales es una relación o situación

jurídica en la que existe una referencia expresa al elemento extranjero (por ejemplo,
«compraventa internacional de mercaderías»).
- Y la CONSECUENCIA JURÍDICA es la solución, la respuesta a dicha situación. Normalmente
esta respuesta es distinta a la que se ofrece a los puestos internos (así, por ejemplo, la
regulación del Convenio de Viena, de ll de abril de 1980, sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, es distinta de la que nuestro Derecho interno
establece para la compraventa interna).
-
La PRINCIPAL VENTAJA de estas normas es que ofrecen una respuesta satisfactoria a las
relaciones privadas internacionales ya que, en la mayoría de las ocasiones, suelen tener una
inspiración claramente internacional y están pensadas para dar respuesta a los problemas
generados en el tráfico externo (C. ESPLUGUES MOTA y J. L. IGLESIAS BUHÍGUES).
Ahora bien, su INCONVENIENTE reside en el hecho de que sólo regulan aspectos concretos o muy
puntuales de las relaciones privadas internacionales.

Las normas materiales especiales son, por regla general, normas de origen internacional, siendo
muy escasas las de origen interno.

Dentro de las normas MATERIALES ESPECIALES DE ORIGEN INTERNACIONAL tenemos que

referirnos:
1. En primer lugar, a las que se contienen en Convenios internacionales y que tienen la gran
virtualidad de unificar la regulación de una determinada materia para todos los Estados
parte (por ejemplo, Convenio de Viena, de ll de abril de 1980, sobre los contratos de
compraventa de mercaderías o el convenio de Bruselas, de 23 de septiembre de 1910,
para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje).
2. Asimismo, existen normas materiales especiales en el Derecho europeo, normas que
responden a la necesidad de ofrecer una regulación uniforme de las relaciones privadas
intraeuropeas en un espacio de integración (por ejemplo, las normas en materia de
consumidores o la regulación de la marca- Reglamento (UE) 2017/1001, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de junio, sobre la marca de la Unión Europea-)
3. También son de origen internacional las normas materiales especiales han sido
elaboradas por iniciativa de los particulares y que se concentran en el sector del
comercio internacional, la que se denomina Nueva Lex Mercatoria (por ejemplo, los
Principios de UNIDROIT)

Por lo que se refiere a las NORMAS MATERIALES DE ORIGEN INTERNO el ejemplo típico de nuestro
sistema lo constituye el artículo 135.11 LCCH que establece: «el cheque emitido en el extranjero y
pagadero en España deberá presentarse en un plazo de veinte días si fue emitido en Europa y de
sesenta si 10 fue fuera de Europa». En cambio, para el supuesto interno de «cheque emitido en
España y pagadero en España», el plazo en el que debe presentarse al pago es de «quince días»
(art. 135.1 LCCH). La respuesta que la norma ofrece a la situación privada internacional es, como
puede comprobarse, distinta de la prevista para la situación interna.

2. LAS NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS

Las normas materiales imperativas no están concebidas para dar una respuesta a las relaciones
jurídico privadas internacionales. Se trata de un conjunto de normas internas que, por su
obligatoriedad, deben aplicarse también a las relaciones privadas internacionales, porque
protegen valores básicos y principios fundamentales de la organización política o social del foro.

Estas normas, también denominadas normas de aplicación inmediata, leyes de policía o normas
de orden público, se aplican con independencia del carácter interno o internacional de la relación
jurídica, por lo que la respuesta que se ofrece es idéntica para ambos supuestos. Se aplican por el
contenido de su propio mandato.

*En este sentido hay que afirmar que el artículo 9 del Reglamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento
y del Consejo, de 17 de junio, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales establece
que «una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la
salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica,
hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato». Este Reglamento distingue las leyes de
policía de aquellas «disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo» (art. 3, apdos. 3 y 4,
art. 6 y art. 8), y su interpretación debe ser más restrictiva (sobre este punto nos remitimos a la
Lección 11 relativa a las obligaciones contractuales).
La doctrina distingue entre normas materiales imperativas con una finalidad claramente
protectora (por ejemplo, normas de protección de la infancia) y normas materiales imperativas
cuyo objetivo es dirigir un sector de la actividad (el caso, por ejemplo, de las normas en materia de
competencia desleal o del mercado de trabajo).

III. LA NORMA DE CONFLICTO

1. EL CONCEPTO Y LAS CLASES

A diferencia del método directo de reglamentación, la técnica indirecta es aquella que no ofrece
una respuesta sustantiva o directa a las relaciones privadas internacionales.

La norma de conflicto, principal exponente del método indirecto, es aquella que se limita a
localizar la situación privada internacional en un determinado ordenamiento jurídico que será el
que, posteriormente, nos ofrezca la respuesta de fondo a dicha situación. Como la relación
privada internacional está conectada con varios ordenamientos jurídicos, la norma de conflicto
sitúa la relación en uno de ellos (que puede ser tanto un Derecho extranjero, como el Derecho del
foro). Una vez localizada la relación en un concreto Derecho habrá que ver, en un segundo paso,
qué disposiciones de ese ordenamiento solucionan la cuestión debatida.
La norma de conflicto tiene su origen histórico en la obra de F. K. V. SAVIGNY que propuso regular
las situaciones de Derecho internacional privado a partir de las propias relaciones (no de las
normas) y determinar de ese modo qué Derecho debía regularlas.

Por ejemplo, el artículo 9.1 CC establece que «la ley personal correspondiente a las personas físicas
es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil.. .». Si se
plantease un problema con respecto a la capacidad de un varón alemán que quiere contraer
matrimonio en España, el artículo 9.1 CC sitúa la cuestión debatida en el Derecho alemán y será
éste el que nos ofrecerá la concreta solución.

Si atendemos a su origen las normas de conflicto pueden ser de ORIGEN INTERNACIONAL

(convencional o europeo) y de ORIGEN INTERNO.
Son muchos los Convenios internacionales —elaborados principalmente en el seno de la
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado— en materia de ley aplicable. Por
ejemplo, el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia
de forma de las disposiciones testamentarias, el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre
la ley aplicable a los accidentes de circulación por carretera, el Convenio de La Haya de 2 de
octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos…
En el plano europeo son ya varios los Reglamentos que unifican las normas de conflicto de los
Estados miembros en las materias reguladas y que tienen como finalidad evitar el forum shopping
(puesto que, con independencia del Estado miembro donde se litigue, la ley aplicable va a ser la
misma) y favorecer la seguridad jurídica. Entre otros, Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de junio, Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del
consejo, de 11 de julio, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales; Reglamento
(UE)1259/2010 del consejo, de 20 de diciembre de 2010, el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial…
Las normas de conflicto internas son las que se contienen, principalmente, en el Código Civil (arts.
9 a 12) normas de aplicación subsidiaria y que, en varios supuestos, han sido desplazadas por el
carácter universal o erga omnes de muchas de las normas internacionales (la ley designada por el
Convenio 0 Reglamento se da aplica con independencia de que sea la de un Estado parte o un
Estado miembro).
*Junto a las normas de conflicto del Código Civil también encontramos algunas normas de conflicto
en leyes especiales (por ejemplo, los arts. 722 ss. del RD Legislativo .1/2020, de 5 de mayo, por el
que se aprueba el texto refundido de la ley concursal o los arts. 18 ss. de la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de adopción internacional)

2. LA ESTRUCTURA

A diferencia de las normas del método directo, la norma de conflicto tiene - una estructura
tripartita ya que junto al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, el elemento que las
caracteriza es el punto de conexión.

2.1. EL SUPUESTO DE HECHO

El supuesto de hecho de la norma de conflicto está compuesto por una categoría o institución
jurídica (la filiación, la capacidad ...).

TRADICIONALMENTE el supuesto de hecho de la norma de conflicto se ha caracterizado por su

amplitud (ej. «obligaciones no contractuales»), por lo que, en la mayoría de las ocasiones, la
respuesta que la norma ofrece no es plenamente satisfactoria, al no atender a las peculiaridades y
características que una misma situación puede plantear en la práctica. Por ejemplo, no es
equiparable la obligación extracontractual que nace de una violación de un derecho, a la intimidad,
de la que tiene su origen en un daño nuclear. Es cierto que ambas son obligaciones
extracontractuales pero las diferencias son evidentes, por lo que la solución que deberían recibir
tendría que ser también distinta.

No obstante, y como analizaremos en el siguiente epígrafe, esta amplitud en la del supuesto de

hecho está siendo mitigada mediante la que se ha denominado ESPECIALIZACIÓN DE LA NORMA
DE CONFLICTO, es decir, formular supuestos de hecho más concretos, con la finalidad de lograr una
respuesta satisfactoria.

2.2 EL PUNTO DE CONEXIÓN

Si como hemos afirmado la norma de conflicto se caracteriza porque localiza la situación privada
internacional en un determinado ordenamiento jurídico, el elemento que permite realizar esa
localización es el punto de conexión.

El punto de conexión es, por tanto, una circunstancia o criterio que vincula a la relación privada
internacional (supuesto de hecho) con un determinado ordenamiento jurídico (consecuencia
jurídica). Por ejemplo, el artículo 9.6, párrafo 2º CC establece que “La Ley aplicable a las medidas
de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual”. El punto de conexión
que utiliza la norma para fijar el Derecho aplicable es la residencia habitual de la persona con
discapacidad.

Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo a varios criterios (su naturaleza, la
variabilidad en el tiempo, su funcionamiento, el objetivo de política legislativa perseguido…), por lo
que, siguiendo a la mayoría de la doctrina, pasamos a analizar los principales.

En primer lugar, si atendemos a su NATURALEZA podemos distinguir:

● Puntos de conexión fácticos y jurídicos.

- Los puntos de conexión fácticos son aquellos que se refieren a circunstancias que
no requieren ningún razonamiento jurídico, al poder ser verificadas o constatadas
por las partes (por ejemplo, lugar de ubicación de un bien inmueble, artículo 10.1
CC).
 - Los puntos de conexión jurídicos son los que necesitan para su concreción de un
razonamiento jurídico (por ejemplo, nacionalidad, artículo 9.1 CC).

● Puntos de conexión personales y territoriales.

- Los puntos de conexión personales son aquellos que se refieren a criterios que
están vinculados a las partes de la relación jurídica (por ejemplo, residencia
habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación, artículo 9.4
CC).
- Los puntos de conexión territoriales se refieren a circunstancias vinculadas con
un territorio (por ejemplo, lugar donde ocurre el hecho, artículo 10.9 CC).

● Puntos de conexión rígidos y puntos de conexión flexibles.

- Un punto de conexión es rígido cuando designa el Derecho aplicable de forma
mecánica, sin atender a las circunstancias concretas del supuesto. Por ejemplo, el
artículo 9.1 CC establece que la capacidad de las personas físicas se rige por la ley
de su nacionalidad. Esta ley se aplicará a las distintas cuestiones relativas a la
capacidad sin atender a los datos del caso concreto (residencia habitual del sujeto
en España…).
- En cambio, los puntos de conexión flexibles son aquellos que para fijar el Derecho
aplicable precisan de un análisis de todas las circunstancias del supuesto
concreto por parte del operador jurídico. Por ejemplo, el artículo 4.4 del
Reglamento 593/2008 establece que “cuando la ley aplicable no pueda
determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del
país con el que presente los vínculos más estrechos”. El punto de conexión
“vínculos más estrechos” permite al operador jurídico analizar las circunstancias
del contrato para poder aplicar así la ley del país con la que tiene mayor
vinculación. Tal y como analizaremos en el epígrafe siguiente, con este tipo de
puntos de conexión se flexibiliza la norma de conflicto.

En segundo lugar y según el criterio de su VARIABILIDAD EN EL TIEMPO, podemos distinguir entre

puntos de conexión mutables o variables y puntos de conexión fijos o inmutables.

- Los puntos de conexión mutables o variables son aquellos que pueden variar con
el paso del tiempo (por ejemplo, la nacionalidad, artículo 9.1 CC).
- Los puntos de conexión fijos o inmutables son aquellos que no varían en el
tiempo (por ejemplo, lugar de ubicación de un bien inmueble, artículo 10.1 CC).

Debe precisarse que los puntos de conexión variables pueden convertirse en fijos si el legislador
los concreta en el tiempo. El punto de conexión de la “nacionalidad” es mutable, pero si el
legislador lo fija en un momento temporal (por ejemplo, en el momento de la celebración del
matrimonio), lo convierte en inmutable. La ventaja que presenta concretar en el tiempo el punto
de conexión es que, de esa forma, se evita el PROBLEMA DEL CONFLICTO MÓVIL, es decir, el
problema de determinación del Derecho aplicable cuando varía el punto de conexión. Un ejemplo
de conflicto móvil lo plantea el artículo 10.1 párrafo 2º CC cuando establece que a los derechos
reales sobre bienes muebles y a su publicidad se aplica la Ley del lugar donde se hallen. Si se
cambia el lugar de ubicación del bien ¿qué ley se aplica? ¿la ley del Estado de la situación originaria
o la correspondiente a la nueva situación del bien?

El carácter mutable de algunos puntos de conexión también puede favorecer la ALTERACIÓN

FRAUDULENTA de los mismos. Si el cambio en el punto de conexión se realiza con la finalidad de
eludir la aplicación de un Derecho para conseguir la aplicación de otro Derecho material más
favorable, nos encontraríamos ante el PROBLEMA DEL FRAUDE DE LEY. Las soluciones de nuestro
sistema al problema del conflicto móvil y al fraude de ley serán analizadas con detalle en la
siguiente lección, por lo que a su estudio nos remitimos.
Por último, en la norma de conflicto puede haber un solo punto de conexión (ej. artículo 9.1 CC) o
varios (ej. artículo 9.4 CC). Si existe una pluralidad de puntos de conexión podemos distinguir:

● Punto de conexión principal y puntos de conexión subsidiarios. Los distintos puntos de

conexión se estructuran de forma jerarquizada, es decir, se establece un punto de
conexión principal y uno o varios subsidiarios, que operarían en defecto del principal. Por
ejemplo, el artículo 8 del Reglamento 1259/2010 establece lo siguiente: “A falta de una
elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán
sujetos a la ley del Estado
a) En que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición
de la demanda o, en su defecto
b) En que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el
periodo de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la
demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la
demanda o, en su defecto
c) La nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la
demanda o, en su defecto
d) Ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda”.

Como puede comprobarse, en esta norma hay un punto de conexión principal (residencia
habitual común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda) y varios
subsidiarios, que actúan siempre uno en defecto del otro.

● Puntos de conexión alternativos. Son aquellos que se sitúan en la norma en igualdad,

actúan de forma indistinta y cualquiera de ellos puede determinar el Derecho aplicable.
Por ejemplo, el artículo 1 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, dispone: “Una
disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la ley
interna:
a) Del lugar en que el testador hizo la disposición
b) De la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso,
sea en el momento de su fallecimiento
c) Del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que
dispuso, sea en el momento de su fallecimiento
d) Del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento
en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento
e) Respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situados”

El Derecho aplicable puede determinarse conforme a cualquiera de los puntos de conexión

establecidos.

2.3 LA CONSECUENCIA JURÍDICA

La consecuencia jurídica es el Derecho designado como aplicable a la relación privada

internacional, la llamada lex causae, pudiendo ser tanto el del foro como uno extranjero. Por ello
la norma de conflicto es, por regla general, una norma bilateral o multilateral.

Si la norma de conflicto designase un solo ordenamiento sería unilateral. Un ejemplo es el

artículo 10.4 CC que establece que “Los derechos de propiedad intelectual e industrial se
protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo
establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte”.
Una vez que la norma de conflicto ha designado como aplicable un concreto ordenamiento
jurídico, serán sus disposiciones las que ofrecerán la solución material al supuesto concreto.

3. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO Y SU MODERNIZACIÓN

Tradicionalmente la norma de conflicto se ha caracterizado por ser una norma que ha regulado las
situaciones privadas internacionales de una forma neutral y automática, sin atender a las
circunstancias concretas del supuesto, ni al resultado final perseguido. Como ya hemos analizado,
si se formulan supuestos de hecho demasiado amplios o se establecen puntos de conexión rígidos,
la norma de conflicto designa el Derecho aplicable siempre de la misma forma, con independencia
del grado de internacionalidad del litigio, de la especificidad del supuesto, etc. Por todas estas
razones la doctrina ha afirmado que la norma de conflicto se caracteriza por su ABSTRACCIÓN,
RIGIDEZ Y NEUTRALIDAD.

No obstante, puede afirmarse que estamos asistiendo a lo que puede denominarse un proceso de
modernización de la norma de conflicto, mediante la utilización de tres técnicas: especialización,
materialización y flexibilización.

a) La ESPECIALIZACIÓN de la norma de conflicto

Cuando hemos estudiado el supuesto de hecho de la norma de conflicto hemos afirmado que dicho
elemento se ha formulado utilizando categorías jurídicas demasiado amplias por lo que, en
muchas ocasiones, la norma no proporciona respuestas satisfactorias. Esta generalidad puede
paliarse formulando supuestos de hecho concretos o específicos.

La especialización se está consiguiendo, sobre todo, en las normas de conflicto de origen

internacional. Así, por ejemplo, frente a la excesiva amplitud del artículo 10.9 CC (obligaciones no
contractuales), la conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha elaborado dos
Convenios en materias específicas (accidentes de circulación por carretera - Convenio de La Haya de
4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable a los accidentes de circulación por carretera - y de
responsabilidad por productos defectuosos - Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la
ley aplicable a la responsabilidad por productos -); y el Reglamento 864/2007 también ofrece
algunas normas específicas para determinados tipos de responsabilidad extracontractual (daños al
medio ambiente, competencia desleal y actos que restrinjan la competencia…).

b) La MATERIALIZACIÓN de la norma de conflicto

La norma de conflicto se ha caracterizado por designar el Derecho aplicable de una forma

mecánica, sin atender a su contenido material. No obstante, este automatismo puede combatirse
de distintas formas, con la finalidad de conseguir un determinado resultado material.

La materialización puede conseguirse estableciendo determinados puntos de conexión. Así el

punto de conexión de la autonomía de la voluntad permite a las partes elegir el Derecho con el
que se encuentren más vinculados. Por ejemplo, el artículo 5 del Reglamento 1259/2010 permite a
los cónyuges, si se cumplen los requisitos exigidos, designar el Derecho aplicable. De esta forma los
cónyuges pueden convenir el Derecho aplicable a su divorcio o separación, derecho que será el que
esté más vinculado a la pareja. No obstante, el punto de conexión de la autonomía de la voluntad
no puede ser operativo en determinados supuestos para evitar que una de las partes resulte
perjudicada por la elección de la Ley aplicable. Así, por ejemplo, el artículo 8.3 del Protocolo de La
Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias prohíbe la
elección de la ley aplicable “a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de
dieciocho años o a un adulto que, por razón de una disminución o insuficiencia de sus facultades
personales, no se encuentra en condiciones de proteger sus intereses”.

Los puntos de conexión también pueden referirse a una de las partes de la relación jurídica para,
de esa forma, proporcionarle una especial protección. Es el caso, por ejemplo, de los contratos
celebrados por los consumidores, artículo 6.1 del Reglamento 593/2008: “Sin perjuicio de los
artículos 5 a 7 … el contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia
habitual…”); o el contrato individual de trabajo (artículo 8.1 del Reglamento 593/2008, “En la
medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes,
el contrato se regirá por la ley del país en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su
trabajo habitualmente”).

La materialización de la norma de conflicto también puede conseguirse utilizando una pluralidad

de puntos de conexión. Si los puntos de conexión se estructuran de forma alternativa se favorece
la validez de un acto o de una relación porque cualquiera de ellos puede determinar el Derecho
aplicable (por ejemplo, el artículo 1 del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, para conseguir la
validez formal de una disposición testamentaria enumera alternativamente, como ya se ha
analizado, ocho puntos de conexión - favor validitatis -). En el supuesto de estructurarse de forma
jerarquizada se puede materializar la norma si los puntos de conexión se pueden ir descartando a
favor del que permite un determinado resultado material (por ejemplo, los artículos 3 y 4 del
Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias: si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de la ley de su residencia habitual,
se aplicará la ley del foro; y si el acreedor no puede obtener alimentos conforme a dichas leyes, se
aplicará la ley del Estado de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe).

c) La FLEXIBILIZACIÓN de la norma de conflicto

Como ya hemos afirmado si en la norma de conflicto se utilizan puntos de conexión rígidos el

Derecho aplicable se designa de forma mecánica y de ahí que, en muchas ocasiones, se aplique un
ordenamiento poco vinculado con la situación privada internacional. La flexibilización de la
norma se consigue utilizando puntos de conexión flexibles o estableciendo cláusulas de escape.

Los puntos de conexión flexibles permiten al operador jurídico atender a las circunstancias y
particularidades del supuesto, por lo que el Derecho aplicable será un ordenamiento jurídico con
el que está vinculado. Por ejemplo, y como vimos, el artículo 4.4 del Reglamento 593/2008
establece que “cuando la ley aplicable no puede determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el
contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”.

Otra técnica que permite la flexibilización es la utilización de CLÁUSULAS DE ESCAPE, cláusulas que
permiten al operador jurídico descartar el Derecho designado inicialmente por la norma de
conflicto, por otro con el que la relación privada internacional presenta una mayor vinculación.
Es el caso, entre otros, del artículo 4.3 del Reglamento 864/2007 que establece que: “Si del
conjunto de las circunstancias se desprende claramente que el hecho dañoso presenta vínculos más
estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de otro país”.
Esta cláusula permite al órgano que conoce del asunto apreciar todas las circunstancias que
concurren en el supuesto y si, por ejemplo, el lugar donde se produce el daño es puramente
casual, podrá aplicar otra ley distinta y que es más próxima a la obligación extracontractual.